Despenalizar el aborto es inconstitucional. Anteproyecto de reforma del Código Penal

Autor: Vítolo, Alfredo M.
Publicado en: LA LEY 13/06/2006, 1

El Ministerio de Justicia de la Nación ha dado a conocer el anteproyecto de reforma y actualización general del Código Penal (1). Dentro de dicho proyecto se incluye la eventual despenalización del aborto realizado con el consentimiento informado de la mujer dentro de la primera etapa de gestación (2). Más allá de la deficiente técnica legislativa seguida por los autores del anteproyecto en este punto dada la vaguedad de la determinación del tipo penal, es nuestra intención demostrar en este trabajo, desde una óptica puramente normativa (3), la absoluta inconstitucionalidad de la norma.

En 1973, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en la célebre causa Roe v. Wade (4) declaró que "el derecho a la privacidad (5) ... es suficientemente amplio para abarcar la decisión de una mujer acerca de terminar o no su embarazo". Sin embargo, contradiciendo a quienes postulaban el carácter cuasi-absoluto del derecho, la Corte expresó que el mismo se encuentra —como todo otro derecho— sujeto a reglamentación a fin de hacerlo compatible con los restantes intereses en juego (6). En base a esta afirmación, el tribunal realizó la confrontación entre dicho derecho y los eventuales intereses que pudieran argumentarse como entrando en conflicto con aquél y, aplicando el mecanismo conocido como "escrutinio estricto" (7), consideró que en la primera etapa del embarazo (la cual sitúa en aproximadamente tres meses desde la concepción), dichos intereses no prevalecen por sobre el derecho de la mujer (8).

El anteproyecto del Ministerio de Justicia sigue, aparentemente, la lógica del referido fallo. Y digo aparentemente, ya que en realidad, la decisión del caso Roe v. Wade se apoya en una definición previa, determinante para el análisis y que no ha sido considerada por los autores del anteproyecto: la Constitución de los Estados Unidos no reconoce al feto (ni al embrión) como persona (9), y por lo tanto, éste no goza de la protección constitucional de las enmiendas quinta y catorceava que impiden privar a una persona de su vida sin el debido proceso legal. La Corte misma expresó en aquella oportunidad que "si pudiera determinarse que [el feto] es persona, el caso del apelante, por supuesto, colapsaría, ya que el derecho a la vida del feto entonces estaría garantizado específicamente por la [catorceava] enmienda".

Y es aquí, precisamente, donde radica la discusión sobre el llamado "derecho al aborto". Si el feto no es persona, sino sólo una cosa con potencialidad de serlo, los derechos de la mujer (privacidad, dignidad, derechos reproductivos, etc.) podrían prevalecer sobre los derechos atribuidos por la norma al feto. Pero si, en cambio, el feto es persona, otro debe ser el análisis (10).

Y en la República Argentina, guste o no, el carácter de persona del feto se encuentra expresamente reconocido por normas de jerarquía constitucional.

La Constitución Nacional, en su texto original, no hacía referencia —tal como su similar norteamericana— al feto, y no parece surgir del análisis de las actas que los constituyentes de 1853 tuviesen la cuestión de la persona por nacer en sus mentes al sancionarla. Ante el silencio constitucional, es en el Código Civil, adoptado en 1869, en donde por vez primera se trata el tema, al señalarse (en redacción que se mantiene al día de hoy) que "desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas..." (11). Sin embargo, esta norma es de jerarquía infraconstitucional y, por lo tanto, desde una óptica puramente positiva, modificable libremente por una norma posterior de similar o superior jerarquía.

El principio legal de que hay persona desde la concepción se mantiene inalterado desde entonces y se reitera más de cien años después en una nueva norma de jerarquía infraconstitucional (a ese momento). Al aprobarse por ley 23.849 (12) la Convención Sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas en 1989, siguiendo la solicitud formulada por el Poder Ejecutivo a fin de defender la vida de la persona por nacer y ante la falta de claridad del texto de la Convención, el Congreso instruyó a que el Poder Ejecutivo realizara en el acto de ratificación una "declaración interpretativa" indicando que "Con relación al art. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (13), la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad". Dicha declaración obliga entonces a la República Argentina, en virtud de lo estipulado por los arts. 2 y 6 de la Convención, a respetar y asegurar la aplicación de los derechos reconocidos en la misma a las personas por nacer y, en particular, a reconocer su "derecho intrínseco a la vida" (14).

En derecho internacional, una declaración interpretativa no es sino "una manifestación unilateral —cualquiera sea la forma en que sea enunciada o denominada— realizada por un Estado o por una organización internacional, por la cual dicho Estado u organización intenta precisar o clarificar el sentido o alcance atribuido por el declarante a un tratado o a alguna de sus cláusulas" (15). Este mecanismo es comúnmente utilizado por los estados al obligarse internacionalmente (16), y se diferencia hoy en día de las reservas (17), en que mientras éstas persiguen excluir o modificar los efectos legales de ciertas cláusulas del tratado en su aplicación al autor de la reserva, las declaraciones interpretativas tienen por objeto interpretar el tratado, sea en su totalidad, sea en alguna de sus cláusulas, sin procurar modificar el mismo sino solamente clarificar el sentido que el estado o la organización internacional atribuyen al tratado o a sus cláusulas (18). Como expresa la Comisión, "para determinar si una declaración unilateral formulada por un Estado o una organización internacional en relación con un tratado es una reserva o una declaración interpretativa, debe interpretarse el planteo de buena fe y de conformidad con el sentido ordinario de los términos a la luz del tratado al cual la misma se refiere. Se tendrá particular consideración a la intención del estado o de la organización internacional correspondiente al momento de realizarse la misma" (19).

Cabe destacar que la declaración interpretativa efectuada por la República Argentina, más allá de que por su naturaleza no requería para su validez la aceptación por los restantes estados, no fue objetada por ninguno de los estados parte de la Convención, e integra, para nuestro país, el tratado mismo (20). Contribuye a esta interpretación lo dispuesto por el art. 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados que señala que, a fin de interpretar un tratado internacional, se deberá tener en cuenta como integrando el contexto del mismo "todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado", y que si tal fuera la intención de las partes, "se dará a un término un sentido especial". Por ello, no cabe duda alguna que, para la República Argentina, la Convención sobre los Derechos del Niño obliga internacionalmente a ésta a respetar la vida desde la concepción (21). Así lo reconoció expresamente el representante del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), al exponer como invitado ante la comisión de Tratados Internacionales.

Llegamos así a 1994 (22). La Convención Reformadora de la Constitución Nacional, al modificar el artículo correspondiente a las atribuciones del Congreso, enumeró expresamente un conjunto de instrumentos internacionales sobre derechos humanos, entre ellos la Convención sobre Derechos del Niño, a los cuales otorgó, en las condiciones de su vigencia, "jerarquía constitucional" (23).

Nuestra Corte Suprema ha considerado que el art. 75 inc. 22 de la Constitución, al referirse a que ciertos tratados gozan de jerarquía constitucional en "las condiciones de su vigencia" debe interpretarse como refiriéndose a los tratados tal como éstos rigen en el ámbito internacional (24). Y el constituyente ha tomado todos esos datos en cuenta al incluir la Convención sobre los Derechos del Niño entre los instrumentos expresamente reconocidos (25). Tal como ha expuesto nuestro máximo tribunal, "los tratados complementan las normas constitucionales sobre derechos y garantías" y que, al otorgarles jerarquía constitucional, "los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación, en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación [constitucional] alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir" (26). Por ello, la declaración interpretativa que acompañó la ratificación al tratado y que integra la obligación constitucional argentina, goza también de jerarquía constitucional (27).

En razón de lo expuesto, no puede caber duda alguna de que a partir de 1994, el derecho a la vida del feto-persona goza de protección constitucional plena.

Ello, por supuesto, no significa negar la posibilidad de reglamentación —restricción— legal del derecho, ya que ningún derecho —ni siquiera el derecho a la vida— es absoluto, pero requiere modificar drásticamente el ángulo de análisis, confrontando los derechos de la mujer que se pretenden hacer valer contra el derecho a la vida del feto-persona y no ya contra los derechos de una mera cosa con potencialidad de vida.

El anteproyecto, al permitir el aborto sin otro condicionamiento que el consentimiento informado de la mujer, no toma en cuenta el derecho a la vida del feto-persona y se transforma en una irrazonable reglamentación del derecho constitucional a la vida de éste (28) y, por lo tanto, en inconstitucional.

Por tratarse del derecho a la vida, un derecho fundamental, debemos someter cualquier intento de reglamentación al test más estricto de constitucionalidad, ello es sólo admitir la restricción para proteger un interés público intenso y en la medida estrictamente necesaria para alcanzar dicho fin, estando a cargo de quien defiende la validez de la restricción demostrar la inexistencia de medios menos restrictivos del derecho que permitan lograr igual objetivo (29).

Y desde este punto de vista, somos de la opinión de que el derecho a la vida del feto-persona (derecho en un todo igual al de cualquier persona nacida), sólo podría eventualmente ceder cuando se le opusiera un derecho de superior jerarquía. Ni el derecho a la privacidad, ni la dignidad de la mujer violada, ni los eventuales sufrimientos psicológicos de la madre por llevar adelante un embarazo no deseado, etc., superan, en nuestra opinión, el mencionado test. Sólo podría admitirse la despenalización del aborto resultante de procedimientos médicos tendientes a salvaguardar la vida de la madre. En tal caso, el legislador podría llegar a sostener que, en base al principio de inviolabilidad de la persona, conforme el cual a nadie se le pueden imponer sacrificios sólo porque dichos sacrificios redunden en beneficio de otro (30), permitiría a una mujer recurrir al aborto y eliminar así la vida del feto en protección de la propia vida. Nadie podría ser legalmente obligado a transformarse en mártir sacrificando su vida a favor de otro, ni podría —en principio— ser castigado por hacerlo (31).

No desconocemos las graves consecuencias que los abortos ilegales practicados por personas no formadas y en condiciones de bioseguridad deficientes hoy presentan en nuestro país y en el mundo entero, pero aún cuando dichas consecuencias se solucionarían con la despenalización del aborto, y la posibilidad de acceso a clínicas "seguras", ello no justificaría el condenar a la muerte (de eso se trata) a los fetos-persona. Existen múltiples alternativas que permitirían una solución, sin que su mayor costo económico o social, o las eventuales restricciones a los derechos de la mujer, puedan servir de excusa para la violación de un derecho reconocido constitucionalmente (32).

(1) El anteproyecto puede ser consultado en la página web del Ministerio: www.jus.gov.ar.
(2) El anteproyecto, en su artículo 93, establece que "No es punible la mujer cuando el aborto se practicare con su consentimiento y dentro de los tres (3) meses desde la concepción, siempre que las circunstancias lo hicieren excusable."
(3) Personalmente, estamos convencidos de que la vida comienza en la concepción, tanto por razones médicas, filosóficas y religiosas, razones que justifican la penalización del aborto. Sin embargo, estos criterios no son utilizados en el presente análisis.(4) 410 US 113 (1973). El voto de la mayoría de la Corte es expuesto por el juez Blackmun. El juez Stewart emite un voto concurrente, y el entonces juez (luego presidente del tribunal) William Rehnquist, emite el único voto en disidencia.
(5) La Corte Suprema de los EE.UU. se ha rehusado históricamente a reconocer la existencia de un derecho autónomo a la privacidad, sino sólo ciertas áreas de privacidad protegida, como la aquí señalada.
(6) "Los argumentos del apelante de que Texas no tiene interés en regular la decisión de abortar o que dicho interés no es lo suficientemente fuerte para sustentar una limitación de la sola decisión de la mujer, no resulta convincente. Las decisiones de la Corte reconociendo un derecho a la privacidad, reconocen también que resulta apropiada cierta regulación estatal en áreas protegidas por dicho derecho. ...[U]n estado bien puede alegar intereses importantes en la protección de la salud, en mantener estándares médicos y en proteger la vida potencial. En determinado momento del embarazo, estos intereses se transforman en suficientemente importantes para justificar la regulación de los factores que gobiernan la decisión de abortar. El derecho a la privacidad involucrado, por lo tanto, no puede decirse que sea absoluto."
(7) "Cuando se encuentran afectados 'derechos fundamentales', la Corte ha sostenido que la regulación limitando estos derechos solo puede ser justificada por la existencia de un interés público intenso (compelling state interest) y que la sanción legislativa debe encontrarse diseñada en forma estricta para expresar sólo el interés que se pretende proteger. Sobre el mecanismo conocido como "escrutinio estricto" y sus diferencias con el criterio de razonabilidad en la reglamentación de los derechos constitucionales, ver, VITOLO, Alfredo M., "Regulation and restriction of constitutional rights: a comparative analysis", tesis para la obtención del título de master en la facultad de derecho de la Universidad de Harvard, Cambridge, EE.UU., 1989.
(8) A lo largo de los años, sin embargo, la Corte ha ido reconociendo la validez de regulaciones adicionales al derecho de la mujer, en protección del interés estatal de proteger una potencialidad de vida.
(9) "Nada indica, con seguridad, que [el concepto de persona utilizado por la Constitución], posea alguna aplicación prenatal".
(10) Es importante notar que la gran mayoría de los sostenedores de una postura a favor de los "derechos reproductivos de la mujer" basan su análisis en esta misma premisa, ello es, que el feto no es "persona" (ver, por ejemplo, MEDINA QUIROGA, Cecilia, "La Convención Americana: Teoría y jurisprudencia. Vida, Integridad Personal, Libertad Personal, Debido Proceso y Recurso Judicial, Centro de Derechos Humanos", Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2003, p. 73, quien expresamente señala, al interpretar el art. 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos: "Para interpretar la norma, parto de dos ideas básicas. La primera es que la madre es una persona tanto en el ordenamiento jurídico de los Estados partes de la Convención como frente a la Convención misma y que, por consiguiente, es titular de todos los derechos humanos consagrados en ese tratado. La segunda es que el feto que no ha sido extraído del vientre de la madre, es dependiente de ésta, 'no es una persona y por lo tanto no puede tener derechos por sí mismo'" (el resaltado con comillas simples es propio).
(11) Código Civil, art. 70.
(12) Adla, XL-D, 3693. Aprobada sin debate en ambas cámaras.
(13) Dicho artículo expresa textualmente: "Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad".
(14) Convención sobre los Derechos del Niño, art. 6.
(15) Yearbook of the International Law Commission, 1999, Report of the Commission to the General Assembly on the work of its fifty-first session (A/CN.4/SER.A/1999/Add.l (Part 2)), disponible en http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1999_v2_p2_e.pdf. (en adelante "Report"), p. 97.
(16) Report, p. 98
(17) El Report de la Comisión de Derecho Internacional señala (p. 98) que originalmente se trataba a ambos mecanismos (declaraciones y reservas) como equivalentes, lo cual se debía en parte a cuestiones terminológicas y a la propia definición del término "reserva" utilizada por la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (Aprobada por la República Argentina por ley 19.865, Adla, XXXII-D, 6412) en su art. 2.1.d.) que parecería extender aquél concepto a toda declaración unilateral.
(18) Id. p. 100 y sigtes., en part. p. 110.
(19) Id. p. 107
(20) Incluso si se considerase a la declaración interpretativa como una reserva, la falta de objeción a la misma por los restantes estados importa la aceptación de la misma (Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, art. 20). Las objeciones formuladas por diversos estados a las declaraciones interpretativas y a las reservas efectuadas a la Convención sobre los Derechos del Niño se pueden consultar en la página web http://www.ohchr.org/english/countries/ratification/11.htm.
(21) Así lo reconoció el representante del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) en la reunión de la Comisión de Integración y Tratados de la Convención Nacional Constituyente del 28 de junio de 1994, quien resaltó la seriedad con la que la República Argentina consideraba el tema de los Derechos del Niño: "La incorporación de los derechos del niño es muy trascendente, sobre todo por la gravitación que la Argentina tiene en este continente. Evidentemente la agencia de UNICEF al mostrar un país como la Argentina destacará aún más la importancia que tienen los derechos del niño. Es una forma de promover los derechos del niño en otros países. No es Haití la que está reformando su constitución, sino la Argentina, con lo que se sentaría en este sentido, un enorme precedente, al considerar que los derechos humanos comienzan a partir de que el individuo es concebido".
(22) Entretanto, en 1992, la Corte Suprema de Justicia, en la causa "Ekmekdjián c. Sofovich" (Fallos 315:1492 —LA LEY, 1992-C, 543—), había reconocido la supremacía de los tratados internacionales por sobre las leyes.
(23) Constitución Nacional, art. 75 inc. 22.
(24) Giroldi, Fallos 318:514 (LA LEY, 1995-D, 462).
(25) Ver la exposición del convencional Barra, miembro informante del despacho de mayoría, en la sesión plenaria de la Convención Nacional Constituyente del 2 de agosto de 1994, sesión en la que se debatió el alcance de la referida declaración interpretativa.
(26) Monjes, Fallos 319:3148.
(27) Por supuesto que si la República Argentina, siguiendo los mecanismos de derecho interno e internacional retirase dicha declaración (para lo cual haría falta una mayoría agravada de dos tercios de la totalidad de los miembros de cada cámara (Constitución Nacional, art. 75 inc. 22), otro sería el análisis.
(28) Constitución Nacional, art. 28.
(29) Ver, entre otros, Arena, Fallos 312:2218. Ver también, VÍTOLO, Alfredo M. ob. cit.
(30) Carlos Nino lo define como el principio que "proscribe imponer a los hombres, contra su voluntad, sacrificios y privaciones que no redunden en su propio beneficio" (Ver NINO, Carlos S., "Etica y Derechos Humanos", Astrea, 2ª ed., p. 239).
(31) Más allá de este principio, la historia está llena de situaciones en donde madres, en actitudes loables, han arriesgado su vida, e incluso han muerto, para permitir el nacimiento con vida de sus hijos. No escapa a nuestra atención que a esta postura se le pueden contraponer otros argumentos de carácter moral, tales como ante el igual valor de ambas vidas, debe preferirse la de la parte más débil e indefensa, o la de que en tal caso no procede realizar la elección ya que al proteger la autonomía de la madre se viola la autonomía del feto-persona (ver, por ejemplo, "The case of the Speluncean Explorers (el caso de los exploradores de cavernas)", 62 Harv. L. Rev. 616 (1949). Reimpreso en 112 Harv. L. Rev. 1851 (1999).
(32) Ver Arena, Fallos 312:2218, disidencia del doctor Fayt.