29 marzo 2008

Una exclusión corporativa indigna y soberbia. Reforma a la Ley del Consumidor

Voces: PROYECTOS DE LEY - PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR - RELACIÓN DE CONSUMO - USUARIO - PROFESIONES LIBERALES - PROFESIONALES UNIVERSITARIOS - ABOGADOS - MEDICOS - RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO

Título: Una exclusión corporativa indigna y soberbia. Reforma a la Ley del Consumidor

Autor: Carlos A. Ghersi

FECHA: 27/3/2008

Cita: MJD3397

Sumario

1. Introducción. 2. La nueva conceptualización del consumidor como legitimado activo. 3. El concepto de proveedor. 4. Qué es de lo que se pretende excluir al profesional. 5. Conclusión.

Por Carlos A. Ghersi (*)

1. Introducción.

Los sociólogos ingleses son muy certeros y criteriosos cuando caracterizan a las personas que poseen “entitlements” (título) como dotación de “endowmentes” (recurso) y señalan que precisamente el “entitlements” los coloca en la cúspide de la pirámide del bienestar, pero al mismo tiempo en la cúspide de la pirámide de la soberbia (1).

Sin dudas esto ha ocurrido con nuestros Legisladores Nacionales y con nuestras corporaciones (especialmente abogados, escribanos y médicos), “han hecho manifiesta su soberbia” en el proyecto de reforma de la Ley del Consumidor que está para sanción del Poder Ejecutivo, excluyendo de la misma a los profesionales con título universitario.

Art: 2: “No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero si la publicidad que se haga de su ofrecimiento. Ante la presentación de denuncias que no se vincularen con la publicidad de los servicios presentados por usuarios y consumidores, la autoridad de aplicación de esta ley informará al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matricula a los efectos de su tramitación”.

No sólo los une la soberbia, sino la ignorancia y la contradicción.

En el proyecto de los Legisladores Stella Maris Córdoba, Irrazabal, Macaluse, Mediza, Adrián Pérez y Vaca Narvaja), el proyectado art. 2do. decía: “Proveedor: toda persona física o jurídica que desarrolla de manera profesional aun ocasionalmente actividades... de producción... o... servicios”, por lo cual quedaban incluidos los profesionales acertadamente.

2. La nueva conceptualización del consumidor como legitimado activo.

En el art. 1 del proyecto, se deja de lado el contrato de consumo, para considerar consumidor o usuario al que se encuentra inmerso en una relación de consumo (siguiendo la corriente de la reforma constitucional de 1994 en su art. 42) (2) ya sea en forma directa o indirecta; señala la norma proyectada: “como consecuencia o en función de ella...”, sostenemos que debió decir en “ocasión”, para evitar revivir la vieja controversia en la interpretación de los art. 43 y 1113 de la reforma Borda al Cód. Civil. (3)

Al sustituir el término contrato de consumo, por el de relaciones de consumo, normológicamente más adecuado y correcto, conforme a las nuevas corrientes de los derechos del consumidor, pues como señalamos precedentemente incorpora a los consumidores no contratantes pero damnificados en la relación de consumo.

La contradicción del proyectado artículo segundo es intranormativa o endógena, y extranormativa o exógena.

En el primer sentido conviene señalar que el precedentemente citado artículo segundo dice textualmente: “...ante la presentación de las denuncias... por los usuarios y consumidores...”, es decir, la misma ley que los excluye de la aplicación de las Ley del Consumidor, los denomina USUARIOS Y CONSUMIDORES (sic), sin duda es una contradicción manifiesta.

En el segundo sentido, como contradicción exógena, la analizaremos seguidamente.

3. El concepto de proveedor.

Se ha salvado un error del primitivo proyecto que era la exclusión (y por ende en la actual ley la mantiene en la norma) de las personas jurídicas de naturaleza pública.

Como señalamos precedentemente en la segunda parte del art. 2 se excluye a los servicios que se desarrollen de manera profesional y que requieran titulo universitario y matrícula.

Una mayoría importante de la doctrina e incipiente jurisprudencia hemos sostenido que la: “relación del profesional con el cliente/paciente, etc.” es de asimetría cultural y científica por lo cual se trata de una “relación de consumo dentro de la estructura de adhesión científica” (4)

El cliente/paciente, etc. asume ante el profesional una confianza(5) en su saber científico y adhiere a la propuesta frente al “problema, patología, proyecto, etc.” que aquel le presenta y no tiene forma de expresar su libertad o voluntad (art. 1137 y 1197 del Cód. Civil), porque carece del conocimiento científico para el cotejo de ideas, roles y funciones. Es en los términos del art. 954 del Cód. Civil (reforma Borda) “un minusválido”, y como tal, debe ser protegido, precisamente para eso en el mundo se proyectan leyes del consumidor (6).

Sin duda en estos términos el profesional es un proveedor de servicios científicos.

4. Qué es de lo que se pretende excluir al profesional

Trataremos de hacer una simple pero demostrativa ejemplificación:

4.1. Del derecho de informar a nuestros clientes (art. 4 de la Ley) es decir de suministrarles lo que conforme al principio de buena fe (art. 1198 del Cód. Civil) ya poseía y hacerlo en términos claros y comprensibles, especialmente enunciarle los riesgos de los caminos alternativos...

4.2. De brindarles seguridad en nuestros servicios como le establece el art. 5 de la Ley... que como sabemos la jurisprudencia y la doctrina extraían esta obligación del art. 1198 del Cód. Civil, como la obligación tácita de indemnidad de carácter objetivo...

4.3. De entregarle factura conforme lo establece la ley en los art. 10 y siguientes... y acaso si fuera una relación civil o comercial no tendríamos la misma obligación...

4.4. No colocar cláusulas abusivas en nuestros instrumentos contractuales, conforme lo establece el art. 37 de la Ley... acaso no era aplicable a esta situaciones el art. 1071 del Cód, Civil...

4.5. De no efectuar prácticas abusivas...

5. La perdida de beneficio de la prescripción.

Tal es la ignorancia de nuestros legisladores y las corporaciones que hemos perdido una oportunidad histórica para homogeneizar y reducir la prescripción a 3 años como establecía la Ley 24.240.

Efectivamente una de las quejas constantes de las corporaciones, especialmente la de los médicos, era que la prescripción de 10 años debía derogarse, es más, tienen un proyecto en la Cámara de Senadores (donde en su momento fui invitado a expresar mi opinión de reducción a 5 años), y si nos hubiéramos incorporado a esta Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor se reduciría la prescripción a TRES AÑOS (sic). Incomprensible.

5. Conclusión

Cuando los que tiene poder buscan su propia impunidad de la aplicación de la leyes es que la sociedad de los profesionales (para este caso) está muy enferma y montada en su soberbia.

La impunidad de los estamentos socava las democracias y convierte a los favorecidos en ejemplos perversos para los demás miembros que tarde o temprano van a buscar los mismos beneficios y así se degrada el orden y el derecho como normas sociales de conducta y convivencia en paz.

Es lo mismo que la corrupción (7), no es grande ni chica, ni del de arriba o el de abajo, del funcionario o del ciudadano, es corrupción (a secas), y tarde o temprano mina la República y en esto los argentinos tenemos experiencia sobrada (8).

(1) SEN, Albert, The Standard of living, Cambridge University Press, 1987.

(2) LOVECE-GARCÍA OCIO, Los derechos del consumidor. Ed La Ley; LORENZETTI, Ricardo, Los derechos del consumidor. Ed. Rubinzal-Culzoni.

(3) Revista Nova Tesis. Doctrina y Jurisprudencia. Vol. I. Agosto-Diciembre 2004. Ed. Nova Tesis. Rosario. 2004.

(4) WEINGARTEN-GHERSI, La tutela del crédito a consumidores y PYMES, Ed. Cátedra, Bs. As., 2006; Consult. GHERSI-WEINGARTEN, Ley del Consumidor comentada y anotada con jurisprudencia, Ed. Nova Tesis, Rosario, 2007; BODENHEIMER, Edgar, Teoría del Derecho, Ed. F. C. E., México, 1982; GHERSI, Carlos A, “Cómo Juegan las presunciones a favor del más débil. Derecho del trabajador. Derecho del consumidor”, La Ley del 10/8/2006.

(5) WEINGARTEN, Celia, La confianza en el sistema jurídico, Ed. Cuyo, Santiago de Chile, 2006.

(6) WEINGARTEN, Celia, El derecho del consumidor, Ed. Universidad SRL, 2007.

(7) AGAMBEM, Giorgio, Estado de Excepción, Ed. Adriana Hidalgo Editora, 2007.

(8) SCAVINO, Dardo, La era de la desolación. Ética y moral en la Argentina de fin de siglo. Ed. Manantial. 2006.


(*) Doctor en Jurisprudencia (USAL); Especialista en Historia de la Economía y Políticas Económicas (UBA, Ciencias Económicas); Ex-Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires. Director del Doctorado en Ciencias Jurídicas (USAL); Co-Director de la Maestría en Derecho Económico (USAL); Director de la Especialización en Derecho de Daños (UNLZ); Co-Director del Programa de Actualización en Derecho Médico (UBA); Co-Director del Programa de Actualización en Derecho de Seguros y Daños (UBA); Profesor titular por concurso; Derecho Civil Parte General, Obligaciones Civiles y Comerciales, Contratos Civiles y Comerciales (UBA); Profesor Permante en la Universidad Federal de Porto Alegre, Departamento de Posgrado. Profesor Permanante de la Universidad de Cali, Colombia, ICESI. Especialización de Derecho Comercial. Profesor Invitado en Uruguay y Perú.

28 marzo 2008

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¿Matrimonio o joint venture?

Voces : MATRIMONIO ~ SOCIEDAD CONYUGAL

Título: ¿Matrimonio o joint venture?

Autor: Goyena Giménez, María Beatriz

Publicado en: LA LEY 28/03/2008, 1

Para poder debatir se precisa, elemental y básicamente, estar hablando de lo mismo. Si no es así, se torna imposible llegar a conciliar ideas claras.

Ahora bien, también es cierto que esta suerte de "Era de la información" en que vivimos, por momentos llega a incomunicar. Resultante de ello, es que hoy se pretenden reinterpretar conceptos culturales clásicos y se intenta comprender bajo ellos situaciones ajenas a lo que convencionalmente fue denominado y funcionalmente ideado a sus fines.

Esta aparente "desadecuación" es el resultado de no diferenciar ciertas conductas como ajenas al concepto que están intentando deformar, y por no profundizar o recordar el análisis de la función de las instituciones.

No se entienda con ello que evito exponer y considerar realidades actuales, pero lo cierto es que ellas deben buscar sus propios términos y no afectar la conciencia general de aquellos que pretenden entender razones jurídicas y llamar a las cosas por su nombre.

Obra y Gracia de Dios, la realidad sobre el aspecto más trascendental de las relaciones humanas no ha cambiado.

Obra y desgracia del hombre, los formatos legales y/o instituciones que tendían a protegerla se han reblandecido, pareciendo fuera imposible determinar su objeto.

Ello es un error genérico y usual —lamentablemente cultural—, pero no deja de ser artera la falla.

Sin querer, desmotivamos conceptos y vivencias, porque hemos fallado en la educación y enseñanza del pilar más elemental de nuestra sociedad y hemos resquebrajado su formación y fortaleza al permitir que minorías con banderas inatinentes o inconsciencias de género (humano) tergiversen o reformulen leyes que sí sirven a lo social y que fueron ideadas respecto de aspectos humanos básicos que —naturaleza obliga— no cambiaron, no cambian, y debiéramos rogar porque no cambien jamás.

Así, se positivizaron conceptos que no debieron ser desprovistos de su adecuada proyección y finalidad y, desde ello, hoy existe una suerte de indeterminación y/o desvalorización masiva respecto de temas tan básicos como son el matrimonio y la familia.

Eran hechos e ideas simples los pilares de instituciones complejas.

Un hombre y una mujer acuerdan pública y voluntariamente convivir y de ello la ley derivó una sociedad entre los cónyuges. (Libro primero; Sección III; Título II del C.C.).

Esta sociedad, de conformidad con el art. 1262 del Código Civil, "se rige por las reglas del contrato de sociedad, en cuanto no se opongan a lo que está expresamente determinado en este título". En tal sentido es que está orientada a organizar y limitar aspectos patrimoniales de la unión.

Seguidamente el capítulo V del mismo cuerpo legal expresamente determina sus cargas: "Son a cargo de la sociedad conyugal (...)" Art.1275 Código Civil.

Así, esta sociedad tiene por objeto, —nada más y nada menos— que cubrir sus cargas.

Entonces esta sociedad propende a satisfacer las situaciones derivadas de esa unión en atención a los hijos y a la asistencia mutua en aras de su supervivencia. (Si al finalizar hay ganancias que se darían a repartir, ello es solamente resultado de su buena gestión.)

Paralelamente se sistematiza un elenco de diversas tutelas en atención a los hijos y su crianza.

Pero no... por alguna secuela de positivismos no ilustrados, parece que la sociedad hubiera olvidado razones básicas de su propia constitución, como así la intención de preservar actuales y futuros constituyentes.

Así hoy, en la inconsciencia soberana del desinterés social, se debaten formatos ajenos a intereses sociales, mientras que paralelamente se desmerece la forma más elemental y pro social como resulta ser la conveniencia de tutelar y fomentar que un hombre y una mujer quieran cohabitar y reproducirse.

Merced a la naturaleza —o como gusten llamarla—, la ley también constató y a su razón reguló, la indicación fáctica según la cual, un hombre y una mujer que se avienen a convivir, tarde o temprano —pueden—, tienden a reproducirse.

Y esa facultad es la diferencia sobre la que la ley se inspira.

Ahora bien,... esta obviedad tan básica como el instinto pareciera que necesita mayor expresión que la dada. Será tal vez porque lo "natural", merced a malas interpretaciones históricas de la filosofía, y algún variado elenco de posiciones no naturales dejarían pensar que algo tan esencialmente humano carece de razón.

La realidad no es así.

El Código civil no ha "ignorado" (1) relaciones entre convivientes. Lo que sucede es que peca de preciso. En esa inteligencia limita su interés al objeto social y lo encarga en su fomento.

Las diversas corrientes que sostienen conductas que no se adecuan a sus indicaciones idean normas "que las contemplen", que, como veremos, —más allá de su innecesariedad o impertinencia —, resultan posiblemente ya ideados y regulados.

Sin embargo, el capricho de intentar que "eso" se llame matrimonio ha logrado que hoy cualquier cosa sea matrimonio y que cualquier cosa se predique sobre "eso".

Sean entonces razones de técnica legislativa o excesos de interpretación, parece haberse perdido la razón del tipo civil como concepto.

No es que esté mal que no se analice la teleología de una norma, pero lo que hace a la falla y está corroyendo las instituciones es que no se la educa ni inspira.

El matrimonio desde su denominación apelaba en su esencia a los gravámenes o cargas que pesaban sobre el vientre, la matriz. En atención a la función femenina y esencial, a los fines de generar vida y propender a la educación de ese ser futuro social. Tan sencillo era el ideario del Código de Vélez.

Casi un romántico, que proyectaba una mujer concentrada en el hogar y un hombre que lo sostenía...

Si bien hoy no es un modelo general la familia íntegramente matrimonial, esos microsistemas sociales se ensamblan en la consecución de sus fines.

Ahora bien, hoy puede que la "sobreinformación" destroce la comunicación y que el exceso de intereses minimice la propia identidad, pero ello no puede significar que las normas olviden para qué fueron creadas y desatender a sus fines.

Las leyes deben ser claras, para que la gente respecto de ellas se desentienda lo menos posible, y mucho más, si estas leyes regulan el lindero más íntimo de la vida privada y desde donde se conforman niños y familias. Células básicas de toda sociedad.

Actualmente existen corrientes de disconformidad y frustraciones básicas que en su filosofía se desentienden de todo lo señalado y pelean por calificar "jurídica" la tentativa de amparar conductas que a la ley no le interesan o bien que ya tiene formatos que se podrían adecuar sin llegar a estos excesos que no llevan más que a fragilizar núcleos sociales y conceptos básicos.

Y digo que a la ley no le interesan, porque las personas para regular sus derechos lo que deben hacer es OCUPARSE de hacerlo.

Si de su "ocupación" resultasen hijos, entonces el interés superior regulará como parámetro social los derechos y las obligaciones que competan desde las miras de esa suerte de "régimen extramatrimonial del patrimonio" que extiende tutelas en atención a la existencia de menores a los no casados entre sí. (LA LEY, 2006-D, 603 y 2006-E, 14).

Pero, si buscan otros horizontes, —otras "venturas"— entonces el ámbito de la autonomía de la voluntad deberá proteger la interrelación de dos voluntades individuales que sin afectar a terceros, pretenden unirse, de toda injerencia estatal.

Entiéndase que así como la ley no puede obligar a casarse a dos heterosexuales que conviven, tampoco le interesa intervenir en las relaciones de personas que pudiendo procrear pretenden formalizar uniones de las que no derivan la posibilidad de concebir / engendrar como las que eligen.

No se debieran intentar estas "protecciones". La ley protege en la alteridad y convivencia que uno no dañe a otro y con eso basta —o debiera bastar—.

Lo que es necesario es ocuparse de organizarse. La ley no escatima recursos posibles.

Existe un contrato legalmente tipificado de cuya adecuación, si bien podrían resultar en gracias significativas, en modo alguno resulta indiferente a los fines de una ordenación posible, dado que sobriamente interpretado podría acentuarse su aplicación a todo tipo de vínculo humano entre dos que no conlleve el fin mismo de procrear y ése es el contrato de Joint Venture.

Al introducirnos en el tema Cuiñas Rodríguez (2) nos ilustra en estos términos: "La condición humana tiene como ínsita a su naturaleza la "asociación". Es que muchos de los deseos de los individuos —incluidos los de orden biológico— no pueden ser alcanzados en solitario; de otro u otros para la consecuencia de determinados fines. Establecida una pareja —en el sentido afectivo del término—, en el estadio del apogeo relacional se tendrá en firme la creencia consciente—y también inconsciente, en términos psicoanalíticos—por parte de los protagonistas de la "historia", de que "Juntos Vencerán"—casual y casualmente las iniciales coinciden con las de denominación de la figura abordada— sintiendo algo así como que están "Juntos para la Victoria" (...)", para luego proyectar esta idea en el ámbito comercial.

Volviendo a nuestro análisis de su aplicación civil cuando conceptualiza el tipo, Cuiñas Rodriguez refiere: "Con base en las decisiones judiciales estadounidenses —citadas varias de ellas por Sergio Le Pera en su ya citada "Joint Venture y Sociedad"— puede postularse que Joint Venture es una asociación de personas físicas y/o jurídicas que acuerdan participar en un proyecto común, generalmente específico —ad hoc—, para una utilidad común, combinando sus respectivos recursos sin formar ni crear un nuevo sujeto de derecho (3) estableciéndose una comunidad de intereses y un mutuo derecho de representación dentro del ámbito del proyecto, sobre el cual cada venturer ejercerá algún grado de control".

Seguidamente el citado trabajo analiza las características del tipo comercial y aquí será menester la interpretación dinámica de este acuerdo de voluntades para su adecuación en el ámbito civil y entonces se comprenderá, como posible, la ansiada documentación de la organización —vital— pretendida.

Así, al considerar las características de este contrato asociativo, en primer término señala el carácter ad hoc.

En referencia a ese carácter es dable limitar la normativa a los intereses de nuestro fuero volcando en el programa de su constitución el detalle de miras asistenciales que persigue ese proyecto desde su presente y sin que ello implique indefectiblemente o de manera excluyente un negocio jurídico-patrimonial. También se podrían proponer términos de resolución a la meta de los pares, librados ellos (en la medida de lo posible) de características imposiciones de orden público.

Así, en atención a la unión pretendida, los venturers quedan sujetos a la —valga la redundancia— "ventura" de su proyecto común, sin necesidad (como también caracteriza la cita) de una duración breve en la vinculación asociativa contractual, ni instantáneamente en la ejecución del proyecto.

Siguiendo su análisis: "La segunda característica consiste en contribuciones o aportes de cada uno de los venturers al emprendimiento común, realizables a través de derechos, cosas —verbigracia dinero—, "(...) —excluyo del análisis aspectos propiamente comerciales— (...) recursos humanos, tiempo aplicado a la ejecución del proyecto y en general todo bien o servicio que resulte necesario para alcanzar el objeto común."

En tercer lugar, y en el plano subjetivo, analiza que los copartícipes del JV pueden ser personas físicas (o en el plano comercial, jurídicas).

Nuestro enfoque intenta adecuarse a pares de personas físicas de cualquier sexo que idean su cotidianidad y vida en común sin otra mira que alguna suerte de estabilidad y formulación de asistencias recíprocas.

El todo de esta relación o Joint también dependerá de ellos mismos "(...) siendo lo relevante que la coparticipación de los integrantes de la unión sea una combinación estructurada de operaciones que apunten al objetivo común tenido en vista al contratar."

En cuarto orden destaca la búsqueda de la utilidad común en la expectativa de beneficio o lucro económico, con la eventual y consiguiente participación en las pérdidas, sin que deban necesariamente vincularse beneficio o rentabilidad efectiva, pues a lo que se apunta es a la valuación económica, pudiendo no obtenerse inmediatas pero sí mediatas (...)

En quinto lugar evalúa la mención del hecho de que "cada uno de los copartícipes no es absorbido, en cuanto a su identidad en individualidad, por la unión conjunta, no constituyéndose ésta en un nuevo sujeto de derecho —en caso de tratarse de Joint Venture Contractual—. Los partícipes preexisten, coexisten y hasta superviven al Joint Venture, aun una vez disuelto éste por la concreción del objeto fijado; y aquí sería dable detallar el sentido de "paridad" de las partes.

En sexto lugar, el autor señala como nota característica el manejo conjunto del emprendimiento, no siendo indispensable que el mismo sea proporcional a los partícipes ni a sus aportes, pudiendo fijarse las pautas para llevarlo a cabo en el acto constitutivo, pudiendo inclusive delegarse el ejercicio efectivo del manejo de la unión creada en alguno o algunos de sus partícipes considerado más apto para ello.

En séptimo lugar, menciona como rasgo esencial del instituto la vinculación entre los partícipes es absolutamente contractual —en caso del JV stricto sensu—, ello en razón de que la causa fuente de la situación jurídica del JV —o más propiamente, relación entre partícipes— es un contrato asociativo no societario, que tiene como causa-fin la constitución del acuerdo de coparticipación (empresaria) para posibilitar la concreción de un emprendimiento determinado.

Entonces, del análisis de su naturaleza tenemos un contrato asociativo no societario, plurilateral y de organización.

Aquí podríamos puntualizar respecto del ánimo documental de los pares que integran uniones asistenciales a limitarlo como bilateral y de ello se autoimpondrán fidelidad —sólo si así lo desean— y, respecto del carácter de organización, ella porque "tiene una función instrumental en relación al proyecto común; los partícipes se ordenan en vista al desarrollo de una actividad ulterior para la concreción del proyecto."

No es descabellada la pretensa adecuación, sino muy por el contrario sería una herramienta útil para aquellos que pretenden algún formato que respete libertades. Este es un ámbito —más que de derecho privado— de derechos privadísimos.

Atiéndase a que si por pretensas defensas de derechos individuales empiezan a regular la libertad de relacionarse, se acabó la libertad. Al fin, las imposiciones importarán diferencias u obligaciones que objetivamente destrozarán la pretendida lateralidad y paridad de esos seres.

¿Dos que se unen para algo? ¡Qué lo hagan! ¡Y bien!

Y si no confían en el ejercicio de sus libertades individuales contestes a la razón de la unión, que vean cómo se regulan u organizan internamente en esa relación, pero la ley no tiene por qué ocuparse de la madurez y sociabilidad de sus súbditos. Para algo, los presume capaces...

Las diferencias o diversiones de atinencias personales de los pares surgirán en caso de que existan imposiciones de orden público por parte de alguno —ascendientes, descendientes, nueras viudas—. Y respecto de ello sólo es necesario adecuarse a la ley que regule ese orden.

El derecho sucesorio, respecto de estas parejas, no tiene que idear ninguna reforma desde su ordenamiento actual.

Lo que estos interesados deben hacer para ordenarse aunque sea patrimonialmente es simplemente expresar su interés y, si los pares no se organizan en vida, no es la ley quien tenga que venir a elegir por ellos.

La libertad individual respecto de esto es absoluta y no puede la ley suplir su falta de ejercicio.

Recuérdese que vale testar y será cada uno coherente a su voluntad si lo hace beneficiando a su pareja por su porción disponible. Sea un quinto; sea un tercio, sea que depende con quién y cómo concurre, el supérstite queda instituido heredero; y en caso de ausencia de herederos forzosos, un legado de remanente importará a su vocación el carácter expansivo al todo.

La ley no tiene nada que defender de quien no se defendió pudiendo en unión y libertad hacerlo. No podemos formatear libertades individuales, porque importaría aniquilarlas.

No están mal las leyes vigentes, sucede que hay que usarlas conforme a sus fines, porque si no estaremos despotricando sin saber claramente sobre qué.

Para que se puedan reformular las normas dadas es menester delimitar la función de las normas que ya existen. Mal o bien, trascendente o no, institución o contrato, lo que pretendía el matrimonio era cobijar el interés más básico y gestor de su parámetro Superior, como es el del Niño, dado que la sociedad precisa regenerar a sus individuos y no olvida proteger su razón existencial, como es la persona y su posible crecimiento y desarrollo.

Aquel niño, del que tanto se jactan las leyes y nuevos paradigmas de proclamar como su interés Superior, no debe ser desentendido de tal, como tampoco aquella posibilidad fáctica que se da entre un hombre y una mujer que inspira los criterios de familia puede dejarse equiparar a proyectos que no prometen ni pueden aportar a la sociedad nuevos miembros.

Al resto lo podemos llamar en su adecuación legal, Joint Venture alterimonio, apatía o aventura de ánimos posiblemente intrascendentes, pero lo que la ley busca en el tipo objetivo del matrimonio es una empresa entre dos que pueden ordenarse y darle a la sociedad, nuevos ciudadanos.

Ni siquiera las expresiones legales hacen referencia al Amor o a las preferencias, limitándose todo a la idea de un afecto recíproco, dado que lo que la norma propone no es otra cosa que su propio interés social y supremo.

Dos que se unen sin considerar de tal unión procrear: acuerdan su PyME. Que se ocupen, que se ordenen, que acuerden un régimen de participación, que testen, lo que gusten, pero en atención al orden público.

Sin burlar terceros, ni afectar legítimas.

Los Dinks —Double income; no kids— o cualquier tipo de paridad en participación estará bien para conformar ánimos pasatistas o actuarán como pares establecidos en un frente y a costa de su propia voluntad, expresión y satisfacción que logrará —o no— trascender más allá de ellos. Pero tienen que hacerse cargo de sus elecciones, porque la ley no puede venir a solventar y resguardar derechos de quienes a pesar de tener libertades particulares que querrían acordarse y la posibilidad de su pleno ejercicio no las usan.

Con debido respeto hablo de estas uniones como PyMes, porque no creo que haya gran empresa sin hijos, y así, en la concientización de ello, es que se deben apostar los fines sociales y la interpretación de las normas que forjan nuestra sociedad y sus razones.


(1) Efectos Personales de las convivencias de pareja. Ponencia de la Dra. Cecilia P. Grosman. Tercer encuentro regional de derecho de familia en el Mercosur. Universidad de Buenos Aires. 2007.
(2) CUIÑAS RODRIGUEZ, Manuel, "Joint Venture". Jurisprudencia Argentina 1996-III-859/865.
(3) Es el caso del Joint Venture stricto sensu o Joint Venture Contractual; otra clase de la figura, el Joint Venture Corporation o Societario sí crea un nuevo sujeto de derecho. Pero que no incumbe a nuestro análisis.

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26 marzo 2008

POLITICA CRIMINAL Y SISTEMA DEL DERECHO PENAL - ROXIN, CLAUS



ROXIN, CLAUS - POLITICA CRIMINAL Y SISTEMA DEL DERECHO PENAL - 2002

Ensayo que intenta oponer a los esfuerzos de sistematización del Derecho penal de las teorías causalistas y finalistas una concepción normativa orientada hacia un sistema de Derecho penal basado en valoraciones rectoras de carácter político-criminal. Traducción de Francisco Muñoz Conde. -Colección «claves del derecho penal» | 2, Francisco Muñoz Conde - Eugenio Raúl Zaffaroni (dirección)

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El cambio de sexo en el extranjero

Voces: CAMBIO DE SEXO - DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL - TRANSEXUALIDAD - AUTORIZACIÓN JUDICIAL - CAMBIO DE NOMBRE - PARTIDAS - ACTA DE NACIMIENTO - LEY ANTIDISCRIMINACIÓN - CONSTITUCIÓN NACIONAL - ORDEN PÚBLICO - IGUALDAD ANTE LA LEY - DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES - DERECHOS HUMANOS - EJECUCIÓN DE SENTENCIA EXTRANJERA - DERECHO COMPARADO

Título: El cambio de sexo en el extranjero

Autor: Fabiana Marcela Quaini

FECHA: 26/3/2008

Cita: MJD3398

Sumario

I. Introducción. II. El cambio de sexo en el derecho comparado. III. Las operaciones de cambio de sexo en Argentina. A) operación quirúrgica de cambio de sexo realizada en el extranjero: rechazo de cambio de inscripción en registro civil. B) operación quirúrgica de cambio de sexo realizada en Chile. Autorización de cambio de nombre y sexo. C) operación quirúrgica de cambio de sexo realizada en el extranjero. Autorización al cambio de nombre y sexo en Argentina. No a la nulidad del asiento registral. D) consideraciones de cambio de sexo. E) cambio de sexo en Argentina de una menor. IV. El fallo de marras: cambio de sexo en el extranjero e intervención de juez foráneo ordenando la inscripción en el registro civil en argentina de cambio de sexo y nombre. A) las trascripción de partidas de nacimiento en el extranjero y en argentina. B) tratado sobre intercambio de actas de estado civil y la exención en documentos con Italia. Ley 23.728. C) la sentencia emanada por un juez italiano. D) el orden jurídico internacional. V. Los supuestos que pueden ocurrir en argentina. VI. Conclusión

Comentario al fallo: “M. S. E. s/ información sumaria” - Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, Sala Cuarta - 14/2/2008

Por Fabiana Marcela Quaini (*)

I. Introducción

Las operaciones de cambio de sexo han pasado de ser una novedad a algo que se está volviendo numeroso en el tiempo y donde las concepciones culturales van cambiado respecto del mismo. Han comenzado a ser admitidos en nuestro país a los que por ahora sólo se puede acceder a través de una demanda judicial para que un juez así lo ordene. Resulta difícil el camino a transitar cuando una persona pretende el cambio de sexo en el orden interno y si lo colocamos en el terreno internacional, los casos presentan ciertas complejidades que no son más que aparentes, como lo explicaremos al comentario de este fallo.

II. El cambio de sexo en el derecho comparado

El primer cambio de sexo tuvo lugar en Berlín, fue de hombre a mujer y sucedió en el año 1930/1932. Al interesado le extrajeron los órganos masculinos, operación que llevó a cabo el Dr. Magnus Hischfeld y se le realizó un transplante uterino. El cuerpo rechazó el implante y el paciente falleció.

En los años ´60 los europeos se realizaban este tipo de operaciones en Casablanca, Marruecos pero poco a poco estas operaciones de cambio de sexo fueron obteniendo aceptación en Europa y sumaron muchos los centros médicos que se especializaron en el tema.

A título de ejemplo digamos que se han realizado más de 6.000 evaluaciones de cambio de sexo en Gran Bretaña donde clínicas especializadas realizan entre 400 y 600 operaciones anuales.

La organización mundial de la salud ha manifestado que los portadores de transexualismo padecen de una patología debidamente reconocida.

Algunos países no requieren una autorización judicial para la intervención quirúrgica, pero exigen pasar por determinadas instancias médicas que tienen que ver con un protocolo de selección de psiquiatras y otros profesionales especializados en el cambio de sexo que velarán por asegurar que la operación es necesaria.

En Gran Bretaña el tema se encuentra legislado por el “Gender Recognition Act 2004” donde entre otras cosas se requieren dos años de tratamiento previo a la intervención. Para el cambio de sexo o “Gender Reassignment” se requiere demostrar el padecimiento de disforia de género. Probado esto se obtiene un “Gender Recognition Certificate”, tratándose de un certificado que así lo demuestra y habilita a la operación quirúrgica.

Las partidas de nacimiento únicamente pueden modificarse para rectificar errores de trascripción o errores materiales. Por consiguiente, los transexuales que se hayan sometido a una operación quirúrgica de cambio de sexo, no pueden exigir que se modifique el sexo que figura en su partida de nacimiento.

La Ley del 2004 sobre reconocimiento del sexo de las personas (Gender Recognition Act 2004), que entró en vigor el 4 de abril de 2005, permite que se expida a los transexuales, con sujeción a determinados requisitos, un certificado de reconocimiento de sexo «Gender Recognition Certificate». La expedición de tal certificado modifica la identidad sexual de la persona afectada en lo que atañe a todos los fines oficiales, pero carece de efectos retroactivos.

En Francia, por ejemplo, se requiere una edad mínima para la operación y está a cargo del sistema de salud del estado. La operación debe ser irreversible. En un primer tiempo no se permitió la rectificación del estado civil, por un fallo de Cassation de la primera sala del 21/5/1990, explicando que la perdida de determinados atributos de un sexo no implicaba la adquisición del sexo opuesto. Pero este criterio quedó superado por un fallo del Tribunal Europeo que estimó que después del cambio de sexo quirúrgico, los Estados tenían la obligación de realizar el cambio de nombre y de sexo. No hacerlo violentaba la vida privada del requirente.

En Tailandia se realizan numerosas cirugías de cambio de sexo sin tantos requisitos y con precios más económicos que en Europa o Estados Unidos. Por ejemplo, un cambio de sexo puede costar entre USD 4.000 a 8.500 en dicho país contra más de USD 30.000 en Estados Unidos y se llega a hablar de unos 30.000 a 50.000 euros en Europa mientras que en México la suma baja a USD 10.000. En todos los casos resulta siempre más oneroso el cambio del sexo femenino al masculino.

Ya en América, digamos que en Brasil se permite el cambio de sexo, cuando un diagnostico así lo determine y con la condición de haber estado dos años previos a la intervención con tratamiento psiquiátrico y psicológico. Los requirentes deben ser mayores de 21 años. El costo puede llegar a ser asumido por el Estado en los hospitales públicos y asciende a una suma de USD 1.200. La operaciones a cargo del Estado aún no se encuentran en práctica.

Chile no tiene impedimentos en cuanto a las cirugías de cambio de sexo. Sin embargo, quienes se han operado han debido iniciar acciones en la justicia para lograr el cambio de nombre. La Juez titular del Cuarto Juzgado de Letras de Antofagasta, Susana Pamela Tobar Bravo, determinó el pasado 4 de enero de 2007 en una sentencia que la mujer transexual identificada en su nacimiento como G.A.Z.O., podía cambiar su nombre masculino por uno femenino (M.J.Z.O.), haciendo historia en las luchas del movimiento chileno de minorías sexuales. Por otra parte, un tribunal de Rancagua ordenó el cambio de nombre aun sin operación quirúrgica. El Registro Civil se mostró reacio al cambio de nombre y sexo por cuanto a su juicio, ello sólo era posible tras una cirugía de reasignación sexual. Como argumento, se valió del artículo 6 de la Ley 17.344 que autoriza en ese país trasandino el cambio de nombres y apellidos. Sostiene dicha norma que "no podrá imponerse al nacido un nombre extravagante, ridículo, impropio de personas, equívoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje" pero en ese caso el Registro Civil, adujo que mientras no se resolviera el cambio biológico de sexo, el nombre debía mantenerse, pues de lo contrario la identificación sería impropia". Este criterio fue superado por los fallos judiciales donde quedó sentado que no se necesita la operación para dar lugar al cambio de nombre. Fuente: http://www.opusgay.cl/1315/article-77285.html#h2_2.

En España ya se anota un caso donde una Juez autorizó por primera vez el cambio de sexo y nombre de un transexual que no se había operado. La sentencia antepuso el sexo psíquico al físico. Además, la juez recordó que la demandante, de 37 años, aunque no se había sometido a una operación de cambio de sexo, tenía "interiorizado desde su infancia el "rol social masculino". El requirente, por su parte, se había sometido a dos intervenciones quirúrgicas –de reducción de pecho y de supresión del aparato reproductivo femenino–, lo que sumado a los informes forenses que examinaron al demandante, le llevaron a asegurar que en el ámbito familiar actuaba "como un hombre de su edad" y era aceptado "como tal". La juez también señaló que la Constitución Española reconocía el derecho "al libre desarrollo de la personalidad" y "todo el mundo tiene derecho a un sexo bien determinado, al menos por lo que respecta a los atributos psicológicos". Apuntó luego que "nadie puede ser obligado a mantenerse al margen de un sexo que psíquicamente no le corresponde o le repele".

Fuente: http://www.elmundo.es/elmundo/2005/02/03/sociedad/1107418280.html

En Estados Unidos se legisla la materia de cambio de sexo desde los años 60. En Illinois, desde fines de 1961, se permite al registrador transcribir la rectificación de sexo producida luego que el sujeto se somete a una intervención quirúrgica. Similar reforma legislativa opera en Arizona desde 1967. En otros Estados, tales como Louisiana (1968) y California (1977), existen también leyes permisivas del cambio de sexo, aunque, a diferencia de los casos anteriormente citados, este hecho supone un previo trámite judicial en base a una intervención quirúrgica. En el Estado de New York la rectificación de sexo no requiere de una ley sino que se practica mediante una específica reglamentación de 1971.

En Suecia el cambio de sexo está regulado por una ley del año 1972, la cual exige que quien lo solicite debe tener 18 años. La ley sueca considera que es requisito indispensable para obtener la rectificación judicial en cuanto al sexo, que la persona haya sido previamente esterilizada o sea incapaz de generar por cualquier otro motivo. Sólo pueden recurrir al cambio de sexo los ciudadanos de nacionalidad sueca. La persona que solicita la comprobación de pertenencia al género opuesto al que emana de su inscripción registral, no debe ser casada, es decir que su estado civil es de soltería o de viudez o ha cumplido previamente con divorciarse. De este modo se privilegian los intereses de la familia sobre los del transexual. La ley sueca, no prescribe que sea obligatorio que el transexual se someta a una previa intervención quirúrgica de transformación morfológica de sus órganos genitales exteriores para el cambio de nombre. El recurrente si además de obtener la comprobación de su “nuevo sexo”, desea que se le practique una intervención quirúrgica de adecuación morfológica al sexo opuesto, debe solicitar, adicionalmente, una autorización judicial. En este caso, está facultado para indicar en su demanda el nombre del médico que ha seleccionado personalmente para que ejecute dicha operación. También dicha intervención puede ser realizada en un hospital público y a cargo de un médico cirujano especialista.

En Alemania, en los años 1980, se promulgó una ley bastante amplia y minuciosa que regula de manera original la posibilidad de una reasignación sexual y el consiguiente cambio de prenombre. El interesado puede escoger entre solicitar solamente la mera rectificación y consiguiente inscripción de un nuevo prenombre correspondiente al género opuesto al originario. También puede requerir que además se considere el cambio de sexo previa intervención quirúrgica dirigida a la adecuación de los caracteres sexuales exteriores. La ley alemana exige que el recurrente debe ser una persona que “sienta’’ pertenecer al sexo opuesto al que biológicamente le ha sido atribuido y según el cual está registrado. La ley bajo comentario prevé que el representante legal del incapaz debe obtener la autorización previa del respectivo tribunal de tutela para dar inicio a la acción judicial correspondiente.

En Irán, una insólita disposición religiosa ha convertido a Teherán en la capital mundial de las operaciones de cambio de sexo después de Tailandia. Allí cerca de 400 iraníes lo han podido hacer desde que en 1983, el ayatolá Jomeini, las bendijera legalmente. Sin embargo, los gays son perseguidos “en nombre de Alá” y se tiene referencia que cerca de 4.000 han sido ejecutados desde la llegada de los clérigos al poder.

III. Las operaciones de cambio de sexo en Argentina

En Argentina, el cambio de sexo mediante una intervención quirúrgica requiere de una previa autorización judicial. Ello ha llevado que muchas personas, ya sea homosexuales o transexuales, recurrieran a operaciones en otros países donde no se requieren autorizaciones judiciales previas.

Juana Luffi fue la primera persona que realizó cambio de sexo en Argentina. Juana había nacido con órganos sexuales masculinos disfuncionales. Los cirujanos César Fidalgo y Pablo Maldonado encabezaron el equipo del Hospital Gutiérrez de La Plata que realizó la intervención quirúrgica luego que en 1994 el Juez Juan Carlos Maggi de la Cámara de Apelaciones de San Nicolás, no sólo le permitió a Luffi, nacida hacía 50 años en Mendoza, cambiar su identidad en el documento sino que también le autorizó la operación.

Vamos a hacer referencia a distintos casos que se han presentado:

a) Operación quirúrgica de cambio de sexo realizada en el extranjero: rechazo de cambio de inscripción en Registro Civil.

No todo tiempo pasado fue mejor ya que en un caso de un cambio de sexo que fue realizado fuera de Argentina, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E de la Capital Federal, conformada por los Jueces Dupuis, Calatayud y Mirás, en autos “P.F.N. s/ Información Sumaria” en la sentencia dictada el 31 de Marzo de 1989, dictaminaron que “...Las transformaciones artificiales logradas mediante una intervención quirúrgica en fraude a la ley argentina (conf. art. 19, inc. 4to., y 20, inc. 1ro. , de la ley 17.132), –puesto que de haberse efectuado aquí constituirían un delito penal (art. 91 del Código Penal)–, son insuficientes para avalar la procedencia del "cambio de sexo" que pretende el interesado, más teniendo en cuenta el principio de indisponibilidad del estado de las personas. Sumario SAIJ: C0008774.

Pero el tiempo fue transcurriendo y ese criterio cambió porque fueron aceptándose las operaciones de cambio de sexo, hechas tanto en Argentina como en el extranjero.

b) Operación quirúrgica de cambio de sexo realizada en Chile. Autorización de cambio de nombre y sexo.

En el fallo recaído en el expediente “C. H. C. s/ Cambio de nombre” y dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires de fecha 22/3/2007 (Cita: MJJ10283), se resolvió el caso de un hombre que se había operado en Chile, cambiando el sexo de hombre a mujer y que luego había instado en Provincia de Buenos Aires una información sumaria para cambiar de nombre en el Registro Civil, llegó la instancia a la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires que finalmente autorizó el cambio de nombre y sexo. En este fallo, el Dr. Lázzari se refirió a que si bien no existía una norma específica dentro de nuestro orden jurídico positivo que autorizara el solicitado cambio de sexo, de la no existencia de una norma que contemplara la respectiva conducta no podía inferirse la prohibición de la misma o la imposibilidad de su autorización. Apuntó que el hecho de que no existiera norma no impide la reasignación solicitada, lo cual, por supuesto, no implica que no existan otras razones de índole extrajurídica. Del voto de los Dres Hitters, Soria y Kogan, se soslayó que ningún factor importante de interés público se opone al interés de la demandante de obtener el reconocimiento jurídico de su conversión sexual, por lo que la noción de justo equilibrio hace que la balanza deba decididamente inclinarse a favor de la demandante resaltando de esta manera el derecho de la interesada a su vida privada.

El fallo en sus considerandos termina con una frase que diríamos es una observación más humana que jurídica. Dice: “Estamos llamados en el caso a brindar respuesta a la situación de una persona que busca, ni más ni menos, su realización personal, debiendo procurarse el resguardo del derecho a su libertad, identidad, salud y dignidad. A darle un reconocimiento a la búsqueda iniciada para superar la disociación a favor del sexo que se vive y siente. A admitir su verdad, que es su propia identidad sexual”.

c) Operación quirúrgica de cambio de sexo realizada en el extranjero. Autorización al cambio de nombre y sexo en Argentina. No a la nulidad del asiento registral.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Sala B y en autos “S.S., E.A. S/ Información” dictó sentencia el 11 de Julio de 2007 dictaminando que una vez acreditada la condición transexual del peticionante y los padecimientos y perturbaciones anímicas que culminaron en la decisión de someterse en el extranjero a una intervención quirúrgica mutilante irreversible de cambio de sexo, la solución al pedido de modificación del sexo asentado en la partida de nacimiento, el reemplazo de los nombres de pila y la emisión de un nuevo documento de identidad, deben observar la realidad social en procura de conformar nuevos parámetros dentro del estado de derecho que, sin descuidar nuestros valores, permitan contemplar el reclamo social resultante. Es que, frente al orden y seguridad que inspira la regla de la inmutabilidad genética y más allá que en el derecho argentino esté prohibida la operación de cambio de sexo, si se concretó la mutilación quirúrgica, corresponde otorgar al transexual la debida protección jurisdiccional y resolver la petición concreta derivada de ese fenómeno y de la transformación física en el plano de su identidad legal. A tal efecto mientras no se afecte el derecho de terceros ni el orden público y ante la carencia de una norma expresa que regule tal situación, habría de recurrirse a la analogía de los principios generales del derecho de la jurisprudencia como fuente de las normas constitucionales (arts. 19, 28, 31 y 33 de la Constitución Nacional y principios superiores que fija su preámbulo) y de aquellos contenidos en los tratados internacionales y convenciones de derechos humanos integrantes de esa jerarquía normativa.

Sin embargo, sólo corresponde admitir la modificación del sexo asentado en la partida de nacimiento y el reemplazo de los nombres de pila del transexual y la emisión de un nuevo documento de identidad pero no la nulidad del asiento registral porque no se dan las causales que determinarían su invalidez como en los supuestos de vicios gestacionales del instrumento. Es que, la adecuación lograda en la morfología del peticionante mediante el auxilio de las ciencias médicas, si bien creó una apariencia de pertenencia a un sexo distinto del genético, no lo borró ni hizo desaparecer para el pasado su sexo e identidad histórica. Sumario SAIJ: C0402774.

d) Consideraciones de cambio de Sexo:

Por su parte la Segunda Cámara en lo Civil, Comercial y Minas de La Rioja, Secretaria A, en los autos “Amilcar Daniel s/ Cambio de Nombre” y por sentencia del 16 de junio de 1999 se refirió que la defensa del respeto de la persona humana. En esa intelección es que se compartieron las evaluaciones médicas que han asistido profesionalmente a la actora, y por cuya virtud, se ha podido inferir, que su transexualismo, le viene dado.

Que no ha sido una elección, y que al no poder superarlo, se ve frente a una realidad que forma parte de su personalidad, y que por ello, debe ser susceptible de comprensión y reconocimiento. Deriva de tal concepción su derecho a la identidad sexual, el cual debe quedar necesariamente enmarcado en un derecho más amplio, cual es el de la identidad personal. Frente a una hipótesis de rechazo a la pretensión de la actora, cambio y/o modificación del nombre de su documento (masculino por femenino), importaría desestimar su derecho a tener una identidad sexual, y lo que es más grave aún, dejarla en una virtual situación de desamparo, al quedar subsistente el rol motivo de su permanente conflicto social, lo cual contrasta con su inequívoco afán de integración. Sumario SAIJ: 90001203.

e) Cambio de sexo en Argentina de una menor:

Debemos remarcar el fallo que permitió a una menor de edad, una adolescente de 17 años de Villa Dolores, Córdoba, que padecía de disforia de género, que fuera operada con éxito en una clínica de La Plata, donde se le readecuó su condición sexual. Se trató de la primera operación de este tipo que se le permite a un menor en el país. El comité de bioética del Poder Judicial de Córdoba había recomendado la cirugía, considerando que la vida de "Nati" se hallaba en riesgo por la autoagresión que generaba su disforia de género, o síndrome de Harry Benjamín. La Administración Provincial del Seguro de Salud (APROSS) cubrió los costos de la operación.

IV. EL FALLO DE MARRAS: CAMBIO DE SEXO EN EL EXTRANJERO E INTERVENCIÓN DE JUEZ FORÁNEO ORDENANDO LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL DE CAMBIO DE SEXO Y NOMBRE.

Un ciudadano italo-argentino, nacido en la ciudad de Rosario, Argentina, se sometió a una operación de cambio de sexo masculino a femenino en Londres. Luego en Italia solicitó a un Juez se ordenara la rectificación de la partida de nacimiento. Posteriormente la misma persona contrajo matrimonio con una persona de sexo masculino de nacionalidad argelina.

Se presentó una acción judicial ante un Juez argentino donde solicitó la rectificación de la partida de nacimiento en Argentina, cambiando el sexo y nombre a través de una información sumaria.

Lo innovador de este caso, es que no sólo la operación se hizo en el extranjero, lo que ya había sucedido en otras oportunidades y según lo apuntado con los fallos que comentamos, sino que además previamente le había solicitado a un Juez Italiano que se declara competente para entender en la causa para ordenar la rectificación de la partida de nacimiento.

a) La transcripción de partidas de nacimiento en el extranjero y en Argentina

En nuestro país, las partidas de nacimiento obtenidas en el extranjero, debidamente legalizadas y traducidas según el caso, son transcriptas a los libros del Registro Civil y se obtiene de esta manera una partida de nacimiento con el “formato” del Registro Civil de la provincia que lo emite. Esto es bastante importante ya que luego no hay que solicitar originales en el exterior. La transcripción volcada en el Registro Civil vale como partida de nacimiento, como si fuera una partida de una persona nacida en suelo argentino.

Los países extranjeros, suelen tener el mismo principio. Así lo hacen Chile e Italia, entre otros.

b) Tratado sobre intercambio de actas de estado civil y la exención en documentos con Italia. Ley 23.728

La particularidad que tenemos con Italia es que existe firmado un tratado bilateral desde 1989.

Dicho tratado dice que Cada Parte comunicará a la otra las actas de nacimiento, matrimonio y defunción inscriptas en su propio registro desde la entrada en vigor del presente Acuerdo y concernientes a los ciudadanos de esta última y que comunicará también a la otra cualquier anotación efectuada después de la entrada en vigor del presente Acuerdo en todas las actas de nacimiento, matrimonio y defunción inscriptas en su propio registro que se refieren a los ciudadanos de esta última, remitiendo las copias de éstas que contengan la anotación. Las actas y las anotaciones relativas a la filiación serán objeto de comunicación cuando la persona a la que se refieren sea nacional del otro Estado, adquiera su ciudadanía, o bien haya nacido en dicha Parte. Los encargados del registro civil argentino efectúan la comunicación mediante el envío de las copias literales de dichas actas, mediante los formularios plurilingües previstos en la Convención de Viena del 8 de setiembre de 1976. El Acuerdo no modificará las disposiciones de derecho interno que limiten o pudieren limitar la publicidad de algunos datos del estado civil de las personas, en particular aquellos que afecten la salvaguardia de la vida privada y familiar.

En la práctica esto significa que los encargados de los Registros Civiles de uno y otro Estado se manejan directamente con las partidas, sin pasar a través de juez alguno, no siendo necesario por ejemplo solicitar una información sumaria o el reconocimiento previo de una sentencia extranjera de divorcio o matrimonio, por ejemplo.

De la misma manera debiera funcionar con el cambio de nombre y sexo de las partidas de nacimiento. En el caso de marras, el ciudadano italo-argentino que tramitó la rectificación de partida de nacimiento en Italia, seguramente si vivó en dicho país, pudo haber prevalecido lo apuntado en el tratado bilateral, inscribiéndola la rectificatoria primero en Italia y ese mismo registro civil tenía la obligación de enviar la modificación del estado civil y del nombre al Registro Civil de Rosario, Provincia de Santa Fe, República Argentina donde estaba asentado el nacimiento del sujeto.

El Registro Civil en Rosario, podría haberse opuesto a dicha inscripción y esto hubiera dado origen a diversos remedios procesales por parte del requirente. Según la jurisdicción podría haber sido una declaración de certeza o una acción de amparo, por ejemplo.

c) La sentencia emanada de un Juez Italiano

Por otra parte, tenemos una sentencia judicial, emanada de un Juez Italiano que ordenó el cambio de sexo y nombre en la partida de nacimiento. Comparto la opinión del Fiscal de que el procedimiento adecuado en Argentina hubiera sido el de reconocimiento y ejecución de sentencia extranjera como muy bien lo sindica refiriéndose a los artículos de código ritual de Santa Fe en lo que trata de las sentencias dictadas en el extranjero.

En este caso, el juez podría haber rechazado la inscripción y hacer prevalecer el artículo 269, inciso 3 del Código Procesal de Santa Fe en lo que hace a que dichas sentencias no deben afectar el orden público y deben ser lícitas según las leyes de la república.

Ahora vamos a analizar el orden jurídico internacional al respecto.

d) El Orden Jurídico Internacional

Cuando debemos por la regla de conflicto planteada el tener que solucionar el tema aplicando el derecho internacional privado, puede que tal situación resulte incompatible con la ley que debe aplicar el juez de la causa. No todo derecho extranjero es admitido dentro del ámbito nacional, rechazo que obedece a diversas causales.

El orden público internacional es la valoración que hace el juez nacional de un instituto o de una ley extranjera que pretende tener injerencia en el ámbito local. Si es contraria a sus principios se le opondrá excepción de orden público internacional dado que el elemento a incorporar es foráneo y la relación jurídica, es obviamente internacional. Así se limita la extraterritorialidad y constituye una cláusula de reserva a emplear cuando el derecho extranjero es incompatible con el nacional. (Liliana Rapallini, Temática del Derecho Internacional Privado, Editorial Lex, 1998, página 101).

Este precepto lo tenemos inculcado en el artículo 14 del Código Civil. Un ejemplo sería los impedimentos para contraer matrimonio del artículo 166 del Código Civil Argentino. Por ejemplo, un juez argentino no puede reconocer el matrimonio celebrado en otro país por dos hermanos consanguíneos.

Los protocolos adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 se refieren a la no aplicación de derecho de los demás Estados cuando vayan contra las instituciones políticas, leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.

Por su parte, la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, reconocida por la ley 22.921 en su artículo 5, establece que la ley aplicable por una convención de derecho internacional privado, podrá no ser aplicada en el territorio del estado parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden público. Por su parte, el artículo 7 establece que las situaciones jurídicas creadas en un estado parte de acuerdo con todas las leyes con las cuales tengan una conexión al momento de su creación serán reconocidas en los demás Estados, siempre que no sean contrarias a los principios de su orden público.

Por su parte, el artículo 132 del CPCC de la Nación establece que las autoridades competentes argentinas no deberán dar curso a una solicitud de un juez extranjero, cuando no resulten competentes según las reglas argentinas de jurisdicción internacional y cuando la resolución que las ordena afecta al orden público argentino.

Por ello si bien el demandante logró su cometido ya que su partida de nacimiento fue rectificada de nombre y sexo, con una anotación marginal, creo que las medidas para mejor proveer en Cámara estaban de más. También es cierto que la vía utilizada por el accionante tampoco fue la más acertada, debiendo haber planteado el reconocimiento y ejecución de la sentencia extranjera, como anticipara el Fiscal de Cámara. No es correcto revisar, lo que ya otro juez, por más que sea foráneo, haya resuelto en este tema. Lo contrario significaría poco respeto a la cooperación internacional y a la investidura de los magistrados en el extranjero, por supuesto, siempre y cuando “prima facie” el decisorio no transgreda las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.

V. Los supuestos que pueden ocurrir en Argentina.

Diversas son las situaciones jurídicas y administrativas que pueden darse en Argentina respecto al cambio de sexo producidas en el extranjero. Pasaré a analizar algunas de ellas.

a) Una persona homosexual o transexual si decide cambiarse de sexo en un país donde no se requiere autorización judicial, aunque sí debe seguir protocolos médicos previos regulados por la ley local donde se realiza la intervención quirúrgica, puede luego solicitar su cambio de nombre y sexo en un Registro Civil en Argentina. Entiendo que en este supuesto, el único camino es el de requerir al juez argentino dicho cambio, debiendo aportar prueba de la operación y tratamiento seguido en el extranjero del cambio de sexo.

b) Una sentencia judicial extranjera ordena el cambio de sexo y su posterior rectificación del Registro Civil argentino o solamente la rectificación del nombre y sexo del requirente, para lo cual seguramente ha debido demostrar la intervención quirúrgica realizada. Entiendo que en este caso, el reconocimiento en Argentina de la sentencia lograda en el extranjero se debiera realizar sobre las formalidades del reconocimiento y ejecución de la sentencia extranjera. Si el juez argentino entiende que la sentencia es contraria al orden público o lesiona el derecho argentino, no dará viabilidad a la misma.

c) También debemos evaluar la posibilidad que el cambio de sexo se haya realizado sin intervención quirúrgica como se ha ordenado en una oportunidad en España y en un reciente caso en Chile, ambos desarrollados ut supra. No he encontrado antecedentes judiciales en Argentina en este tema. Es una situación que deberá resolver el juez interviniente. Mi opinión es que si ha habido una decisión judicial que ha ordenado el cambio de nombre y sexo, aún sin intervención quirúrgica, la misma debiera ser reconocida y ejecutoriada por el juez argentino.

d) En el caso donde la rectificación de partida de nacimiento respecto al nombre y sexo se hizo sin sentencia judicial, podría el Juez argentino requerir todos los elementos necesarios para verificar que se ha realizado la operación quirúrgica de cambio de sexo, para no violentar el orden público.

VI. CONCLUSIÓN

Más allá de los tratados internacionales a que hace referencia el fallo de marras como el Art. XXVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, tenemos lo prescripto en el mismo Pacto de San José de Costa Rica en sus artículos 5, 11 y 18, la Jurisprudencia indeclinable del Tribunal Europeo y todo lo anotado sobre derechos reconocidos en nuestra Constitución Nacional, no podemos marginar a los homosexuales ni a los transexuales. Ellos son seres humanos igual que cualquier heterosexual. Ya bastante deben padecer con su natural disfunción de género o con las operaciones de cambio de sexo que deben enfrentar para que luego deban seguir explicando, una y otra vez, en cada país donde residen a un juez, cómo fue la dicotomía en su genero congénito, qué tratamientos siguieron y las cirugías a las que se expusieron, martirizándolos una y otra vez.

Si ya hubo una sentencia jurídica extranjera que ordenó, ya sea el cambio de sexo y/o la inscripción en un Registro Civil, el Juez Argentino no debería revisar su contenido y dar lugar a lo ordenado en ella.

Si hubiera una partida de nacimiento rectificada en el extranjero por orden judicial, debiera trascribirse la misma en los Registros Civiles en Argentina sin mayores requisitos, más allá de las anotaciones marginales correspondientes.

Si la partida de nacimiento hubiera sido obtenida, sin necesidad de la intervención de un juez extranjero, el juez argentino podría ordenar su inscripción sin más, si el Registro Civil en Argentina se negara a hacerlo, o bien requerir información sobre la operación realizada en el extranjero y los tratamientos recibidos.

La no aceptación de las sentencias judiciales extranjeras, de las inscripciones de Registros Civiles foráneos por jueces o titulares de Registros Civiles en Argentina, llevará a que una persona tenga un sexo y nombre en un país y uno diferente en otro. Creo que esta situación es mucho más grave que finalmente reconocer en forma práctica las decisiones de autoridades administrativas o judiciales foráneas en la materia.

No se debiera, so pretexto de violentar el orden público internacional, no dar lugar a soluciones a quienes padecen de disforia de género. Podemos cuestionar otras sentencias extranjeras o actos celebrados en el extranjero que se requieran ejecutoriar o reconocer en Argentina y eventualmente limitar sus alcances, como aquellas que permiten el casamiento de homosexuales y desean inscribirlos en nuestro país, contratos sobre maternidad subrogada, matrimonios de poligamia como en los países árabes o los contratos o procedimientos de clonación humana.

Lejos de ello está la realidad de los homosexuales y transexuales. Considero que ni el orden público ni el derecho positivo como las buenas costumbres de Argentina tienen determinado en forma taxativa y cultural un límite para el caso de marras.

(*) Abogada, Universidad Católica Argentina de La Plata. Maître en Droit Privé option Commerce International, Universidad de Tours France. Master en Derecho Comercial Internacional del "Centre de Droit du Commerce International" de la Universidad de Tours, Francia. Master en Derecho Comercial Internacional y en Derecho de Negocios Internacionales, Toulouse, Francia. Licenciada en Derecho, España (homologación de titulo). Ha presentado ponencias sobre su especialidad en distintos países.

DOCTRINA JUDICIAL N° 13 ~ XXIV - Buenos Aires, 26 de marzo de 2008

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1150LA LEY - DOCTRINA JUDICIAL Nº 13 AÑO XXIV 2008LA LEY

DOCTRINA JUDICIAL N° 13 ~ XXIV - Buenos Aires, 26 de marzo de 2008

SUMARIO

DOCTRINA

• La responsabilidad civil de las Obras Sociales

Nota a Fallo

• Un fallo ejemplar y el freno al bossing
• La cosa juzgada en la etapa de cumplimiento de la sentencia ejecutiva

PAGINAS DE LA CORTE

• Reclamo del pago de indemnizaciones por uso y ocupación de tierras. Servidumbre administrativa. Plazo de prescripción aplicable
• Prórroga de la prisión preventiva del imputado
• Recurso de casación: derecho a la doble instancia
• Rechazo del recurso con costas. Ausencia de fundamentación del pronunciamiento sobre costas
• Oponibilidad de la franquicia al tercero damnificado

CUESTIONES PROCESALES

• Prueba científica y revisión de la cosa juzgada en materia de filiación

JURISPRUDENCIA

• Seguro/ Denuncia del siniestro efectuada al productor / Incumplimiento del deber de denunciar (CNCiv.)
• Responsabilidad del local de esparcimiento infantil/ Lesión sufrida por un menor al caer de un tobogán / Obligación de seguridad (CNCiv.)
• Patria potestad/ Cumplimento del régimen de visitas / Denuncia contra el abuelo paterno (TS Neuquén)
• Mobbing/ Trato hostil y persecutorio al empleado / Supresión unilateral del tickets (CNTrab.)
• Locación de servicios/ Servicios de flete / Ausencia de prueba del vínculo laboral (CNCom.)
• Locación/ Uso indebido del inmueble por parte del locatario / Rechazo de la demanda de daños incoada contra el copropietario / Ausencia de connivencia con el locatario (CNCiv.)
• Homicidio/ Muerte por inhalación de monóxido de carbono / Mal funcionamiento del calefón / Sobreseimiento del administrador del consorcio (CNCrim. y Correc.)
• Facturas/ Prueba de la efectiva entrega de mercaderías / Procedencia de la acción de cobro (CNCom.)
• Extensión de la quiebra/ Falta de prueba de la confusión patrimonial entre dos sociedades / Rechazo del pedido (CNCom.)
• Excepción de arraigo/ Demanda incoada por una empresa radicada en Italia / Aplicación de la Convención sobre Procedimiento Civil (CNFed. Civ. y Com.)
• Despido/ Prueba del despido verbal / Prueba de la relación laboral entre las partes (CNTrab.)
• Delitos contra la salud pública/ Directivos de una farmacia / Venta de medicamentos como homeopáticas cuando en realidad eran drogas alopáticas (CNCrim. y Correc.)
• Cosa juzgada/ Ejecución hipotecaria/ Inaplicabilidad de la ley 26.167 en razón de existir sentencia firme (CNCiv.)
• Contrato de trabajo/ Reincorporación del trabajador / Reclamo por salarios caídos / Rechazo del planteo (CNTrab.)
• Acción meramente declarativa/ Reclamo por depósito bancario / Acción de amparo incoada con anterioridad y rechazada in limine (CNFed. Civ. y Com.)
• Accidente de tránsito/ Violación de la luz roja / Culpa de la víctima (CNCiv.)
• Accidente de tránsito/ Camión recolector de residuos que embiste un automóvil / Responsabilidad de la Municipalidad por el hecho del dependiente (CNCiv.)
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• Contrato de trabajo. Acuerdo transaccional mediante el cual se redujo el plus salarial por antiguedad del trabajador. Violación del orden público laboral. Invalidez del acuerdo

Las retenciones a la exportación. Un impuesto inconstitucional

Lo que no puede consentirse, sea cual fuera la postura que al respecto se adopte, es la desarticulación del principio de legalidad en materia impositiva que con la aplicación de las retenciones a la exportación, tal como hoy se encuentran configuradas, está siendo totalmente soslayado.

Resultan plenamente aplicables las palabras de Horacio A. García Belsunce, cuando hace ya tiempo dijera que "contra esta crisis del principio de legalidad tributaria debe alzarse no sólo la voz de los sectores contribuyentes afectados en sus legítimos derechos, sino también la de todos los que bregan por que el tan mentado estado de derecho deje de ser una expresión retórica y se convierta en el real exponente de la vida jurídica del país"



Título: Las retenciones a la exportación ¿Un impuesto inconstitucional?

Autor: Sanabria, Pablo D.

Publicado en: LA LEY 18/03/2008, 1

SUMARIO: I. Naturaleza Jurídica del gravamen. - II. Origen histórico de las retenciones a la exportación. - III. El factor económico: Argumentos utilizados históricamente para fundamentar la aplicación de las retenciones. - IV. El marco normativo: Los artículos de la Constitución Nacional y el Código Aduanero. - V. La violación de garantías constitucionales. El principio de legalidad. - VI. La falta de basamento jurídico constitucional de las facultades previstas en cabeza del Poder Ejecutivo. - VII. El criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia. - VIII. Conclusiones.

El presente trabajo tiene por objeto demostrar, mediante un estudio objetivo del tema, la colisión existente entre las llamadas retenciones a la exportación, tal como hoy se encuentran configuradas, y nuestra Constitución Nacional.

I. Naturaleza jurídica del gravamen
El gravamen en estudio integra la categoría de los llamados "impuestos aduaneros" o "derechos de aduana", que fuera definida por Giuliani Fonrouge como aquellos pertenecientes al Estado Nacional con exclusión de toda otra autoridad, en virtud de lo establecido en los arts. 4, 9 y 75 inc. 1°, de la Constitución y que consisten en gravámenes a la importación o la exportación de las mercaderías o productos (1).

Como vemos, dentro del género que son los tributos, el gravamen en estudio representa un impuesto. Estos han sido definidos como las prestaciones, por lo regular en dinero, al Estado y demás entidades de derecho público, que las mismas reclaman, en virtud de su poder coactivo, en forma y cuantía determinadas unilateralmente y sin contraprestación especial, con el fin de satisfacer las necesidades colectivas (2).

El hecho imponible que origina la obligación fiscal en el caso es el despacho de la mercadería con fines de exportación.
Es importante que ello quede aclarado para que no se confunda este tipo de impuesto con las tasas que se exigen por las operaciones de embarque o desembarque de las mercaderías, o por operaciones conexas como son la tasa de estadística, la tasa de almacenaje o la tasa de comprobación.

II. Origen histórico de las retenciones a la exportación
Los derechos aduaneros han tenido una particular trascendencia en nuestra historia institucional. El origen de los mismos se remonta a épocas anteriores al nacimiento del país como nación independiente y soberana. El acaecimiento de la Revolución de Mayo los encuentra vigentes como parte del sistema fiscal de España aplicables al Virreinato del Río de la Plata, constituyéndose en uno de los motivos determinantes del movimiento revolucionario de 1810 (3).

Dicha relevancia se debió, principalmente, a la incidencia que los derechos de exportación tenían en la conformación del tesoro nacional. No debe olvidarse que en ese momento las aduanas exteriores constituían la principal fuente de recursos (4). Así Linares Quintana recuerda que uno de los más graves y delicados problemas que debieron afrontar los constituyentes de 1853, al organizar constitucionalmente la Nación, fue, sin duda alguna, el que planteaba la determinación de los recursos del gobierno nacional, y por ende, la distribución del poder impositivo entre los órdenes gubernativos nacional y provincial que iban a ser instituidos por el código político que elaboraban (5).

No obstante ello, y más allá de la importancia que siempre tuvieron los impuestos a la exportación en la conformación del erario público nacional, lo cierto es que los mismos sólo han sido aplicados en forma permanente a partir del año 1967, con la sanción de la ley 17.198 donde se estableció este impuesto para numerosas mercaderías (6).

Desde 1930, en virtud de las nuevas condiciones mundiales (crisis de 1929 y Segunda Guerra Mundial), la Argentina, al igual que el resto del mundo, abandonó la política librecambista sostenida desde 1860 y se embarcó en una transformación del marco regulatorio de la actividad económica y en una drástica ampliación de la presencia del Estado. De ese modo se buscaba obtener beneficios de la exportación de productos por medio del mercado oficial de divisas. En el año 1958 eso se modificó con el dictado de una serie de decretos que suprimieron en apariencia el control de cambios que se había originado en 1931, primero en forma limitada y luego abiertamente.

Se sostiene que dicha supresión fue aparente, porque el decreto 11.917/58 sólo modificó el mecanismo de regulación económica hasta entonces existente, creando en cuanto a las exportaciones el sistema de retención de cambio que, desde el punto de vista económico, actuó como un gravamen a la exportación pero sin integrar, propiamente, el régimen de impuestos aduaneros, pues consistía en la apropiación por el Estado de una porción de las divisas obtenidas por la venta de las mercancías al exterior.

Dicho sistema subsistió hasta el año 1967, en que fue derogado por la citada ley 17.198 (Adla, XXVII-A, 127), simultáneamente con la devaluación del peso por decreto 1407/67 (Adla, XXVII-A, 546), que llevó el dólar a $350 moneda nacional (luego $ 3,50 de la ley 18.188 — Adla, XXIX-A, 191— ). La ley creó planillas anexas estableciendo derechos 'ad valorem' según las mercaderías, que en ciertos casos quedaban libres del tributo; además, el art. 2 facultaba al Poder Ejecutivo para reducir o suprimir los derechos (7).

Los derechos no se aplicaban según valores de transacciones comerciales sino "sobre la base de los precios índices que oficialmente se establezcan o, en su defecto, de los valores FOB de exportación", a cuyo fin el decreto 1408/67 (Adla, XXVII-A, 547) dispuso que tales "precios índices" serían fijados por una comisión que funcionaría en la Secretaría de Industria y Comercio, integrada por funcionarios de diversas entidades.

Junto con la segunda devaluación del peso efectuada en 1970 mediante el decreto 6/70, que significó un aumento del dólar del 12,5%, la ley 18.714 (Adla, XXX-B, 1627) creó un derecho suplementario de exportación equivalente al porcentaje en que el dólar había aumentado (12,5%) sobre los valores índices o valores FOB de exportación, facultando al Poder Ejecutivo en su art. 2° para reducirlos o suprimirlos.

Si bien la ley 17.198 actualmente se encuentra derogada, sus disposiciones fueron receptadas por el Código Aduanero (Ley 22.415 — Adla, XLI-A, 1325— ) en su art. 724 y ss.

III. El factor económico: Argumentos utilizados históricamente para fundamentar la aplicación de las retenciones
La aplicación del gravamen en estudio ha encontrado basamento, a lo largo de la historia, en diferentes postulados teóricos de política económica. Debe tenerse en cuenta que los impuestos aduaneros han tenido siempre una doble finalidad; por un lado una finalidad recaudatoria y por el otro una de política comercial.
A modo de ejemplo se pueden mencionar los siguientes argumentos (8).

3.1. Control de los precios domésticos y defensa del salario real
Este argumento se basa en que ante un aumento de precios internacionales de los productos agrícolas o de su ingreso en moneda doméstica dada una devaluación de nuestra moneda, al exportador le conviene exportar salvo que también aumenten los precios para el consumo interno.

En el caso de un país de las características estructurales de Argentina (exportadora de productos primarios e importadora de productos industriales), como esos productos resultan importantes en la producción de bienes de consumo generalizado, como las harinas, etc., para evitar una caída del salario real de los trabajadores urbanos, producto de ese aumento de precios internos, es dable la aplicación de retenciones.

Este argumento, se ha dicho, adolece de varios defectos. Téngase en cuenta que las retenciones surgen, muchas veces, como consecuencia de una devaluación (lo que se llama 'devaluación compensada'). Así vemos que se devalúa la moneda para incrementar las exportaciones y al mismo tiempo se aplican retenciones que 'disminuyen las exportaciones', generándose una verdadera contradicción. Por eso, se ha sostenido que resulta irrisorio aplicar retenciones para evitar la caída del salario real de los trabajadores cuando esas retenciones surgen de una devaluación de la moneda que es la primera causa de la caída del salario real.

3.2. Para cubrir las necesidades de los sectores carenciados
Este argumento ha sido refutado por los analistas económicos, quienes han dicho que los problemas que viven los sectores más humildes que se concentran en las zonas marginales de las grandes urbes no son más que la consecuencia del 'no apoyo' gubernamental a las poblaciones del interior del país. Los mejores precios, sin retenciones, que recibirían los productores de las provincias del interior, implicarían un aumento en los ingresos, los que a través de un efecto 'derrame' produciría el aumento de la demanda de otros bienes (casas, departamentos, automóviles, educación, servicios en general, etc.) en esas regiones y la 'demanda derivada' de factores (mano de obra, capital, etc.) en las mismas. Se evitarían así, las grandes migraciones que se producen desde esas zonas hacia las zonas marginales de las grandes ciudades y comenzaría una verdadera "repoblación del país".

3.3. Porque es un sustituto imperfecto al impuesto a las ganancias
Los sostenedores de esta postura presuponen que el sector exportador evade el pago del impuesto a las ganancias. A fin de evitar ello se recurre, entonces, a un instrumento mucho más práctico y menos costoso para recaudar como son las retenciones a la exportación.

Al respecto se ha dicho, y sin pensar que el sector exportador sea 'inmaculado' en sus obligaciones fiscales, que no hay razones sólidas para realizar una diferenciación con los otros sectores de la economía.

Existen estadísticas discriminadas (extraídas de informes de la AFIP) de donde surge que en referencia al pago del impuesto a las ganancias no existe ninguna patología particular del sector exportador que habilite a un tratamiento diferencial con las personas físicas, sucesiones indivisas y Sociedades.

Por su parte, quienes han sugerido tomar a las retenciones como anticipos del Impuesto a las Ganancias, demuestran un total desconocimiento de la liquidación y administración de impuestos. Pues, tomando como ejemplo la exportación de un producto agrícola, la retención es pagada por el exportador. Entonces: ¿Cómo ha de atribuirse dicho monto entre todos los actores del proceso productivo que han intervenido en todas las etapas anteriores, siendo que no sólo el acopiador que vende al exportador tiene utilidades sino que también las tienen los productores, los transportistas, los contratistas, los proveedores de insumos y en general todos los intervinientes en los eslabonamientos productivos incluyendo las entidades financieras? (9).

3.4. Un fin exclusivamente recaudatorio
Aunque muy pocas veces se lo ha explicitado, es ésta una de las razones más fuertes para aplicar retenciones. Téngase en cuenta que se trata de un impuesto que tiene un bajo costo de recaudación, que se trata de una medida directa, fácil, cómoda y que, sin mengua de la incidencia que genera sobre la eficiencia de la economía general, en definitiva molesta a pocos contribuyentes y produce una amplia recaudación (10).

Al respecto hay que advertir los problemas que pueden surgir cuando las recaudaciones que así se obtienen son afectadas al presupuesto que de este modo se ve favorecido por los ingresos creados por esta vía.

La primera cuestión que debe analizarse tiene que ver con el destino que se da a los fondos así recaudados, pues dada la magnitud de la recaudación, se crea una verdadera rigidez en tales recursos, que por la facilidad con que se recaudan, se convierten en indispensables para el erario público, si es que el Estado no produce una reestructuración del sistema impositivo con la finalidad de ir produciendo el reemplazo de las retenciones por la recaudación de impuestos tradicionales (11).

Para cerrar este punto, hay que decir que todas las consideraciones financieras que se han sostenido para validar la aplicación del gravamen en estudio, pasan por alto las asimetrías que se producen en los sectores productivos. En efecto, las retenciones disminuyen el tipo de cambio real que reciben los productores, al tiempo que deben hacer frente a la compra de sus insumos afectados por un tipo de cambio real más alto habida cuenta que las importaciones se cursan por el tipo de cambio nominal acrecentado por los aranceles correspondientes. Así, los productores ofrecen divisas a un tipo de cambio más bajo que el tipo de cambio al cual las demandan. Téngase en cuenta, por otra parte, y a modo de ejemplo, que los fertilizantes, semillas, maquinarias, etc., que debe adquirir y/o contratar el exportador para poner en funcionamiento el aparato productivo tienen su valor en dólares, configurándose así una severa distorsión.

IV. El marco normativo: Los artículos de la Constitución Nacional y el Código Aduanero
Si bien los impuestos a la exportación se encuentran regulados en el Código Aduanero (ley 22.415), es imprescindible comenzar el análisis del marco normativo de los mismos haciendo referencia a los preceptos constitucionales que rigen en la materia.

Representa un principio básico para todo sistema de gobierno imbuido de una idea personalista el hecho de que si bien el sistema fiscal presenta particular importancia para la integración del tesoro nacional, con lo cual se solventan los gastos que genera la actividad estatal encaminada hacia el logro del bien común, ello no significa restar trascendencia a las libertades individuales, que deben ser preservadas de un ejercicio patológico o arbitrario del poder impositivo que desemboque en la supresión o desnaturalización de la libertad fiscal (12).

La existencia del poder impositivo no puede nunca significar una vulneración de la libertad fiscal. El límite de la contribución está dado por la necesidad de compatibilizar la plena vigencia de los derechos individuales con la debida tutela del Estado custodio del interés colectivo. Esa relación adecuada que caracteriza a un régimen tributario justo puede variar por circunstancias de tiempo y lugar, pero nunca puede significar que el poder tributario quede habilitado para franquear el límite que representa el pleno goce de los derechos constitucionales.

La Constitución Nacional, a lo largo de su articulado, deja claramente establecidas las bases que deben ser respetadas para la aplicación de cualquier tipo de tributo.

En el caso particular de los derechos de exportación, en su art. 4 establece que "El Gobierno Federal provee a los gastos de la nación con los fondos del Tesoro Nacional, formado del producto de derechos de importación y exportación...". Asimismo, el art. 17 dispone que "...Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el artículo 4". Por su parte, el artículo 9 dispone que "En todo el territorio de la Nación no habrá más aduanas que las nacionales, en las cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso".

Para no dejar dudas sobre el asunto, la Constitución en su art. 75, donde establece las atribuciones del Congreso de la Nación, ha fijado la competencia exclusiva del mismo para "...Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación..."(inc. 1°).
En referencia a la regulación legal del gravamen, hay que decir que el funcionamiento y la mecánica del mismo ha sido normada por el legislador en el Código Aduanero. En lo que aquí importa, el art. 754 (13) establece que "el derecho de exportación específico deberá ser establecido por ley". Dicha afirmación, que vendría a funcionar como una regla, no hace más que receptar el llamado principio de legalidad tributaria esencial e insoslayable en la aplicación de cualquier tributo.

No obstante ello, en el art. 755 (14) del mismo cuerpo legal, el legislador fijó una extensa serie de facultades en cabeza del Poder Ejecutivo que le otorgan, lisa y llanamente, la prerrogativa de hacer la ley. Pues se lo faculta para gravar, desgravar, modificar derechos y/o conceder exenciones referidas a los impuestos a la exportación, cubriéndose así casi todos los casos posibles (15).

Téngase en cuenta, como una particularidad más de este patológico sistema, que por imperio del art. 1° del Decreto N° 2752/1991, se delegó en el Ministerio de Economía Obras y Servicios Públicos, las facultades conferidas por el citado artículo 755 del Código Aduanero.

V. La violación de garantías constitucionales. El principio de legalidad
Nuestra doctrina constitucional ha establecido, al estudiar los límites al poder de imposición del Estado, que todo tributo debe responder a una causa constitucional. Así Gregorio Badeni ha dicho que "la causa constitucional, como elemento de la obligación fiscal, consiste en el cumplimiento de los requisitos que establece la Ley Fundamental en salvaguarda de la libertad fiscal y que condicionan la validez de la contribución impuesta por el Estado" (16).

Dichos requisitos son la legalidad, la igualdad, la no confiscatoriedad y la libertad de circulación (17).

El principio de legalidad aparece, desde los primeros estatutos patrios, vinculado al poder impositivo. Así lo consagraba el acta capitular del Cabildo de 1810, al establecer que "no pueden imponerse contribuciones ni gravámenes al pueblo o a sus vecinos sin previa consulta y conformidad del Excelentísimo Cabildo".

Disposiciones similares se encontraban en la Constitución de 1819 (art. 33), la del año 1826 (art. 46) y en el proyecto de Alberdi (art. 18 inc. 4) (18).

Este principio de legalidad que establece que ningún tributo puede ser establecido sin ley — nullum tributum sine lege (19)— es una clara derivación del principio genérico de legalidad que consagra el art. 19 de la Constitución Nacional y que dispone que nadie puede ser obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe.

Asimismo, se trata de un desprendimiento de la clásica doctrina de la división de poderes gubernamentales, cuyo principal objetivo reside en evitar la concentración del poder con su secuela de ejercicio abusivo en desmedro de los derechos y garantías constitucionales.

En tal sentido Joaquín V. González resaltaba que: "El más importante de los caracteres de este poder de imposición es el ser exclusivo del Poder Legislativo, como representante más inmediato de la soberanía del pueblo" (20).

Por su parte, en la Constitución Nacional encontramos disposiciones que específicamente condicionan la validez de los impuestos a su establecimiento por ley. Tanto el art. 4°, como los arts. 17° y 75° inc. 1 y 2, disponen categóricamente que las cargas impositivas sólo pueden emanar del Congreso (21).

En el caso de los impuestos a la exportación, en virtud de la amplísima delegación de facultades en cabeza del Poder Ejecutivo dispuesta por el art. 755 del Código Aduanero, dicho principio se ve claramente vulnerado.

Para así comenzar, hay que resaltar la contradicción interna que trae consigo el Código Aduanero cuando establece, por un lado la regla de que los derechos de exportación deberán ser establecidos por ley (art. 754), y por el otro, en su art. 755, otorga extensas facultades al Poder Ejecutivo para la fijación de los mismos significando ello una clara desarticulación de la regla fijada. El ámbito de aplicación de las facultades otorgadas al poder administrador es tan vasto que no se concilia con la limitación que se sugiere en el artículo precedente citado.

Igualmente, y más allá de esta particular contradicción, lo cierto es que tal delegación de facultades legislativas en favor del órgano ejecutivo resulta a todas luces inconstitucional (22).
VI. La falta de basamento jurídico constitucional de las facultades previstas en cabeza del Poder Ejecutivo
La primera cuestión a dejar en claro respecto a las facultades que el art. 755 del Código Aduanero otorga al poder Ejecutivo es la falta de basamento jurídico constitucional en el otorgamiento de las mismas.

Pues no estamos aquí frente a una delegación de facultades legislativas conforme el art. 76 de la Constitución Nacional ni frente a una función reglamentaria del Poder Ejecutivo emanada de las atribuciones dispuestas por el art. 99, inc. 2° de la Constitución Nacional.

Esta nota distintiva del régimen jurídico aduanero es la que torna muy difusa la línea divisoria que siempre debe existir entre las facultades de los órganos Legislativo y Ejecutivo.

6.1. La inexistencia en el caso de una delegación de facultades legislativas
Nuestra norma fundamental se encarga de delinear claramente el régimen de excepción que debe primar en materia de delegación legislativa. En los artículos 29, 76 y 99 inc. 3, queda fijada la limitación que tiene el Poder Ejecutivo para ejercer facultades propias del órgano legislativo.

El principio general surge de los arts. 76 y 99, inc. 3°. El primero establece que "se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo". El segundo dispone que "el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo".

Si bien el último de los artículos citados regula las facultades del Poder Ejecutivo para dictar decretos de necesidad y urgencia, se ha entendido que la delegación de facultades legislativas y los decretos de necesidad y urgencia, son las dos cara de una misma moneda (23).

En función de ello, Badeni sostiene que las materias categóricamente excluidas por el art. 99 inc. 3, para el dictado de DNU, dentro de las cuales se encuentra la materia tributaria, se extienden al instituto de la delegación legislativa.

Por su parte, el citado art. 76 de la Ley Fundamental, luego de la categórica prohibición que dispone, establece una excepción cuando se tratare de materias de administración o emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y, dentro de la base de delegación que el Congreso establezca por ley.

Sobre el particular cabe advertir la improcedencia de aquellas posiciones que sostienen que las cuestiones tributario-aduaneras se encuentran dentro de esas "materias de administración" a las que alude el constituyente. Más allá de las particularidades que pueda presentar esta rama jurídica en virtud de la dinámica que frecuentemente se requiere para atender a las continuas modificaciones que se producen en la política aduanera, lo cierto es que una interpretación sistemática de los artículos 4, 9, 17, 19, 29, 39, 52, 75 inc. 1 y 2, 76 y 99 inc. 3° de la Constitución Nacional, de donde se desprende claramente la voluntad del constituyente de impedir la delegación en esta materia, imponen arribar a tal conclusión.

No se puede, so pretexto de una supuesta cuestión de practicidad y dinamismo, desbaratar toda una construcción del constituyente tendiente a garantizar, mediante el juego sistemático de los artículos citados, una de los derechos individuales más elementales como es el de la libertad fiscal.

Por otra parte, ese ha sido el criterio sostenido por la Corte Suprema al decir que: "No pueden caber dudas en cuanto a que los aspectos sustanciales del derecho tributario no tienen cabida en las materias respecto de las cuales la Constitución Nacional (art. 76), autoriza, como excepción y bajo determinadas condiciones, la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo" (24).

El tema de la delegación legislativa referida a cuestiones impositivas ha sido extensamente abordado por Gregorio Badeni, quien sostiene que "El Congreso es el único órgano habilitado para crear o suprimir tributos o exenciones. Lo que debe hacer por ley es individualizar debidamente los tributos y, eventualmente, facultar al Poder Ejecutivo para determinar el momento que estime oportuno para su aplicación. Pero no es procedente otorgar, al órgano ejecutivo, una especie de carta en blanco para regular en materia fiscal, creando o suprimiendo exenciones" (25).

Por su parte, de acuerdo con la idea de que la delegación de facultades legislativas debe ser siempre una solución excepcional, sensiblemente limitada y de interpretación restrictiva, y efectuando una interpretación finalista y sistemática del texto constitucional, se ha entendido que la delegación resulta improcedente cuando la Constitución le otorga a alguna de las dos cámaras del Congreso el carácter de cámara de origen. Ese es el caso del art. 52 de la Norma Fundamental que establece que solamente la Cámara de Diputados tiene la iniciativa en materia de leyes sobre contribuciones (26).

La Constitución le ha asignado a la Cámara de Diputados el carácter de Cámara de origen para el tratamiento de ésta materia. La razón de ello hay que buscarla en la necesaria representación popular que se precisa para la consideración y el debate primario referido a cuestiones impositivas. Recuérdese que "El Principio de legalidad descansa en la exigencia, propia de la concepción democrática del Estado, de que sean los representantes del pueblo, quienes tengan directa intervención en el dictado de los actos del poder público tendientes a obtener de los patrimonios de los particulares los recursos para el cumplimiento de los fines del Estado" (27).

Vale traer a colación la advertencia que efectuaba Alberto Bianchi aún antes de la reforma constitucional de 1994, al decir que "La delegación no debe ser tomada en forma igualitaria para todas las materias, sino que debe existir una graduación en su intensidad, según sea el tipo de facultad delegada. Eso ocurre en materia impositiva, ya que el poder tributario ha sido confiado, muy especialmente, al Congreso" (28).

Por su parte, si el otorgamiento de facultades que el Código Aduanero establece en cabeza del Ejecutivo se tratara de una delegación de facultades con fundamento en el art. 76 de la Constitución, debería cumplirse con los requisitos que otorgan validez a las mismas. Esto es con (i) determinación por la ley delegante de un plazo para el ejercicio de la facultad legislativa delegada; (ii) necesidad de que el Congreso fije la política legislativa a la que ha de atender el Poder Ejecutivo en su actividad normativa (29); (iii) refrendo obligatorio del Jefe de Gabinete de los reglamentos delegados dictados por el Presidente; y (iv) posterior control de la Comisión Bicameral Permanente.

6.2. La inexistencia en el caso del ejercicio de facultades reglamentarias por parte del Poder Ejecutivo
El art. 99, inc. 2° de la Constitución Nacional establece que es función del Presidente expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes del Congreso, procurando no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
En virtud de esta disposición, el titular del Poder Ejecutivo queda habilitado para dictar decretos reglamentarios que complementan la norma legal a fin de facilitar su aplicación.

No se trata ésta de una habilitación otorgada por el Congreso, sino de una facultad reglamentaria que es propia del Ejecutivo.
Gregorio Badeni ha dicho que la facultad prevista en el art. 99, inc. 2°, el órgano ejecutivo la hace efectiva mediante el dictado de decretos. Son tales: 1) los decretos reglamentarios mediante los cuales se complementan a las leyes para su debida aplicación; 2) los reglamentos autónomos que son los emitidos por el órgano ejecutivo en el ejercicio de las facultades propias que le asigna la Constitución; 3) los reglamentos delegados que se emiten como consecuencia de una autorización legal sin invadir el área de competencia de órgano legislativo (30).

Por su parte Germán Bidart Campos sostenía que "en el decreto reglamentario aparece nítidamente la subordinación de la administración a al legislación. Es uno de los motivos por los cuales negamos al decreto reglamentario la sustancia o contenido de ley material, para atribuirle típicamente la calidad de acto administrativo de contenido general y sublegal" (31).

En suma, como ha dicho Alberto Bianchi (32), al reglamentar en exceso una ley, el Presidente ejerce una actividad legislativa originaria que le está prohibida respecto de materias que son ajenas a su competencia. Ello trae, necesariamente, una violación al principio de la división de poderes.

En el caso, las facultades previstas en cabeza del órgano Ejecutivo para el establecimiento de los derechos de exportación con fundamento en el art. 755 del Cód. Aduanero exceden claramente las atribuciones emergentes del art. 99 inc. 2 de la Constitución Nacional.

VII. El criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia
La Corte Suprema de Justicia de la Nación desde su más inveterada jurisprudencia ha venido sosteniendo en forma pacífica la imposibilidad de la aplicación de tributos sin ley emanada del Congreso. Así ha dicho que: "Entre los principios generales que predominan en el régimen representativo republicano de gobierno, ninguno existe más esencial a su naturaleza y objeto que la facultad atribuida a los representantes del pueblo para crear las contribuciones necesarias para la existencia del Estado" (33).

No obstante ello, fue en el precedente "Delfino y Cía." (34) donde dejó claramente establecida la doctrina que descalifica los actos legislativos por los cuales el Congreso confiere al Poder Ejecutivo potestades atinentes a la creación de normas jurídicas, superando ampliamente la mera función reglamentaria de las leyes.
En ese fallo, la Corte sostuvo que: "Existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido aun en aquellos países en que, como los Estados Unidos de América, el poder reglamentario del Poder Ejecutivo se halla fuera de la letra de la Constitución".

Más adelante, en el precedente "Prattico c. Basso y Cía." (35), el Máximo Tribunal exigió, para considerar constitucional la delegación impropia, que la política legislativa estuviera claramente establecida, fijando de ese modo un límite más preciso a los reglamentos delegados emitidos por el Poder Ejecutivo.

Por su parte, en el caso "Mouviel" (36), si bien refiriéndose a cuestiones de derecho penal, se ratificó la doctrina "Delfino y Cía." dotándola de mayor rigidez, y dejando en claro que la facultad "simplemente" reglamentaria del poder ejecutivo o de las reparticiones administrativas no puede importar nunca la de legislar en materias exclusivamente reservadas al Congreso.

Asimismo, en el caso específico de la delegación de facultades legislativas en materia tributaria, la Corte Suprema se ha encargado de determinar su prohibición en forma elocuente al establecer el carácter absoluto del principio de legalidad tributaria en el caso "Video Club Dreams" (37).

Refiriéndose a este caso, Bidart Campos refirió que "cuando la Corte ha entendido descubrir naturaleza impositiva en algún gravamen establecido por decreto del poder ejecutivo, ha declarado su invalidez a causa del avance inconstitucional sobre atribuciones que la constitución tiene reservadas al Congreso.

También cuando ha extendido la aplicación de una ley a un hecho imponible no previsto en ella" (38).

En esta misma línea, el Máximo Tribunal confirmó la procedencia de un amparo en el que se había declarado la inconstitucionalidad de una disposición legal que delegaba en el jefe de gabinete la facultad para fijar valores o escalas a fin de determinar el importe de las tasas que percibiría la Inspección General de Justicia, sin que aquélla fijara el límite o pauta alguna ni una clara política legislativa, diciendo que la facultad de crear cargas tributarias o definir o modificar los elementos esenciales de un tributo es exclusiva y excluyente del Congreso de la Nación (39).

En el mismo precedente ha dicho la Corte que "de la reiterada doctrina precedentemente reseñada surge con nitidez que ni un decreto del Poder Ejecutivo ni una decisión del Jefe de Gabinete de Ministros pueden crear válidamente una carga tributaria ni definir o modificar, sin sustento legal, los elementos esenciales de un tributo (Conf. sobre esto último la doctrina del citado precedente de Fallos: 319:3400, en especial su considerando 9)".

En concordancia con este criterio, ya se había sostenido en el caso "La Bellaca" (40), fundándose en la invariable jurisprudencia del Tribunal al respecto, que resulta inaceptable la tesis que pretende limitar la exclusiva competencia del Congreso en materia tributaria, en lo referente al establecimiento de nuevos impuestos, ya que tal interpretación llevaría a la absurda consecuencia de suponer que una vez establecido un tributo por el Congreso de la Nación, los elementos sustanciales de aquél definidos por la ley podrían ser alterados a su arbitrio por otro de los poderes del gobierno, con lo que se desvirtuaría la raíz histórica de la mencionada garantía constitucional y se vaciaría de buena parte de su contenido (41).

VIII. Conclusiones
De todo lo expuesto surge clara la prohibición dispuesta por la Ley Fundamental respecto al ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo (arts. 19, 29, 76 y 99 inc. 3), más aun cuando estamos hablando de cuestiones tributario-aduaneras (arts. 4, 9, 17, 52, 75 inc. 1 y 2 y 99 inc. 3).

El resurgimiento de los impuestos a la exportación que ha venido afianzándose desde hace algunos años para aquí, especialmente en materia agrícola, y que por estos días ha llegado a extremos hasta hoy ignorados, responde fundamentalmente a las necesidades del Estado Argentino de financiarse y a las particulares facilidades que presenta este tributo a los fines de su aplicación.

De esa manera vemos que la incapacidad del Estado para adoptar las medidas necesarias para afrontar sus obligaciones con los ingresos que derivan de una sana política económica se intenta paliar con la aplicación de gravámenes que se encuentran en franca colisión con preceptos constitucionales de vital importancia para el recto funcionamiento de nuestro Estado de Derecho.

Que quede claro: no se está aquí intentando determinar si la Argentina es librecambista o proteccionista. Hace casi un siglo hablando de este mismo tema, Manuel Augusto Montes de Oca señalaba que "La Constitución no es ni librecambista, ni proteccionista; ella establece por regla general, que los impuestos deben destinarse a formar el tesoro nacional; tesoro que, a su vez, se destina a efectuar los gastos necesarios que demandan el interés de la comunidad y el bienestar de la República; son el bienestar y el interés de la República y de la comunidad los reguladores del impuesto" (42).

Lo que no puede consentirse, sea cual fuera la postura que al respecto se adopte, es la desarticulación del principio de legalidad en materia impositiva que con la aplicación de las retenciones a la exportación, tal como hoy se encuentran configuradas, está siendo totalmente soslayado.

Resultan plenamente aplicables las palabras de Horacio A. García Belsunce, cuando hace ya tiempo dijera que "contra esta crisis del principio de legalidad tributaria debe alzarse no sólo la voz de los sectores contribuyentes afectados en sus legítimos derechos, sino también la de todos los que bregan por que el tan mentado estado de derecho deje de ser una expresión retórica y se convierta en el real exponente de la vida jurídica del país" (43).

(1) GIULIANI FONROUGE, Carlos M., "Derecho Financiero", 5ª Edic. Edit Depalma, Buenos Aires 1993, Volumen II, pág. 883.

(2) EHBERG – BOESLER, "Principios de hacienda" versión española de Sardá Deux y Beltrán Flores, Barcelona 1944, ps. 159/60, citado por LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", Edit. Plus Ultra, Tomo 5, pág. 200.

(3) Cfr. ALAIS, Horacio, "Los impuestos aduaneros argentinos", Capítulo VI del libro "Impuestos sobre el comercio internacional". (Víctor Uckmar, Alejandro C. Altamirano, Heleno Taveira Torres coords), Edit. Abaco, Ciudad de Buenos Aires, 2003, pág. 204.

(4) Sería materia de otro estudio analizar las disputas que se generaron en rededor del deslinde de competencias para el ejercicio del poder impositivo entre la Nación y las provincias llevadas a cabo a lo largo del proceso constituyente que culminara en 1860.

(5) LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado..." Ob. Cit. Tomo 5, Pág. 234.

(6) GIULIANI FONROUGE, Carlos M., "Derecho..."Ob.Cit. Volumen II, pág. 895.

(7) Cfr. GIULIANI FONROUGE, Carlos M., "Derecho..." Ob. Cit. Volumen II, pág. 895.

(8) Cfr. Dirección de Informaciones y Estudios Económicos Bolsa De Comercio Rosario, informativo semanal 1191 - 25 de febrero de 2005 ¿Por qué se deben eliminar las retenciones? (http://www.ciaracec.com.ar).

(9) Cfr. CUELLO, Raúl E., "Las retenciones a la exportación, el tipo de cambio y la inflación", IMP, 2005-22, 2871, LA LEY, Sup. Act.

(10) Cfr. ALTAMIRANO, Alejandro C., "Las retenciones a las exportaciones de productos agropecuarios. Finalidades fiscales y extrafiscales", Capitulo IX del libro "Impuestos sobre el comercio internacional" (Víctor Uckmar, Alejandro C. Altamirano, Heleno Taveira Torres coords.), Edit. Ábaco, Ciudad de Buenos Aires, 2003, pág 299.

(11) CUELLO, Raúl E., "Las retenciones...", ob. cit.

(12) Cfr. BADENI, Gregorio, "Tratado de Derecho Constitucional", Edit. La Ley, 2ª Edic., Tomo I, pág. 925.

(13) Art. 754: El derecho de exportación específico deberá ser establecido por ley.

(14) Art. 755: 1. En las condiciones previstas en este código y en las leyes que fueren aplicables, el Poder Ejecutivo podrá: a) gravar con derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería que no estuviere gravada con este tributo; b) desgravar del derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería gravada con este tributo; y c) modificar el derecho de exportación establecido...

(15) Un ejemplo de esto fue la Resolución (M.E.) 11 del año 2002 con la cual se reestablecieron los derechos de exportación con el objetivo de atenuar los efectos que la devaluación de la moneda ejercía sobre los precios internos, fijándose alícuotas del 5% y hasta 23,5% del valor imponible de cada una de las mercaderías exportadas.

(16) BADENI, Gregorio, "Tratado...", ob. cit., Tomo I, pág. 928.

(17) Cfr. LINARES QUINTANA, Segundo V., "El poder impositivo y la libertad individual", pág. 77, Edit. Alfa, Buenos Aires, 1951.

(18) LUQUI, Juan Carlos, "Derecho Constitucional Tributario", Edit. Depalma, Buenos Aires 1993, pág. 149.

(19) Los antecedentes históricos del principio "Nullum Tributum sine lege", tal como señala RODOLFO SPISSO, deben buscarse en la Carta Magna inglesa de 1215 y en distintos fueros de albedrío en España. Asimismo, resulta relevante la razón filosófica otorgada por LOCKE a este principio, fundándola en el principio de la autoimposición. Decía él que "es verdad que los gobiernos no pueden ser mantenidos sin una carga, y es apropiado que quien goza de sus cuotas de protección debería pagar de su patrimonio su participación en tal mantenimiento. Pero debe ser con su consentimiento, es decir el de la mayoría, sea dado por ellos mismos o por los representantes por ellos elegidos; porque si alguien pretende el poder de imponer y exigir tributos del pueblo por su propia autoridad y sin el consentimiento del pueblo, de ese modo se atropellaría la ley fundamental de la propiedad y subvertiría la finalidad del gobierno..." ("Concerning civil government", cap. XI, párr. 140).

(20) GONZALEZ, Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina" Edit. Estrada, Bs. As. 1983, Tomo V, Pág. 432.

(21) de CARLOS, Nereo Nazareno, "Límites de la delegación legislativa en materia tributaria y el respeto al principio de legalidad", LA LEY, 21/09/2005, p. 15.

(22) Otro punto interesante es el referido al caso de aplicación de derechos de exportación cuando el país de destino es integrante del Mercosur, lo cual hace aun más patente la inconstitucionalidad del gravamen en virtud de lo establecido en el "Tratado de Asunción". Recomendamos al respecto el libro "Impuestos sobre el comercio internacional". (Victor Uckmar, Alejandro C. Altamirano, Heleno Taveira ´Torres coords), Edit. Abaco, Ciudad de Buenos Aires, 2003.

(23) BADENI, Gregorio, "La delegación legislativa" Comunicación pronunciada en la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, publicado en Anales Tomo XXIX -2000/ 2001 ..." Pág 545.

(24) Fallos CS 326:4251.

(25) BADENI, Gregorio, "La delegación..." Ob. Cit. Pág. 546.

(26) BADENI, Gregorio, "Límites de la delegación legislativa", LA LEY, 2001-E, 913.

(27) Fallos CS 286:325 (Del Dictamen del Procurador).

(28) ALBERTO BIANCHI, "La delegación legislativa", Edit. Ábaco, Buenos Aires 1990, pág. 307.

(29) Este requisito no puede entenderse cumplido con la genérica mención de finalidades que el art. 755 en su punto N° 2 establece como condicionantes del ejercicio de las facultades allí atribuidas al órgano ejecutivo.

(30) BADENI, Gregorio, "Tratado..." ob. Cit. Tomo II, Pág. 1707; Fallos CS 148:430; 269:393.

(31) GERMAN J. BIDART CAMPOS, "Manual de la Constitución Reformada" Edit. Ediar, Tomo III, pág. 243.

(32) ALBERTO B. BIANCHI, "La delegación..." ob. Cit. Pág. 108.

(33) Fallos CS 155:290.

(34) Fallos CS 148:430.

(35) Fallos CS 246:345 (La Ley Online).

(36) Fallos CS 237:636 (La Ley Online).

(37) Fallos CS 318:1154 (LA LEY, 1995-D, 247).

(38) BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución Reformada" Edit. Ediar, Tomo III, Pág. 160.

(39) Fallos CS 326:4251.

(40) Fallos CS 309:3400.

(41) SPISSO, Rodolfo R.,"Principio de reserva de ley y delegación de facultades legislativas en materia tributaria", LA LEY, 2004-D, 230.

(42) MONTES DE OCA, Manuel Augusto, "Lecciones de Derecho Constitucional", Edit. "La Buenos Aires", Buenos Aires 1917, Tomo I, pág 190.

(43) GARCIA BELSUNCE, Horacio A., "Estudios Financieros", Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1966, pág. 223.