19 abril 2010

Alberto J. Bueres (dirección); Elena I. Highton (coordinación) - Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. 18 Tomos

Alberto J. Bueres (dirección); Elena I. Highton (coordinación) - Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial

Uno de los tratados de derecho civil más consultados y solicitados, ahora completamente digitalizado. Se suma a la lista de los ya digitalizados de Rubinzal-Culzoni, La Ley y Borda. Faltaría solamente terminar el tratado de derecho civil de Belluscio Zannoni para dejar finalizados todos los tratados de derecho civil.

Bueres Highton - Tomo 1A. Artículos 0001 / 0158. Parte general
Bueres Highton - Tomo 1B. Artículos 0159 / 0494. Familia
Bueres Highton - Tomo 2A. Artículos 0495 / 0723. Parte general. Obligaciones
Bueres Highton - Tomo 2B. Artículos 0724 / 0978. Parte general. Obligaciones
Bueres Highton - Tomo 2C. Artículos 0979 / 1065. Parte general. Obligaciones
Bueres Highton - Tomo 3A. Artículos 1066 / 1116. Obligaciones
Bueres Highton - Tomo 3B. Artículos 1117 / 1189. Obligaciones. Contratos
Bueres Highton - Tomo 3C. Artículos 1190 / 1433. Contratos
Bueres Highton - Tomo 4A. Artículos 1434 / 1647 bis. Contratos
Bueres Highton - Tomo 4B. Contratos. Resp. Profesionales. Continuación.
Bueres Highton - Tomo 4C. Artículos 1648 / 1788 bis. Contratos
Bueres Highton - Tomo 4D. Artículos 1789 / 2181. Contratos
Bueres Highton - Tomo 4E. Artículos 2182 / 2310. Contratos. Negocios comerciales
Bueres Highton - Tomo 5A. Artículos 2311 / 2672. Derechos Reales
Bueres Highton - Tomo 5B. Artículos 2673 / 2947. Derechos Reales
Bueres Highton - Tomo 5C. Artículos 2948 / 3261. Derechos Reales
Bueres Highton - Tomo 6A. Artículos 3262 / 3732. Sucesiones
Bueres Highton - Tomo 6B. Artículos 3733 / 4051. Sucesiones. Privilegios. Prescripción


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Cargas de la sociedad conyugal: un fallo que nos obliga a retomar su análisis

Voces:  CARGA DE LA PRUEBA - ASENTIMIENTO CONYUGAL - RECOMPENSAS ENTRE CÓNYUGES - DEUDAS GANANCIALES - PAGARÉ - COMPENSACIÓN - INMUEBLES - BIENES GANANCIALES - RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS - DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Título: Cargas de la sociedad conyugal: un fallo que nos obliga a retomar su análisis

Autor: Bedrossian, Gabriel - Ver más Artículos del autor

Fecha: 16-abr-2010

Sumario: I. Los hechos. II. La cuestión de las cargas de la sociedad conyugal. III. El fallo en análisis. IV. Conclusiones.


I. LOS HECHOS

El fallo de cámara que motiva el presente comentario resuelve conjuntamente una serie de asuntos vinculados con la liquidación de la sociedad conyugal luego del divorcio.

En lo que nos interesa -la cuestión relativa al régimen de cargas de la sociedad- viene a conocer en la apelación presentada por la ex esposa, en tanto en el fallo de primera instancia se había reconocido el carácter de cargas a la deuda de ABL «correspondiente a un inmueble usufructuado exclusivamente por el demandado» y se había dado la misma calificación a la deuda proveniente por la ejecución de dos pagarés firmados por su ex esposo.

La apelante considera que no puede mantenerse dicho criterio. Aunque menciona el art. 1275 CCiv, pretende ignorar su aplicación al caso concreto, haciendo prevalecer los arts. 5 y 6 Ley 11.357. Siguiendo este razonamiento, solamente podría entenderse que dichas deudas configuran el pasivo de la sociedad conyugal, si se probara (conforme las excepciones establecidas en el art. 6) que fueron contraídas para la atención de las necesidades del hogar conyugal, la educación de los hijos o la conservación de los bienes comunes, prueba que en este caso le correspondía al cónyuge contrayente de la obligación. Dichos extremos no fueron probados, por lo que no se debe reconocer ninguna compensación al deudor.

El fallo de cámara, cuyos fundamentos analizaremos más detalladamente en los puntos siguientes, confirma el fallo de primera instancia en cuanto a la deuda por impuestos, al entender que dicha obligación se enmarca dentro del supuesto "conservación de bienes comunes", por lo cual debe ser afrontado por ambos (generando una recompensa si fue pagado por uno solo de ellos).

Respecto de los pagarés, revoca el criterio de la anterior sentenciante, señalando que no se ha acreditado que los mismos hayan sido contraídos dentro de las excepciones establecidas por el art.6 Ley 11.357, por lo que la deuda deberá ser afrontada por el contrayente.

Extremando aún más la aplicación del argumento en que basa su sentencia, se termina sosteniendo que dicha deuda deberá ser afrontada con los bienes propios del marido o con los activos gananciales que se le atribuyan al tiempo de efectuarse la partición.

También apela el cónyuge pretendiendo compensación por gastos realizados con fondos propios en beneficio de la sociedad conyugal. Dicho reclamo no fue acogido en primera instancia a partir de la falta de prueba respecto al origen del dinero utilizado. La Cámara confirma lo resuelto, aunque utiliza otros argumentos para el rechazo del pedido, que serán analizados más adelante.

A partir de esta particular sentencia, iniciaremos el análisis de un tema que sigue generando posturas encontradas y, lo que es más grave, serias confusiones a la hora de resolver los casos que se presentan a juzgamiento.

II. LA CUESTIÓN DE LAS CARGAS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Entre las cuestiones que se deben regular al establecer un régimen patrimonial del matrimonio, se encuentra lo relativo al pasivo de la sociedad conyugal, es decir, todo lo relacionado con las deudas que se contraen durante su vigencia.

Las cuestiones a establecer pueden dividirse básicamente entre:

1. las que se generan entre el cónyuge contrayente y los terceros acreedores, es decir, las relaciones que son externas a la sociedad y que determinan quién es el responsable por el pago de las obligaciones.

2. las referidas a qué masa de bienes debería ser afectada al pago de la deuda, a efectos de determinar las eventuales compensaciones que pudieran corresponder.

La primera cuestión es denominada por parte de la doctrina (1) como pasivo provisorio. Esto se vincula con la llamada "cuestión de la obligación". Aquí se regula el "derecho de persecución" de los acreedores y su análisis se produce cuando la sociedad conyugal se encuentra vigente.El pasivo definitivo, en cambio, está compuesto por las deudas que deben ser definitivamente soportadas por la comunidad, es decir, aquellas que corresponde abonar con fondos gananciales. Aquí hablamos de la llamada "cuestión de la contribución", que se refiere a la relación entre los cónyuges o sus herederos y cuyo análisis se torna relevante tras la disolución de la sociedad conyugal (2).

Podríamos decir que la deuda atravesaría dos momentos. El primero, una vez que la misma es exigible. En ese momento, el derecho debe regular quién es responsable ante el acreedor, es decir, ante quién es procedente dirigir el reclamo.

El segundo momento se plantea una vez disuelta la sociedad conyugal y nos lleva a preguntarnos acerca de qué clase de fondos (propios o gananciales) fueron utilizados para realizar el pago (o cuáles deberían utilizarse si aún no se realizó el mismo), para así determinar si corresponde alguna clase de recompensa entre cónyuges.

El Código Civil contiene en su Sección Tercera Título II (Sociedad Conyugal) Capítulo V "Cargas de la Sociedad Conyugal", un solo artículo.

Allí se establece:

«Art. 1.275 - Son a cargo de la sociedad conyugal:

1° La manutención de la familia y de los hijos comunes; y también de los hijos legítimos de uno de los cónyuges; los alimentos que uno de los cónyuges está obligado a dar a sus ascendientes;

2° Los reparos y conservación en buen estado de los bienes particulares del marido o de la mujer;

3° Todas las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, y las que contrajere la mujer en los casos en que puede legalmente obligarse;

4° Lo que se diere, o se gastare en la colocación de los hijos del matrimonio;

5° Lo perdido por hechos fortuitos, como lotería, juego, apuestas, etcétera».

Este artículo respondía de manera conjunta a los dos interrogantes mencionados anteriormente, es decir, la cuestión de la obligación y la de la contribución.Según este régimen (y concordantemente con lo que establecían los arts. 1280 , 1282, 1283 y 1286 CCiv), los acreedores del marido, o también de la mujer en los casos en que podía legalmente obligarse, estaban habilitados para ejecutar cualquier bien de la comunidad a efectos de obtener el cobro (sin perjuicio de afectarse también los bienes propios del cónyuge deudor). Todo esto siempre y cuando la deuda se encontrara dentro de los supuestos del art. 1275.

Por otro lado, la contribución operaba cuando la deuda que quedaba enmarcada en alguno de los supuestos del art. 1275 hubiera sido pagada con fondos propios de cualquiera de los cónyuges (crédito a favor del cónyuge) o cuando la deuda anterior al matrimonio o no incluida en los supuestos del artículo fuera abonada con fondos gananciales (crédito a favor de la sociedad conyugal).

Hasta aquí, la cuestión no ofrecía mayores inconvenientes interpretativos, máxime cuando el sistema reposaba sobre un régimen de administración marital.

Sin embargo, en 1926, se sanciona la Ley 11.357, que introdujo sustanciales reformas al régimen de administración de los bienes de la sociedad conyugal, ya que otorgó a la mujer casada la libre administración y disposición de los bienes obtenidos en el ejercicio de su profesión, oficio, empleo, comercio e industria (la doctrina los llamó "bienes gananciales de administración reservada"). Respecto de los bienes propios se presumía la existencia de un mandato tácito a favor del marido, el cual podía ser dejado sin efecto por una declaración de voluntad contraria por parte de la mujer.

En el tema que estamos analizando, la norma también trajo una importante novedad y junto con ella las discusiones doctrinarias en cuanto a cómo esta nueva regulación afectaba la cuestión referida al pasivo de la sociedad conyugal.

Así se estableció:

«Art.5 - Los bienes propios de la mujer y los bienes gananciales que ella adquiera no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que él administre responden por las deudas de la mujer.

Art. 6 - Un cónyuge sólo responde con los frutos de sus bienes propios y con los frutos de los bienes gananciales que administre, por las obligaciones contraídas por el otro, cuando sean contraídas para atender las necesidades del hogar, para la educación de los hijos, o para la conservación de los bienes comunes».

De manera clara, aunque con redacción ciertamente deficiente, se establecía en el art. 5 el principio general de separación de responsabilidades. El acreedor únicamente puede reclamar al cónyuge que contrajo la obligación, y este responde con la totalidad de su patrimonio (propio y ganancial) por el pago de la deuda.

El art. 6 señala la excepción, es decir, en qué casos puede verse afectado quien no contrajo la deuda, a efectos de que se le reclame el pago también a él. Pero en este caso, solamente responderá con los frutos de sus bienes.

No existe discusión doctrinaria en cuanto a qué la regulación establecida por el art.1275 respecto a la llamada "cuestión de la obligación" ha sido sustancialmente modificada.

La sociedad conyugal ya no responde como tal ante las deudas contraídas por uno de los esposos, es este quien debe "hacerse cargo" del pago de la deuda con su propio activo y no perjudicar al otro, quien de esta manera ve en cierta manera resguardado su patrimonio frente a una posible mala administración.

Decimos en cierta manera, porque sí podrán atacar los frutos de sus bienes cuando se trate de deudas contraídas «para atender las necesidades del hogar, para la educación de los hijos, o para la conservación de los bienes comunes»; excepciones atendibles que la ley prevé porque se encuentran en juego cuestiones que repercuten de manera directa en el proyecto familiar que los cónyuges comparten pero, de todos modos, ello no quita que, aun en estos casos, puedan asumirse deudas excesivas e inconsultas que el no contrayente se vea en la obligación de abonar.

Por otro lado, aunque el cónyuge no contrayente no se vea obli gado al pago de la deuda por no encontrarnos ante un supuesto de excepción del art. 6, puede verse perjudicado en la disminución del activo ganancial, recortándose la masa de la que debe recibir el 50% al momento de la disolución (cuestión que ante inminentes divorcios puede llegar a provocar vaciamientos deliberados).

De todas maneras, más allá de estos posibles inconvenientes, el criterio asumido por el legislador es acertado.

La cuestión que subsiste en el debate, desde la sanción de la ley hace más de ochenta años, no es la referida a la "cuestión de la obligación" sino a la "cuestión de la contribución".

La pregunta que se generó está relacionada básicamente con saber si la Ley 11.357 ha tenido gravitación en las dos cuestiones, derogando así el art. 1275, o si dicha ley ha venido a modificar uno solo de los aspectos que el artículo regulaba conjuntamente.Esbozaremos ambas posiciones para llegar a una mejor comprensión, antes de comenzar el análisis del fallo en sí mismo.

La primera postura, sostenida principalmente por BORDA y MAZZINGHI, expresa que el art. 1275 ha quedado derogado totalmente.

Se entiende que no se puede admitir que una norma quede derogada en un aspecto y subsista en otro. Esta es una solución que no encontraría sustento normativo e implicaría mantener en pie un principio como el de la existencia de cargas de la sociedad conyugal, que armonizaba con la estructura originaria del régimen de bienes de administración marital, pero que no se aviene a su disposición actual (3).

MAZZINGHI, a su vez, afirma que esta es la solución más justa, puesto que la aparición de deudas contraídas por uno de los cónyuges suele ser un recurso empleado para disminuir la participación del otro en el acervo ganancial.

Entiende que no es conveniente dejar al perjudicado en la obligación de deducir acciones de fraude o simulación de seria dificultad probatoria. Por lo tanto, en el sistema que propugna, se invierte la carga de la prueba. Es decir, que quien pretende la contribución del otro deberá probar que se trata de deudas contraídas en interés de la comunidad o en beneficio de los hijos o de los propios cónyuges. Ello siempre que dichas deudas no tengan carácter alimentario, pues en caso de tenerlo sería aplicable el art. 6 Ley 11.357.

Dicho autor considera que en los supuestos del art. 6, al tratarse de deudas concurrentes, no importa quién pago ni con qué fondos, en esos casos no existe derecho a reembolso.

Los ejemplos que da el autor y que generarían derecho a reembolso están ligados con las inversiones y no con los gastos.Sería el caso de una mejora respecto de un bien propio, realizada con fondos gananciales del otro, y lo mismo si uno de los cónyuges invirtiera fondos propios en mejorar un bien ganancial (4).

En la posición contraria encontramos a BELLUSCIO, MÉNDEZ COSTA, BOSSERT y ZANNONI, cuyas opiniones han sido seguidas por la mayoría de la doctrina.

Hay quienes han señalado que la discusión ha quedado superada, pues esta segunda posición es ampliamente mayoritaria en doctrina y jurisprudencia (5).

El fallo que analizamos nos demuestra que la cuestión sigue generando resoluciones diversas y que el asunto aún no se encuentra suficientemente claro.

BELLUSCIO (6) señala que a su criterio, la solución es sencilla.

Parte de la siguiente premisa: el Código regía por igual el pasivo provisorio y el definitivo. La segunda premisa (aquí se encuentra la discrepancia básica): la Ley 11.357 solo contempla el primer pasivo, es decir, el relativo a las relaciones entre los cónyuges y los terceros. Su conclusión entonces es que el art. 1275 se continúa aplicando al pasivo definitivo, es decir, las relaciones entre cónyuges a efectos de determinar si corresponden compensaciones a la hora de la liquidación de la sociedad conyugal.

Como señala FLEITAS,

«al diferenciarse los dos aspectos de la cuestión del pasivo, el art. 1275 resulta necesario para la determinación de los onera matrimoni, esto es, qué deudas deben ser, en definitiva, atendidas con el patrimonio ganancial» (7).

Quienes sustentan esta postura, a la que adhiero, basan también su interpretación en la coherencia general que la misma ofrece al sistema regulatorio de la sociedad conyugal y en la mayor justicia que depara para la resolución de los casos concretos.

Así se señala que si se repara con dinero ganancial un inmueble propio de uno de los cónyuges, en función del art.1275, no hay crédito a favor de la sociedad conyugal, lo cual es justo puesto que si los frutos de los bienes propios son gananciales, como contrapartida, su reparación debe ser a cargo de la sociedad conyugal (8).

En refuerzo se señala que si no rigiera el inc. 3, que pone a cargo de la sociedad conyugal las deudas contraídas durante el matrimonio, los cónyuges al momento de disolver la sociedad conyugal tendrían que compartir con el otro su activo pero no su pasivo.

«El propietario de un inmueble hipotecado tendría que dividir con el cónyuge la propiedad pero estaría obligado a soportar solo la deuda hipotecaria; habría un desmedro de su porción, y si la deuda superase la mitad del valor de la cosa tendría que pagar más que la porción que recibiese.» (9)

Una tercera posición ha sido sostenida por LAFAILLE, CORNEJO y GUASTAVINO, quienes opinan que únicamente ha sido modificado el inc. 3 del art. 1275, que se refiere a las deudas a cargo de la sociedad conyugal (10).

Según CORNEJO, existe un pasivo propio de cada uno de los cónyuges y un pasivo de la comunidad. Este último estaría determinado por el art. 6 Ley 11.357, y por el art. 1275, modificado en parte por aquel.

Para GUASTAVINO, el art. 1275 inc. 3, que se refiere en forma genérica a las obligaciones y deudas contraídas durante el matrimonio, regula el aspecto externo de las deudas (terceros acreedores), y los restantes incisos regulan el aspecto interno (respecto al otro cónyuge o herederos). Los arts. 5 y 6 Ley 11.357 vienen a modificar el inc. 3, pues también se refieren al aspecto externo (11). Los restantes incisos mantienen su vigencia, por lo que serían los que generan derecho de recompensa cuando son pagados con fondos propios.

Los fallos que encontramos han venido en general a adherirse a la doctrina que plantea la plena vigencia del art.1275.

En un caso donde la cónyuge pretendía que no se generara derecho a recompensa a favor de su esposo, en función de no haberse demostrado que la deuda bancaria contraída lo hubiera sido en beneficio de la sociedad conyugal (apelación que sigue el criterio de inversión de la carga de la prueba propuesto MAZZINGHI), la cámara se expresa de manera clara en contra de dicha clase de interpretación y establece que hay derecho de compensación a favor de quien pagó la deuda utilizando fondos propios.

Así se afirma:

«las deudas bancarias [. . .] contraídas con anterioridad a la disolución, en la relación interna integran el pasivo de la indivisión poscomunitaria por tratarse de cargas de la sociedad conyugal, nacidas durante la misma y no extinguidas, al no existir en autos probanzas que autoricen a excluirlas y reputarlas personales de modo que deban ser soportadas por uno de los cónyuges (art. 1275 CCiv); [. . .] Y en caso de acreditarse que uno de los esposos gastó sus bienes o abonó con fondos propios esas obligaciones comunes beneficiando el desplazamiento patrimonial a la comunidad indivisa, debe ser compensado» (12).

En otro caso, el ex esposo reclama su derecho a ser compensado por el producto de la venta de dos bienes propios durante la vigencia de la sociedad (cuyos fondos no habían sido utilizados para adquirir bienes en reemplazo respecto de los cuales pudiera aplicarse el principio de subrogación real); así como por el pago realizado con fondos propios respecto de deudas emergentes de la adquisición de dos bienes gananciales.

El fallo de cámara recepta el planteo del demandante siguiendo el criterio expuesto en la corriente que propugna la vigencia del art. 1275 al señalar:

«Cabe advertir que el art. 1275 inc.3 CCiv pone a cargo de la sociedad conyugal las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por cualquiera de los esposos, sin distinguir si han sido o no adquiridas en interés de la familia, de manera tal que cualquier erogación afrontada con dinero propio estaría a cargo de la comunidad».

Luego expresa:

«La tesis expuesta conduce a la admisión de las recompensas pretendidas por la demandada con relación al producto de la venta de los bienes propios [. . .] cuya enajenación tuvo lugar durante la vigencia del matrimonio, habida cuenta que su contrario no aportó elemento probatorio alguno tendiente a demostrar que los fondos en cuestión no fueron empleados en algunos de los medios mencionados por el art. 1275 y que configuran las cargas de la sociedad conyugal» (13).

Aquí se reafirma el principio contrario a la teoría que propone la derogación del 1275. Esto nos lleva a afirmar que así como hay una presunción de ganancialidad respecto de toda adquisición realizada durante la vigencia del matrimonio, también existe una presunción de que los gastos realizados durante la misma constituyen cargas de la sociedad conyugal.

Aunque no se relacione directamente con el tema de análisis en el presente trabajo, es interesante notar que, a la luz de lo dispuesto por el art.1306 CCiv y la doctrina plenaria de las salas de la Cámara Nacional en lo Civil (14), también generarán derecho de recompensa las deudas contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero que fueran abonadas por uno de los cónyuges con fondos obtenidos luego de la separación de hecho.

Así se ha decidido recientemente al afirmarse:

«las recompensas o compensaciones entre los cónyuges no solo han de jugar cuando son satisfechas cargas de la sociedad conyugal con fondos propios típicos, o así calificados en estricto sentido, sino también en los supuestos que las sumas mediante la s cuales se afrontan aquellas cargas han tenido origen a partir del quiebre de la convivencia, ya que en estos casos -como se señaló en el acápite precedente- estaremos ante el pago de deudas de la comunidad solventadas -si se quiere- con un haber ganancial anómalo. Esto significa que a los fines de la liquidación y partición esos fondos deben computarse como propios, ya que no estarán alcanzados por el principio de división en partes iguales previsto en el art. 1315 CCiv» (15).

En sentido contrario a estas resoluciones, y en la tónica del criterio seguido en el fallo que aquí comentamos -aunque por distintos fundamentos-, encontramos una sentencia que afirma:

«No habiéndose justificado que, con los fondos provenientes de un préstamo obtenido por uno de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal se hayan construido o mejorado los bienes de esta, las deudas deben ser consideradas, en las relaciones entre los cónyuges, como deudas personales de quien contrajo el préstamo» (16).

III. EL FALLO EN ANÁLISIS

Si tuviéramos que enmarcar el fallo dentro de las distintas tesis que acabamos de explicar, tendríamos que señalar que sus conclusiones son coincidentes con las sostenidas en la primera posición que hemos expuesto, aunque también parece tomar aspectos de la postura que propone la modificación del inc.3 exclusivamente.

Así, luego de esbozar las distintas posiciones doctrinarias, se señala que la reforma introducida por la Ley 11.357 no derogó el inc. 3 art. 1275 pero sí limitó la eventual acción de los acreedores del cónyuge que contrajo la deuda.

A continuación expresa que en el caso de la ejecución de un pagaré, por tratarse de un título incausado, no es posible la discusión en el juicio ejecutivo sobre las razones que llevaron a contraer la deuda. Esto impide extender la condena al otro cónyuge, al no poderse acreditar la presencia de alguna de las excepciones previstas en el art. 6.

Hasta aquí, ninguna apreciación que nos lleve a entender que se aparta de la posición que mantiene la vigencia plena del art. 1275.

Sin embargo, al aplicar la solución al caso se afirma:

«Si bien la deuda se contrajo con la sociedad conyugal aún vigente, disuelta la misma, la deuda no forma parte del pasivo de ella, por cuanto el cónyuge obligado será en exclusividad quien responda por ella con la totalidad de su patrimonio, sea o no ganancial. [. . .] por lo cual la deuda en cuestión no deberá deducirse de la masa indivisa de los bienes gananciales, sino que en definitiva será debitada de los bienes propios del marido o, al tiempo de efectuarse la partición, de los activos gananciales que al mismo se le atribuyan».

Resulta claro que quien contrajo la deuda es quien deba pagarla por la aplicación del art. 5 Ley 11.357, pero el fallo va más allá y determina la aplicación de la norma también a las relaciones internas entre los cónyuges, quedando virtualmente sin efecto lo previsto en el art. 1275.

Se justificaría entender que no hay derecho de compensación a favor del contrayente si la misma hubiera sido pagada con fondos gananciales de titularidad del cónyuge deudor.En este caso, el capital ganancial vendría a afrontar una carga de la sociedad conyugal, el cual es uno de los supuestos en el que no proceden las recompensas.

Sin embargo, el fallo es terminante al expresar que la deuda deberá ser «debitada de los bienes propios del marido o, al tiempo de efectuarse la partición, de los activos gananciales que al mismo se le atribuyan».

De esta manera, entonces, reconoce el carácter personal de la deuda, excluyéndola de manera expresa del régimen legal de cargas de la sociedad conyugal.

No concuerdo con la resolución, en tanto creo que afecta la coherencia general del régimen patrimonial del matrimonio. El marido debería "traer" sus gananciales a efectos de su posterior división por mitades, y luego, pagar la deuda con la parte que se le hubiera adjudicado, imposibilitando "traer" también esa deuda a efectos de ser soportada por ambos.

Tener que compartir las adquisiciones, pero ser obligado a soportar el pago de las deudas sin contribución alguna por parte del otro, parecería ir en contra del principio de solidaridad familiar y esfuerzo común que plantea el fundamento de la ganancialidad.

La solución que obliga a debitar la deuda luego de divididos los gananciales parece excesiva. Máxime aún cuando autores como BORDA -quien es partidario de la insubsistencia del régimen de cargas instaurado por el 1275- han sostenido que las deudas deben deducirse del patrimonio del cónyuge deudor, previamente a la partición de los gananciales. El autor señala que la única excepción es que se invoque y acredite el fraude (17).

En cuanto al tema del pago de una deuda de ABL por parte del marido, el fallo expresa que de acuerdo a lo normado por el art. 6 (supuesto de conservación de bienes comunes) y el art.1275, no corresponde que un solo cónyuge responda por la deuda, desde que dicho crédito conforma expensas necesarias, cuyo pago favorece a ambos miembros de la sociedad conyugal, titulares del mismo.

Aquí sí confirma el criterio de primera instancia para mantener el derecho a compensación establecido.

Intentando interpretar cuál es el argumento en que se funda la sentencia, parecería entenderse que las deudas que generan derecho a reembolso son aquellas que se encuentran tipificadas en el art. 6 Ley 11.357.

Este no es el criterio de MAZZINGHI, quien afirma -como hemos señalado al comienzo de este trabajo- que en esos casos, justamente por tratarse de obligaciones concurrentes, no importa ni quién pago ni con qué fondos ya que no generan derecho a compensación.

En la tercera cuestión resuelta relativa a la cuestión de las cargas, el fallo nos genera dudas nuevamente.

Allí se planteaba el agravio, en este caso del cónyuge demandado, en cuanto a que ciertos gastos (expensas, ABL, Aguas Argentinas, colocación de los hijos, colegio, asesor psicológico, uniformes y útiles escolares) habían sido solventados con fondos propios y respecto de los cuales se reclamaba la correspondiente compensación.

En primera instancia se desconoce el derecho de recompensa en tanto no se probó adecuadamente el origen de los fondos. Sin embargo, la Cámara, aquí sí siguiendo a MAZZINGHI, entiende que dichos gastos «en beneficio de la comunidad familiar que formaron, y de la cual participan los hijos, prescindiendo de que el gasto se haya hecho con fondos propios o con fondos gananciales, no genera recompensa alguna».

Es decir, mantiene lo resuelto, pero basado en distintos fundamentos. La prueba de los fondos empleados en estos supuestos se tornaría irrelevante, puesto que en ningún caso generan derecho a ser compensado.

Así se sostiene:

«Es enteramente lógico atribuir al cónyuge que efectúa tales gastos, con fondos gananciales o propios, la intención de concurrir a sostener las necesidades de la familia.Ese propósito, en suma, que puede constituir una liberalidad, resulta acorde con la relación personal que liga a los miembros del grupo familiar».

Luego menciona que esta clase de gastos son cargas, asignando así un significado exactamente contrario al de la doctrina predominante. El criterio expuesto en la resolución, que no comparto, parecería entender que las cargas son justamente aquellas que no habilitan las compensaciones entre los cónyuges.

Por otro lado, no se entiende entonces por qué en el mismo fallo se había mantenido el criterio de primera instancia, respecto al derecho de reembolso por los pagos de ABL realizados por el esposo.

IV. CONCLUSIONES

El fallo que analizamos nos demuestra cómo la discusión sobre las cargas de la sociedad conyugal sigue siendo un tema vigente, y las evidentes y trascendentes diferencias que, ante los mismos hechos, puede generar el adoptar una u otra postura.

A más de ochenta años del dictado de la Ley 11.357, y a partir de las divergencias suscitadas respecto a la determinación de las masas que en definitiva deben afrontar el pago de las deudas, resulta importante que una nueva legislación termine de clarificar el asunto.

Esto es de vital importancia para la seguridad jurídica de los cónyuges, quienes cuando efectúan pagos deberían estar en condiciones de prever si estos posteriormente les serán o no compensados.

Si se desea mantener un sistema coherente, considero que la mejor regulación sería la que establezca el mantenimiento de las cargas de la sociedad, entendiendo por estas, aquellas obligaciones que deben ser afrontadas con los fondos gananciales de los cónyuges.

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(1) RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean: Tratado de derecho civil según el Tratado de Planiol, Buenos Aires, 1965, La Ley, t. IX, p. 262. BELLUSCIO, Augusto: Manual de derecho de familia, Buenos Aires, Astrea, t. II, p. 139, 2002. MÉNDEZ COSTA, María J.: Las deudas de los cónyuges, Buenos Aires, Astrea, 1979, p. 66.

(2) BELLUSCIO: op. cit., p.110.

(3) MAZZINGHI, Jorge A.: Tratado de derecho de familia, Buenos Aires, La Ley, 2006, t. II, p. 195. BORDA, Guillermo A.: Tratado de derecho civil. Familia, Buenos Aires, La Ley, 2008, t. I, p. 280.

(4) MAZZINGHI: op. cit., p. 219.

(5) HERNÁNDEZ, Lidia: "Pasivo de la sociedad conyugal", Derecho de Familia, 2001, p. 82.

(6) BELLUSCIO: op. cit. nota 1, p. 141.

(7) FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel y RÓVEDA, Eduardo: "Régimen de bienes del matrimonio", Buenos Aires, La Ley, 2001, p. 132.

(8) BELLUSCIO: op. cit. nota 1, p. 142.

(9) O. cit.

(10) BELLUSCIO, dir. y ZANNONI, coord.: Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, Astrea, 1986, t. VI, p. 152.

(11) GUASTAVINO, Elías: "Responsabilidad de los bienes gananciales por alimentos a hijos extramatrimoniales", JA 1958-III-54.

(12) Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Criminal y Correccional de Pergamino, "B. L. D. c/ R. G. S.", 13/9/1999, en LLBA 1999-1209.

(13) CNCiv, Sala F, "Y. R. E. c/ S. S. V.", 28/12/1984, en LL 1985-B-224 y DJ 1985 -2-305. En el mismo sentido, CNCiv, Sala E, "C. de M. N. I. c/ M. A. E.", 15/5/1984, LL 1985-A-279 y DJ 1985-1-258.

(14) CNCiv en pleno, "C. G.T. c/ A. J. O. s/ liquidación de sociedad conyugal", 29/9/1999, en Microjuris, EDJ11326.

(15) CNCiv, Sala B, "E. A. N. c/ F. M.", 14/8/2008, en Microjuris, MJJ38703.

(16) CApelCC Morón, Sala II, "M. F. M. I c/ V. B. A. V.", 14/6/1990, en ED 139-295. En rigor, el fallo se enrola en la postura mayoritaria en cuanto discrimina los ámbitos de aplicación del art. 1275 y el de los arts. 5 y 6 Ley 11.357, pero se niega a incluir la deuda como carga por entender que se trata de una deuda ajena a la ganancialidad, señalando que no hay presunción alguna en dicho sentido, por lo que correspondía al contrayente probar el interés que la misma podía tener para la comunidad. Un aspecto importante en el caso es que la cámara entendió que tampoco se había probado la existencia de la deuda en sí misma.

(17) BORDA: op. cit. nota 3, p. 384.

(*) Abogado. Especialista en derecho de familia, UBA. Profesor de Derecho de Familia y Sucesiones, UBA y UCES. Ex Titular de la Cátedra Derecho Civil III, Contratos, UCASAL. Autor de diversas publicaciones sobre temas de su especialidad.

La sucesión notarial

Voces:  DERECHO COMPARADO - NOTARIAL - SUCESIONES - HEREDEROS - EDICTOS

Título: La sucesión notarial

Autor: Arias Cáu, Esteban Javier - Ver más Artículos del autor

Fecha: 19-abr-2010

Sumario: I. Introducción. II.Antecedentes. III. Algunas ideas en torno a la adición propuesta. IV. Conclusiones.


I. INTRODUCCIÓN

 El objeto del presente trabajo tiene su origen en la presentación de algunos anteproyectos recientes tendientes a la modificación del Código Civil y del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, respectivamente, con la finalidad de implementar la llamada "sucesión notarial" o, en términos más estrictos: proceso sucesorio extrajudicial notarial.

 Por de pronto, realizaremos una breve descripción del estado de la situación y luego brindaremos algunas opiniones en torno al tópico. Adelantamos, que solo nos detendremos en el examen de la modificación propuesta en el Código Civil, dejando para los especialistas en derecho procesal el análisis de la conveniencia del segundo.

 En consecuencia, proponemos el siguiente esquema de exposición: 1. antecedentes; 2. algunas ideas en torno a la adición propuesta; 3. conclusiones provisionales.

II. ANTECEDENTES

 Existen dos anteproyectos presentados en 2008 que, por distintos caminos, pretenden la aceptación legal del "proceso sucesorio extrajudicial y notarial". Es decir, se pretende incluir una opción para aquellos sucesorios, propios de la jurisdicción voluntaria (1), en los cuales hay herederos forzosos, capaces y en un todo de acuerdo, para que concurran a un escribano público o notario con el objeto de que "declare" su carácter de tales y, con posterioridad, se proceda a la partición extrajudicial, en una suerte de contractualización del proceso sucesorio (2), en palabras de GAGLIARDO.

 El primer anteproyecto ha sido propuesto por el Consejo Federal del Notariado Argentino (CFNA) y persigue la incorporación de un párrafo al texto vigente del art. 3410 CCiv.

 El segundo anteproyecto ha sido presentado por el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires que pretende introducir, como Libro VII, al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación un denominado "proceso voluntario en sede notarial". Como ya se dijo, en virtud de mi incumbencia, únicamente me referiré al primero de los mismos, dejando para los especialistas en procesal civil la crítica del segundo anteproyecto.

1.Técnica legislativa

 Puede advertirse que mencionamos el vocablo "anteproyecto", cuestión no menor desde el punto de vista de la técnica legislativa.

 En efecto, siguiendo las enseñanzas de LEIVA FERNÁNDEZ, cabe aclarar los siguientes estadios dentro del procedimiento legislativo, y que puede resultar no solo de interés académico, sino también desde el punto de vista práctico: A. anteproyecto de ley: confección y redacción de un tema normativo previo al ingreso a la mesa de despacho de un órgano legislativo; B. proyecto de ley: cuando el anteproyecto tiene ingreso formal al órgano legisferante para su tratamiento; C. ley: cuando el proyecto obtiene las mayorías requeridas y es sancionado por el órgano legislativo que corresponda.

 El anteproyecto de marras posee el título "Anteproyecto de ley de determinación notarial de la calidad ascendiente, descendiente o cónyuge del causante". En un futuro el proyecto de ley debería contar con título (3) que permite identificar su contenido y por lo menos con dos artículos. El primero debería contener el párrafo a incorporarse al art. 3410 CCiv, incluyéndose la palabra completa "Artículo" y no su abreviatura "Art."; incluyéndose la numeración cardinal en cifras arábigas (1, 2, 3) y por último insertándose, luego del término "artículo", un epígrafe o una rúbrica en cada uno de los mismos cuya finalidad es adelantar o conocer el contenido concreto de la norma. El segundo artículo debería ser de forma, elevándose para conocimiento del Poder Ejecutivo Nacional.

2. Art. 3410 CCiv. Texto propuesto

 El art. 3410 (texto según Ley 17.711) dice:

«Cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendiente y cónyuge, el heredero entra en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia».

 El texto propuesto en el Anteproyecto reza:«Si todos fueran capaces, la determinación de la calidad de herederos podrá ser acreditada por escritura pública, en las mismas condiciones que el juez».

3. Crítica. Métodos

 Por de pronto, resulta criticable una formulación tan escueta para un tema tan relevante como es introducir un sistema ajeno a nuestra idiosincrasia nacional, y que carece de antecedentes en nuestro derecho civil, no así en el derecho comparado. Empero, como veremos luego, tampoco nos parece adecuado el camino elegido, como es el de incluir o insertar una addenda dentro del artículo que legisla sobre la posesión hereditaria. En efecto, se pretende la introducción de un proceso sucesorio extrajudicial, a llevarse a cabo por ante un escribano público, incluyendo un párrafo en un solo artículo del Código Civil, sin tener en cuenta que -correcta o incorrectamente- el codificador ha previsto un sistema integral y judicial para la sucesión mortis causae, ya sea testamentaria o ab intestato.

 Desde un punto de vista metodológico, entonces, insertar este proceso opcional dentro de la denominada "posesión hereditaria" tampoco nos parece correcto, como veremos en seguida.

 En nuestra opinión, existen por lo menos dos métodos correctos a seguir para una futura incorporación: A. incluir un capítulo aparte que establezca todas las definiciones y las diferencias entre el proceso sucesorio de VÉLEZ y el proceso notarial extrajudicial; B. hacer una modificación integral para que subsistan los dos regímenes, debiéndose alterar los arts. 3284 y 3430 CCiv, por lo menos.

III. ALGUNAS IDEAS EN TORNO A LA ADICIÓN PROPUESTA

1. El proceso sucesorio. Críticas. Argumentos

 El Código Civil ha estructurado un proceso sucesorio judicial destinado a declarar la calidad de heredero del causante, posibilitándose la transmisión de relaciones jurídicas. En otras palabras, el elemento subjetivo que ocupaba el causante se transmite a los herederos, que determinen la ley o el causante, siendo su objeto la determinación del caudal relicto (patrimonio), elemento objetivo.Se transmite, pues, un todo ideal, conjunto de créditos y deudas o universitas juris. 

 No desconocemos que el derecho sucesorio posee una evidente falta de actualización, quizás alguna contradicción entre las normas de fondo y de forma, una reglamentación excesiva y demasiado conservadora de la tradición jurídica (4).

 Empero, una regulación que pretenda incluir el proceso sucesorio extrajudicial notarial por una ley provincial, como ya se postuló alguna vez en Río Negro, nos parece inconveniente además de tener reparos constitucionales, ya que es materia vedada a las provincias, habiéndose delegado expresamente en la nación en virtud del art. 75 inc. 12 CN.

2. La posesión hereditaria. La nota del codificador

 La declaratoria de herederos tiene la función de otorgar un título que le permite al heredero invocar eficazmente su carácter de tal para realizar válidamente actos dependientes de la herencia o inscribir bienes registrables (art. 16 inc. b Ley 17.801).

 La posesión hereditaria de pleno derecho se otorga a los ascendientes, descendientes y cónyuge (art. 3410), sin que sean necesarias la declaratoria de herederos ni la intervención judicial. Empero, en la práctica sí es exigida para la transmisión de bienes inmuebles o muebles registrables, como también en numerosos trámites judiciales, administrativos y previsionales.

 Por lo tanto, en el estado presente de la legislación se infiere que los escribanos no podrían dictar una declaratoria de herederos ni el auto de aprobación de un testamento a aquellos herederos que no sean los forzosos, y mucho menos a estos.

 Por otro lado, nos parece inconveniente la introducción del proceso extrajudicial justo en la institución de la posesión hereditaria, que resulta demasiado controvertida (5) y de poca utilidad práctica en la actualidad, especialmente en materia de seguridad jurídica y publicidad.Además, si bien VÉLEZ SÁRFIELD creyó encontrar precedentes en la legislación española, sustancialmente diversa de las fuentes romanas, existe acuerdo en la doctrina que le otorgó alcances por lo menos erróneos. Empero, en lo que resulta más inconveniente a nuestro juicio, es que el sistema de la saisine carecía de antecedentes en el derecho patrio, siendo una solución legal por lo menos cuestionable.

 Recordemos la crítica de BIBILONI en su Anteproyecto, quien ha demostrado los defectos que presenta un título basado solamente en el vínculo de parentesco con el autor de la sucesión, cuando decía:

«Si se reflexiona que en las ciudades las gentes no se conocen, o que aunque se conozca al causante poco o nada se sabe de sus herederos; que puede no ser legítimo el que se dice tal, y pretenda muerto al que está vivo, o ausente, o distanciado de la familia [. . .] si el parentesco, en definitiva, contra lo que presupone el art. 3410 , no prueba nada sobre la existencia de herederos que tienen derecho a los bienes, ¿qué sistema de crédito puede fundarse en bases tan inseguras?» (6).

Si esta situación ya resultaba evidente en la República Argentina de 1940, cuanto más hoy ello se acredita en nuestros días, especialmente en las grandes urbes urbanas. Es más, ni siquiera creemos que en las pequeñas ciudades de provincia ello sería factible, porque siempre existiría la posibilidad que los herederos forzosos pudieran excluir a otro heredero que no estuviera presente, y que no fuera conocido del notario del lugar.

 Como bien dice ZANNONI, en la práctica, «la posesión judicial de la herencia también la requieren como títulos los descendientes y ascendientes legítimos y cónyuge supérstite. Reiteramos la causa: la publicidad de la transmisión hereditaria basada en el vínculo de parentesco no es suficiente para acreditar y hacer efecti va la adquisición a título singular, contenida, potencialmente, en la adquisición de la herencia» (7).

3.Funciones fedatarias de los escribanos. Exceso de facultades

 Decíamos más arriba que el método correcto en un futuro debería ser una reforma integral, toda vez que el codificador estableció funciones fedatarias a los escribanos que no se compadecen con las nuevas atribuciones propuestas.

 La función notarial tiene por objeto "dar fe" (art. 1002 CCiv) de los hechos sucedidos en su presencia o con su intervención brindándole eficacia probatoria frente a terceros.

 Cabe recordar que el art. 1001 expresa que el «escribano debe dar fe de que conoce a los otorgantes» y si no las conociere «estas puede justificar ante él su identidad personal con dos testigos» (art. 1002). Se ha dicho que la fe de conocimiento es «la calificación o el juicio que el notario formula o emite basado en una convicción racional que adquiere por los medios que estima adecuados, actuando con prudencia o cautela» (8).

 Con respecto a la denominada fe de conocimiento se ha esbozado una crítica certera por ZINNY (9), ya que conocer tiene relación con tener trato y comunicación, preguntándose ¿cómo seguir dando fe de conocer a quien nos acaban de presentar?

 La denominada acta de notoriedad (10) es una mera «narración de hechos o circunstancias fácticas por parte del escribano:que ha visto la partida de defunción que constata el deceso del causante; también la de su anterior matrimonio, o la o las de nacimiento de sus hijos, etc., sobre lo que estaría dando fe; lo que de ninguna manera puede tener eficiencia como para llegar a concretar la transmisión mortis causa» (11).

 La jurisprudencia ha dicho, con relación a la responsabilidad del escribano, que este «no es responsable de la exactitud o veracidad de los actos relativos al estado de familia asentados en la escritura conforme a la manifestación de las partes» (12). Empero, esta exención de responsabilidad del notario abona nuestra posición porque la posibilidad eventual de exclusión de algún heredero forzoso, del acta de notoriedad que este confeccione, por más que carezca de responsabilidad profesional, no suma a la seguridad jurídica, sustento del sistema actual.

4. Sistemas registrales (13)

 En todo proceso sucesorio se encuentran en juego principios de orden público, seguridad jurídica, publicidad de los actos, valores en suma que tienden a brindar garantía frente a los terceros.

 En la República Argentina la publicidad sucesoria está organizada en el "Sistema de registros provinciales" (Dirección Provincial de inmuebles) o en registros de última voluntad (que pueden ser judiciales o administrativos), pero carecemos de un registro con carácter nacional que permita «interconectar la información registrada entre las distintas jurisdicciones» (14).

 Por razones de seguridad jurídica, pues, debería existir un Registro Nacional, con carácter único, declarativo e informativo lo cual sería imprescindible no solamente para el caso de una futura reforma o modificación del proceso sucesorio sino también para el actual sistema.

5. Proyectos de modificación del Código Civil. Legislación comparada

A. Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998

 El último proyecto de modificación integral del derecho privado patrimonial no contiene demasiadas modificaciones del texto vigente (15), y tampoco permite inferir la aceptación del proceso sucesorio extrajudicial.

 En lo sustancial mantiene la competencia del "tribunal del último domicilio del causante" (art.2285); regula íntegramente el proceso sucesorio judicial (art. 2284); conserva la investidura de pleno derecho o posesión hereditaria de los herederos forzosos (art. 2286) y la investidura de los jueces para la aprobación formal del testamento (art. 2287) como también la declaratoria de herederos para la sucesión intestada (art. 2289), afirmándose que puede ser inscripta en los registros para generalizar su práctica (art. 2291).

 Como consecuencia se colige que la opción notarial del proceso sucesorio universal tampoco ha sido prevista en el último proyecto de modificación del Código Civil.

B. Legislación comparada

 Mencionaremos brevemente aquellos países que han incorporado a su legislación la vía extrajudicial notarial, adelantando que, previamente, ella exige un sistema registral eficaz y centralizado, que como vimos nuestro país carece.

 En la mayoría de los casos es optativa; en otros, conforme el monto de la herencia o se restringe en órdenes hereditarios; en casi todos, con límites impuestos en el acuerdo de todos los herederos capaces, predomina la libertad testamentaria. Por ejemplo: Bélgica, Luxemburgo y Portugal en Europa; Colombia (16), Guatemala, Cuba, Uruguay y Chile en América (17).

 Me detendré en dos casos europeos actuales por la trascendencia que tuvieron para nuestro codificador, en su momento.

a. España

El modelo de "Registro de Actos de Última Voluntad y de Declaratoria de Herederos" tiene carácter único y centralizado. La aceptación de la herencia, el inventario y la partición pueden ser efectivizados en sede notarial o en sede judicial. La competencia de dictar la declaratoria de herederos fue parcialmente atribuida a los notarios, mediante Ley 10/92. Además, la Ley de Enjuiciamiento Civil permite a los herederos que tienen la posesión de pleno derecho (ascendientes, descendientes y cónyuge) obtener el "acta de notoriedad" por ante el notario.

b. Francia

La competencia en materia de trámite sucesorio no controvertido puede ser realizada por notarios, reservándose la vía judicial para el Fisco en los casos controvertidos y en los testamentos ológrafos.De lo expuesto, concluimos que no existiría inconveniente en legislar sobre el proceso sucesorio extrajudicial y notarial, ya que existen antecedentes jurídicos en la legislación comparada que tienen la institución jurídica incluida en su ordenamiento jurídico, en donde varias han sido tomadas en consideración por nuestro codificador al momento de plasmar el Código Civil. Empero, habría que ver cuál es el método que se utiliza para su introducción en nuestro sistema jurídico actual.

IV. CONCLUSIONES

 Este tema no es novedoso pero sí tiene relevancia actual (18). Así, en 1992 el Proyecto de modificación del CPCCN ya contenía en el Libro V, Título II "Proceso voluntarios extrajudiciales". En la Provincia de Río Negro se encontraba al año 2005 en tratamiento un "Proyecto de Reforma de la Ley Notarial".

 En las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (UBA) de 2005, se trató el tema (19) y siguiendo a LLOVERAS y ORLANDI (20), podemos adelantar algunas conclusiones:

1. Los mandatos constitucionales y la legislación de fondo vigente no admiten la incorporación del proceso sucesorio extrajudicial.

2. Los antecedentes de propuestas legislativas sobre el tema no subsanan los problemas de economía procesal, menos costos, mayor seguridad en el tráfico jurídico, agilidad en el proceso: por de pronto, ante cualquier controversia las actuaciones deberán remitirse al Poder Judicial; cualquier heredero forzoso puede contratar un abogado, con lo cual los honorarios se duplican (escribano/abogado); en el código vigente el magistrado es pagado por el Estado; no agrega nada a la seguridad jurídica hasta tanto exista un registro único, en materia de costos se agregan las notificaciones notariales.

3. El problema de la sobrecarga judicial debe encontrar solución por la vía pertinente. Mayor presupuesto para personal e infraestructura, juzgados especializados, etc.

4. No consideramos fundamentos ciertos los de la nominada "legislación comparada", pues no son interpretados integralmente. Además, como señalamos arriba, su eficacia depende de una reforma integral del sistema y no de una addenda parcial.

5.Es inviable implementar un procedimiento sucesorio seguro si no se perfecciona el sistema de registración.

 Por consiguiente, a nuestro juicio, concluimos que la modificación propuesta al art. 3410 CCiv no resulta oportuna y mucho menos conveniente, por lo menos teniendo en cuenta el estado actual de nuestro sistema registral y la seguridad jurídica que hoy tutela el proceso sucesorio judicial.

ANEXO I

ANTECEDENTES DE JORNADAS NOTARIALES

XXVIII Jornada Notarial Argentina, Rosario, 2008

Conclusiones (Tema III)

Comisión Redactora del Tema III "Declaratoria de herederos. Comunidad hereditaria. Partición. Intervención del notario en procesos sucesorios"

II) Declaratoria de herederos

A) La registración autónoma de la declaratoria de herederos carece de trascendencia jurídica y nada agrega al efecto comprobatorio de la situación de heredero. No extingue la indivisión ni crea un condominio entre los coherederos, aún con la prolongación en el tiempo de la comunidad hereditaria.

B) A pesar de la realidad legislativa de algunas jurisdicciones que permiten la inscripción o anotación de las declaratorias de herederos, corresponde destacar que esta es oponible erga omnes aun sin la inscripción, pues no es aplicable a ella lo normado en el art. 2505 CCiv.

C) La declaratoria de herederos o el auto que aprueba el testamento no constituyen título de dominio (o de otro derecho real) con relación a los bienes en particular, en los términos de los arts. 2 y 3 Ley 17.801. Ellos solo exteriorizan la vocación hereditaria.

D) Es improcedente la inscripción de las declaratorias de herederos en los registros inmobiliarios, ello confunde el mecanismo de adquisición por sucesión hereditaria.

VI) Intervención notarial en procesos sucesorios

CONSIDERANDO:

Que la función notarial delegada por el Estado se extiende a todas las actividades jurídicas no contenciosas, le confiere al usuario seguridad jurídica y evita eventuales litigios y conflictos.Que la Jornada Notarial Argentina es el ámbito técnico, científico, académico y jurídico apropiado para analizar y debati r la posibilidad de ofrecer a la sociedad la alternativa de simplificar los trámites sucesorios a través de la intervención notarial.

Que son los intereses sociales los que priman y justifican esta alternativa, realzando el derecho de elección, para que sea el propio ciudadano quien decida la vía por la cual realizar la determinación hereditaria.

Que pregonar esta tesitura no significa intromisión en incumbencias profesionales ajenas, ni privatización de la justicia, ni desjudicializar cuestiones en las cuales debe intervenir necesariamente el poder judicial.

Que las ventajas intrínsecas de la intervención notarial y de los documentos autorizados por el escribano de registro, la autenticidad y plena fe, matricidad y certeza documental, economía procesal, reducción de costos, abreviación de plazos, ágil reinserción de los bienes hereditarios al tráfico negocial -en un término menor a los actuales-, seguridad jurídica y descongestionamiento de la actividad judicial, son algunos de los fundamentos y beneficios que califican a esta alternativa, la que debe ser analizada y evaluada por el legislador en aras del interés social de la comunidad.

Por ello, la Comisión del Tema III de la XXVIII Jornada Notarial Argentina

DECLARA que

De lege lata:

I) Despacho en mayoría

Es perfectamente factible y compatible con la legislación de fondo que una ley local reconozca a un escribano de registro la posibilidad de determinar quiénes son los herederos de una persona fallecida en asuntos no contenciosos.

La acreditación de herederos legitimarios -de conformidad con el art. 3410 CCiv- en sede notarial, en las sucesiones intestadas, constituye una opción eficaz y constitucionalmente válida, que no menoscaba en modo alguno la seguridad jurídica.

 El instrumento público idóneo para cumplir con esta finalidad es el "acta de notoriedad", que resulta autosuficiente, no requiere homologación judicial ni está sujeta a ningún tipo de control.

II) Despacho en minoría (Neuquén, Chaco)

 Los herederos mencionados en el art.3410 CCiv no requieren una declaración judicial para disponer de los bienes del causante; y deben legitimarse ante el escribano actuante acreditando el fallecimiento del causante y el parentesco.

La declaratoria de herederos no protege al tercero adquirente de bienes del heredero aparente (con excepción de actos onerosos sobre bienes inmuebles) y por lo tanto es irrelevante.

La Ley 17.801 no impone el dictado de una declaratoria judicial de herederos para los sucesores comprendidos en el art. 3410 CCiv. Las normas reglamentarias que así lo hacen, son inconstitucionales.

De lege ferenda:

Se propone la adecuación legislativa nacional, permitiendo optar por la instrumentación en sede notarial de la determinación de herederos y la aprobación formal de testamentos.

Se propone dar suficiente difusión a la ciudadanía y a los señores legisladores respecto de las particularidades, ventajas y beneficios de esta actividad extrajudicial.

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(1) ABREVAYA, Alejandra D.: Jurisdicción voluntaria: ¿función administrativa o jurisdiccional?, ED, 181-1351, MJD888.

(2) GAGLIARDO, Mariano: ¿Existe una contractualización del régimen sucesorio?, ED, 153-1487, MJD1062. 

(3) El título de la ley es «aquella expresión alfanumérica que constituye su nombre oficial y sirve para identificarla y citarla [. . .] es solo la indicación del contenido o tema de la norma». LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P.: Fundamentos de técnica legislativa, Buenos Aires, La Ley, 1999, p. 29.

(4) Por todos, MEDINA, Graciela: Proceso sucesorio, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1996, t. I, pp. 11 y sig.

(5) Para MAFFÍA es una "institución anacrónica y, lo que es peor, regulada mediante normas contradictorias tomadas de distintas legislaciones". MAFFÍA, Jorge O.: Manual de derecho sucesorio, 4ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1999, t. I, p. 269.

(6) BIBILONI, Antonio: Anteproyecto, Buenos Aires, 1940, t. III, pp. 396 y sig.

(7) ZANNONI, Eduardo A.: Derecho de las sucesiones, Buenos Aires, Astrea, 1974, vol. I, p. 130.

(8) CIFUENTES, Santos, dir. y SAGARNA, Fernando A.: Código Civil. Comentado y anotado, Buenos Aires, La Ley, 2003, t. I, p.724.

(9) ZINNY, Mario A.: "La interpretación de los artículos 1001 y 1002 del Código Civil", en Homenaje a Dalmacio Vélez Sárfield, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2000, tomo III, pág. 183-196, 188.

(10) Para ver un análisis crítico, recomendamos: CARRICA, Pablo A., Las actas notariales, ED, 206-956, MJD2302.

(11) LLOVERAS, Nora y ORLANDI, Olga: Proceso sucesorio extrajudicial, JA, 2005-III-1377.

(12) CCivyCom San Martín, Sala I, 31/10/1985, DJ 1986-II-663.

(13) Pueden consultarse con provecho las siguientes obras: LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J.: Curso introductorio al derecho registral, Buenos Aires, Zavalía, 1983. PADILLA, René A.: Estudios de derecho civil y registral inmobiliario, San Miguel de Tucumán, El Graduado, 1995.

(14) LLOVERAS, Nora y ORLANDI, Olga: Proceso sucesorio extrajudicial, JA, 2005-III-1377.

(15) FERRER, Francisco A. M.: "La responsabilidad del heredero. Derecho argentino, comparado y Proyecto de Código Civil de 1999", en Homenaje a Dalmacio Vélez Sárfield, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2000, t. III, pp. 295-352, esp. 333.

(16) Decreto 902/88 modificado por el Decreto 1729/88. V. también Decreto 2651/91, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1009 (7/7/1998).

(17) En cuanto a los antecedentes en el derecho comparado, puede consultarse: RISSO, Federico W.: Hacia una comprensión de la dimensión de la participación del notario en los procesos judiciales [en línea], Microjuris, MJD4161 .

(18) Incluimos como Anexo las conclusiones del tema III, de las XXVIII Jornada Notarial Argentina de 2008, por su vinculación con la temática y que puede ser de utilidad al lector.

(19) FERRER, Francisco A. M. y NATALE, Roberto M.: "La sucesión notarial en las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil", JA 2005-IV-1333, quien en su capítulo XV informa sobre el resultado de los despachos.

(20) LLOVERAS y ORLANDI: op. cit. nota 14.

(*) Abogado, Universidad Nacional de Tucumán. Magíster en Derecho Empresario, Universidad Austral. Profesor de la Cátedra de Derecho Comercial, UCASAL, Delegación Jujuy. Presidente del Instituto de Derecho Civil del Colegio de Abogados y Procuradores de Jujuy.

Sobre la base de la conferencia realizada el 25 de marzo de 2010, en el salón de la Caja de Previsión Social para Abogados y Procuradores de la Provincia de Jujuy, en la cual intervinieron como disertantes el Dr. Ernesto C. Wayar y el autor, siendo moderador del evento el Dr. Rubén Farfán, Presidente de la "Comisión de Labor Forense" del Colegio de Abogados de Jujuy.