12 abril 2008

La Ley - Suplemento Especial Retenciones a las Exportaciones 2008

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1160LA LEY - SUPLEMENTO ESPECIAL . RETENCIONES A LAS EXPORTACIONES 2008LA LEY

La Ley - Suplemento Espespecial Retenciones a las Exportaciones

Director Marcelo R. Lascano

Doctrina

• Las retenciones desde el punto de vista macroeconómico
• Las retenciones a las exportaciones: un mal instrumento de política económica
• El conflicto entre el campo y la ciudad: economía, política y credibilidad
• Las retenciones sobre las exportaciones, equidad económica y el principio de la capacidad contributiva
• La patología constitucional de las retenciones
• Acerca de los derechos de exportación, sus fundamentos legales e implicancias
• Reflexiones en torno a los derechos de exportación, su legitimidad y razonabilidad
• Las instituciones de la República y las retenciones
• Retenciones, federalismo, República y derechos fundamentales
• Constitución y Derechos de exportación
• Retenciones a las exportaciones de productos primarios y sus derivados
• Las retenciones a la exportación y la violación de los principios de reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad y seguridad jurídica
• Las retenciones al agro y las vías judiciales


Voces: AGRICULTURA ~ RETENCION SOBRE EXPORTACIONES ~ COMERCIO EXTERIOR ~ DERECHOS DE EXPORTACION ~ EXPORTACION ~ RETENCION DEL IMPUESTO ~ SOJA ~ PARO DEL EMPLEADOR ~ PRODUCTO AGROPECUARIO ~ PRODUCTOR AGROPECUARIO ~ DERECHOS DE IMPORTACION ~ TIPO DE CAMBIO ~ ECONOMIA POLITICA ~ POLITICA ECONOMICA
Título: Las retenciones desde el punto de vista macroeconómico
Autor: Conesa, Eduardo
Publicado en: Sup. Esp. Retenciones a las exportaciones


Voces: AGRICULTURA ~ RETENCION SOBRE EXPORTACIONES ~ COMERCIO EXTERIOR ~ DERECHOS DE EXPORTACION ~ EXPORTACION ~ RETENCION DEL IMPUESTO ~ PARO DEL EMPLEADOR ~ PRODUCTO AGROPECUARIO ~ PRODUCTOR AGROPECUARIO
Título: Las retenciones a las exportaciones: un mal instrumento de política económica
Autor: Cuello, Raúl E.
Publicado en: Sup. Esp. Retenciones a las exportaciones


Voces: AGRICULTURA ~ RETENCION SOBRE EXPORTACIONES ~ COMERCIO EXTERIOR ~ DERECHOS DE EXPORTACION ~ EXPORTACION ~ RETENCION DEL IMPUESTO ~ PARO DEL EMPLEADOR ~ PRODUCTO AGROPECUARIO ~ PRODUCTOR AGROPECUARIO
Título: El conflicto entre el campo y la ciudad: economía, política y credibilidad
Autor: De Pablo, Juan Carlos
Publicado en: Sup. Esp. Retenciones a las exportaciones


Voces: AGRICULTURA ~ RETENCION SOBRE EXPORTACIONES ~ COMERCIO EXTERIOR ~ DERECHOS DE EXPORTACION ~ EXPORTACION ~ RETENCION DEL IMPUESTO ~ PARO DEL EMPLEADOR ~ PRODUCTO AGROPECUARIO ~ PRODUCTOR AGROPECUARIO
Título: Las retenciones sobre las exportaciones, equidad económica y el principio de la capacidad contributiva
Autor: Lascano, Marcelo R.
Publicado en: Sup. Esp. Retenciones a las exportaciones


Voces: AGRICULTURA ~ RETENCION SOBRE EXPORTACIONES ~ COMERCIO EXTERIOR ~ DERECHOS DE EXPORTACION ~ EXPORTACION ~ RETENCION DEL IMPUESTO ~ SOJA ~ PARO DEL EMPLEADOR ~ PRODUCTO AGROPECUARIO ~ PRODUCTOR AGROPECUARIO ~ CODIGO ADUANERO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO CONSTITUCIONAL
Título: La patología constitucional de las retenciones
Autor: Badeni, Gregorio
Publicado en: Sup. Esp. Retenciones a las exportaciones


Voces: AGRICULTURA ~ RETENCION SOBRE EXPORTACIONES ~ COMERCIO EXTERIOR ~ DERECHOS DE EXPORTACION ~ EXPORTACION ~ RETENCION DEL IMPUESTO ~ SOJA ~ PARO DEL EMPLEADOR ~ PRODUCTO AGROPECUARIO ~ PRODUCTOR AGROPECUARIO ~ CODIGO ADUANERO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ VALOR IMPONIBLE ~ PRECIO OFICIAL ~ VALOR FOB ~ DETERMINACION DEL IMPUESTO ~ TRASLACION DEL TRIBUTO ~ PAGO ANTICIPADO DE IMPUESTOS ~ DIFERIMIENTO DE IMPUESTOS
Título: Acerca de los derechos de exportación, sus fundamentos legales e implicancias
Autor: Bibiloni, Mario J.
Publicado en: Sup. Esp. Retenciones a las exportaciones
SUMARIO: I. Introducción. - II. El sustento legal de los derechos de exportación. - III. Características salientes de los derechos de exportación. - IV. La participación de los derechos de exportación en la recaudación tributaria. - V. Los distintos regímenes de pago de los derechos de exportación. - VI. Conclusiones.


Voces: DERECHOS DE EXPORTACION ~ DERECHOS DE ADUANA ~ PRINCIPIO DE LEGALIDAD ~ PRINCIPIO DE NO CONFISCATORIEDAD ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ MINA ~ DERECHO ADQUIRIDO ~ GAS NATURAL ~ PRODUCTO AGROPECUARIO ~ RETENCION DEL IMPUESTO ~ BASE IMPONIBLE
Título: Reflexiones en torno a los derechos de exportación, su legitimidad y razonabilidad
Autor: Cotter, Juan Patricio
Publicado en: Sup. Esp. Retenciones a las exportaciones


Voces: ESTADO ~ INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO ~ LEY ~ OBLIGACIONES TRIBUTARIAS ~ DERECHO DE PROPIEDAD ~ IMPUESTO ~ GASTO PUBLICO ~ DISTRIBUCION DE RECURSOS ~ PODER TRIBUTARIO ~ COMERCIO EXTERIOR ~ DERECHOS DE EXPORTACION ~ EXPORTACION ~ RETENCION DEL IMPUESTO ~ PARO DEL EMPLEADOR ~ PRODUCTO AGROPECUARIO
Título: Las instituciones de la República y las retenciones
Autor: Damarco, Jorge H.
Publicado en: Sup. Esp. Retenciones a las exportaciones


Voces: TESORO NACIONAL ~ OBLIGACIONES TRIBUTARIAS ~ IMPUESTO ~ GASTO PUBLICO ~ PODER TRIBUTARIO ~ FEDERALISMO ~ RECURSOS COPARTICIPABLES ~ PRINCIPIO DE DIVISION DE PODERES ~ EMERGENCIA ECONOMICA ~ DERECHO DE PROPIEDAD ~ PROVINCIA ~ COMERCIO EXTERIOR ~ DERECHOS DE EXPORTACION ~ EXPORTACION ~ RETENCION DEL IMPUESTO
Título: Retenciones, federalismo, República y derechos fundamentales
Autor: Gelli, María Angélica
Publicado en: Sup. Esp. Retenciones a las exportaciones
SUMARIO: 1. Breve noticia acerca del sistema impositivo argentino. Retenciones y razonabilidad. - 2. La Resolución 125/2008 ME. - 3. Federalismo político, coparticipación y solidaridad interregional. - 4. La república y los derechos fundamentales. - 5. La garantía judicial efectiva en el conflicto social. El "talón de Aquiles" de la legitimación. - 6. Conclusiones.


Voces: AGRICULTURA ~ RETENCION SOBRE EXPORTACIONES ~ COMERCIO EXTERIOR ~ DERECHOS DE EXPORTACION ~ EXPORTACION ~ RETENCION DEL IMPUESTO ~ PARO DEL EMPLEADOR ~ PRODUCTO AGROPECUARIO ~ PRODUCTOR AGROPECUARIO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ CODIGO ADUANERO
Título: Constitución y derechos de exportación
Autor: Gil Domínguez, Andrés
Publicado en: Sup. Esp. Retenciones a las exportaciones
SUMARIO: I. Introducción. - II. Dos modelos económicos, dos realidades sociales. - III. Lo político y lo jurídico. - IV. Análisis constitucional de los derechos de exportación. - V. Epílogo: ¿Era necesario?


Voces: AGRICULTURA ~ RETENCION SOBRE EXPORTACIONES ~ COMERCIO EXTERIOR ~ DERECHOS DE EXPORTACION ~ EXPORTACION ~ RETENCION DEL IMPUESTO ~ PARO DEL EMPLEADOR ~ PRODUCTO AGROPECUARIO ~ PRODUCTOR AGROPECUARIO ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ CODIGO ADUANERO
Título: Retenciones a las exportaciones de productos primarios y sus derivados
Autor: Sáenz Valiente, Santiago A.
Publicado en: Sup. Esp. Retenciones a las exportaciones


Voces: AGRICULTURA ~ RETENCION SOBRE EXPORTACIONES ~ COMERCIO EXTERIOR ~ DERECHOS DE EXPORTACION ~ EXPORTACION ~ RETENCION DEL IMPUESTO ~ PARO DEL EMPLEADOR ~ PRODUCTO AGROPECUARIO ~ PRODUCTOR AGROPECUARIO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ CODIGO ADUANERO ~ PRINCIPIO DE RESERVA ~ IGUALDAD ANTE LA LEY ~ PRINCIPIO DE NO CONFISCATORIEDAD ~ PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA ~ CONFISCATORIEDAD
Título: Las retenciones a la exportación y la violación de los principios de reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad y seguridad jurídica
Autor: Spisso, Rodolfo R.
Publicado en: Sup. Esp. Retenciones a las exportaciones


Voces: AGRICULTURA ~ RETENCION SOBRE EXPORTACIONES ~ COMERCIO EXTERIOR ~ DERECHOS DE EXPORTACION ~ EXPORTACION ~ RETENCION DEL IMPUESTO ~ PARO DEL EMPLEADOR ~ PRODUCTO AGROPECUARIO ~ PRODUCTOR AGROPECUARIO ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ CODIGO ADUANERO ~ PRINCIPIO DE LEGALIDAD ~ CONFISCACION
Título: Las retenciones al agro y las vías judiciales
Autor: Toricelli, Maximiliano
Publicado en: Sup. Esp. Retenciones a las exportaciones
SUMARIO: 1. Introducción. - 2. La confiscatoriedad de las retenciones. - 3. La vulneración del principio de legalidad. - 4. Las vías judiciales idóneas. - 5. Consideraciones finales.

11 abril 2008

La inscripción de la ley: discriminación y arbitrariedad

Voces: FILOSOFÍA DEL DERECHO - INTERPRETACIÓN DE LA LEY - DERECHO A LA INTIMIDAD - DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

Título: La inscripción de la ley: discriminación y arbitrariedad constitutiva en la irrupción de una huella temporal

Autor: Osvaldo R. Burgos

FECHA: 11/4/2008

Cita: MJD3416

Sumario

1. Relato y temporalidad. 2. Prohibición y metáfora. 3. La pura representación del incesto. 4 El individuo en la huella de la juridicidad. 5 Las razones del incesto. 6 Conclusiones.

Doctrina

Por Osvaldo R. Burgos (*)

“(...) Antes que la caterva insolente de los hijos de Egipto ponga el pie en esta arenosa playa, volvedlos al mar, a ellos y a sus remeras naves. Y allí perezcan asaltados por las olas embravecidas en deshecha borrasca de truenos, relámpagos y vientos, antes que hagan suyas a las hijas del hermano de su padre, y profanen con impía fuerza lechos de que la ley los rechaza.”

Esquilo(1)

1. Relato y temporalidad.

Todo relato corrompe el silencio y, en el acto de su manifestación, instaura una escisión, marca una huella. Luego, en la arbitraria adjudicación de las cargas de sentido que, en su estructura narrativa, supone, reconoce o desconoce –es decir, discrimina– aquellos espacios que, en su previa irrupción, había generado.

No puede concebirse una narración ajena a la temporalidad, en cuanto no puede despojarse a la temporalidad de su ínsita aprehensión de la angustia: es, justamente, por la angustia fundada en la precariedad intrascendente de su finitud, que el hombre se refugia y se justifica en su predisposición a la creencia en el rigor natural de una ley.

En la limitación angustiosa de su tiempo, el hombre es la mirada de los otros con los que se identifica y esta particularidad implica, necesariamente:

a) por un lado, que (el hombre) no puede verse, que sólo tiene una idea indirecta de sí, formada por los retazos azarosamente escogidos de las miradas –no menos azarosas– de los otros a quienes, a su vez, mira y cuya subjetividad contribuye a formar.

b) Por el otro, que (el hombre) no está solo, que es –en sí– en cuanto se relaciona socialmente o, al menos, en cuanto decide conscientemente prescindir de toda relación.

Lo dijimos ya, alguna vez(2): un hombre puede ser insustancial para la humanidad, pero para él mismo es, en sí, la humanidad toda(3). Incluso más; es su propia noción del universal que lo involucra y que –por la propia condición de universal– no puede percibir.

Cada ley –en su momento y dentro de los límites de su lugar histórico– configura, así, el relato supremo de una comunidad y, en su pretensión innata de erguirse en mito fundacional, se inscribe en el tiempo.(4)

Así, según sea la forma en que tal inscripción se exprese, se determinarán –para aquellos predispuestos a la creencia en su rigor– los límites de lo pensable.

La idea general de lo justo importa, entonces, en cada cosmovisión, una referencia que, salvo propuestas patológicas, deviene ineludible; supone la construcción de una idea (particular) endógena que acaba por conformar al individuo, sea en su respeto, sea en la reacción en su contra. Si el Verbo prescriptivo no puede despojarse de su temporalidad; el individuo, tampoco.

Situándonos en el ejemplo del epígrafe: ¿por qué aquello que fue suficiente para escandalizar a Dánao y proponer el éxodo a sus hijas(5) no alcanzó, sin embargo, para frenar el impulso sexual de sus sobrinos egipcios?

No hay aquí, todavía, un conflicto de representaciones, en tanto que el impulso sexual es puro acto, manifestación directa de la esencia bestial, nula representación.

Los varones egipcios son situados, así y aquí, en una instancia anterior al imperio de la ley, en cuanto no participan de la creencia respecto a la prohibición del incesto.

De esta forma, Esquilo expresa los márgenes de la temporalidad que respeta y caracteriza (aquello que es, para él) la marginación, el espacio de lo execrable –lo que no puede pensarse– como si fuera un mandato natural: al expresarse en una discriminación, toda prohibición reconoce, en su génesis, una postulación de intolerancia.

2. Prohibición y metáfora

Si todo lo que no está expresamente prohibido, está permitido, ningún ordenamiento jurídico puede concebirse como una construcción de posibilidades sino que, muy por el contrario, deberá entenderse necesariamente como una suma de prohibiciones.

Así, aquello que nuestra particular aprehensión de la juridicidad nos niega es, para nosotros, lo pensable. Fuera de ello; el vacío, la acción inefable, el mero acto condenado a ser efímero, a reputarse bárbaro(6), en cuanto permanece ajeno a la inscripción lingüística de la ley y escapa a las palabras que forman el pensamiento común.

El orden representativo determina, entonces, el acontecimiento representable, contribuye a formar lo mismo que –en una instancia ulterior– habrá de representar: situado en el plano lingüístico, el proceso jurídico exhibe su naturaleza dual de acto de representación, viste los ropajes de la metáfora.

Dice, al respecto, Carlos Nino:(7)

“(...) el razonamiento jurídico justificativo debe necesariamente moverse a partir de premisas que están provistas de principios morales autónomos: principios cuya determinación, naturalmente, es objeto de gran discusión. Estos principios no son aplicados directamente a una acción o decisión, sino a una determinada práctica jurídica. Si esta práctica se revela justificada en base a tales principios –que controlan también la elección de la interpretación de la práctica, entre varias alternativas compatibles con la propia conservación que ésta normalmente presenta– eso genera proposiciones normativas que pueden ser aplicadas a la decisión en cuestión.” (8)

Es decir: la representación (lo que Nino llama principios morales autónomos) precede al acto (la acción o decisión), en cuanto establece sus márgenes de posibilidad (la amplitud de una determinada práctica jurídica, el espacio de lo pensable).

Luego de justificar –como referencia ineludible– el acto que representa y al que contribuyó a manifestar; la representación lo juzga, lo sobrevive en su interpretación, decide sobre su viabilidad y perpetúa –o no– su presencia.

Este proceso no sería posible en una estructura de tiempo discreto(9), como la que habitan –por necesidad de aprehensión– los ordenamientos jurídicos positivos occidentales y en la que se manifiestan, cómodamente, la mayoría de los corpus jusfilosóficos: necesita, por el contrario, la concepción de un tiempo continuo, debe incorporar la idea de la duración bergsoniana, requiere considerar la permanencia del pasado (representación) en el presente (acto) y la proyección de su previsibilidad hacia el futuro (interpretación, o acto representativo).

3. La pura representación del incesto.

Elegimos comenzar estas líneas con la exposición trágica del incesto, en cuanto nos parece extremadamente gráfica de aquello que queremos decir.

La prohibición de las conductas incestuosas –en cuanto consistan, se entiende, en el acceso carnal consentido entre dos personas adultas– se evidencia inconcebible fuera de la representación moral. El acontecimiento jurídico que establece su punición responde, por tanto, a una particular predisposición a la creencia del imperio de una ley natural; configura, en definitiva, un acto de fe antes de erigirse como un acto de razón.

En ciertos ordenamientos normativos en los que se garantiza la libre elección en materia sexual(10), el incesto continúa siendo –por sí, e independientemente del acceso carnal que expresa– una acción punible, aún sin víctimas identificables y con la participación necesaria de ambos involucrados.

Se trata de un ejemplo extremo: el acto es execrado de lo pensable, sólo por la representación que lo configuró y que, luego, lo interpreta desconociéndolo, en una negación de su referencia que lo sitúa en el espacio de lo patológico.

En los mismos términos que Richard Rorty utilizaba para postular la resistencia al dolor –y el, consecuente mandato de reacción ante el mismo– podríamos caracterizar al acto sexual como un fenómeno prelingüístico: siendo anterior a la instauración del relato, el acto sexual no puede punirse ni alentarse, en cuanto acontecimiento.

Lo inefable permanece sin condena; en términos de Soren Kierkegaard es el arrepentimiento del pecador, aquello que configura (podríamos decir, “hacia atrás en el tiempo”) al pecado: la representación de un acto en la idea general de lo justo –el marco de lo pensable– se exhibe imprescindible a la consideración posterior de lo representado en la idea individual que es cada hombre en su interacción social.(11)

No obstante, aun sin violencia, sin abuso, sin víctimas; el incesto sigue re-presentándose –en nuestras sociedades occidentales, a diferencia del mandato que, según Esquilo, animaba a los varones egipcios y también, a diferencia de la inexistencia evidente del tabú en todos los relatos de los tiempos bíblicos(12)– como una afrenta a la juridicidad en cuanto aquello que es, para cada cosmovisión, lo pensable; será, en una instancia posterior, lo posible.

Siendo consejero y guía de sus hijas, Dánao “entre todos los males, resolviéndose por el más honroso, determinó que huyésemos (que huyeran) sin tardanza”(13). En tierra extraña, les aconsejará, luego, resignar cualquier arrogancia en el acento, evitar toda altanería y exhibir ademán dulce y mesura(14): mostrarse dispuestas a “hacer jiras estos linos que me (las) visten y este velo de Sidón que cubre mi (sus) cabeza/s”.

Es decir: disponerse, ante la eventualidad configurada de una disyuntiva extrema, a resignar, incluso, su propia re-presentación (al menos, en sus elementos visibles) como individuos antes de ceder a la pretensión de sus primos egipcios de instrumentar –en y con ellas– una conducta imposible, ajena a la huella en la que, su temporalidad particular, determina lo pensable.

Perseguidas por el vigor de lo inefable –y, por lo tanto, bestial– las danaides han de manifestarse dispuestas a la aprehensión de una forma distinta de inscripción de la ley: aceptarán su condición de bárbaras en una cosmovisión ajena, antes de ser sometidas por el silencio no calificado ni calificable de aquello que se hallan inhibidas de pensar.

La pura representación del incesto imposibilita el acto –al menos, en los límites de su juridicidad–: siendo víctimas, serán culpables.

De esa culpabilidad involuntaria, mucho antes que de la intención sexual de sus primos, parecen escapar las hijas de Danao.

4 El individuo en la huella de la juridicidad.

Sólo hay una pregunta verdaderamente seria desde la perspectiva filosófica, dice Camus(15), y es aquella que inquiere sobre si la vida vale la pena de que se la viva(16), o no.

Como casi todas, esta pregunta admite una respuesta a priori, en términos absolutos.

No obstante, una vez descartado el recurso a la intuición, también acepta disquisiciones deconstructivas.

La mera enunciación de si algo –en este caso, la vida– vale la pena o no, contiene un límite en el interior de la formulación que inscribe: aquel que separa los supuestos que inducirían a una respuesta positiva, de los que, por el contrario, habrán de determinar una respuesta de negación.

Indagar acerca de dónde se sitúa tal límite, supone enviar la decisión requerida hacia un debate respecto a qué cosas hacen que la vida valga la pena de ser vivida o, en términos de Dworkin, cuáles son las cosas que hacen a la vida, valiosa.(17)

Podría incluso, permitirse un envío hacia un plano lingüístico anterior y preguntarse si existen, realmente, cosas que hagan a la vida, valiosa o si, por el contrario; la vida tiene un valor per se, independientemente de cuáles fueran las circunstancias en las que deba ser vivida.

No obstante, inclinándonos por esta última posición debiéramos volver al absolutismo de la respuesta afirmativa a priori: anularíamos cualquier acto de razón con nuestra omnicomprensiva profesión de fe, escaparíamos al registro de la juridicidad.

En la relatividad habita el derecho(18); a un modo particular de inscripción de la ley en el lenguaje, pertenecemos.

En la huída que Danao prepara para sus hijas subyace una elección: siendo partícipes necesarias –y, por lo tanto responsables de la manifestación en el registro de lo fáctico– de una pura representación con carga de significación tan negativa como para excluir el acto (la inhibición del incesto no radica en el hecho de la relación sexual, tampoco en las personas intervinientes como tales, sino en la relación de parentesco que es una construcción de la idea general de lo justo o cosmovisión) la vida de las suplicantes no merecería la pena.

El éxodo de las tierras de Egipto(19) supone, así, una expresión de reconocimiento hacia el emplazamiento del límite interior que porta la que, según Camus, es la única pregunta filosófica seria: para Dánao y sus hijas, según Esquilo, “el menor de los males” es integrarse como referencia individual de negación (como bárbaras) a una cosmovisión ajena.

En tal posicionamiento, aún vivir en situación de barbarie (esto es, marginación, renuncia a la manifestación exterior de la propia ley, sometimiento a modos ajenos de inscripción de la ley, imperantes en territorios impropios) justificaría la vida; por el contrario, negar la propia idea general de lo justo a la que nuestra existencia como individuos se refiere –esto es, perder toda referencia de representación, aceptando la participación en un hecho que, como acto, deviene irrepresentable, en cuanto nos hallamos inhibidos de pensarlo– supone la propia negación y resulta, entonces, una resignación aún más gravosa que la muerte.(20)

5 Las razones del incesto.

Existen razones biológicas para prohibir el incesto. Existen, además, razones patrimoniales.

Más allá de eso, parece claro que ni la persistencia de genes recesivos(21) ni la necesidad de respetar la exogamia en la conformación social importan la arrogancia de una génesis natural para la inhibición propuesta: la prohibición del incesto deviene –en su manifestación y más allá del rastro de su origen– de un mandato cultural y, es a partir de tal característica insolayable, que se inscribirá, o no, dentro de los márgenes de lo pensable y, en cualquier caso, respetando, siempre, la carga de significación adjudicada a su pura representación por la huella de la juridicidad.

La forma de inscripción de la Ley en el lenguaje que sustentaba el pensamiento de Dánao, según relata Esquilo, por ejemplo, abominaba de las relaciones carnales entre primos hermanos.(22)

En términos freudianos, el incesto real es –únicamente– aquel que involucra a una madre y a su hijo. Debiéramos agregar, en el apoyo de esta postulación, que tal vínculo es el único de cuya certeza podemos exhibir pruebas biológicas fehacientes: ser madre es, primero, una cuestión natural, ser padre es –en oposición– una decisión social surgida, tal vez y en el mejor de los casos, de una simple presunción. El resto de los parentescos responde a una necesidad de organización social: su respeto –o no– halla sustento en una elección previa (discriminatoria y siempre arbitraria) de la juridicidad y el emplazamiento particular del límite –y su consecuente marginalidad– en la imposición de lo legítimo.

“ (...) antes que hagan suyas a las hijas del hermano de su padre, y profanen con impía fuerza lechos de que la ley los rechaza” sostiene el epígrafe con el que iniciáramos estas líneas y expone, una vez más, que no es sino la Ley –o, en nuestros términos, su forma de inscripción como espacio de representación– quien rechaza o permite el acceso –acontecimiento, presencia– de los justiciables (quienes transitan por la huella de pensamiento que aquella inscribe) a “ciertos lechos”. Luego, en su interpretación:

a) concederá representación a tal presencia, o bien,

b) se la negará, execrándola tras el margen de lo inefable. Y ello porque, una conducta que no puede nombrarse ni decirse resulta, necesariamente, imposible de pensar en términos de comportamiento.

“(...) eso muestra que el razonamiento jurídico debe desarrollarse en dos fases. En la primera fase, la práctica que una decisión puede reforzar o sabotear, debe ser valorada a la luz de principios morales autónomos e intersubjetivos. Si el resultado de tal examen es categóricamente o condicionadamente positivo –quizás la conclusión es que la práctica se encuentra justificada en cuanto sea reorientada en cierta dirección–, la segunda fase del razonamiento jurídico se dirige a la determinación de la acción o de la decisión que contribuya a acercar la práctica a los principios morales precedentes y, al mismo tiempo, a reforzar su continuidad. Naturalmente, estos dos objetivos a menudo se encuentran en tensión recíproca, y el actor jurídico no puede hacer otra cosa que valorar el peso respectivo de ellos; es por ello que no puede a priori darse una regla precisa.”(23)

Concordamos, en lo sustancial, con esta afirmación de Carlos Nino, en cuanto:

a) Elude el absolutismo propio de los actos de fe, proponiendo, para el razonamiento jurídico, un desarrollo en dos fases y, entonces, necesariamente mediatizado.

b) Inscribe la juridicidad –surgida de la angustia del hombre, por el tiempo que transcurre y la certeza de su fin– en un plano lingüístico, al requerir la intersubjetividad como naturaleza insoslayable de los principios morales autónomos que postula, y

c) Propone a la inscripción de la ley como una necesidad de la razón, al considerar en condición de expectativa posible la reorientación de la práctica en cierta dirección, diferenciándose, así, de la irremediabilidad propia del pecado.(24)

No obstante, entendemos que cuando la idea general y la idea particular de lo justo –siguiendo, ahora, nuestra terminología– se sitúan en una situación de tensión recíproca, como la expuesta en el párrafo citado; la libertad del actor jurídico (esto es, el individuo, el justiciable) para valorar el peso relativo de cada una de ellas, se presenta notoriamente restringida.

No debería soslayarse que, una de las opciones en tensión (aquella que identificamos como idea particular de lo justo) ha sido forjada, justamente, en referencia de la otra y que no puede pensarse prescindiendo de ella.

Lo hemos expuesto, ya, en párrafos anteriores: al excluir al hombre de su concepción temporal, la negación de la propia juridicidad –en cuanto representación y huella de lo pensable– importará una pérdida aún más gravosa que la propia muerte(25), acontecimiento fatal, en el que culmina el tiempo individual y hasta cuya representación, siempre incompleta, puede rastrearse el inicio de la angustia.

“ ‘Saber que uno va a morir no es nada’, dice un condenado de Fresnes (citado por Camus) ‘el terror y la angustia está en no saber si uno va a vivir’”(26)

Es en esa angustia –magnificada en terror por la certeza, en el caso del condenado a muerte– que el hombre, sostenemos, estructura su creencia en la naturalidad de la Ley que respeta.

Observamos, allí, la existencia de un plano implícito –anterior a la primera de las fases identificadas, por Nino, para el razonamiento jurídico– que permitirá, con independencia del modo en que se manifieste, la posterior inscripción de la ley en el lenguaje.

El achtung kantiano o predisposición a la creencia –en el rigor natural del mandato dentro del que, el justiciable, se ha con-formado– garantiza la posibilidad de vigencia de toda prescripción normativa que transite la huella inscripta por la Ley e, incluso, sustentará su persistencia temporal, aún ante supuestos de posterior revocación o desconocimiento del mandato que, en sí, la hipotética norma exprese.

Es, justamente, este elemento implícito ineludible, el que condicionará la respuesta de aquel actor jurídico del que hablaba el jurista: de modo que, no sólo no puede a priori darse una regla precisa, sino que, mucho más allá (y más acá) de ello.

a) cualquier regla a priori deviene imposible de pensar, en la huella que la juridicidad ha decidido trazar en el lenguaje.

b) Si no puede pensarse la regla, se niega la posibilidad de darla en el caso concreto, inhibiéndose el automatismo de su dictado.

c) Sin regla apriorística y sin posibilidad de automatismo en la respuesta jurídica, la indubitabilidad escapa al territorio de lo legítimo; la precisión se torna, así, en una expectativa vana para cualquier norma de derecho.

“(...) No sé que hacer, no sé qué partido tomar, y el alma se llena de temor lo mismo si quiero concederte lo que pides que si quiero negártelo”(27) hace decir Esquilo al rey Pelasgo, en su posición de juez y ante la petición de las hijas de Danao: inaugura así la incertidumbre que acompañará, en su condición natural y a lo largo de los siglos, a todo actor jurídico con poder de imposición –fatalmente restringido– en la metáfora de representación que, cualquier acto de interpretación jurídica, importa.

Y es que, en términos derrideanos, todo acto de justicia será, siempre, tan urgente como imposible.

6 Conclusiones.

En coherencia con nuestro planteo, sostenemos que todas las conclusiones resultan provisorias en cuanto, tanto la irrupción como la detención de un relato –su fin y su principio– responden, siempre, a una decisión arbitraria del narrador.(28)

“Todo relato corrompe el silencio y, en el acto de su manifestación, instaura una escisión, marca una huella” decíamos, al inicio de estas líneas. Una vez corrompido, el silencio es un mito al que no puede volverse.

“No puede concebirse una narración ajena a la temporalidad, en cuanto no puede despojarse a la temporalidad de su ínsita aprehensión de la angustia”, continuábamos. Inscripta que fuera la juridicidad en el lenguaje, la marginación deviene natural: la posibilidad de su superación sólo responde, en el mejor de los casos, a la ingenuidad –o a la desmesurada fe– de quien proponga tal expectativa.

Así, entre la imposibilidad del pasado y la improbabilidad del futuro, el individuo jurídico transita la huella de su cosmovisión: lo hace en un tiempo continuo, desde su angustia por la fatal finitud de la temporalidad, y sin posibilidad de absolutismos ni respuestas a priori.

Dentro de tales límites construye su rastro personal, en referencia a los modos de inscripción general de su Ley, en el lenguaje común, y desde el plano implícito de su predisposición a la creencia natural de vigencia de la juridicidad a la que su idea particular refiere, cualquiera sean sus modos.

En tal sentido, los conflictos de pura representación se asumen imposibles. Cualquier pretensión de imposición de una Ley, por sobre otra, envía su manifestación a los registros de lo fáctico, configura una manifestación vacía de la pulsión de muerte, deviene en un simple acto de barbarie.

En el ejemplo utilizado para este trabajo, Esquilo adjudica tal pretensión a los hijos de Egipto y entonces, según hemos postulado ya; en las cargas de sentido que atribuye a su conducta –a partir de su desconocimiento de la Ley del incesto, para él, suprema– los relega hacia un espacio pre-jurídico de solo acontecimiento, les niega toda posibilidad de representación.

Es su imposibilidad de pensamiento re-presentativo aquello que culmina conduciéndolos, casi con seguridad, a una batalla evitable que, justamente por su evitabilidad, parece no ser digna de integrar el relato en el que el poeta narra su génesis.

Lamentablemente algunos milenios después –y pese al silencio de sentido impuesto por Esquilo a la brutalidad– desaforadas intenciones de imponer las propias ficciones como universales, siguen repitiéndose; cada día la historia brinda nuevos ejemplos –de pueblos e individuos– con los que bien pudieran graficarse desatinos y excesos similares.

(1) Esquilo; Las suplicantes, párodo (coro)

(2) BURGOS, Osvaldo R. La sociedad desestructurada.

(3) De allí nuestra posición respecto a que el mundo existe, para cada uno, sólo en el momento en que se participa de la vida, en el que se puede tener conciencia de su existencia y la idea, consecuente, de que el suicida decide negar al mundo la representación de su presencia individual, antes de la ejecución del acto por el que lo niega.

(4) Esta afirmación puede, fácilmente, demostrarse constatando la aspiración, natural, de dividir el tiempo que porta, por definición, toda ley suprema: los modos de aprehender (de contar) el transcurso indetenible de los años, propios y distintivos de cada cosmovisión religiosa, así lo atestiguan sobradamente.

(5) “Dánao, nuestro padre, ha sido nuestro consejero y nuestro guía; él quien entre los males, resolviéndose por el más honroso, determinó que huyésemos sin tardanza...”. Esquilo, ob. cit.

(6) Parece por demás interesante deconstruir esta afirmación: el término bárbaro hace referencia, etimológicamente, a aquel que balbucea, que no tiene dominio de la lengua común (la griega) y, por tanto, no debe ser considerado en sus pensamientos. Marginados a la acción y negada toda su facultad de representación, los bárbaros eran condenados a la esclavitud según argumentos defendidos, entre otros, por Aristóteles. (ver ARISTOTELES, Política). Usualmente, y ya en la lengua común de nuestros días, ante aquello que se considera una barbaridad, suele expresarse que “no hay palabras” para contarlo.

(7) En términos de Owen Fiss (Yale Law School) “Carlos S. Nino fue un hombre de amplio espectro: escribió sobre derecho, filosofía, política y ética, viviéndolos todos. Fue, quizás, el mejor filósofo de derecho que Latinoamérica ha producido jamás.”

(8) NINO, Carlos: Los escritos de Carlos S. Nino, Derecho, moral y política, Tomo 1 página 188.

(9) Entendemos por discreto al tiempo seriado, concebido a partir de un intervalo mínimo identificable.

(10) Nos referimos, específicamente, al Derecho alemán que, en el artículo 173 de su Código penal, tipifica al incesto como una acción delictiva, penada con hasta tres años de privación de la libertad.

(11) O, podríamos agregar, en su negación consciente de toda interacción.

(12) Los ejemplos de incesto en el antiguo testamento sobran. Tal vez el más difundido (aquel que suele tenerse más presente, es decir, el más representado) sea el que involucra al patriarca Lot y a sus hijas.

(13) Esquilo, ob. cit., página 17.

(14) Así les dice, expresamente, en la parte final de su parlamento en Episodio 1: “(...) Nada de arrogancia en vuestro acento: el semblante honesto, la mirada apacible, y todo vuestro ademán dulce y mesurado. Mucho comedimiento en las palabras y nada de discursos prolijos (...) Acuérdate que hay que ceder; que eres una extranjera fugitiva y necesitada, y que a los que están debajo no les cuadra hablar con altanería.”

(15) CAMUS, Albert; El mito de Sísifo, página 13.

(16) En términos de análisis económico, podría decirse “si justifica el esfuerzo que supone”.

(17) No es la primera vez que en nuestro trabajo, recurrimos al planteo que Dworkin yergue en su obra El liberalismo, expresado en los siguientes términos: “Cada persona sigue una concepción más o menos articulada de qué es lo que le da valor a la vida. El erudito que valora la vida contemplativa tiene una concepción sobre qué es lo que hace a la vida valiosa; también la tiene el ciudadano que mira televisión, bebe cerveza y dice ‘esto es vida’, aunque, desde luego, ha reflexionado menos sobre el asunto y está menos preparado para describir o defender su concepción. DWORKIN, Ronald, El liberalismo, página 23. No obstante debemos aclarar aquí, que esta diferenciación se da en una instancia posterior a la planteada por Camus, sin suponer una situación extrema como la expuesta por Esquilo y aceptando que, tanto el erudito, como su contrafigura –el hombre que bebe cerveza y mira televisión, aquello que hemos llamado en otros escritos ‘el paradigma Homero Simpson’– conviven sin inconvenientes dentro de una misma cosmovisión, participan de una común idea general de lo justo, aún cuando difieran, muy probablemente, en las concepciones individuales en las que, respecto a aquella, se sitúan.

(18) “Cuanto más aprendemos sobre el derecho, más nos convencemos de que nada importante sobre él es del todo indiscutible” DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia, página 21.

(19) Es interesante observar cómo Egipto es, repetidamente y en distintos planteos míticos, el lugar del que se huye, siempre, hacia el ideal situado en la antigüedad, hacia la tierra –más o menos legendaria– de los ancestros: Moisés hacia la tierra prometida, la reina de Saba hacia Etiopía, las danaides hacia la Argólida.

(20) ¿Es que acaso puede existir una “resignación aún más gravosa que la muerte”? Esta lectura de Esquilo parece decir que sí, en cuanto dentro de los parámetros del planteo que estructura y desde la perspectiva que impone; el individuo, impelido por la, siempre difícil, tarea de construcción de su propia mirada sobre sí, transita la huella de aquello que es (para él y para los otros a partir de quienes se identifica) lo pensable. Luego, se justifica en la arbitrariedad de su propia discriminación y acaba por reconocerse en una forma particular de inscripción de la ley: de tal manera, la negación de la referencia puede fácilmente considerarse como más gravosa que la muerte, ya que si ésta supone la aceptación de una vida previa, aquella desnaturaliza al hombre hasta tales extremos que, perdiendo toda razón de su existencia y al diluirse su rastro individual, es como si jamás hubiera existido. Claramente puede fundarse esta afirmación en la cita de Estrofa VI (replicada, con ligera variación en Antistrofa VI): “(...) En vida estoy celebrando mis honras con estos funerarios plañidos que tan bien sientan a mi dolor. ¡Oh montuosa tierra de la Argólide, séme propicia; yo te adoro! Escucha benigna mi lengua bárbara. Mira cómo me precipito a hacer jiras estos linos que me visten y este velo de Sidón que cubre mi cabeza”. ESQUILO, ob. cit. páginas 19 y 20.

(21) Si alguien tuviera descendencia con su hijo/a –quien porta el 50% de su propio patrón genético– el fruto de esa unión contaría con el 75% de sus genes. Si, hipotéticamente, pudiera considerase la procreación de aquel individuo con este, el resultado de tal unión replicaría en un 87,5% el mapa genético del primero. Así, grados ulteriores de procreación con la propia descendencia aproximarían los niveles de identidad genética a un 100%, aún cuando nunca alcanzarían tal patrón. El 100% de identidad genética es una posibilidad sólo alcanzable por clonación, proceso en el que –a diferencia de la procreación– interviene un solo individuo.

(22) Tal referencia general resulta notoriamente más rigurosa que la imperante entre nosotros: en el Derecho argentino, según disposición del artículo 166 del Código Civil vigente, no sólo es posible el matrimonio entre parientes colaterales de cuarto grado –primos hermanos, o al decir del poeta griego “hijas (e hijos) del hermano de su padre” –sino que también está permitido el celebrado entre parientes colaterales del tercer grado –tío/a y sobrina/o–.

(23) NINO, Carlos, ob. cit., página 188.

(24) En términos de fe, en cambio, la culpabilidad deviene atemporal e infranqueable, con la sola excepción del perdón que es la manifestación de una voluntad superior.

(25) Ver nota 20.

(26) CAMUS, Albert y KOESTLER, Arthur, La Pena de muerte, página 136.

(27) ESQUILO, ob. cit. Rey, estrofa II, página 28.

(28) En tal sentido, observamos que Esquilo culmina su tragedia con la llegada del heraldo egipcio a las costas de la Argólide: la huída del incesto, de las hijas de Dánao, provoca, así, una batalla que sólo se induce en términos de certeza pero que no puede afirmarse como verdad, en cuanto ha sido omitida por la narración.

(*) Abogado (Universidad Nacional de Rosario); Posgrado en Derecho de Daños (Universidad Católica Argentina); Doctorando en Derecho (Universidad Nacional de Rosario, desde 2006). Profesor Adscripto Filosofía del Derecho (U.N.R.). Segundo Premio Nacional del Seguro, edición 2003; Mención al Premio Nacional del Seguro, edición 2001 y 2004. Ponente en diversos Congresos. Autor de numerosas publicaciones sobre Derecho y Seguros, tanto en la República Argentina como en México, Costa Rica y Perú. Algunos de sus trabajos integran, entre otras, la Biblioteca de Consulta de la Organización Internacional del Trabajo, sede San José de Costa Rica.

Legitimación de la concubina superstite para reclamar el daño moral

Voces: CONCUBINATO - LEGITIMACIÓN ACTIVA - MUERTE DEL CONCUBINO - INDEMNIZACIÓN POR MUERTE - PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA FAMILIA - RESPONSABILIDAD OBJETIVA - DAÑO MORAL - VALORACIÓN DE LA PRUEBA - INCONSTITUCIONALIDAD - CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Título: Análisis de la argumentación del caso sobre legitimación de la concubina superstite para reclamar el daño moral

Autor: María Paula Arias

FECHA: 11/4/2008

Cita: MJD3415

Sumario

1. Introducción. 1.1. Relato de los hechos del caso y de las decisiones judiciales. 1.2. ¿Caso fácil, rutinario, difícil o trágico? 1.3. ¿Existen varias posibles soluciones para el caso? ¿Cómo juega la argumentación? 2. Aspectos lógicos del caso. 3. Aspectos dialécticos y retóricos del caso. 3.1. Reglas y principios involucrados en el caso ¿cómo argumentó el juez a partir de unos y otros? 3.2. Recursos dialécticos y retóricos utilizados en el fallo. 4. Aspectos lingüísticos del caso. 5. Conclusión.

Doctrina

Por María Paula Arias (*)

1. Introducción.

1.1. Relato de los hechos del caso y de las decisiones judiciales.

El caso judicial que se pasará a analizar trata de un accidente de tránsito del cual resultó la muerte de su conductor. La víctima era padre de cuatro hijos menores. Se encontraba divorciado de la madre de tres de sus hijos y se hallaba en concubinato con quien era la madre de su cuarto hijo.

Las acciones indemnizatorias fueron deducidas por un lado, por la concubina de la víctima por sí y en representación de su hijo menor de edad, y por el otro, por la ex esposa en representación de sus otros tres hijos.

Cabe aclarar, que los cuatro hijos vivían con la víctima y su concubina.

En primera instancia se condenó a indemnizar a la concubina por daño moral, entre otras cuestiones irrelevantes a los efectos de este comentario.

La sentencia de la Sala 2ª de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, confirma la sentencia de primera instancia en cuanto condena a indemnizar el daño moral ocasionado a la concubina como consecuencia de la muerte de su compañero. En este sentido, la Sala se explaya y esboza diferentes argumentos que pasaré a analizar en los puntos siguientes.

1.2. ¿Caso fácil, rutinario, difícil o trágico?

La respuesta a este interrogante puede variar según como se mire la cuestión.

A una primera vista parecería que es un caso fácil y rutinario ya que puede ser resuelto mediante la deducción de reglas, es decir, en base al razonamiento deductivo de una norma válida (art. 1078 del C.C.) y aceptada (norma de reconocimiento(1)).

Sin embargo, si nos adentramos en el análisis que realiza el juez Oteriño, se trata de un caso difícil por existir colisión entre una norma del Código Civil –art. 1078- y derechos y garantías constitucionales.

Para la tesis de Neil Mac Cormick(2) los casos son difíciles cuando se detectan dificultades en el elemento normativo (determinación de la norma aplicable, interpretación) o en el fáctico (prueba de los hechos) o en la deducción (calificación).

Como se ve de acuerdo al criterio de Mac Cormick este caso no podría encuadrarse como difícil ya que el elemento normativo –art. 1078 apart. 2do. C.C.- es claro y contundente y no deja lugar a dudas en su interpretación: “La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiese resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos”. Asimismo, los hechos del caso se adecuan perfectamente a la norma, es decir, del accidente resultó la muerte de la víctima por ende sólo tienen acción para reclamar el daño moral los herederos forzosos (art. 3714 C.C) que serían en nuestro sistema jurídico los ascendientes, descendientes y cónyuge. Queda excluida la concubina.

No obstante, para Lorenzetti lo que configura un caso difícil son dificultades que impiden la aplicación del método deductivo. Para él ello ocurre en dos tipos de situaciones:

a) Cuando no se puede deducir la solución de modo simple de la ley, porque hay dificultades en la determinación de la norma aplicable o en su interpretación o,

b) Cuando es necesario apartarse de la ley, porque es inconstitucional(3).

Nos encontraríamos frente a este último supuesto.

Por último y a mi criterio, no puede considerarse que estemos ante un caso trágico ya que no deben ser dejados de lado derechos de rango constitucional aunque se ve sacrificado en gran medida el valor seguridad jurídica.

1.3. ¿Existen varias posibles soluciones para el caso? ¿Cómo juega la argumentación?

Nos encontramos frente a un caso que puede tener varias soluciones posibles perfectamente válidas.

La primera de ellas, se obtendría mediante la aplicación del método lógico deductivo, es decir, la aplicación tajante del art. 1078 del Código Civil que no le confiere legitimación a la concubina para reclamar el daño moral por muerte de su compañero, ya que sólo otorga legitimación a los herederos forzosos. Esta solución no requiere de demasiada argumentación porque la sentencia no haría más que subsumir el caso concreto a la norma dictada por el legislador y rechazar el pedido de la concubina.

Otra posible solución sería que si el tribunal considera la norma inconstitucional la declare tal y deje de aplicarla, ya sea que la inconstitucionalidad sea declarada a pedido de parte o de oficio. En este caso, es necesaria una mayor argumentación porque se está dejando de aplicar la norma que se encuentra vigente y que regula el caso concreto por ser contraria a nuestra Carta Magna.

A mi criterio, esto último es lo que debieron hacer los jueces en el caso en comentario. Sin embargo no lo hicieron. Ni aplicaron el art. 1078 del Código Civil, ni lo declararon inconstitucional.

Por último, otra posible solución es la aplicación directa de los tratados internacionales incorporados con la reforma de 1994 con jerarquía constitucional.

Esta es la solución adoptada por los jueces en este caso ya que se propone la admisión del reclamo indemnizatorio de la concubina fundamentando en los preceptos constitucionales de protección a la familia (art. 14 bis, párrafo 3º, CN; 17, 27 y cc., Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica; 10 y 23, Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) , igualdad ante la ley (art. 16, CN) y doctrina emanada del art. 1079 Código Civil, en cuanto sienta el principio general de responsabilidad civil y, a su amparo, amplía el espectro de los legitimados para reclamar por daño.

Por supuesto, que aquí también debió haber y de hecho lo hubo un mayor esfuerzo argumentativo porque sumado a que se dejó de lado una norma jurídica vigente no se la declaró inconstitucional, lo cual para mi criterio hubiese sido la vía más idónea ya que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado en forma inveterada que los órganos jurisdiccionales no pueden desaplicar una ley salvo que la declaren inconstitucional(4).

2. Aspectos lógicos del caso

El método deductivo requiere tres pasos: a) identificar un conjunto de premisas jurídicas válidas que permitan formular un enunciado normativo general (elemento normativo-premisa mayor); b) delimitar un supuesto de hechos relevantes por aplicación de las reglas procesales (elemento fáctico-premisa menor); c) deducir la solución del caso a partir de la premisa mayor aplicable a la premisa menor.

Como ya he mencionado, en este caso concreto el juez no realiza un razonamiento deductivo, se aparta del art. 1078 del C.C. que es formalmente válido pero a su criterio materialmente injusto. En este sentido en el fallo en comentario se dijo expresamente: “...parece injusto que, tratándose de la muerte de la persona con quien se ha estado unido por lazos de afecto, el daño moral y la consecuente indemnización pueda ser presumido en caso de matrimonio y negado a quien, por no mediar la institución matrimonial, se encuentra en iguales condiciones de convivencia estable y de formación de una progenie”.

Respecto de este criterio se ha considerado que la injusticia material es excepcional: el conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica se ha resuelto otorgando prioridad al Derecho Positivo, el que tiene primacía aun cuando su contenido sea injusto y antifuncional, salvo que la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley, en cuanto “Derecho injusto” deba retroceder ante la justicia(5).

Además, debe tenerse en cuenta que, la regla de justicia exige la aplicación de un tratamiento idéntico a seres o situaciones que se integran en una misma categoría. La racionalidad de esta regla y la validez que se le reconoce se relacionan con el principio de inercia, del cual resulta, sobre todo, la importancia que se le concede al precedente. Para que la regla de justicia constituya el fundamento de una demostración rigurosa, los objetos a los cuales se aplica habrían debido ser idénticos, es decir, completamente intercambiables. Pero, de hecho, nunca es éste el caso. Estos objetos difieren siempre por algún aspecto, y el gran problema, el que suscita la mayoría de las controversias, reside en decidir si las diferencias advertidas son o no desdeñables, o, en otros términos, si los objetos se distinguen por los caracteres considerados esenciales, es decir, los únicos que deben tener en cuenta en la administración de justicia(6).

Es evidente que para el juez que entendió en el caso, matrimonio y concubinato forman parte de una misma categoría y debe ser idéntico el tratamiento que se les debe dar.

Al respecto yo no estoy tan segura de que ello sea así. No se puede pasar por alto que el matrimonio es fuente de derechos pero también de obligaciones; exigencias éstas que no están presentes cuando falta el ligamen jurídico. Es decir, así como el concubino reclama para sí iguales derechos que los que asisten a los cónyuges, también debería observar entonces, en su convivencia y frente a su compañero, idénticos deberes que el matrimonio impone a los cónyuges. De este juego de ventajas y desventajas se nutre la distinta solución que prevé la legislación común: priva al concubino de derechos que sí concede al cónyuge, pero no le impone los deberes que ahora sí carga en cabeza de los esposos(7).

A partir de esta conclusión surge nítida la razonabilidad del art. 1078 del Código Civil, que dispensa un trato diferente por cuanto estamos ante realidades diferentes: una de iure, con su carga obligacional; y otra, de facto, caracterizada por la carencia absoluta de deberes entre los concubinos(8).

En definitiva, vivimos en un estado de derecho y éste debe ser aplicado. ¿Podríamos afirmar entonces que la concubina debe integrar la nomina de herederos forzosos o no estamos dispuestos a tanto?

Volviendo al análisis de la argumentación utilizada en el fallo, el juez aplica el método inductivo cuando afirma que: “...ha de partirse del paulatino reconocimiento que viene teniendo el status de la concubina en cuanto al reclamo del daño patrimonial sufrido a consecuencia de la muerte de su pareja, tanto sea a título indemnizatorio como previsional, y en cuanto a extensión de la obra social, derecho a continuar la locación de la vivienda, etc.”. Luego enumera una serie de citas jurisprudenciales a su favor.

En realidad, se trata de demostraciones parciales que no garantizan la conclusión, es decir, que en dichos supuestos se otorgue derechos a la concubina no significa que se encuentre legitimada para reclamar el daño moral por muerte de su compañero.

Se trata de una falacia que surge de razones defectuosas, en los términos de Stephen Toulmin, ya que aparece cuando las razones que se ofrecen a favor de la pretensión son correctas, pero inadecuadas para establecer la pretensión específica en cuestión (podría decirse que lo que falla aquí es la cualificación o la condición de refutación). Dichas falacias pueden cometerse al efectuar una generalización apresurada (se llega a una conclusión con pocos ejemplos o ejemplos atípicos), o al fundamentar el argumento en una regla que, en general, es válida pero no se considera que el caso en cuestión puede ser una excepción a la misma (falacia del accidente)(9).

En suma, la jurista mendocina Kemelmajer de Carlucci manifestó al respecto: “Una cosa es sostener que el concubinato no es un impedimento para asumir posiciones jurídicas que se conceden en general –salvo las limitaciones legales- y otra muy distinta es afirmar que el concubinato es fuente que sirve para crear derechos que sólo tienen quienes encuadran dentro de la preceptiva normativa. La concubina no tiene un derecho subjetivo porque no está unida al concubino por un vínculo de derecho. En consecuencia, el perjuicio que sufre es de facto(10).

3. Aspectos dialécticos y retóricos del caso.

3.1. Reglas y principios involucrados en el caso ¿cómo argumentó el juez a partir de unos y otros?

Las reglas y principios involucrados en el caso son el art. 1078 del Código Civil por un lado y los principios de protección integral de la familia y de igualdad ante la ley por el otro.

En este caso en particular, de acuerdo al razonamiento efectuado por el juez, la regla sentada en el art. 1078 del Código Civil -en cuanto a que los únicos legitimados para reclamar el daño moral por muerte son los herederos forzosos-, y los principios mencionados en el párrafo anterior entrarían en conflicto. En este sentido se expresó en el fallo en comentario: “Por eso, a la luz de los hechos y circunstancias mentados, cabe concluir que el precepto –art. 1078- resulta inaplicable en el particular, por resultar lesivo de derechos fundamentales y garantías de raigambre constitucional, como son la protección integral de la familia y la igualdad ante la ley, en la certidumbre que la muerte del compañero ha conculcado en la concubina un derecho legítimo, proveniente de su emplazamiento existencial y suficientemente acreditado a partir de la relación estable y prolongada mantenida con la víctima y de la crianza de sus cuatro hijos (uno de ambos, y los otros tres del anterior matrimonio de aquél). Tal es la solución extrema que cabe aplicar en el caso, buscando realizar un análisis de compatibilidad y armonización entre el texto de la ley y los derechos reconocidos en la Carta Magna”.

Para clarificar esta cuestión es necesario efectuar algunas precisiones.

En la jurisprudencia el principio es concebido como una regla general y abstracta que se obtiene inductivamente extrayendo lo esencial de las normas particulares; o bien como una regla general preexistente.

En palabras de Lorenzetti, los principios constituyen una “armazón”, una “arquitectura” del ordenamiento jurídico privado.

Sin embargo, los principios no pueden ser aplicados directamente como una regla jurídica, mediante un juicio silogístico; no se los puede considerar como una premisa mayor y subsumir en ellos un caso. Deben ser completados por las reglas, de ahí que la mayoría de los Códigos los hayan concebido como una fuente subsidiaria de segundo grado, que actúa luego del fracaso de las otras(11).

En este sentido el Código Civil argentino en su art. 16 ha receptado esta tesitura cuando dispone: “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

Como consecuencia de todo lo dicho respecto de los principios generales del derecho, podría afirmarse que el juez debió aplicar la regla del art. 1078 apart. 2do. del C.C., ya que la aplicación de principios sólo es subsidiaria, y la cuestión en debate puede resolverse por las palabras de la ley.

No obstante, los principios de protección integral de la familia y de igualdad ante la ley son principios generales positivizados en la Carta Magna, es decir, son derechos constitucionales(12). Por ello, en el caso el juez no los aplica tanto por ser principios sino por tener reconocimiento constitucional.

Existiendo en el caso derechos fundamentales en juego, como son la igualdad y la protección de la familia, es necesario dar un argumento razonable y racional para limitarlos.

Sin embargo, no se debe olvidar que los derechos no son absolutos sino relativos y por ende susceptibles de ser reglamentados por normas de jerarquía inferior siempre y cuando no los desnaturalicen.

En este caso, el juzgador realizó un análisis de compatibilidad y armonización entre el texto de la ley y los derechos reconocidos por la carta Magna y se decidió por su incompatibilidad y por ende la no aplicación al caso del art. 1078 del Código Civil.

Por último, me interesa dejar sentado el paradigma(13) que marca la decisión del juez y que se refleja en la sentencia aunque no se encuentre expresado en ella.

Se puede visualizar claramente que el juez adopta un paradigma de acceso a la reparación y a su vez un paradigma protectorio, los cuales generalmente son compatibles.

El jurista que adopta esta visión está dispuesto a buscar la igualdad y por lo tanto a intervenir en todo tipo de relaciones, prioriza los resultados por sobre las formas, y criterios de justicia material (invoca con frecuencia fundamentos sociológicos y económicos). Por supuesto este tipo de intervención afecta la previsibilidad de las conductas.

En este sentido se puede observar en los argumentos del fallo una permanente referencia al contexto y a la realidad social.

3.2. Recursos dialécticos y retóricos utilizados en el fallo

3.2.1. Recursos dialécticos(14):

En opinión de Robert Alexy, en el discurso jurídico no se pretende sostener que una determinada proposición es sin más racional, sino que puede fundamentarse racionalmente en el marco del ordenamiento jurídico vigente. El procedimiento del discurso jurídico se define, por un lado, por las reglas y formas del discurso práctico general, y por otro lado, por las reglas y formas específicas de discursos jurídicos que expresan la sujeción a la ley, a los precedentes judiciales y a la dogmática. A su vez Alexy distingue dos aspectos en la justificación de las decisiones jurídicas, la justificación interna y la justificación externa.

La justificación interna puede ser simple o general. La justificación interna simple refiere que para la fundamentación de una decisión jurídica debe aducirse por lo menos una norma universal. Además la decisión jurídica debe seguirse lógicamente al menos de una norma universal junto con otras proposiciones.

Sin embargo, para casos más complicados –como el que analizamos- la justificación interna simple no es suficiente. Se debe recurrir a lo que Alexy denomina la justificación interna general. En ella son necesarios pasos de desarrollo que permitan formular expresiones cuya aplicación al caso en cuestión no sea ya discutible. Al decir de Toulin se deben aplicar reglas de uso.

En cambio, la justificación externa implica la justificación de premisas las cuales pueden ser de tres tipos:

a) Reglas de derecho positivo: cuya justificación consiste en mostrar su validez de acuerdo con los criterios del sistema.

b) Enunciados empíricos: que se justifican de acuerdo con los métodos de las ciencias empíricas, las máximas de la presunción racional y las reglas procesales de la carga de la prueba.

c) Otro tipo de enunciados: serían reformulaciones de normas para cuya fundamentación hay que acudir a la argumentación jurídica, en concreto a las formas y reglas de justificación externa.

A mi criterio, en este caso concreto el juez efectúa una reformulación del art. 1078 del Código Civil a la luz de las normas Constitucionales y por ello debe acudir a la argumentación jurídica con sus formas y reglas de justificación externa. Utiliza los siguientes argumentos:

A) Argumentos interpretativos: Se debe recordar que los argumentos que expresan una vinculación al tenor literal de la ley o a la voluntad del legislador histórico prevalecen sobre otros argumentos, a no ser que puedan aducirse otros motivos racionales que concedan prioridad a los otros argumentos. Por supuesto en este caso se dejó de lado completamente la interpretación literal de la ley –art. 1078-, e inclusive se dejó de lado la voluntad del legislador histórico cuando el propio juez reconoce: “la finalidad de la ley es restringir el cupo de legitimados, atendible prima facie para no multiplicar el número de reclamantes comprendidos en la aflicción”. Los motivos alegados por el juzgador para dejar de lado estos argumentos de incuestionable fuerza son, en apretada síntesis:

• El paulatino reconocimiento que viene teniendo el status de la concubina.

• La injusticia que representaría una solución contraria.

• Una solución contraria chocaría con el principio de reparación integral de quien ha sufrido un daño injusto.

• El explicable dolor de la concubina que ha visto zozobrar con la falta de su compañero su patrimonio espiritual, con afectación de los valores paz, seguridad, tranquilidad, justicia.

• Afectación de derechos fundamentales de raigambre constitucional como lo son la protección integral de la familia y la igualdad ante la ley.

B) Argumentación dogmática: serie de enunciados que se refieren a las normas establecidas y a la aplicación del derecho, pero no pueden identificarse con su descripción, están entre sí en una relación de coherencia mutua, se forman y discuten en el marco de la ciencia jurídica que funciona institucionalmente y tiene contenido normativo.

En el caso el juzgador ha citado doctrina de diversa índole tanto a favor como en contra de su postulado. Por lo tanto creo, que este argumento más que agregar quita fuerza a su discurso porque admite que existen autores de mucho peso a nivel nacional que consideran que debe aplicarse a rajatabla el art. 1078.

C) Uso de precedentes: el uso del precedente se justifica, desde el punto de vista del discurso, porque el campo de los discursivamente posible no podría llevarse con decisiones cambiantes e incompatibles entre sí, el uso del precedentes significa aplicar una norma y, en este sentido, es una extensión más del principio de universalidad. Las reglas más generales para la utilización de precedentes son para Alexy dos:

• Cuando pueda citarse un precedente a favor o en contra de una decisión, debe hacerse.

• Quien quiera apartarse de un precedente asume la carga de la argumentación.

En el fallo se citan dos precedentes que a criterio del juzgador avalan su postura. Sin embargo, uno de ellos otorga legitimación a la concubina para reclamar la lesión psíquica, lo cual no significa inexorablemente reconocer a la misma indemnización por daño moral. Esa correlación ha sido señalada en la esfera de la doctrina pero no en el precedente citado.

D) Formas especiales de argumentación jurídica: existen tres formas: el argumento en contrario; la analogía y la reducción al absurdo.

En el fallo en análisis de estas tres formas de argumentación se utiliza sólo la analogía.

La utilización de la analogía implica que los supuestos de hecho que son semejantes desde el punto de vista jurídico deben tener las mismas consecuencias jurídicas.

En el caso el juez utiliza la analogía al establecer un paralelo entre la necesidad de legitimar a la concubina para reclamar el daño moral y el paulatino reconocimiento a la misma en cuanto al reclamo del daño patrimonial sufrido a consecuencia de la muerte de su pareja, tanto sea a título indemnizatorio como previsional o la posibilidad de extensión de la obra social o el derecho de continuar la locación de la vivienda.

3.2.2. Recursos retóricos(15)

La naturaleza misma de la deliberación y de la argumentación se opone a la necesidad y a la evidencia, pues no se delibera en los casos en los que la solución es necesaria ni se argumenta contra la evidencia.

Lo primero que realiza el juzgador al comenzar su exposición es describir la situación fáctica del caso y deja sentado al calificar el concubinato que se trató de una convivencia estable, prolongada en el tiempo, con un alto grado de certeza sobre su proyección futura, a partir de la cual se compartió no sólo el hogar sino la vida en todos los aspectos, y cuyo fruto ha sido el hijo nacido de ambos, que es criado por la reclamante juntamente con los otros hijos del anterior matrimonio de la víctima.

Esta selección de datos no es casual.

El seleccionar ciertos argumentos y presentarlos al auditorio da una idea de su importancia y su pertinencia en el debate. En efecto, semejante elección concede a estos elementos una presencia, que es un factor esencial de la argumentación(16).

La presencia influye de manera directa en nuestra sensibilidad. Un relato chino ilustrará este pensamiento: “Un rey ve pasar a un buey que debe ser sacrificado. Tiene piedad de él y ordena que lo sustituya un cordero. Confiesa que esto ha sucedido porque veía al buey y no veía al cordero(17)”.

Volviendo al caso en análisis, es intención del juzgador resaltar que la concubina no sólo había criado el hijo de ambos sino también los tres hijos de su compañero nacidos de un anterior matrimonio. Esta cuestión la menciona dos veces en su sentencia.

En este mismo sentido, cada vez que el juez menciona la relación de convivencia la califica de estable y prolongada en el tiempo.

En relación a lo dicho, el uso del epíteto resulta de la selección visible de una cualidad que se antepone y que debe completar el conocimiento que se debe tener del objeto. Pocas veces estas calificaciones están desprovistas de intención argumentativa.

Asimismo, el juez Oteriño incluye el valor abstracto justicia dentro de sus argumentos.

Se utiliza este recurso para comprometer al lector a hacer unas elecciones en lugar de otras y, principalmente para justificarlas, de manera que sean aceptables y aprobadas por los demás. En una discusión no se puede negar un valor lisa y llanamente, se puede descalificarlo, subordinarlo a otros e interpretarlo, pero nunca negarlo porque se estaría en el campo de la fuerza y no en el de la discusión.

En este sentido, los valores son comparables a los hechos: desde el momento en que uno de los interlocutores los plantea, hay que argumentar para librarse de ellos, y por lo general, el argumento implicará la aceptación de otros valores.

Tal vez, la necesidad del juez Oteriño de apoyarse en un valor abstracto como lo es la justicia está vinculada esencialmente al cambio. Este tipo de valores manifiestan un espíritu revolucionario. ¿No es acaso revolucionario para un juez dejar de aplicar el derecho vigente?

En otro orden de cosas, se utiliza el argumento de autoridad para marcar solapadamente una contradicción de esa misma autoridad. Se menciona que la jurista Aida Kelmelmajer de Carluchi considera que de la lectura del art. 1078 del C.C. no resultan dudas de interpretación. Sin embargo, seguidamente el juez Oteriño expresa: ...tomando las palabras de la jurista mendocina al decir que las situaciones de hecho no son, para el derecho privado, una cuestión ni cualitativa ni cuantitativamente menor, ...el suscripto comprende que la solución legal es, en este caso particular, disvaliosa”.

Entiendo que el juzgador vio un escollo en la opinión de tan prestigiosa jurista y por ello manipuló sus palabras sacándolas de contexto y utilizándolas a su favor.

Por último, puede advertirse que el juzgador mantuvo en su decisión una actitud diplomática(18), ya que inventó el procedimiento de dejar de lado el art. 1078 del C.C. sin declararlo inconstitucional, es decir, pretendió impedir que aparezca la incompatibilidad dejando para un momento más oportuno las decisiones que se deban adoptar al respecto. A veces el callarse no tiene otra finalidad que la de evitar una decisión relativa a una incompatibilidad. La ficción, la mentira, el silencio, sirven para evitar una incompatibilidad en el plano de la acción, para no tener que resolverla en el plano teórico.

Sin embargo, es ilustrativo recordar las palabras de V. Jankélévitch: “La limosna, como la mentira, aleja el problema sin resolverlo, aplaza la dificultad agravándola”.

4. Aspectos lingüísticos del caso(19).

En primer lugar puede decirse que el juzgador hace un uso descriptivo del lenguaje ya que intenta informar acerca de ciertos fenómenos o estados de cosas. Esto ocurre cuando expresa: “dado el hecho de haberse tratado de una relación de convivencia estable, prolongada en el tiempo,...a partir del cual no sólo se compartió el hogar sino la vida en todos sus aspectos, y cuyo fruto ha sido el hijo nacido de ambos, que es criado por la reclamante juntamente con los hijos del anterior matrimonio de la víctima”; “el paulatino reconocimiento que viene teniendo el status de la concubina”; o “el escollo constituido por la norma de aplicación es contundente en cuanto le niega acción a la concubina -que no es heredera forzosa- para reclamar indemnización por daño moral”.

Asimismo, en este escueto fallo bajo comentario también el juzgador utiliza el lenguaje como vehículo o medio para expresar sus sentimientos. Es decir, efectúa un uso expresivo de las palabras. Esto ocurre cuando dice: “...parece injusto...”; o “el rechazo indemnizatorio, en este caso, se parece más a la sanción a una conducta que de hecho no la tiene –la convivencia sin matrimonio- que una adecuada respuesta en orden al derecho de daños”; o “el explicable dolor de quien, al igual que el cónyuge supérstite, también ha visto zozobrar su patrimonio espiritual, con clara afectación de los valores paz, tranquilidad, seguridad, justicia”; o “el suscripto comprende que la solución legal es, en este caso particular, disvaliosa, pues con un fundamento apodíctico, priva de indemnización, a quien en un nexo causal con el obrar ilícito imputado al demandado, da muestras de la existencia de un menoscabo espiritual”.

Cabe hacer mención, que las palabras paz, seguridad, tranquilidad y justicia son utilizadas con un significado emotivo bajo ropaje descriptivo que, con la finalidad de que la pretensión sea digna de ser acogida, le otorga mayor elocuencia al discurso.

Asimismo, atento a la especie de análisis lingüístico que se viene efectuando, es necesario poner de resalto que la palabra disvalioso/a no existe en el diccionario de la Real Academia. Algo podrá ser injusto, inconveniente o no ser valioso, pero nunca ser disvalioso.

En cuanto al estilo de escritura, me parece bueno, por ser en general claro, preciso y concreto.

Con respecto al orden del texto también me parece adecuado, en razón de que se comienza relatando los hechos y luego el juez expresa cinco fundamentos que a su criterio habilitarían a dejar de lado el “valladar” constituido por el art. 1078 del Código Civil. Seguidamente, pone de manifiesto la jurisprudencia, doctrina y normativa –especialmente constitucional- que apoyan en distintos aspectos su criterio y, por último, concluye que en razón de lo expuesto hace lugar al reclamo indemnizatorio por daño moral a favor de la concubina.

5. Conclusión

El objetivo de toda argumentación es provocar o acrecentar la adhesión a las tesis presentadas para su asentimiento: una argumentación eficaz es la que consigue aumentar esta intensidad de adhesión de manera que desencadene en los oyentes la acción prevista o, al menos, que cree, en ellos una predisposición, que se manifestará en el momento oportuno.

No podría afirmar por carecer de datos precisos si la argumentación efectuada por el juez Oteriño fue eficaz o no. Por lo pronto puedo decir que intentó persuadirme pero no logró convencerme, y creo que, en general, a la comunidad jurídica tampoco.

(1) Según Hart, la eficacia general del Derecho es el fundamento de la validez. A diferencia de la norma fundamental de Kelsen, la regla de reconocimiento de Hart no forma parte del “deber ser”, y no se la caracteriza como válida. La regla de reconocimiento tan sólo existe, Su significado es que los miembros de la comunidad jurídica en sentido estricto siguen la regla de reconocimiento y la aceptan como una pauta legítima de conducta desde el punto de vista interno. Esta proposición tiene la ventaja de relacionar la base del derecho con la práctica social, las costumbres y, sobre todo, la eficacia (V. LORENZETTI, Ricardo Luis, Teoría de la Decisión Judicial, Ed. Rubinzal –Culzoni Editores, 2006, Buenos aires, pág. 72).

(2) V. MAC CORMICK, Neil, Legal reasoning and legal theory, Clarendon Press. Oxford, 1978.

(3) V. LORENZETTI, Ricardo Luis, Teoría de la Decisión Judicial, Ed. Rubinzal –Culzoni Editores, 2006, Buenos aires, pág. 189.

(4) V. Fallos 131:1007; 285:358; 316:176; 318:950, entre muchos otros.

(5) V. LORENZETTI, Ricardo Luis, Teoría de la Decisión Judicial, Ed. Rubinzal –Culzoni Editores, 2006, Buenos aires, pág. 203.

(6) V. PERELMAN y OLBRECHTS-TYTECA, Tratado de la Argumentación. La nueva retórica, Ed. Gredos, trad. Julia Sevilla Muñoz, Madrid, 1989, pág. 340.

(7) JUNYENT BAS, Francisco y FLORES, Fernado M., A propósito del reclamo indemnizatorio por daño moral sufrido por la muerte del concubino. El art. 1078 C.Civ. y una limitación... ¿irrazonable?, J.A. 2005-III, Fascículo 8, pág. 12.

(8) JUNYENT BAS, Francisco y FLORES, Fernado M., op. cit., pág 12.

(9) V. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Universidad Nacional Autónoma de México, 2ª Reimpresión, México, 2005, pág. 94.

(10) KELMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Falta de legitimación de la concubina (y del concubino) para reclamar los daños y perjuicios derivados de la muerte del compañero (o compañera) en un hecho ilícito, JA 1979-III, secc. Jurisp, pág. 10.

(11) V. LORENZETTI, R. L., ob. cit, pág. 141.

(12) Los preceptos constitucionales de protección de la familia son el art. 14 bis, párr. 3ero, CN; 17, 27 y conos., Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto San José de Costa Rica”; 10 y 23, “Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Pacto internacional de derechos Civiles y Políticos”. El precepto constitucional que prevé la igualdad ante la ley es el art. 16 CN.

(13) Por paradigma se entiende a los modelos decisorios que tienen un status anterior a la regla y condicionan las decisiones dando preeminencia al contexto por sobre la norma. Se trata de una “precomprensión”de quien toma la decisión que lleva a una diferente interpretación de las normas (LORENZETTI, ob. cit., pág. 273). Lorenzetti identifica los siguientes paradigmas: el acceso a los bienes jurídicos primarios, el protectorio, el colectivo, el consecuencialista y el Estado de Derecho. Cada uno de ellos plantea objetivos a lograr: proteger a los débiles (paradigma protectorio), a los excluidos (paradigma de acceso), a los bines colectivos (paradigma colectivo), organizar la sociedad (consecuencialista), hacer respetar los procedimientos antes que obtener los fines de cualquier modo (paradigma de Estado de Derecho). Los tres primeros se inclinan por la intervención con fines paternalistas, prefiriendo los resultados antes que los medios, y entran en tensión con los otros dos que se orientan hacia la no intervención y la preferencia de las formas antes que los resultados, ya que refuerzan los procedimientos, en la creencia de que los resultados vendrán como derivación de su respeto.

(14) ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho. Teoría de la argumentación jurídica, Cáp. Sexto: Robert Alexy, La argumentación jurídica como discurso racional, pág. 149.

(15) PERELMAN CH., y OLBRECHTS-TYTELA L., Tratado de la Argumentación. La nueva retórica., trad. julia Sevilla Muñoz, Biblioteca Románica Hispánica, Ed. Grados, Madrid, 1989.

(16) PERELMAN CH., y OLBRECHTS-TYTELA L., op. cit., pág. 192.

(17) Idem, pág. 193.

(18) PERELMAN CH., y OLBRECHTS-TYTELA L., op. cit., pág. 310 y sig.

(19) BELLUSCIO, Augusto César, Técnica jurídica para la redacción de escritos y sentencias, Suplemento especial de la Revista jurídica Argentina La Ley.



(*) Abogada, Universidad Nacional de Rosario. Mediadora egresada en el Centro de Altos Estudios en Métodos Adecuados en Administración de Conflictos del Colegio de Abogados de Rosario. Docente libre en la cátedra de Derecho Civil III de la Facultad de Derecho de la UNR. Alumna de la Maestría de Derecho Privado de la Universidad Nacional de Rosario.

El embargo y el derecho real de usufructo

Voces: USUFRUCTO - SUBASTA - EMBARGO - DERECHOS REALES

Título: El embargo y el derecho real de usufructo

Autor: Christian R. Pettis

FECHA: 10/4/2008

Cita: MJD3411

Sumario

I. Introducción; II. El usufructo; III. Contestando el interrogante: a. Primera cuestión: ¿pueden subastarse los derechos? b. Segunda cuestión: ¿puede embargarse el derecho real de usufructo? c. Tercera cuestión: ¿pueden embargarse los frutos derivados del usufructo?; IV. Conclusión.

Doctrina

Comentario al fallo: “Nardillo Miguel Ángel c/ Iglesias Ramiro y otro s/ incidente medida cautelar” - Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de General Pico - 11/12/2007 Ver Documento

Por Christian R. Pettis (*)

I. Introducción.

El fallo que anotamos aborda una interesante cuestión relativa al usufructo y la posibilidad con que cuenta el acreedor de requerir su embargo y posterior subasta. La temática no deja de resultar trascendente (en especial cuando el deudor carece de otros bienes, siendo titular -únicamente- del mentado derecho real), al punto que la postura que se adopte al respecto proyectará sus efectos en el ulterior proceso de ejecución. La cuestión, vista desde esta perspectiva, puede resumirse del siguiente modo: ¿puede ser objeto de subasta el derecho real de usufructo?

La Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial de General Pico, provincia de La Pampa, respondió a este interrogante en forma negativa, si bien precisando los alcances que podía tener el embargo en tal situación y, de ese modo, dejando entreabierta la posibilidad del acreedor de avanzar en la ejecución de su crédito.

En los apartados que siguen, intentaremos explicar las razones por las que adherimos al criterio del señalado tribunal, avanzando en diversos aspectos que hacen a la temática debatida.

II. El usufructo.

El usufructo, según la definición del art. 2807Ver Documento del Código Civil, es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancia.

Es, pues, un derecho real, y ello no sólo porque así lo dice la señalada disposición y porque es enunciado en la nómina que de tales derechos refiere el art. 2503Ver Documento (ver inc. 3º), sino porque existe una legislación específica que lo regula y contempla como tal (el título X del Libro III, arts. 2807 y sigtes. del Código Civil), y porque su constitución supone una relación directa e inmediata (sin intermediarios) entre su titular, el usufructuario, y la cosa sobre la que recae, lo que hace a la esencia y naturaleza de los mentados derechos (1).

Es un derecho que recae sobre la cosa ajena y entre los derechos de esta especie se ubica dentro de los de goce o disfrute. Supone el desmembramiento del dominio, pues concede al usufructuario las facultades de usar y gozar de la cosa (ius utendi y ius fruendi), en tanto que el dueño conserva la de disponer de ella (ius abutendi). De ahí que se aluda a éste último como el nudo propietario, que es el titular de la propiedad desnuda, es decir, vacía de ese uso y ese goce concedido al usufructuario.

Entonces, el disfrute de la cosa es amplio en el usufructo (tanto, que el art. 2863Ver Documento dispone que: “El usufructuario puede usar, percibir los frutos naturales, industriales o civiles, y gozar de los objetos sobre que se establece el usufructo, como el propietario mismo” -el resaltado nos pertenece-). Sin embargo, ello no debiera conducir a equiparar las facultades del usufructuario a las del titular del dominio. En efecto, la definición precedentemente transcripta del art.2807 brinda la pauta que marca el límite del derecho del titular del usufructo: no alterar la sustancia de la cosa (en sentido análogo, el art. 2948Ver Documento, refiriéndose al derecho de uso, menciona “...con el cargo de conservar la substancia de ella...”). Asimismo en la nota a esta disposición -en la que el Codificador transcribe la opinión de Demolombe- se recoge una síntesis de la concepción romana de este principio (“salva rerum substantia”), habiendo apuntado en el tercer párrafo que: “...el goce y uso de la cosa no debe traer el consumo inmediato de ella...”, para agregar luego: “conservar la sustancia de la cosa es una consecuencia necesaria del principio que separa el derecho de gozar, del derecho de disponer...”.

De esta importante nota extraemos, además, que la palabra sustancia debe entenderse en el sentido de las cualidades constitutivas de la cosa, cualidades cuya desaparición implicaría que ella dejara de ser lo que antes era.

La doctrina nacional, por su parte, interpreta la cuestión asignando al referido principio un doble alcance. No alterar la sustancia supone no modificar la materialidad de la cosa y no cambiar su destino (2). Es que, como con acierto se ha sostenido, los fines que la ley tuvo en mira al reconocer este derecho real han sido posibilitar el goce material de la cosa por parte del usufructuario, pero también que no sufra detrimento ni menoscabo el derecho del nudo propietario (3).

Aún así, algunos autores entienden que el principio sentado debe combinarse con el derecho que el usufructuario tiene al uso y goce de la cosa, y es por eso -agregan- que cuando ella ha sufrido por la acción del tiempo y del uso modificaciones que hacen imposible utilizarla como antes estaba, el usufructuario puede transformarla. De este modo, el usufructuario de una viña está autorizado para convertirla en quinta de frutas o verduras, en el caso que habiéndose hecho demasiado vieja, los frutos de ella no puedan compensar ya los gastos de cultivo (4).

Por lo tanto, el uso y goce son facultades que el usufructuario tiene sobre una cosa, pero ellas no son ilimitadas ni mucho menos pueden equipararse a las que son propias del dueño de la cosa. Por tanto, mientras que en este último supuesto, el dueño puede usar y gozar de la cosa y, además, alterar su sustancia, en el usufructo -como ya señalamos- sólo puede usarla y gozarla sin alterar la sustancia de la cosa, pues, precisamente, debe devolverla a su término (art. 2810).

Conviene aclarar, finalmente, que existen casos que por la naturaleza propia de la cosa, se le permite al usufructuario alterar la sustancia de ellas. Se trata del supuesto en que el usufructo recae sobre cosas de naturaleza fungible o consumibles (v.gr., el dinero, los alimentos, etc.), es decir aquellas que no podrían usarse ni gozarse sino consumiéndolas o modificando su sustancia. Para ellas, el Código regula el llamado “cuasi usufructo” (arts. 2808 y sigtes.) que, como observa Areán, constituye en rigor un cuasi-derecho real, ya que encierra una situación que se configura como si fuera un determinado derecho real (el usufructo), cuando en realidad el derecho real es otro (el dominio) (5). Por todo ello, no rige aquí el “salva rerum substantia” al que hemos hecho referencia.

III. Contestando el interrogante.

a. Primera cuestión: ¿pueden subastarse los derechos?

Es indudable que sí. De hecho cuando se saca a la venta un inmueble, lo que se ofrece al mejor postor no es sino el derecho real de dominio que recae sobre esa cosa. Y si sobre el inmueble recaía un usufructo, el objeto de la subasta será de la nuda propiedad. Es decir, que lo que en todos los casos está en juego no son sino derechos, por lo que la repuesta que propiciamos al interrogante formulado no debiera generar mayores controversias.

Alguna duda, sin embargo, se genera cuando la subasta tiene por objeto derechos y acciones hereditarios. Aquí sí hay posiciones jurisprudenciales encontradas, cuyo análisis hemos asumido en otra oportunidad (6).

Sin perjuicio de ello reiteramos nuestra opinión en el sentido de que no habiendo una regla legal concreta que impida la ejecución de los derechos hereditarios, el acreedor se encuentra posibilitado por el ordenamiento para proceder a su venta forzada.

b. Segunda cuestión: ¿puede embargarse el derecho real de usufructo?

i. Liminarmente conviene recordar que el usufructo es un derecho real personal o, cuanto menos, uno que se encuentra estrechamente vinculado o es inherente a la persona de su titular, el usufructuario.

Con ello queremos significar que quien constituye un usufructo sobre un bien de su propiedad, ya sea por contrato, por testamento o por algunos de los otros modos previstos por el art. 2812Ver Documento del Código Civil, tiene especialmente en cuenta las condiciones personales del usufructuario.

De ahí es que surgen ciertas limitaciones, como por ejemplo, la extensión temporal del usufructo, que no podrá exceder de la vida de aquél que se beneficia con el uso y goce de la cosa, si fuere una persona física (art. 2822)Ver Documento, o los veinte años, si fuere una jurídica (art. 2828)Ver Documento, y en cualquier caso, no podrá ser constituido para durar después de la vida del usufructuario, tal como lo establece el art. 2825.Ver Documento

ii. Ahora bien, en el análisis de esta cuestión no puede perderse de vista la norma del art. 2908Ver Documento del Código Civil, que dice: “Los acreedores del usufructuario pueden pedir que se le embargue el usufructo y se les pague con él, prestando la fianza suficiente de conservación y restitución de la cosa tenida en usufructo”.

Pareciera, pues, que el interrogante propuesto en el presente apartado debería ser respondido en forma afirmativa. Así surge de la simple lectura de la disposición transcripta, que en forma expresa autoriza al acreedor a pedir “...el embargo del usufructo...”. Sin embargo, cuando se interpreta la cuestión en función de las consideraciones precedentemente efectuadas, la respuesta no parece tan clara ni sencilla.

En efecto, si se acepta que el embargo es la sujeción de uno o más bienes del deudor a un régimen jurídico especial (7); que su efecto principal es el poner el bien a disposición del juez embargante, sin cuyo conocimiento no puede dársele otro destino ni someterlo a una afectación diferente (8); que mediante esta medida se asegura que el importe obtenido por su realización judicial será aplicado a satisfacer el interés del acreedor (9); y si también se considera que, según así lo establece el art. 561Ver Documento del Código Procesal, su formal traba es requisito del trámite de cumplimiento de la sentencia de remate, deberá también concluirse en la necesidad de preguntarse si el bien que es objeto del embargo es, además, susceptible de ejecución. De lo que se trata, pues, es de proyectar las consecuencias que dicha medida conlleva, y en su caso visualizar cuáles son las alternativas que tiene ante sí el acreedor embargante en el marco del proceso de ejecución encarado.

Esto que decimos tiene en el caso del usufructo una particular relevancia, pues según el criterio dominante en la doctrina dicho derecho no es susceptible de transmisión o cesión(10). Por cierto que si se parte de la base que resulta de los principios generales que habilitan la negociabilidad de todo derecho (art. 1444)Ver Documento; si se considera que el usufructo no se encuentra mencionado en la prohibición contenida en el art. 1449Ver Documento del Código Civil (que comienza diciendo: “Es prohibida la cesión de los derechos de uso y habitación...”), y si a ello se agrega que no existe ninguna disposición que prohíba la cesión del usufructo, podría interpretarse -tal como lo hacen juristas de la incuestionable capacidad y trayectoria de Lafaille y Alterini- que dicho derecho puede ser válidamente cedido (11).

Sin embargo, por las razones apuntadas precedentemente en orden al carácter personal de dicho derecho real, se tiene que tal transmisión no es posible, si bien sí es posible ceder su ejercicio en función de lo expresamente dispuesto en el art. 2870Ver Documento, norma esta que coincide con el pensamiento del Codificador expresado en la nota al art. 2807 (donde apuntó que: “...La cesión que el usufructuario puede hacer a favor de un tercero sin el consentimiento del propietario, no importa sino el ejercicio del derecho, y no el derecho mismo inherente a su individualidad. El cedente será siempre el usufructuario titular, sometido a las mismas obligaciones que pesaban sobre él antes de la cesión...”). Es decir, lo que sí es posible transmitir es el ejercicio del derecho, no el derecho en sí que permanece en cabeza del usufructuario.

Únicamente podría considerarse como una excepción a la regla expuesta la contenida en el art. 2931Ver Documento del Código Civil, que habilita la cesión del derecho por parte del usufructuario, “cuando el nudo propietario lo hiciere del suyo a la misma persona”, lo que importaría la extinción del usufructo.

Entonces, se puede transmitir el ejercicio del derecho ya que ello no implica la transferencia del usufructo, sino sólo la constitución de un derecho personal sobre la cosa fructuaria. De ahí que la cesión que se haga del ejercicio del usufructo implica, a su vez, la entrega de la posesión al cesionario, quien entra a poseer en nombre de su cedente (12).

Por otra parte, si el usufructuario puede usar y gozar de ese objeto, es claro que también puede obtener los frutos que de él derivan, como por ejemplo, los alquileres respectivos (que son típicos frutos civiles, según lo expresa el art. 2424Ver Documento del Código Civil).

iii. Por lo expresado concluimos que no es admisible la subasta del derecho real de usufructo. Es que aunque se admita, como nosotros, que los derechos pueden ser objeto de remate, no resulta procedente, en el caso concreto del usufructo, avanzar en el sentido apuntado desde que no es posible admitir su transmisión (13).

En otras palabras, si el usufructuario no puede, por sí, transmitir el derecho del que es titular, mucho menos podría lograrse ese resultado por la vía indirecta de la ejecución forzada. Por ello es que, como acertadamente se ha sostenido, no pueden los acreedores pedir la venta del usufructo ni requerir que se les adjudique en pago de lo que se les debe (14).

c. Tercera cuestión: ¿pueden embargarse los frutos derivados del usufructo?

El interrogante propuesto es una derivación de la respuesta propiciada en el apartado anterior. Pero si no es posible transmitir el usufructo, la pregunta que se impone es: ¿cuál es el objeto o razón de ser del embargo que autoriza el mencionado art. 2908?

La clave para desentrañar esta cuestión se encuentra, precisamente, en la posibilidad de transmitir el ejercicio del usufructo. Esta facultad trae como consecuencia el derecho de embargo por los acreedores que consagra el art. 2908(15). Pero el embargo no recae sobre el derecho real en sí, sino sobre aquello es posible transmitir, es decir el ejercicio (16) o, para ser más precisos, sobre los frutos de la cosa.

Y así, si se trata de un inmueble que el usufructo ha alquilado, el embargo podrá afectar los alquileres que deba abonar el inquilino al usufructuario. Por el contrario, si la cosa no ha sido arrendada, sea que se encuentre desocupada o que viva en ella el usufructuario, el embargo debiera ser desestimado por falta de asiento sobre el cual recaer.

Por cierto que para avanzar sobre el ejercicio del derecho real de usufructo, no corresponde trabar embargo en el Registro de la Propiedad Inmueble, sino que a esos efectos deberá el interesado denunciar un destino que genere rentas, para que con ello pueda receptarse el embargo (17).

Esta es la interpretación que juzgamos correcta del art. 2908 del Código Civil, que autoriza el embargo del usufructo a pedido de los acreedores del titular de dicho derecho real.

Este es, por otra parte, el sentido como ha sido resuelta la cuestión por diversos tribunales, en fallos que hemos podido consultar(18).

IV. Conclusión.

No dudamos en señalar que el anotado constituye un aporte valioso en el marco de una temática que de por sí es controvertida. No se trataba simplemente de desestimar el pedido de embargo del usufructo efectuado por el acreedor del usufructuario, sino de ajustarlo a los estrictos límites que mencionamos precedentemente y ello en función de la naturaleza y del particular régimen jurídico de dicho derecho real.

Y en este sentido, sostenemos que la labor desarrollada por el tribunal pampeano -a través del primer voto del magistrado Alejandro Pérez Ballester- se enrola en la senda correcta, lo que motiva nuestra adhesión.

(1) No dejamos de recordar la definición de Allende, según la cual el derecho real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa determinada (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación negativa), naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius preferendi (ALLENDE, Guillermo L., Panorama de derechos reales, Edit. La Ley, Buenos Aires, 1967, pág. 19, núm. 3).

Del mismo modo cabe aquí tener presente la definición de Ortolán, recogida a su vez de Demolombe y transcripta por Vélez Sarsfield en la parte final de la nota al art. 497 del Código Civil y en la nota correspondiente al título 3º del Libro IV, que dice que derecho real es el que crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos: la persona que es el sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objeto.

(2) AREÁN, Beatriz, Derechos reales, Edit. Hammurabi, 2003, 6ª edición renovada y ampliada, Tº 2, pág. 720, núm. 78, apart. a, punto 1; PAPAÑO, Ricardo José - KIPER, Claudio Marcelo - DILLON, Gregorio Alberto y CAUSSE, Jorge Raúl, Derechos reales, Edic. Depalma, Buenos Aires, 1993, Tº II, págs. 161/162, apart. I, punto c; ALLENDE, Guillermo L., Tratado de las servidumbres, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1963, págs. 77/80, apart. B, punto 5 b); ALTERINI, Jorge H., La locación y los derechos reales con función equivalente, Editora Platense, La Plata, 1970, págs. 49 y sigtes., núms. 32/35; MARIANI DE VIDAL, Marina y Heredia, Pablo D., Código Civil y normas complementarias, dirigido por Alberto J. Bueres y coordinado por Elena I. Highton, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2ª edición, 2004, Tº 5-B, págs. 650/651, núm. 2, apart. d); etc.

(3) PAPAÑO, Ricardo José - KIPER, Claudio Marcelo - DILLON, Gregorio Alberto y CAUSSE, Jorge Raúl, Derechos reales, Edic. Depalma, Buenos Aires, 1993, Tº II, pág. 161, apart. I, punto c.

(4) SALVAT, Raymundo M. Tratado de derecho civil argentino, Derechos reales, Tipográfica Editora Argentina S.A., Buenos Aires, 1959, 4ª edición actualizada por Manuel J. Argañaras, Tº III, pág. 251, núm. 1488, apart. 4 y las citas de Baudry-Lacantinerie y de Chauveau realizada bajo el núm. 5. En similar sentido, véase: ALLENDE, Guillermo L., ob. cit., pág. 80, apart. B, punto 5 c), si bien deja a salvo que la solución propuesta es sólo de orden legislativo, pues el Código es concluyente en el sentido contrario; MARIANI DE VIDAL, Marina y HEREDIA, Pablo D., ob. cit., Tº 5-B, págs. 650/651, núm. 2, apart. d); LAVALLE COBO, Jorge E. y FORNARI, María J., Código Civil y leyes complementarias, dirigido por Eduardo A. Zannoni y coordinado por Aída Kemelmajer de Carlucci, Edit. Astrea, Buenos Aires, 2007, Tº 11, pág. 1013, núm. 7.

(5) Areán, Beatriz, ob. cit., pág. 721, núm. 78, apart. a, punto 2.

(6) Véase: CAUSSE, Federico J. y PETTIS, Christian R., Subasta Judicial de Inmuebles, Edit. La Ley, Buenos Aires, 2005, pág.19 y sigtes., y La subasta y la sucesión del propietario, publicado en La Ley, Tº 2007-F, pág. 395.

(7) COLOMBO, Carlos J, y KIPER, Claudio M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Edit. La Ley, Buenos Aires, 2006, 2ª edición, pág. 561, núm. 1. Véase, asimismo: HIGHTON, Elena I., Juicio hipotecario, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2006, 2ª edición actualizada por Beatriz A. Areán, Tº 3, págs. 140 y sigtes., núm. 179.

(8) NOVELLINO, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, Edit. La Ley, Buenos Aires, 2006, 5ª edición, 1ª reimpresión, pág. 141, núm. 3.

(9) HIGHTON, Elena I., Juicio hipotecario, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2006, 2ª edición actualizada por Beatriz A. Areán, Tº 3, pág. 140., núm. 179.

(10) AREÁN, Beatriz, ob. cit., Tº 2, págs. 740/741, núm. 78, apart. 2, punto II; LAVALLE COBO, Jorge E. y FORNARI, María J., ob. cit. Tº 11, pág. 1014, núm. 9, apart. b) y pág. 1119, núm. 3; ALLENDE, ob. cit., pág. 201, apart. b); PAPAÑO, Ricardo José - KIPER, Claudio Marcelo - DILLON, Gregorio Alberto y CAUSSE, Jorge Raúl, ob. cit., pág. 187, apart. D; MARIANI DE VIDAL, Marina y HEREDIA, Pablo D., ob. cit., Tº 5-B, págs. 737, núm. 1, apart. a); BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Derechos reales, Edit. Perrot, Buenos Aires, 1975, pág. 45, núm. 875; ARGAÑARAS, Manuel J., su actualización en la obra de Raymundo M. SALVAT, ob. cit., Tº III, pág. 317, núm. 1579, nota al pie de página núm. 106 a); entre otros.

(11) LAFAILLE, Héctor, Derecho Civil, Tratado de los derechos reales, Edit. Ediar Soc. Anón. Editores, Buenos Aires, 1944, vól. II, págs. 427/428, núm. 1363. En igual sentido, Alterini, Jorge H., La locación y los derechos reales con función equivalente, Editora Platense, La Plata, 1970, págs. 172/173, núm. 145.

(12) LAVALLE COBO, Jorge E. y FORNARI, María J., ob. cit. Tº 11, pág. 1120, núm. 3 y la cita del Supremo Tribunal de la provincia de Corrientes que hace bajo el núm. 15.

(13) En contra: BRUSA, Horacio H. y MUÑOZ, Alicia, El embargo de usufructo, publicado en La Ley Litoral, Tº 2000, pág. 1157, quienes sostienen que mediante el reconocimiento judicial sentencia se da derecho al acreedor embargante a solicitar el desapoderamiento del usufructuario a favor de aquél para su venta judicial. Estos autores consideran que la venta forzosa provoca un cambio de usufructuario en los mismos términos y duración que tenía para el anterior usufructuario.

(14) MARIANI DE VIDAL, Marina y HEREDIA, Pablo D., ob. cit., Tº 5-B, pág. 792.

(15) SALVAT, Raymundo M. Tratado de derecho civil argentino, Derechos reales, Tipográfica Editora Argentina S.A., Buenos Aires, 1959, 4ª edición actualizada por Manuel J. Argañaras, Tº III, pág. 317, núm. 1579.

(16) ARGAÑARAS, Manuel J., ob. cit., , Tº III, pág. 317, núm. 1579, nota al pie de página núm. 106 a).

(17) CNCiv., Sala I, 28 de noviembre de 2002, “Arts & Grafts c/ Nebe S.A.C.I.F.I.M.A. y otros”, publicado en Lexis Nexis Online, Sumario Lexis Nº 30012037.

(18) CNCiv., Sala E, 16 de julio de 2001, “Lubel, Esther Marta c/ Lubel, Carlos José”, publicado en Jurisprudencia Argentina, Tº 2001-IV, pág. 483; íd., Sala K, 18 de septiembre de 2006, “Aiello, Rodolfo J. c/ Palmucci, Marta I. y otro”, publicado en Jurisprudencia Argentina, Tº 2006-IV, pág. 491; íd., , Sala I, 28 de noviembre de 2002, “Arts & Grafts c/ Nebe S.A.C.I.F.I.M.A. y otros”, publicado en Lexis Nexis Online, Sumario Lexis Nº 30012037; Cám. Apel. Civ., Com., Lab. y de Minería de General Pico, 15 de febrero de 2006, “Nicolau, Horacio S. c/ Sueldo, Luis E. y otro”, publicado en La Ley Patagonia, Tº 2006, pág. 342; Cám. 1ª Civ. y Com. de Mar del Plata, 18 de abril de 1991, citado por MALIZIA, Roberto, en su aporte al Código Civil Comentado, Derechos reales, dirigido por Claudio Kiper, Rubinzal Culzoni Editores, Tº II, pág. 756, apart. C, núm. 1, cita al pie de pág. núm. 2.



(*) Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina. Funcionario del Poder Judicial de la Nación desempeñándose actualmente como Secretario interino del Juzgado Nacional de primera instancia en lo Civil n° 71. Auxiliar docente del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la U.B.A., desempeñándose en la cátedra de la Dra. Beatriz Areán en la materia de Elementos de Derechos Reales.