Feto anencefálico: límites de la protección constitucional del derecho a la vida

Autor: Jáuregui, Rodolfo Guillermo
Publicado en: LLBA 2004, 943

Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires) ~ 2004/05/05 ~ P., F. V.

SUMARIO: I. Los contornos del caso. - II. La doctrina vinculante de la Corte. - III. ¿Aborto terapéutico o adelantamiento del parto?. - IV. El aborto terapéutico en el derecho comparado. - V. ¿Orden o autorización?. - VI. Conclusiones

A la memoria del doctor Germán Bidart Campos.

I. Los contornos del caso

Una vez mas la Corte de la Provincia de Buenos Aires trata la cuestión del adelantamiento del parto del feto anencefálico (1). Parecería -en una primera mirada- que solamente se colocan en el centro de la escena judicial fundamentalmente dos derechos que aparecen encontrados, con una solución que favorece a uno en desmedro del otro (2). Sin embargo es evidente que el "fantasma" del aborto ronda cercano y que se pretende la redención de la pobreza mediante su judicialización, aspecto este que no deja de ser humillante. Estos dos últimos temas -eminentemente jusfilosóficos- atrapan tras bambalinas la atención del jurista. Más profundamente aún yace la eficacia de una interpretación constitucional hecha anteriormente por la CSJN (3), campeando exitosamente cualquier intento enderezado a quitar eficacia a su doctrina vinculante. Despiertan las soluciones pasiones y polémicas. Prestigiosa doctrina criticó con la misma dureza tanto al primigenio fallo de la CSJN por conceder autorización (4) como al de la Corte de la Provincia con otra composición por denegarla (5).

II. Doctrina vinculante de la Corte

Sin dudas que el peso del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dejado sus huellas en los diferentes votos. A partir del primer voto de Hitters (6), y pasando por los doctores Genoud (7) y Roncoroni (8); se reconoce su doctrina vinculante (9). Hasta el disidente Pettigiani parece ensayar un intento por escapar a ella, argumentando su obligación como Juez de defender la vida humana mas allá de los límites marcados por la interpretación constitucional, en lo que aparenta ser una cruzada solitaria.

Es preciso desbrozar las opiniones personales de los Jueces, de los contenidos de las decisiones jurisdiccionales. La pieza comentada -en tal sentido- es ajustada a los lineamientos vinculantes. Más abajo deslizaré la solución normativa justa.

La lectura sociológica de la realidad que realizan en su sus votos los Jueces Soria (10) y Negri (quien inclusive cambia su posición personal respecto del tema (11), fundándose exclusivamente en esas especiales circunstancias, sin hacer referencia a la doctrina de la Corte), le agregan un elemento adicional a la ponderación judicial, con el correlato de una favorable acogida de un Standard jurídico que encuentra guarida en la plataforma fáctica descripta que le sirve de apoyatura: El interés familiar (12).

En tanto, una elaboración valiente del juez Petiggiani hace pie fundamentalmente en otro Standard, de igual jerarquía constitucional, pero que -en la emergencia- aparece asimismo en pugna con el desarrollo de los antes nombrados: El Interés Superior del Niño.

El dilema -así planteado- sería: Derecho a la salud de la madre vs. Derecho a la Vida del gestado, Protección Integral de la Familia vs. Interés Superior del Niño. La observación formulada urge profundizar la respuesta (13). La Corte entendió -vinculando a los tribunales inferiores- que en estos casos" no se trata de aborto, ni de aborto eugenésico, ni de una suerte de eutanasia, ni de un ser que no es -para excluir la protección de su vida- persona, ni de la libertad de procreación para fundar la interrupción de su vida. En efecto, tales acciones aparecen identificadas con una acción humana enderezada a provocar la muerte del niño durante su gestación. Por el contrario, lo que aquí se autoriza es la inducción de un nacimiento una vez llegado el momento en que el avance del embarazo asegura -dentro del margen de toda situación vital- el alumbramiento de un niño con plenas posibilidades de desarrollarse y vivir..."

Y a este criterio se ajusta -íntegramente- el fallo comentado. Todo tribunal del país debe hacerlo, hasta tanto no se establezca otra directiva interpretativa. Es decir que los pedidos deben prosperar en esos precisos límites, pues los jueces se encuentran encorsetados o doblemente limitados: Quienes estimen que la mujer tiene derecho a preservar su salud desde el primer diagnóstico médico que confirme la anencefalia del feto o los que sigan la orientación de Pettigiani, deberán fallar en contra de sus convicciones. La solución de la Corte es de transacción. No se define por la protección absoluta del derecho a la salud de la embarazada. Esta deberá soportar lo que algunos denominan un sufrimiento similar al que ocasiona una tortura hasta que se cumplan las semanas requeridas, por más que la anencefalia se haya detectado antes. Tampoco por la protección absoluta del derecho a la vida del gestado, ya que es indudable, -pese a que se dice lo contrario- que la decisión influirá negativamente sobre éste, al postergar la práctica la prolongación natural de la existencia.

De la lectura del fallo y de sus precedentes queda claro:

1) Que el adelantamiento del parto inducido en el caso de anencefálicos no constituye aborto.

2) Que proceden las "autorizaciones" cuando el feto haya superado las 26 semanas de gestación.

3) Que en caso de que la práctica sea solicitada antes de las 26 semanas de embarazo, la autorización debería operar recién llegado ese momento para hacerse efectiva.

III. ¿Aborto terapéutico o adelantamiento del parto?

No obstante, es posible doctrinariamente encasillar a estos casos en la figura del aborto terapéutico. Implicaría utilizar la mayor elasticidad que al accionar médico le concede el ordenamiento jurídico, sin ingresar la judicatura directamente y en forma anticipada al tratamiento del tópico. La mayoría no pretende identificar a la solución con ella, en tanto que el voto en minoría, por motivos diametralmente opuestos, también lo desconoce. El juez Hitters cuidadosamente se encarga de precisar el momento en el que se hubiera debido autorizar por el Juez inferior la realización de la práctica médica, para que el nacimiento encuadre en un parto prematuro y no en uno inmaduro (14): "a partir de la fecha en que se encontraran verificados todos los presupuestos de hecho necesarios para la aplicación de la doctrina sentada por los tribunales superiores tanto de la Nación como de esta provincia sobre el tópico (conf. art. 161, inc. 3°, ap. a. de la Constitución local) (doctrina de los arts. 163, inc. 6° ap. 2do. y 272 del CPCC). Nada impediría que la solicitud cursada en un tiempo anterior (período de gestación inmadura) se conceda para que se haga efectiva en otro posterior (período de gestación prematura) contemplado en la doctrina legal aplicable (doctrina del art. 163, inc. 7° del citado ordenamiento adjetivo). Lo curioso es que Jorge Luis Manzini, -quien integró el Comité de Etica del Hospital Privado de Comunidad de la Ciudad de Mar del Plata- informa que ya en un precedente resuelto por el doctor Hooft en el año 1996 se argumentó a favor del adelantamiento del parto en base a la figura del aborto terapéutico, en un fallo que quedó firme (15). Dice textualmente: "Por el otro lado, el asunto es que se puede argumentar sobre la interrupción a partir de considerarlo un aborto terapéutico. Al menos, así lo hicimos nosotros en su momento (anticipación provocada del parto, seguida de la muerte del feto, decidida para evitar un peligro sobre la salud de la madre, no evitable por otros medios), y esta postura fue ratificada por la justicia, no fue apelada y, por ser sentencia firme, sentó jurisprudencia". También Gil Domínguez aclara que desde el año 1921 en nuestro país el aborto está despenalizado. El art. 86 del Cód. Penal declara no punible los abortos consentidos, en los siguientes supuestos: a) con el fin de evitar un peligro para la vida de la mujer, b) con el fin de evitar un peligro para la salud de la mujer, c) si el embarazo es producto de una violación. Estamos frente a un sistema puro de indicaciones, y si entendemos el término salud, siguiendo los lineamientos de la Organización Mundial de la Salud (OMS) que la define como el estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente como la ausencia de afecciones o enfermedades, nos encontramos frente a un modelo que amplía su circunferencia rozando la indicación socioeconómica (16). Creus prolijamente y en forma depurada encuentra la solución dogmática correcta diciendo que así como no se puede -sin incurrir en homicidio- dar muerte al agonizante, tampoco se pude adelantar la muerte del anencefálico quitándolo del medio orgánico en el que se mantiene vivo, antes del plazo natural del parto, sin incurrir en aborto. Pero ese aborto puede encontrarse justificado si la maniobra que produce el adelantamiento del parto tiene "el fin de evitar un peligro para la salud de la madre" que "no puede ser evitado por otros medios", atendiendo al concepto de salud recepcionado actualmente por la ciencia médica con los adelantos que ya han ingresado en la normatividad jurídica nacional e internacional y a los nuevos medios técnicos a los que tiene acceso los profesionales del plexo de tareas biológicas para formular el diagnóstico sobre la existencia del peligro (17). Parecería que ni aquel Interés Familiar traído a colación por los jueces Soria y Negri ni este Interés Superior del Niño esbozado por el juez Pettigiani como soporte de su posición parecen resistir -pese a su jerarquía constitucional- el embate encarnado en la aplicación del art. 86 del CP (18) en una correcta interpretación dogmática. Evitaría un reproche penal y por tanto alejaría a la conducta del galeno que realice la práctica de la ilicitud, trasladándola al reino de lo permitido (art. 19, CN). El mismo Juez Soria, pese a que niega tenerlo en cuenta, menciona el art. 86, segundo párrafo del CP: "frente a esta contraposición de intereses o bienes jurídicos que envuelve un caso como el de autos, el legislador ha formulado la respectiva ponderación en el enunciado normativo del art. 86, segundo párrafo del Código Penal para los supuestos de "aborto terapéutico", que bajo ciertas condiciones soluciona el conflicto dando preeminencia a la vida o la salud de la madre. Ello, sin perjuicio de reiterar que el supuesto bajo examen no encuadra en la figura de aborto. Entre otros elementos, hace referencia a: 1) polihidramnios: aumento del líquido amniótico en forma exagerada que provoca un crecimiento uterino mayor a la edad gestacional del feto, ocasionando así problemas respiratorios a la madre; 2) alta posibilidad de mortalidad materna posparto por embolias del líquido amniótico; 3) hemorragias puerperales por hipotonía uterina; 4) trastornos psicológicos."... un estado de sufrimiento y estrés que puede tipificarse como un Trastorno Adaptativo con ánimo depresivo, cuyo origen radica en el conocimiento de cursar un embarazo inviable...", Nazareno lo explica con bastante claridad en su voto del fallo de enero del 2001 (nótese que no consideró acreditado el riesgo para la salud de la madre por deficiencias probatorias) (19). Si se le otorga a la palabra salud el alcance antes dicho, no surgen mayores dificultades para cuestionar la interpretación normativa del voto de la minoría. La ley no dice ni más ni menos que lo que dice. Tampoco es conveniente recurrir exageradamente a consideraciones sociales (mas allá de lo acotado que pueden ser sus referencias a ellas) para entender la gravedad o peligro que corre el derecho a la salud de la mujer. Más bien opino que es innecesario hacerlo desde la jurisdicción, por no encontrar el Interés Familiar acabadamente campo de aplicación en estos casos. Cualquier apelación enfática vendría sobrando, ya que obligaría potencialmente a cambiar de criterio en caso de diferencias sociales, económicas o familiares entre las peticionantes, lo que no se justificaría en los casos de anencefalia (al menos por la información suministrada por los galenos) (20). Son los médicos y no los Jueces los que deben pronunciarse al respecto.

IV. El aborto terapéutico en el derecho comparado

El derecho comparado muestra diferentes soluciones. El art. 144 del Código Penal de Panamá reza: No se aplicarán las penas señaladas en los artículos anteriores: 2. Si el aborto es realizado con el consentimiento de la mujer, por graves causas de salud que pongan en peligro la vida de la madre o del producto de la concepción. En el caso del numeral 1 es necesario que el delito sea de conocimiento de la autoridad competente y que el mismo se practique dentro de los dos primeros meses de embarazo y en el caso del numeral 2, corresponderá a una comisión multidisciplinaria designada por el Ministerio de Salud determinar las causas graves de salud y autorizar el aborto. En ambos casos el aborto debe ser practicado por un médico en un centro de salud del Estado.

La ley penal española es mas clara: No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1) Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso.

La legislación de Brasil es distinta a la de la Rca. Argentina. El CP de 1940 establece en su art. 128: No se pena el aborto practicado por médico: Aborto Necesario I. Si no hay otro medio de salvar la vida de la gestante. La letra de la ley no daría lugar para autorizar la práctica. Sin embargo no es así (21).

El art. 334 del Código Penal Mexicano ordena: "No se aplicara sanción cuando de no provocarse el aborto la mujer embarazada corre peligro de muerte a juicio del médico que la asista, oyendo éste el dictamen de otros médicos siempre que esto fuera posible y no fuese peligrosa la demora".

El art. 328 del CP uruguayo: (Causa atenuantes y eximentes) 1) "Si el delito se cometiera para salvar el propio honor, el de la esposa o un pariente próximo, la pena será disminuida de un tercio a la mitad, pudiendo el juez, en el caso de aborto consentido, y atendidas las circunstancias del hecho, eximir totalmente de castigo. El móvil de honor no ampara al miembro de la familia que fuera autor del embarazo. 2) Si el aborto se cometiere sin el consentimiento de la mujer, para eliminar el fruto de la violación, la pena será disminuida de un tercio a la mitad, y si se efectuare con su consentimiento será eximido de castigo. 3) Si el aborto se cometiere sin consentimiento de la mujer, por causas graves de salud, la pena será disminuida de un tercio a la mitad, y si se efectuare con su consentimiento o para salvar su vida, será eximido de pena. 4) En el caso de que el aborto se cometiere sin el consentimiento de la mujer por razones de angustia económica el Juez podrá disminuir la pena de un tercio a la mitad y si se efectuare con su consentimiento podrá llegar hasta la exención de la pena. Tanto la atenuación como la exención de pena a que se refieren los incisos anteriores regirán sólo en los casos en que el aborto fuese realizado por un médico dentro de los tres primeros meses de la concepción. El plazo de tres meses no rige para el caso previsto en el inciso 3° (22). El Código Penal de Nicaragua, en el art. 165 reza: "El Aborto Terapéutico será determinado científicamente, con la intervención de tres facultativos por lo menos, y el consentimiento del cónyuge o pariente más cercano a la mujer para fines legales".

Otros ordenamientos se inclinan por omitir tal regulación (23). Doctrinariamente también se ha descartado en estos casos la existencia de aborto eugenésico, lo que impresiona no presentar dificultades. Galdós (24) coincide también con el fallo del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos del 2/5/01 y con el hoy criterio mayoritario en tal sentido (25).

V. ¿Orden o autorización?

Si partimos de la génesis de la acción judicial, en estos casos la encontramos en la violación del deber del Estado de proteger el derecho a la salud de la justiciable. Se debió ordenar la medida, no autorizarla (26). Ubicado como fue en el campo de lo permitido por la Corte el supuesto, la negativa hubiese dado origen a una orden, no a una autorización. Jueces "autorizan" a los médicos a curar. Si la acción no perjudica derechos de persona alguna, realmente es complicado entender la naturaleza jurídica del instituto, si no se considera el "pedido de autorización" como una negativa encubierta del servicio médico de llevar adelante la inducción al parto, sujeta a una condición futura. Es decir una negativa a realizarla hasta el momento en que exista una autorización judicial. Al fin y al cabo para la gestante no es más ni menos que una negativa, que la obliga a trasladar sus dramas desde el hospital hasta los tribunales y prolongar el desenlace que eligió, al ser previamente informada.

VI. Conclusión

Sin dudas que toda la construcción del fallo y del anterior de la Corte, se basa en una falacia: la viabilidad extrauterina del nasciturus. De existir se justificaría la distinción entre parto prematuro e inmaduro. Entiendo que constituye una ficción, que no es justa: No es ni más ni menos que tratar al anencefálico ignorando su patología. Esto es "como si" no fuese ese que es, sino otro, con posibilidades de vivir separado de su madre.

La decisión debería corresponder a los médicos (27). Los términos del Código Penal argentino que tipifican el aborto terapéutico son más amplios y comprensivos que los de otros ordenamientos. El debate instalado en el Brasil, por ejemplo, tiene dimensiones diferentes, a la luz de los contenidos normativos distintos de ambos ordenamientos. Si el "adelantamiento" es practicado por un médico diplomado con el consentimiento informado de la mujer, con el fin de evitar un peligro (28) para la vida o la salud (29) de la madre y éste no puede ser evitado por otros medios, procedería sin "autorización judicial". Los trastornos físicos y psíquicos que perturban la salud de la madre deben ser valorados por el médico tratante, quien le debe dar intervención al Comité de Etica. Si - pese a todo- se judicializa el pedido por subsistir la negativa médica, la respuesta ya ha sido dada por la Corte, sin dejar conforme hasta ahora, ni a unos ni a otros.

(1) Los dos anteriores fallos fueron publicados en esta revista: SC Buenos Aires; 22/6/01; "B., A." LLBA, 2001, 1298; CSJ Bs. As., 25/7/2002, "Hospital Interzonal de Agudos Eva Perón de Gral. San Martín s/autorización" (Ac. 85566) LLBA, 2002, 1245. Se denegó el pedido en el primero y se hizo lugar en el otro. El Médico legista Coronel enseña: "En términos de la embriología la anencefalia, es el fracaso del cierre anterior del tubo neural, produciéndose una anormalidad anatómica. Así en los casos más severos, la anormalidad se extiende desde el nivel de la lámina terminal, el lugar del cierre de la porción más rostral del tubo neural, hasta el foramen magnun, lugar del comienzo del cierre del tubo neural. Cuando en el cráneo, se extiende a través del nivel del foramen magnun, la anormalidad es denominada holocrania u holocefalia. Si el defecto no se extiende hasta el foramen magnun, el término apropiado es merocrania o meroanencefalia. La variedad más común de la anencefalia incluye la complicación del cerebro anterior y una parte variable del tallo cerebral. Esta malformación puede presentarse adoptando formas distintas: a) excencéfalos, con cerebro incompleto y ectópico; b) acranios, con ausencia de la bóveda craneana y en lugar de cerebro, una masa angiomatosa con restos de tejido nervioso; c) anencéfalos propiamente dichos, en que ningún tejido reemplaza la masa cerebral ausente. El anencéfalo, tiene el tronco y los miembros normalmente formados, pero el cuello es corto, el número de vértebras cervicales está reducido; la bóveda craneal falta en gran parte y con frecuencia existe un defecto espinal de gran tamaño. El "cerebro" está representado por una masa vascular en la que los nervios ópticos son atróficos, la hipófisis falta o es hipoplásica y las cápsulas suprarrenales son muy pequeñas. El cerebelo, el tallo cerebral e incluso la médula espinal pueden estar afectados (amielia), aunque los músculos y los ganglios sensoriales continúan desarrollándose, la vida extrauterina, es imposible de mantener. La exposición del tejido neural, se presenta con hemorragia, fibrosis, degeneración de la masa neuronal y glial, con estructuras poco definibles. Los huesos frontales por encima de la cresta supraciliar, los huesos parietales y la parte escamosa del hueso occipital están ausentes. Esta anormalidad del cráneo, da una marcada apariencia de "sapo" al ser, cuando se lo mira de frente (conf. Coronel, Juan Carlos. "Interrupción del embarazo en la anencefalia y la violación" página web de la Asociación de Médicos Forenses de la Rca. Argentina" www.amfra.com.ar
(2) "VII Jornadas Argentinas de Bioética - 8 al 10 de noviembre 2001" "Anencefalia y daño psíquico en la madre" en Página www.evagiberti.com, Eva Giberti explica las vivencias de la mujer embarazada y las consecuencias devastadoras para su salud psíquica de la continuidad del embarazo en estos casos: "Inicialmente, este que ahora es un ser anencefálico ha sido ahijado por la madre, antes de saber que ocurría. Al verificar su gravidez ella puso un nombre a ese ser que habría de desarrollarse en su vientre, o sea le concedió existencia nominal; posteriormente deberá comprender que ese ser que esta creciendo en su interior, ilusionado , registrado y nominado como hijo, creando una identidad filial, modificará su perfil identitario convirtiéndose en una criatura para la muerte inevitable y cercana. La catástrofe psíquica reside en sobrellevar el crecer muriendo de ese ser vivo, proceso que se desenvuelve dentro de ella. Un proceso que conduce al progresivo deterioro de la capacidad de humanizarse que padece ese feto, al que, sin embargo, ella humanizó al hacerlo su hijo. Mantener esa situación conduce a posicionarla como transporte de lo siniestro, alimentando de su propio cuerpo a ese ser convertido en un pasajero innombrable. Ya sea que decida solicitar la interrupción de la gravidez o continuar con ella, el proceso psíquico incluye estos contenidos. Esta experiencia traumática constituye una situación límite al decir de Jaspers que genera un colapso en el yo de la mujer porque se deteriora el sentido de continuidad de la propia vida y se crean interrogantes acerca de la propia identidad como sujeto maternante: "¿que es ser madre?" "Esto que llevo en mi interior, ¿es un hijo?". Pregunta clave para su posterior decisión de continuar o no con su gravidez. Tiene por delante la necesidad de procesar un duelo propio de lo siniestro. Duelo por la propia vivencia de maternidad que se diferencia netamente de los duelos resultantes de la muerte de un neonato que al decir de Cechetto (201) "constituye un fenómeno especial (...)" La única conquista cierta es la tristeza generada por el hecho de no poder "mostrar" nada, una vez que el niño se ha perdido para siempre (creemos que la muerte de un neonato inaugura un proceso distinto, semejante al mecanismo por el cual un individuo supera la pérdida de una parte de su (se trate de un órgano o de una función) (...)". Este autor refiere el sentimiento de vacío o ausencia, la pérdida de autoestima y depresiones que hacen a los demás alejarse de ellos (padre y madre). Esta descripción que coincide con nuestra experiencia admite otro matiz, agravante, ante la madre del feto anencefálico: Si, de acuerdo con algunas posiciones filosóficas y bioéticas no se le reconoce futuro humano al ser anencefálico, entonces, ¿quién es, cómo clasificamos a la mujer que lo mantiene vivo en su útero? ¿Madre? ¿madre de qué? ¿de un existir biológico? No. No es así. Para ella, ese ser biológico ha sido y es un hijo. Renegación y desestimación constituyen mecanismos de defensa psicopatológicos en su origen, asociados con el registro, por parte de la mujer, que ese ser sólo mantiene con ella una relación fisiológico-sensorial, que la convierte a ella en el soporte ortopédico de un ser vivo que no eligió engendrar. Los contenidos de su psiquismo, sus composiciones imaginarias y simbólicas quedan enlazadas con los movimientos fetales del ser anencefálico, interfiriendo el proceso de subjetivación maternante. Esta mujer-madre pasa por el trance de inscribir a ese ser en los registros del horror doloroso que constituye la antítesis del vínculo madre-hijo. Cuando esa misma mujer elige la interrupción del embarazo ya atravesó por los riesgos y los peligros de lo que se considera una situación límite. Corresponde entonces la recomendación de intervención psicoterapéutica ya que es preciso contar con la conciencia de otro para acompañar a esta mujer".
(3) El Máximo Tribunal del país sentó doctrina en CSJN 11/01/2001, "T. S. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", publicado en LA LEY, 2001-A, 189; DJ 2001 - 1, 523; LA LEY, 2001-B, 185 y LA LEY, 2001-E, 264, con nota de Marcela I. Basterra. Posteriormente ratificó la misma "in re": CSJN 7/12/01; "B. A."DJ 2002 -1, 945 y LA LEY, 2002-D, 574).
(4) "Es indudable que el fallo no tiene fundamento moral ni legal adecuado y bordea la posibilidad de aborto y aun de la eutanasia" (conf. YUNGANO, Arturo, "EL Boletín" Publicación del Centro de Investigaciones de Derecho Privado; año IV-número 17, abril de 2001)
(5) GIL DOMINGUEZ, Andrés, "La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y el parto inducido de una vida humana en formación anencefálica: de cuando las convicciones personales se imponen a los valores constitucionales en el ejercicio de la jurisdicción constitucional". Nota a Fallo; LLBA 2001, 1293.
(6) Alude a los efectos vinculantes de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tanto en los temas federales como en aquellos que no lo son.
(7) Recurre a la jurisprudencia de la Corte que califica de arbitrarias y carentes de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de sus precedentes sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por aquélla, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia.
(8) Recordó fallos que establecieron que la instancia del art. 14 de la ley 48 era formalmente procedente por hallarse en juego la interpretación de las normas federales (arts. 14, 14 bis, 18, 19, 33, 75, inc. 22 de la Constitución Nacional y Declaración Universal de los Derechos Humanos; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Convención Americana sobre Derechos Humanos - "Pacto de San José de Costa Rica"; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; ley 23.849 aprobatoria de la Convención de los Derechos del Niño; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, tratados de jerarquía constitucional). Indicó que resulta procedente en el sub lite aceptar la realizada por la Corte Suprema de la Nación, dejando a salvo la opinión en contrario de este Tribunal si ella existiere.
(9) Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación no ha anunciado formalmente que utiliza el stare decisis, en la práctica lo ejerce. De esta manera, la Suprema Corte bonaerense debía seguir los parámetros desarrollados por el Máximo Tribunal, o bien, apartarse mediante fundados y objetivos argumentos. Decía un contundente Andrés Gil Domínguez, en el trabajo citado en la nota 5. Es vinculante el fallo de la CSJN del 11/1/2001.
(10) Ya en el anterior pronunciamiento -como él lo explica- se había adherido al voto del Juez Roncoroni en el entendimiento de que como se trataba de la interpretación de normas de carácter federal, resultaba procedente aceptar la realizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación "in re": "T., S. c. "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", sent. de 11/I/2001 (conf. publ. en LA LEY, 2001-A, 189).
(11) Ac. 82.058, "B.A. s/ Autorización Judicial" (sent. del 22/VI/2001) LLBA 2001, 1298. Allí dijo: "No existe disposición legal alguna que imponga para un caso como el de autos, autorización judicial. Más todavía: el aceptar que se la requiera puede inducir a confusiones sobre los eventuales efectos de la misma no sólo respecto del peticionario sino aun de terceros. La demanda debió haber sido rechazada 'in limine'. Corresponde hacerlo en este momento y declarar nulo todo lo actuado"
(12) TOSELLI, Juan Carlos en "Antecedentes Jurisprudenciales en el fuero contenciosoadministrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires en torno a los casos de anencefalia" ( LA LEY, 2002-D, 571) refiere que es común a todos los escritos de inicio fue la invocación de la violación al derecho a la salud y a la integridad física en grave perjuicio al derecho a la vida -de la madre- como así también la vulneración de la protección integral de la familia, argumento que para mí viene sobrando.
(13) Se encuentran involucrados: Derecho a la vida: el art. 3° de la Declaración Universal de Derechos Humanos; en el art. I de Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; en el art. 4°.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica -Adla, XLIV-B, 1250-); en el art. 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adla, XLVI-B, 1107) y en el art. 6°, incs. 1° y 2° de la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) arts. 10 y 12, inc. 1° de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. El derecho a la salud: arts. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; en los arts. VII y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; en el art. 5°.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica); en los arts. 10, inc. 2° y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el art. 12, inc. 2° de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (Adla, XLV-B, 1088). Constitución de la Provincia de Buenos Aires arts. 12, inc. 3° y 36, incs. 4° y 8°. La protección a la familia (art. 14 bis de la Constitución Nacional; art. 16, inc. 3° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 17 del Pacto de San José de Costa Rica; art. 10, inc. 1° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 23, inc. 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 36, inc. 1° de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires); (art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 19 del Pacto de San José de Costa Rica; art. 10, inc. 3° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 24, inc. 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Convención sobre los Derechos del Niño; art. 36, inc. 2° de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).
(14) El 21/7/04 la Ciudad Autónoma de la Ciudad de Buenos Aires pretende evitar la judicialización de estos casos mediante la ley 1044, dando una idéntica solución: Art. 6° Adelantamiento del Parto. Requisitos: "si la gestante, informada en los términos del artículo 4°, decide adelantar el parto, se procederá a la realización de dicha práctica médica una vez cumplidos los siguientes requisitos indispensables y suficientes: a) Certificación de la inviabilidad del feto registrada en la historia clínica de la embarazada, con rúbrica del médico tratante, del médico ecografista y del director del establecimiento asistencial. b) Consentimiento informado de la mujer embarazada, prestado en la forma prescripta por el Decreto N° 208/01. c) Que el feto haya alcanzado las veinticuatro (24) semanas de edad gestacional, o la mínima edad gestacional en la que se registra viabilidad en fetos intrínseca o potencialmente sanos. Han merecido los requisitos exigidos en los incisos a) y c) (por insuficiente) en doctrina el rechazo de Paula Silverino Bavio.: "La figura de la inducción, precisiones obstétricas al margen, no es más que un eufemismo 'políticamente correcto' con el que se buscó zanjar la discusión, pero que no soluciona el problema. Se ve tras bambalinas el protagonismo del postulado de la sacralidad de la vida (del no nacido) y su pretendido valor absoluto, pese a ser esta tesis contraria a la manda constitucional. Sin que esto implique desconocer el avance que la ley significa, especialmente para mujeres de sectores vulnerables de la sociedad, ni los bien intencionados esfuerzos que demandó su concreción, es inocultable la hipocresía que destila la norma, plasmada en los incs. a) y c) del art. 6° (conf. SILVERINO BAVIO, Paula, Nota de Legislación, "Ley 1044. Embarazos incompatibles con la vida", 2003-D, 4929.)
(15) MANZINI, Jorge Luis, agosto del año 2001, "Aportes para una discusión bioética acerca de la interrupción del embarazo anencefálico" (página web de la Asociación Argentina de Bioética. www.aabioetica.gov) Se refería a la causa 47136; "G.A. s/ Amparo", Juzgado en lo Criminal y Correccional de Mar del Plata, del 30/12/96
(16) GIL DOMINGUEZ, Andrés. "La Constitución Nacional y el aborto voluntario". Nota a Fallo. LLBA 1998 -583. Agrega el citado autor: Los constituyentes de 1994 no estaban habilitados para incorporar algún precepto sobre aborto, el tema no figuraba en el núcleo de coincidencias básicas ni en el temario libre, y cuando se discutió el art. 75, inc. 23, ningún constituyente cuestionó la constitucionalidad del actual modelo, de lo cual inferimos que hubo una confirmación tácita del modelo de indicaciones puras vigente desde 1921 Alfonsín -constituyente- fue más explícito: "La cláusula que estamos considerando ha sido el resultado de extensas conversaciones e intercambio de ideas que, en algún momento, se mezclaron con proyectos que establecían criterios vinculados con el tema de la vida, y otros, referidos al aborto, en los que se fijaba su penalización -tema que nuestro bloque consideró que no se encuentra habilitado para la consideración de esta Convención, tal cual se pronunció, según tengo entendido, la comisión de redacción-. Entendemos que esta era y es una cuestión de tipo legal. Por lo tanto, vamos a votar afirmativamente el dictamen en consideración porque está vinculado con el régimen de seguridad social, del que carecía la República Argentina. Debo reconocer que en mis años mozos vi cómo florecían -por lo menos en la provincia de Buenos Aires y creo que bajo el gobierno del doctor Mercante- los centros maternoinfantiles que prestaban colaboración extraordinaria a la madre y al niño. Queremos dejar perfectamente aclarado que se ha cambiado el criterio y que ahora la vida se defiende a través de un esfuerzo que deben realizar la sociedad y el Estado, para dar a la madre y al niño la posibilidad de desarrollarse tranquilamente en el entendimiento de que, al menos, van a obtener el apoyo mínimo, necesario y fundamental. Es por eso que estamos de acuerdo en votar afirmativamente este proyecto, que no le dice a la Legislatura que penalice el aborto o que libere cualquier posibilidad de aborto, sino que se trata de una iniciativa que podría estar perfectamente vinculada a la legislación de un país que acepta el aborto, como es Suecia, y también podría estarlo a la de un país como Irlanda, que lo prohíbe. Estamos defendiendo la vida y estamos trabajando de la manera más importante, que es la única que concebimos como posible para que se evite la tragedia del aborto, pero no a través de la penalización, sino del auxilio del Estado argentino".
(17) CREUS, Carlos. "Aborto o inducción al parto en caso de feto anencefálico" www.librería.com.ar
(18) Ya nuestro Código Penal en 1921 consideró que el derecho a la vida no es absoluto y, que en caso de riesgo para la salud de la madre, prevalece este último. Sólo que sería lamentable que siguiéramos considerando el concepto de "salud" restrictivamente a la salud física como hace casi un siglo (conf. BASTERRA, Marcela I. "Autorización de inducción al parto. Una reafirmación del principio de autonomía personal; LA LEY, 2001- E, 264) Ver también doctrina de penalistas citadas en mi artículo, "Adelantamiento del parto. Feto...", cit.
(19) "En efecto, ellas no son otra cosa que la forma encubierta de pedirle a un juez lo que le ha negado, y sólo puede darle, un médico. El Código Penal, al penalizar el aborto (art. 86), contiene, entre otras cosas, prescripciones dirigidas, fundamentalmente, a los médicos; son éstos y no los jueces quienes están capacitados para determinar cuándo existe "un peligro para la vida o la salud de la madre que no puede ser evitado por otros medios" a fin de llevar a cabo el aborto denominado terapéutico (art. citado, inc. 1); y si los médicos se niegan a practicarlo es porque desde el punto de vista científico no se dan las circunstancias que lo ameritan. ....Es cierto que la situación se complica cuando lo que se invoca es la preservación de la salud "psíquica", "mental" o "psicológica" ya que todas estas expresiones presentan contornos semánticos difusos. Lo que hay que distinguir, por un lado, es el daño a la salud psíquica y, por otro, el sufrimiento; el primero podría -siguiendo los criterios y recomendaciones del Comité de Bioética de UNESCO y de la Organización Mundial de la Salud- en determinadas circunstancias comprobadas ser equiparado al riesgo para la salud física a los fines de decidir sobre la procedencia de un aborto terapéutico; el sufrimiento, empero no, pues ninguna persona está exento de él mientras viva; está en la raíz de la condición humana y a veces los jueces pueden atemperarlo y hasta eliminarlo, pero al hacerlo deben sopesar otros derechos y otros intereses. En lo concerniente al amparo deducido y después de las reflexiones que anteceden cabe preguntarse ¿Puede un juez decidir una pretensión como la deducida en esta causa? La negativa fundada en la ley (art. 2°, ley 27) y la jurisprudencia (vgr. "Heypburn's case", 2 Dallas, 409; "Muskrat v. United States" 219, U.S., 346, y Fallos: 2:253; 103:58, entre otros) autorizan a una respuesta negativa, más ella pecaría de ser excesivamente rigurosa. Sin embargo aunque se aceptara que el órgano jurisdiccional es competente para evacuar consultas de esa índole, habría que -por lo menos- proveerle los elementos objetivos necesarios para convencerlo de que la interrupción del embarazo no viola la ley...; Las consideraciones de los magistrados al respecto no son otra cosa que un conjunto de generalidades que ya fueron reseñadas y que confunden sufrimiento humano con peligro para la salud psíquica. Es evidente que una situación dramática como la que vive la actora tiene que producirle sufrimiento y frustración, inclusive a su grupo familiar. Sin embargo los jueces no pueden autorizar la interrupción de una vida por el sufrimiento que una enfermedad mortal cause; y si no pueden hacerlo para aliviar el dolor del que padece la enfermedad, mucho menos como remedio a favor de aquellos que no la sufren.
(20) En otra orientación se encuentran quienes siguen el razonamiento esbozado por el Juez Maier. En tal sentido la Senadora Vilma Ibarra pretende modificar la actual redacción del art. 86 del CP, proponiendo el siguiente texto: "Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán además, inhabilitación especial por doble de tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras, farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un médico diplomado, con consentimiento de la mujer embarazada, no es punible: 1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la mujer y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2. Si el embarazo proviene de la comisión de un delito contra la integridad sexual; 3. Si se ha diagnosticado médicamente la inviabilidad de vida extrauterina del feto". En sus fundamentos, en relación al último inciso, dice su autora: En este caso, tampoco es difícil acompañar con argumentos esta iniciativa. Se pueden mencionar en primer lugar algunas cuestiones señaladas al momento de sancionarse la referida ley local Sucesivos procesos judiciales tuvieron como precedente jurisprudencial establecido en el caso "T. S. c. GCBA s/amparo" en el que, el Tribunal Superior de Justicia de dicha jurisdicción, como la Corte Suprema de Justicia de la Nación evaluaron reglas constitucionales relativas a la vida, a la salud física y psíquica, a la protección integral de la familia, y las reglas penales que prohíben el aborto y sus consecuencias y se autorizó a la Dirección del Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá" a inducir el parto en el caso de Anencefalia S. T. En el caso referido, el Dr. Julio Maier, miembro del Tribunal Superior de Justicia local, sostuvo en su voto: "la razón de ser de la falta de ejecución de la solución diagnosticada consiste, precisamente, en la perplejidad de los médicos frente a las reglas jurídicas que rigen el caso, que -es cierto- no permiten una definición concreta sencilla desde el punto de vista del orden jurídico... ya por oscuridad de la ley, ya por falta de previsión concreta (laguna), ya porque la praxis judicial no alcanza el grado de generalidad y aceptación que permitiría develar la interpretación correcta del caso frente al orden jurídico". Si bien existe en el ámbito nacional uniformidad casuística en relación al tema, la incorporación expresa al texto de la ley, de la no punibilidad del aborto en los casos en que la vida extrauterina del feto sea inviable, facilita a las mujeres que se encuentren cursando un embarazo de las características mencionadas, la interrupción del mismo, sin recurrir a vías judiciales para sortear posibles obstáculos. En cuanto a la situación de la mujer que se enfrenta con un diagnóstico fetal como el que estamos considerando y lo acertada de la modificación que se propone, podemos citar a Eva Giberti: la mujer "deberá comprender que ese ser que está creciendo en su interior, ilusionado, registrado y nominado como hijo, creando una identidad filial, modificará su perfil identitario convirtiéndose en una criatura para la muerte inevitable y cercana. La catástrofe psíquica reside en sobrellevar el crecer muriendo de ese ser vivo, proceso que se desenvuelve dentro de ella. Un proceso que conduce al progresivo deterioro de la capacidad de humanizarse que padece ese feto, al que, sin embargo, ella humanizó al hacerlo su hijo" (GIBERTI, Eva, "Anencefalia y Daño Psíquico en la Madre"; VII Jornadas Argentinas de Bioética; noviembre de 2001).
(21) La hermana república de Brasil vive momentos polémicos en esta materia. En la segunda mitad de junio de 2004 fue promovida una acción frente al Supremo Tribunal Federal Se trata de una "Argumentacion de Incumplimiento de Precepto Fundamental numero 54", solicitando que se autorice en todo el territorio nacional el adelantamiento del parto, en caso de fetos portadores de anencefalia, en cualquier período de gestación, preservando la salud de la gestante. Pide que no sea considerada aborto y por ende, que no encuadre en el Código Penal. Su proceso es disciplinado por la Ley federal numero 9882/1999. Una vez dada la entrada en el Tribunal, el proceso es encaminado a uno de los once jueces que componen el Supremo Tribunal Federal. El Ministro relator que estudió el cado para presentarlo al Plenario de los once Ministros para la votación, fue Marco Aurelio de Melo. La acción requirió también, desde el inicio que el Tribunal conceda una "liminar" permitiendo la realización de esta practica en todo Brasil. La liminar es una cautelar. Una decisión dada por el juez en el inicio del proceso, en caso de urgencia, anticipando provisoriamente la sentencia final. Según la ley 9882/1999 que disciplina las acciones de este género, los pedidos de liminares deben ser juzgados por el Plenario del Supremo Tribunal (o sea, por los once Ministros reunidos), salvo algún caso de excepcional urgencia, en que puede ser concedida por el Relator solamente. Después el proceso debe ser encaminado al Plenario, para que se confirme o no. El pedido llegó a las manos del Ministro del Supremo Tribunal Federal de Brasilia en el día 17 de junio de 2004. Este lo juzgó de extrema urgencia y concedió en el día 1 de julio de 2004 una liminar aceptando la argumentación del proceso, como consta en la página web del Supremo Tribunal Federal, en la dirección: htp: www.stf.gov.br "O ministro Marco Aurélio concedeu liminar à Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) para reconhecer o direito constitucional de gestantes que decidam realizar operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos (sem cérebros). A identificação da deformidade deve ser feita por meio de laudo médico. A liminar também determina a paralisação de processos que discutem a possibilidade da gestante fazer a operação terapêutica e que ainda não tenham decisão final, ou seja, não tenham transitado em julgado. A decisão foi concedida nos autos da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54 e será submetida ao Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF). Na ação, a CNTS sustenta que a antecipação desses partos não caracteriza o crime de aborto tipificado no Código Penal. Para Marco Aurélio, "diante de uma deformação irreversível do feto, há de se lançar mão dos avanços médicos tecnológicos, postos à disposição da humanidade não para simples inserção, no dia-a-dia, de sentimentos mórbidos, mas, justamente, para fazê-los cessar". O ministro afirma que "no caso da anencefalia, a ciência médica atua com margem de certeza igual a 100%. Dados merecedores da maior confiança evidenciam que fetos anencefálicos morrem no período intra-uterino em mais de 50% dos casos".Ele concorda com o argumento de que a antecipação desses tipos de partos não caracteriza aborto. "Como registrado na inicial, a gestante convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poderá se tornar um ser vivo. Se assim é - e ninguém ousa contestar -, trata-se de situação concreta que foge à glosa própria ao aborto - que conflita com a dignidade humana, a legalidade, a liberdade e a autonomia de vontade", disse o ministro. Marco Aurélio conclui que manter esse tipo de gestação "resulta em impor à mulher, à respectiva família, danos à integridade moral e psicológica, além dos riscos físicos reconhecidos no âmbito da medicina".
(22) El 10 de diciembre de 2002 la Cámara de Diputados aprobó un proyecto de Ley de Defensa de la Salud Reproductiva. Algunas normas son las siguientes: Artículo 4°. Toda mujer tiene derecho a decidir sobre la interrupción de su embarazo durante las primeras doce semanas de gravidez, en las condiciones que establece la presente ley. Artículo 5°. Para ejercer el derecho acordado por el artículo anterior, bastará que la mujer alegue ante el médico, circunstancias derivadas de las condiciones en que ha sobrevenido la concepción; situaciones de penuria económica; sociales; familiares o etáreas, que a su criterio le impidan continuar con el embarazo en curso. El médico deberá: A) Informar a la mujer de las posibilidades de adopción y de los programas disponibles de apoyo económico y médico, a la maternidad. B) Brindar información y apoyo a la mujer pre y post intervención, relativa a la interrupción voluntaria del embarazo. Artículo 6°. El médico que realice la interrupción de la gravidez dentro del plazo y en las condiciones de la presente ley, deberá dejar constancia en la historia clínica, que se informó a la mujer en cumplimiento en lo establecido en el inciso 2° del artículo 5°. Asimismo deberá recoger la voluntad de la mujer, avalada con su firma, de interrumpir el proceso de la gravidez, que quedará adjunta a la historia clínica de la misma, con lo cual su consentimiento se considerará válidamente expresado. Artículo 7°. Fuera de lo establecido en el artículo 4° la interrupción de un embarazo sólo podrá realizarse cuando la gravidez implique un grave riesgo para la salud de la mujer, o cuando se verifique un proceso patológico, que provoque malformaciones congénitas incompatibles con la vida extrauterina. El médico dejará constancia por escrito en la historia clínica, de las circunstancias precedentemente mencionadas. En todos los casos someterá tal decisión a consideración de la mujer siempre que sea posible. En todos los casos se deberá tratar de salvar la vida del feto sin poner en peligro la vida o la salud de la mujer. Artículo 11. Las interrupciones de embarazo que se practiquen según los términos que establece esta ley serán consideradas acto médico sin valor comercial. Todos los servicios de asistencia médica integral, tanto públicos como privados habilitados por el Ministerio de Salud Pública, tendrán la obligación de llevar a cabo este procedimiento a sus beneficiarias, siendo efectuado en todos los casos por médico ginecotocólogo, en las hipótesis previstas en esta ley. Será de responsabilidad de todas las instituciones señaladas en el inciso anterior, el establecer las condiciones técnico-profesionales y administrativas necesarias para posibilitar a las mujeres el acceso a dichas intervenciones en los plazos que establece la presente ley. Se complementa con la reforma del CP. Entre otras, propone: Artículo 325 (Delito de aborto). El que causare la interrupción del proceso fisiológico de la gravidez, fuera de las circunstancias, plazos y condiciones establecidas en la ley, comete el delito de aborto y será castigado con pena de tres a veinticuatro meses de prisión. Votaron: Por el Encuentro Progresista-Frente Amplio a favor: Alvarez, G; Arregui, R.; Balparda, A; Barreiro, R.; Barrios, A.; Bayardi, J.; Bellomo, E.; Bentancor, J. J.; Blasina, J.; Brum Canet; Castro, N.; Castroman, R.; Charlone, S.; Chifflet, G.; Conde, R.; Domínguez, J.; Gallo, L. (h); Guarino, G.; Ibarra, D.; Legnani, R.; Mahia, J.; Mello, J.; Obispo, R.; Orrico, J.; Percovich, M.; Pérez, D.; Pérez Morad, E.; Pintado, E.; Pita, C.; Ponce de León, M.; Riveros, C.; Ruocco, H.; Sendic, R.; Sellanes, H.; Tourné, D.; Topolanski, L. En contra: Fonticella, R.; Gil, O; Payssé, D.; Veiga, J. Por el Nuevo Espacio a favor: Michelini, F. Por el Partido Independiente a favor: Falero, R. En contra: Mieres, P.; Posada, I. Por el Partido Colorado a favor: Amen, G.; Bertan, R.; Máspoli, J.; Puñales, Y.; Rondán, G.; Silveira, G.; Trivel, W.; Sande, P. En contra: Amaro, J.; Amorín, J.; Barrera, J.; Chiesa, E.; De Boismenu, R.; Díaz, R.; Fernández Chavez, A.; García Pintos, D.; Hackenbruch, T.; Laviña, F.; Machado, G.; Magurno, O.; Origuela, J.; Pais, G.; Saravia, D.; Vener, W. Ausentes: Abdala, W.; Acosta y Lara, G.; Bergstein, N.; Dicancro, M.; Falco, A.; Montaner, M.; Scavarelli, A.; Señorale, P. Por el Partido Nacional a favor: Arrarte, R. En contra: Amestoy, M.; Araujo, F.; Argencio, R.; Argimón, B.; Berois, R.; Borsari, G.; Bosch, N.; Cardozo, J.; Da Silva, S.; González Alvarez, C.; Heber, A.; Lacalle Pou, L. A.; Leglise, L.; Ortiz, F.; Penadés G.; Rivero, A.; Silvera, J.; Trobo, J. Ausentes: Chapper, J.; Lara, J.; Perdomo, A. Totales: 47 a favor, 40 en contra, 11 ausentes.
(23) En Colombia, el aborto es ilegal y está tipificado en el Código Penal entre los delitos contra la vida y la integridad personal. La Constitución reconoce el derecho a la vida como derecho fundamental inviolable, no estableciendo en qué momento dentro del proceso de gestación comienza el reconocimiento de dicho derecho. Sin embargo, la Corte Constitucional de Colombia decidió que la vida humana se protege desde el momento de la fecundación. La legislación penal castiga la conducta de la mujer que aborta, así como la de la persona que lleva a cabo el aborto con el consentimiento de la mujer. Asimismo, se penaliza la actuación de la persona que lo realiza sin el consentimiento de la mujer o en una mujer menor de catorce años. La ley penal prevé una pena menor cuando el aborto es consecuencia de un embarazo producto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida. También se sanciona a quien lesiona a una mujer, causándole con ello un aborto. Las mujeres que inducen su propio aborto o consienten su práctica, son sancionadas con penas de prisión de uno a tres años. La misma sanción se aplica a la persona que, con la anuencia de la mujer, le cause el aborto. Si lo hace sin su aprobación, o en una mujer menor de catorce años, la pena es de prisión de tres a diez años. A la mujer que aborte, como resultado de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida, se le aplica una pena de arresto de cuatro meses a un año, la misma que se aplica a quien le cause el aborto en esas circunstancias. En Chile estuvo permitido el aborto terapéutico en la ley del Código Sanitario que estuvo vigente entre 1931 y 1989, y que fue derogada por iniciativa del entonces comandante en jefe de la Armada, almirante José Toribio Merino. La exigencia que planteaba la antigua normativa era que dos médicos cirujanos debían acreditar por escrito que la madre corría grave peligro. Actualmente esta es la regulación del aborto: Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado: 1 Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada. 2 Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer. 3 Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere. Art. 343: Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor. Art. 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo. Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio. Art. 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un grado.
(24) Conf. GALDOS, Jorge Mario, "La Suprema Corte de Buenos Aires y el Derecho de Familia. Algunas aproximaciones procesales y sustanciales", Revista de Derecho Procesal de Familia 2002-1, Editorial Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2002, p. 221 y siguientes. La ley española define el aborto eugenésico: "el aborto practicado por un médico, y bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 3. Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto".
(25) STJ de Entre Ríos. 2/ 5/01 "D., de G., S. C. c. Hospital Felipe Heras y otro", publicada en LLIT 2001-1165 con mi nota, "Inducción al parto. Feto anencefálico. Crónica de una muerte adelantada y anunciada. ¿Habrá Sido Justicia?".
(26) Las dudas médicas siguen originando estos "pedidos de autorización", lo que invita a profundizar un trabajo interdisciplinario. En otro lugar decía: "Subsiste en tanto la polémica sobre la naturaleza jurídica de las autorizaciones judiciales en estas materias propias de bioética, y la conveniencia de su existencia ... Tales decisiones deben adoptarlas los médicos. Según esta postura, respaldada por profusa doctrina y jurisprudencia, si es lícito el acto para el cual se solicita, no se requiere autorización, -nadie está privado de hacer lo que la ley no prohíbe- pues carece de sentido y si es ilícito no es lícito otorgar desde la legalidad y el derecho una venia para cometerlo. Pero no comprende, según mi entender, la protección de los derechos de quienes acuerden al servicio de salud y tropiezan con una negativa infundada de los que obligatoriamente deben prestarlo. De allí que necesiten amparar sus derechos y los Organos Jurisdiccionales deban forzosamente receptar los legítimos reclamos de justicia. La venia judicial no surge como consecuencia de la licitud de la práctica, sino de la ilicitud de la negativa, que colisiona seria y frontalmente con un derecho constitucional del reclamante. En realidad no se trataría de una venia judicial, o una autorización, sino de una orden judicial que intenta resguardar o asegurar un derecho de raigambre constitucional. Una orden que obedece a la desobediencia de determinadas personas obligadas a cumplir con un mandato legal, que a pesar de la ley no lo hacen" (conf. mi nota a fallo antes citada) Es claro que el fallo de la Corte también obliga a los médicos.
(27) Dos prestigiosos médicos han publicado un trabajo en el que se pronuncian sobre la posibilidad de realizar un aborto terapéutico ante un pedido formulado con anterioridad al plazo de embarazo del fallo comentado (conf. GHERARDI, Carlos; KURLAT, Isabel, "Anencefalia e interrupción del embarazo. Análisis médico y bioético de los fallos judiciales a propósito de un caso reciente". Publicado en el sitio www.la-lectura.com. Dicen los galenos: Por nuestra parte, no podemos dejar de examinar también la legitimidad moral del aborto en un caso como el que se analiza ya que si la consulta de la madre de un anencefálico se hubiera efectuado antes de las 20 semanas de gestación entonces el argumento de la Corte Suprema, basado en la eventual viabilidad del feto (aunque ya descartado por falta de lógica) no hubiera podido esgrimirse. En ese caso, si existiera la presunción de afectación para la salud de la madre no solucionable por otros medios, entonces se configuraría un supuesto de aborto terapéutico. Creemos que en ese caso no hace falta verificar en la madre la existencia de una enfermedad somática seria y mortal para privilegiar su salud. El concepto integral de salud, adoptado por la Organización Mundial de la Salud hace más de veinte años, implica no sólo el bienestar físico sino también el equilibrio psíquico y social a autonomía legítima de la madre frente a un feto intrínsecamente inviable debe prevalecer... no deberá importar cualesquiera fuera el tiempo de embarazo. Este tiempo no es el que debiera marcar arbitrariamente la decisión de un Tribunal.
(28) Riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal (Diccionario de La Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima Segunda edición, 2001).
(29) Redunda decirlo, pero, a la luz de los hechos parece oportuno recordarlo para la O.M.S. Salud es el estado de completo bienestar físico, mental y social, y no sólo la ausencia de molestias o enfermedades.