11 septiembre 2009

Utilizar y Automatizar Lex Doctor 8.0 y SAC (Sistema de Administración de Causas) del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba

Lex-Doctor 8.0 contiene dos herramientas muy útiles para la procuración diaria de causas judiciales. La primera es la recorrida de tribunales, que nos indica cuales causas están en cada juzgado y la segunda es el control de gestiones para llevar un control de los oficios y cedulas en trámite.

El hecho de poder listar e imprimir estos controles no evita el hecho de concurrir a tribunales para indagar sobre el estado de las causas.

Desde hace unos años en la Provincia de Córdoba, el Poder Judicial encargó a su departamento de sistemas la elaboración de una herramienta para informatizar el poder judicial. Esta tarea llevada a cabo con muchos inconvenientes y problemas, que desembocó en la implementación del SAC (Sistema de Adminstración de Causas).

Si dejamos de lado el hecho de la gran cantidad problemas del SAC, resulta de gran utilidad ya que pude indicarnos gracias al número de expediente el estado del mismo. El SAC informa el estado del expediente si el mismo se encuentra en casillero, a despacho, prestado, en archivo, etc. Y de la misma forma nos informa el estado de las cédulas de notificación. Gracias a esto evitamos concurrir a tribunales a buscar algo que el SAC nos informa que aún no se encuentra disponible.

El problema que plantea el SAC, es que la información debe cargarse en cada caso individualmente, tanto para los expedientes como para las cédulas de notificación. Esto implica invertir una considerable cantidad de tiempo manual cargando uno por uno los expedientes y cédulas via web para obtener los resultados.

Esto resulta muy engorroso cuando el control de expedientes y cédulas supera la centena, imagínese tener que controlar miles de juicios y cédulas. Tal vez en el caso de las cédulas conviene directamente concurrir a la mesa de notificadores con los stikers de cientos de cédulas y que se verifique allí si se encuentran o no, ya que en esa oficina dispone de un lector de código de barras que agiliza la tarea.Esta situación se vive a diario, implicando largas colas en notificadores para verificar las cédulas.

Todo lo descripto que sucede a diario, e insume gran cantidad de tiempo puede solucionarse muy fácilmente utilizando Lex-Doctor 8.0 y un poco de ingenio.

Lo primero que realizamos en Lex-Doctor es un listado de las causas con tan solo los números de expedientes y lo exportamos a txt. El mismo listado lo realizamos sobre las gestiones cedula (que tienen que tener cargado su nro correspondiente) en el que solo listamos su nro de codigo de barras.

Con estos dos listados en txt iniciamos la segunda parte. El SAC trabaja con ASP, quien tenga conocimientos minimos de ASP entenderá lo que describo a continuación.

El SAC para evitar abusos en la cantidad de conecciones simultáneas incorporó hace ya un tiempo un captcha para cada consulta, que obliga a un operador a leer un código numerico que se genera en forma aleatoria e introducirlo conjuntamente con el número de expediente o cédula a consultar.

El SAC permite listar por ejemplo los juicios de un abogado en particular pero limita la lista a tan solo 100 causas, lo cual resulta insuficiente e incompleto. Esta limitación se comprende ya que caso contrario todos los abogados sobrecargarían el sistema realizando consultas diarias con sus listados de causas.

Bien, el captcha con un simple script es salteado y realizamos en forma masiva las consultas. El mismo script guarda uno a uno los resultados. Una vez guardados los resultados, realizamos una limpieza de basura dejando solo los campos que nos interesan.

El resultado son dos columnas en las que tenemos el número de expediente y a continuación el estado. Con ello ya podemos filtrar muy facilmente los expedientes que se encuentran en casillero para revisar o retirar. Con las cédulas exactamente lo mismo.

Pero luego estos listados ya filtrados sirven para que con otro script modifiquemos el estado de todo lo revisado o retirado en Lex-Doctor.

ADVERTENCIA: Al realizar no es aconsejable utilizar su IP, ya que el servidor del SAC al advertir tantas consultas simultáneas puede banear su IP y solo obtendrá el mensaje de ERROR y la leyenda "comuniquese con el depertamento de sistemas", pueden banear su IP por varios días e impedirle el acceso al SAC.

Lo mejor es utilizar un proxy, o mejor dicho varios proxy's para realizar la tarea. Asimismo lo conveniente es realizar estas operaciones en horario no habituales, a primera o última hora, ya que de seguro se va a sobrecargar el SAC. Lo digo por experiencia, muchas de las caidas de SAC se han debido a "algunas" consultas masivas realizadas por cierto script cuyo nombre no puedo revelarles :)

Lex-Doctor 9 - Análisis 2 - Lo Bueno, lo Malo, lo Feo

http://i28.tinypic.com/nzke9h.gif

He recibido considerable cantidad de correo y comentarios en relación al artículo publicado Lex-Doctor 9. Análisis. Lo Bueno, lo Malo, lo Feo.

Algunos de los comentarios recibidos, parecen redactados por los mismos desarrolladores del software, otros un poco más honestos y algunos realmente sin sentido.

Sinceramente no eperaba semejante repercusión, pero al parecer son muchos los visitantes de este blog interesados en el topic.

La intención del artículo, fué realizar un análisis completo de esta última versión del software.

Se debe reconocer que Lex-Doctor es el lider del mercado informática jurídica, de eso no hay dudas. Sin embargo esta posición dominante no ha servido con el paso de los años para avanzar en mejoras y prestaciones superlativas. El modelo del enlatado con sus distintas versiones, sigue parchando errores estructurales. Y por sobre todas las cosas limitando el acceso y disposicón de la información propia del usuario, su propia base de datos.

El principo rector de Lex-Doctor que manifiesta "la no desfragmentación de la información", desgraciadamente no es tal, ya que sus posibilidades no pueden satisfacer ciertas necesidades específicas de la profesión. Muchas de ellas elementales y en el peor de los casos las mismas pueden realizarse pero de forma limitada y acotada dentro del sistema, que para peor son estructuradas apropósito conforme el modelo de licencias del software.

Apesar de la ductilidad en el manejo de la información, muy importante y necesaria, Lex-Doctor no termina siendo herramienta indispensable por su funcionalidad, el hecho de no poder prescindir del mismo Lex-Doctor radica en casualmente el volumen de información del cliente ya cargada en el sistema y que convierte al usuario en esclavo del mismo, sin opción para migrar a otra solución de forma sencilla.

Por tal motivo creo necesario remarcar otros aspectos de Lex-Doctor 9 que muchos usuarios desconocen y que resultan llamativos y hasta diría peligrosos.

LO MALO

1) Macro Operaciones Sin Solución Real: El concepto de marco operaciones no se ha modificado desde su incorporación al sistema. Si bien la selección por filtrado de condiciones resulta útil para algunos casos, pero de ninguna manera resulta una solución óptima. Aún resulta increible que las marco operaciones no brinden la posibilidad de realizar una selección personalizada caso por caso, o proceso por proceso. Las posibilidades de filtrado son muy limitadas y no siempre sobre condiciones previamente cargadas en sistema. Es inaudito que esto pueda realizarse con Excel o Access desde sus versiones para MS-DOS, y que Lex-Doctor 9 aún no lo permita, habiendo transcurrido ya 20 años de su primera versión. Creo que 20 años de desarrollo sin tener en cuenta esta posibilidad, deja mucho que desear, a estas alturas directamente resulta ridículo.

2) Para cuando la incorporacion del Código de Barras ?: Otro punto deficiente de Lex-Doctor 9 es la no inclusión de la opción de gestión por cordigo de barras. Esta herramienta está disponible para la versión de Oficinas Judiciales desde sus versiones para MS-DOS, pero no ha sido incorporada para las versiones para Estudios Jurídicos.

Las prestaciones de esta herramienta no solo resulta de gran ayuda, sino que precisamente ahorraría una incalculable cantidad de tiempo de carga por parte del usuario, optimizaría los procesos masivos de expedientes y gestiones. Sin dudarlo la incorporación de esta herramienta si resultaría de gran importancia para el usuario.

LO FEO

1) Lex-Doctor 9 es Spyware ?: Tal vez no en el completo sentido del término, pero Lex-Doctor 9 se conecta si consentimiento del usuario al servidor de la empresa identificando y llevando un log de las versiones instaladas. Esto surge a la vista del usuario si tiene configurado correctamente su firewall. Lex-Doctor 9 an instalarse se conecta a gs12.inmotionhosting.com [66.117.7.109], port 80. (en esta IP se encuentra el dominio lex-doctor.com). Pero si ud simplemente ingresa en su navegador gs12.inmotionhosting.com verá que le indica cual es su propia dirección IP, es un tracer (un seguidor).

Si Ud. ha descargado la demo, se conecta a gs12.inmotionhosting.com [66.117.7.109], port 80 para descargar el archivo de licencia de demostración. Ahora bien entonces para la instalación debemos realizar la excepción para esa conección en nuestro firewall como autorizada, pero lugo como corresponde por medidas de seguridad la misma debe eliminarse.

La principal razon de proteger nuestra IP radica en desalentar el intento de escaneo de puertos de nuestro equipo en busca de uno que permita acceso a nuestros equipos, peor en este caso si tenemos como configurado en un servidor las 24 hs.

Ademas curiosamente también se conecta a ecbiz65.inmotionhosting.com [69.174.114.214], port 80, en caso de realizar una actualización desde una versión Lex-Doctor 8.


Lo peor es que realiza esta operación automáticamente en cada oportunidad que inicia el servidor de Lex-Doctor 9. En mi opinión considero a Lex-Doctor 9 un software invasivo, ya que como usuario debo tener la opción de optar si quiero o no conectarme, pero dentro del mismo Lex-Doctor y no por defecto que el sistema lo realice sin mi consentimiento, y si no fuera por una herramienta externa el usuario no sabría que que hace el programa.


Lex-Doctor 9 recaba información sobre el nombre del equipo y su IP, un hecho para tener presente.

Lex-Doctor puede argumentar que es para facilitar el mantenimiento y actualización del sistema, eso está bien, pero de ninguna manera puede hacerlo de forma automática sin consentimiento del usuario.

3) Lex-Doctor 9. Es un Virus ?. Cambia la fecha del Equipo tomando atributos de Administrador:  Si en el punto anterior nos referíamos a cuestiones de seguridad, en este caso lo que vamos a describir es mucho peor.

Lex-Doctor 9 cambia la fecha del equipo, no la adquiere desde internet y su conección solapada, la calcula en función del arraque del sistema y de la cantidad de tiempo transcurrido desde entonces. Resulta lógico que la calcule de esta manera para evitar y prevenirse de programas que cambian la fecha para evitar la caducidad de la demo funcional, pero no resulta admisible que sea el mismo Lex-Doctor 9 quien cambie la fecha del sistema operativo, dado que es un recurso compartido y necesita de privilegios de adminsitrador. Es el primer programa que conozco que cambia la fecha de la computadora sin consentimiento del usuario, por eso el calificativo de virus. No será un virus en toda la definición, pero realiza un acción no permitida y sin consentimiento del usario, lo cual es grave.

Puede que los desarrolladores piensen que los usuarios de Lex-Doctor en su mayoría abogados con poco o nulo conocimiento de informática no adviertan estas cuestiones o no les interese, pero para aquellos de conocimientos medios y/o avanzados, estos detalles nos resultan desagradables y para nada confiables.

2) Errores de Interfase Varios BUGS:

a) Lex-Doctor 9 pasó de su versión Lex-Doctor 9.0.0.62 a la Lex-Doctor 9.0.0.68, osea aún estan solucionando bugs y la versión es BETA. Dicho sea de paso las teclas (Incio) (Fin) para ubicarse dentro de los registros NO FUNCIONAN !. Osea que para ir al principio o final de los registros habrá que usar el mouse o en su defecto (Pg Up) (Pg Dn). Flojo que no lo hayan verificado, y una perdida de tiempo para el usuario en algo tan elemental.

Profundizando y buscándole una explicación a esta falta de funcionamiento de las teclas función, nos encotramos que Lex-Doctor 9 no realiza una carga total de sus indices al mostrarlos en pnatalla. Para optimizar la carga y los recursos la carga es apaisada según la necesidad. Si el usuario va descendiendo por el indice, cuando tiene muchos registros, al cambiar de letra recién realiza la carga de la letra correspondiente, es por eso que no tiene la vieja funcionalidad que unitlizaban las teclas en las anteriores versiones.


b) De la misma manera si uno se encuentra dentro de sus procesos y presiona la tecla (ESC), el sistema se minimiza, si el usuario a presionado anteriormente en alguna ocasión (ALT) + (TAB).

Resulta ridículo que un sistema sea lanzado al público cuando supuestamente ya ha cumplido estrictas pruebas y controles, sea el usuario el que advierta estos HORRORES, que no hacen otra cosa que sembrar la duda sobre el estadart de calidad de comprobación utilizado. Puede que se hayan enfocado mucho más en lo relacionado a la conectividad, el funcionamiento y optimización de la base de datos, pero eso no da lugar a excusas para dejar de lado cuestiones tan elementales relacionadas a la interfase del usuario.

Espero que la información les resulte de utilidad, y sientanse libres de realizar todos los comentarios y consultas que deseen.

PEDIDO DE EXTRADICIÓN - ABUSO SEXUAL - CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO - TRATADOS BILATERALES

Voces: PEDIDO DE EXTRADICIÓN - ABUSO SEXUAL - CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO - TRATADOS BILATERALES - FACULTADES DEL PODER EJECUTIVO - DERECHOS HUMANOS - APLICACIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES

Partes: H. B. I. s/ extradición

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación

Fecha: 11-ago-2009

Cita: MJ-JU-M-46396-AR | MJJ46396 | MJJ46396

Frente a la concurrencia de dos solicitudes de extradición respecto de una misma persona, por haber entregado, en varias ocasiones, cantidades simbólicas de dinero a niñas menores de 16 años a cambio de sexo, formuladas respectivamente por los Estados Unidos de América y un tercer país donde habrían tenido lugar los hechos que motivan sendos pedidos de extradición, corresponde al Poder Ejecutivo Nacional determinar a cuál Estado debe entregar la persona requerida.

Sumario:

1.-No puede sostenerse que se configure una violación del principio non bis in idem frente a la concurrencia de dos solicitudes de extradición respecto de una misma persona -en la especie, por haber entregado, en varias ocasiones, cantidades simbólicas de dinero a niñas menores de 16 años a cambio de sexo-, formuladas respectivamente por los Estados Unidos de América y un tercer país donde habrían tenido lugar los hechos que motivan sendos pedidos de extradición, ya que el art. 14 del tratado de extradición celebrado con aquella nación -aprobado por Ley Nacional 25.126 - asigna a la autoridad competente del Estado requerido la tarea de determinar a cuál Estado debe entregar la persona requerida.

2.-Frente a la concurrencia de dos solicitudes de extradición respecto de una misma persona -en la especie, por haber entregado, en varias ocasiones, cantidades simbólicas de dinero a niñas menores de 16 años a cambio de sexo oral-, formuladas respectivamente por los Estados Unidos de América y un tercer país donde habrían tenido lugar los hechos que motivan sendos pedidos de extradición, el Poder Ejecutivo Nacional, por sí o por delegación en el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, es la ´autoridad competente´ a la que alude el art. 14 del tratado de extradición celebrado con aquella nación -aprobado por Ley Nacional 25.126-, a la que incumbe determinar a cuál Estado debe entregarse la persona requerida, con sustento en lo dispuesto por los arts. 15, 16 y 17 de la Ley Nacional 24.767 para los supuestos de concurrencia de solicitudes de extradición.

3.-Al no haber el Congreso de la Nación instituido la jurisdicción penal para los delitos cometidos fuera del territorio nacional que contempla el art. 4.2 del Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía -complementario de la Convención sobre los Derechos del Niño y aprobado por Ley Nacional 25.763-, la República Argentina no puede perseguir tales ilícitos -art. 1º , Cód. Penal ni, por ende, otorgar la extradición al Gobierno de los Estados Unidos de América por los mismos -conforme Art. 2.4, Tratado de Extradición aprobado por Ley Nacional 25.126 (Del voto del Dr. Zaffaroni - Disidencia).

4.-Los convenios y leyes de extradición no deben entenderse exclusivamente como instrumentos de cooperación judicial destinados a reglar las relaciones entre los Estados en la materia, sino que deben considerarse como garantía sustancial de que una persona no será entregada al Estado extranjero sino en los casos y bajo las condiciones fijadas en el tratado o en la ley, con respeto a los derechos humanos fundamentales (Del voto del Dr. Zaffaroni -Disidencia).


Fallo:

Procuración General de la Nación

Conforme surge del memorial presentado por la defensa de I. H. B., el nombrado habría sido también requerido en extradición por los mismos hechos por la República de Chile, pedido al que habría prestado su conformidad.

Dicha circunstancia resulta de capital importancia para dictaminar toda vez que podría encontrarse en juego la garantía del non bis in idem y la determinación de la prelación de la extradición entre los dos Estados requirentes.

En consecuencia, previo a dictaminar solicito a V.E. se sirva requerir al juez mendocino la remisión del proceso de extradición iniciado por la República de Chile.

Buenos Aires, 28 de febrero de 2007.

ES COPIA

LUIS SANTIAGO GONZALEZ WARCALDE

-I-

I. H. B. es requerido por los Estados Unidos de Norteamérica. Se lo acusa de que ". desde al menos el mes de octubre de 2003, y en forma continuada hasta la salida de Benavídez desde Chile a la Argentina en abril de 2004, Benavídez les dio a numerosas niñas chilenas de 14 años o menores, cantidades simbólicas de dinero (tales como de $5.00 a 10.00 dólares estadounidenses) y/u otros artículos, a cambio de que le practicaran el sexo oral" (cfr. fs. 154).

Esta conducta encuadra en el Título 18, Sección 2423(c) del Código de Estados Unidos.

Por otro lado, conforme surge del expediente que en copia corre agregado, la República de Chile también requiere al nombrado por los mismos hechos.

La extradición a los Estados Unidos de Norteamérica fue concedida por el titular del Juzgado Federal nº 1 de Mendoza y apelada por la defensa.La de la República de Chile -que tramitó ante el mismo tribunalfue admitida en virtud de que el extraditable se allanó al extrañamiento.

Por su parte, en su momento el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la Nación decidió darle prioridad a la extradición norteamericana.

Argumentó para ello que ".el requerimiento efectuado por los Estados Unidos de América tiene sentencia de primera instancia que declara procedente la extradición del requerido, circunstancia que, a criterio de esta Dirección General, otorga un margen a favor de ésta por sobre la efectuada por la República de Chile, que inclina a darle preferencia" (DICMRECC DIAJU 683/06, cfr. fs. 391/396 de los agregados).

-II-

En el recurso que motiva esta vista, la defensa intenta dos agravios para obtener el rechazo de la extradición norteamericana.

Por un lado, afirma la ausencia de doble incriminación porque, según el tipo penal del Estado requirente, se precisaría para la configuración del delito que el sujeto activo sea "cualquier ciudadano [norteamericano] o extranjeros admitidos, que se desplacen en el comercio exterior". Y Benavídez no cumple con esta condición ya que si bien es ciudadano norteamericano, según se afirma, "reside con permanencia definitiva en la República de Chile desde el año 1989" (cfr. fs.688 vta.).

Dice, además, que esta extradición es inviable por aplicación del principio de non bis in idem por cuanto su defendido está siendo juzgado en Chile por los mismos delitos y ha consentido la extradición a ese país, quien tiene preferencia sobre la base del principio de territorialidad específicamente contemplado en el instrumento internacional que nos vincula (artículo 7 de la Convención sobre Extradición suscripta en la Séptima Conferencia Internacional Americana, Montevideo, 1933; ley 1638).

-III-

De la sola exposición del primero de los agravios de la defensa se desprende su evidente inviabilidad.

Ello es así porque, a pesar de que se encuadró nominalmente la cuestión en el instituto de la doble incriminación, los alegatos se dirigen a cuestionar la subsunción de los hechos en el tipo penal extranjero.

Y es numerosa la jurisprudencia de la Corte que veda este análisis por cuanto los tribunales del país requerido no pueden modificar la calificación efectuada por los del país requirente (Fallos 284:459; 305:725; 315:575; 324:1557, entre otros).

En definitiva, si la condición de H. B. de natural norteamericano radicado en el extranjero es asimilable a la de "any United States citizen. who travels in foreign commerce" que prescribe el tipo penal extranjero, es una cuestión que no incumbe dilucidar a la República Argentina en su condición de Estado requerido.

Además, el propio tratado de extradición permite inferir que esta cualidad no implica un impedimento a la extradición.En efecto, el artículo 2.3.b establece que ". A los fines del presente artículo, un delito será extraditable independientemente de que:. El delito fuera o no un delito para el cual las leyes federales de los Estados Unidos de América requieren la constatación de elementos tales como el transporte interestatal o, el uso de correos u otras facilidades que afecten el comercio interestatal o extranjero, siendo el propósito de tales elementos establecer la jurisdicción en los Tribunales Federales de los Estados Unidos de América".

De tan claros términos se desprende, sin duda, que la expresión tiene por único objeto fijar la competencia de la justicia federal del país requirente; procedimiento que podría vérselo como heterodoxo desde la perspectiva jurídica nacional, pero que en modo alguno influye en la doble incriminación.

-IV-

Corresponde, entonces, adentrarse en la cuestión sobre la preferencia entre ambos pedidos.

La defensa alega la prioridad de la extradición chilena fundándose en la voluntad del extraditable.

Pero esta cuestión se vincula con la determinación de qué juez tiene jurisdicción para juzgar el hecho; y la determinación de la competencia de los tribunales -al menos en el ámbito penalsiempre ha escapado a la voluntad de los implicados; así se ha dicho que "más allá de lo que las partes puedan acordar que podría, en su caso, surtir efectos en cuestiones de derecho privado, en materia penal, el principio rector emanado de la Constitución Nacional, es que la competencia es improrrogable." (Fallos 323:867).

Pero abierta la cuestión, sí se avizora en el sentido impetrado por el extraditable una solución que, por otra vía, acompaña su pretensión de ser juzgado prioritariamente en Chile.

En nuestro país, como Estado requerido, la preferencia entre varias solicitudes de extradición queda librada al Poder Ejecutivo:"Si varios Estados requiriesen una extradición por el mismo delito, el gobierno establecerá la preferencia." (artículo 15 de la ley 24767); cabe aclarar que la expresión gobierno -según se dice en la exposición de motivosse refiere al Poder Ejecutivo porque es quien tiene "el manejo de las relaciones exteriores".

Y éste entendió que en el caso le asistía la atribución de otorgar preferencia a una de las extradiciones, e hizo uso de ella dando prioridad a la requerida por los Estados Unidos de Norteamérica, conforme se menciona en el acápite I.

Sentado ello, veamos si estamos en presencia de uno de aquellos casos en que resultaría de aplicación la previsión del artículo 15, y que por lo tanto habilite al "gobierno" a decidir entrambos pedidos, lo que conlleva responder a las siguientes preguntas: )estamos ante un caso de concurso de solicitudes y el Poder Ejecutivo está legitimado para determinar la prioridad entre ellas? )pueden los dos requirentes someter el caso a sus tribunales en igualdad de condiciones?, y si no fuera así, )cuál es la solución ante la concurrencia de los pedidos? Para citar la cuestión se debe tener en cuenta que la República de Chile funda su jurisdicción en el principio territorial y los Estados Unidos de Norteamérica en el de personalidad activa.

Una primera constatación permite advertir que ambos principios están receptados, tanto en los tratados bilaterales que nos vinculan con los Estados requirentes, como en los instrumentos multilaterales sobre la materia.

Así, la Convención sobre Extradición de Montevideo de 1933 -aplicable para el pedido chilenoestablece que "Cuando la extradición de un individuo fuera pedida por diversos Estados con referencia al mismo delito, se dará preferencia al Estado en cuyo territorio éste se haya cometido" (artículo 7).

Y el tratado de extradición con los Estados Unidos de Norteamérica sostiene:"De acuerdo con las disposiciones de este Tratado, se otorgará la extradición por aquellos delitos que se hayan cometido en su totalidad o en parte dentro del territorio del Estado Requirente, que a los efectos de este artículo incluye todos los lugares sometidos a su jurisdicción penal. También se otorgará la extradición para aquellos delitos cometidos fuera del territorio del Estado Requirente si: (a) la acción o acciones que constituyen el delito producen efecto en el territorio del Estado Requirente; o (b) las leyes del Estado Requerido disponen del castigo de un delito cometido fuera de su territorio en circunstancias semejantes" (artículo 2.4).

La cláusula del inciso (b) reenvía al orden jurídico argentino para determinar la jurisdicción; en el caso a la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (ley 26061 ), que impone como de aplicación obligatoria "en las condiciones de su vigencia" la Convención de los Derechos del Niño (artículo 2 ) y -al referirse a las garantías judicialesestablece que los ". Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten.".

Resulta entonces pertinente el Protocolo a la Convención de los Derechos del Niño sobre la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Pornografía Infantil (A/Res/263 del 25 de mayo de 2000; firmado el 11 de abril de 2002, aprobación legislativa del 25 de agosto de 2003 -ley 25763 y ratificado el 25 de septiembre de 2003). Est e instrumento internacional prevé expresamente pautas de determinación de la jurisdicción en hechos de prostitución infantil (que el mismo Protocolo define como ". la utilización de un niño en actividades sexuales a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución"; artículo 2).

Así, estipula que ". 1. Todo Estado Parte adoptará las disposiciones necesarias para hacer efectiva su jurisdicción con respecto a los delitos a que se refiere el párrafo 1 del artículo 3, cuando esos delitos se cometan en su territorio o a bordo de un buque o una aeronave que enarbolen su pabellón. 2. Todo Estado Parte podrá adoptar las disposiciones necesarias para hacer efectiva su jurisdicción con respecto a los delitos a que se refiere el párrafo 1 del artículo 3 en los casos siguientes: a) Cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado o tenga residencia habitual en su territorio; b) Cuando la víctima sea nacional de ese Estado" (artículo 4).

De la norma transcripta se desprende que estos delitos podrían ser enjuiciables en la República Argentina en el supuesto que los hubiera cometido un nacional en extraña jurisdicción. Queda, por lo tanto, cumplida la condición establecida en el tratado, y por ello los Estados Unidos de Norteamérica están habilitados para reclamar esta extradición.

De lo expuesto hasta aquí parecería inferirse la competencia concurrente de ambas jurisdicciones, y se daría así por contestado el interrogante inicial.Pero esta conclusión sería fruto de un análisis fundado exclusivamente en las normas citadas, con exclusión de principios liminares aceptados por nuestro orden interno y contenidos en las leyes internacionales; principios liminares que resultan insoslayables en esta cuestión.

1. En el orden interno, conforme el criterio establecido en la primera parte del artículo 2 del Código Penal, para la determinación de la jurisdicción es preeminente el principio territorial.

Se ha dicho en este sentido que "Por ser la ley penal una expresión de la soberanía del Estado, es una necesidad ineludible que se comience por establecer que ella tiene imperio en el territorio estatal respecto de todos los residentes en él, nacionales o extranjeros, en razón de los delitos realizados en su interior. Con lo que se consagra, como principio primero y fundamental, el de la territorialidad. Este carácter del principio de la territorialidad no es discutible, lo que se ha controvertido, y se ha debido terminar por desconocer, es su exclusividad" (Ricardo C. Núñez, Derecho Penal Argentino, Tomo I, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1959, p.160; el resaltado, en el original).

Además, este criterio ha privado en los órdenes punitivos modernos; ya decía Carrara que ". cuando un culpable ha sido castigado en el lugar donde cometió el delito, la jurisdicción territorial, que es la ordinaria, ha hecho su curso; así se entiende por qué no debe dársele lugar a la jurisdicción extraterritorial, que es excepcional o, como dice Van Asch, meramente subsidiaria." (Programa de Derecho Criminal, 1069).

Es que, como dice Núñez, el principio se funda en la misma noción de soberanía que identifica a un Estado como tal, y la soberanía no se entiende sino como el ejercicio exclusivo y excluyente de un orden jurídico estatal sobre una porción de territorio.

Y en nada desmerece lo expuesto el análisis de las normas internacionales realizado supra, ya que si bien es cierto que la aplicación del derecho interno no puede conllevar la violación de obligaciones internacionales asumidas por el Estado (artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados), el orden jurídico de un Estado es plenamente válido y aplicable desde la perspectiva del derecho internacional cuando no se opone a las obligaciones asumidas por la Nación ante otras potencias.

Esto es lo que ocurre en el caso, puesto que las disposiciones de nuestro Código Penal no resultan contrarias al objeto y fin de los instrumentos internacionales en juego (artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) ya que la profusión de propuestas de ejercicio de la jurisdicción internacional que establece el Protocolo tiene por único objeto que delitos como el que aquí se encuentra bajo juzgamiento, no queden impunes.

De allí que el reconocimiento de la jurisdicción en delitos de esta laya sobre la base de la nacionalidad del imputado sólo se ejerce de manera subsidiaria; esto es, cuando por algún motivo la competencia basada en el principio territorial no pueda hacerse efectiva.

2.La conclusión a la que arribo, además, tiene su confirmación en la misma letra del Protocolo. En efecto, el tenor de la norma transcripta supra demuestra con claridad que la vigencia del principio territorial y el de la personalidad no están en un mismo plano. Mientras el primero es impuesto como una obligación internacional ("Todo Estado Parte adoptará las disposiciones necesarias para hacer efectiva su jurisdicción."), el segundo es meramente facultativo ("Todo Estado Parte podrá adoptar las disposiciones necesarias.").

Esta mayor fuerza deóntica de la primera regla permite inferir la evidente preferencia por la jurisdicción fundada en el principio territorial por sobre las demás.

Lo mismo podría decirse del tratado de extradición con los Estados Unidos de Norteamérica, que fija en primer lugar la competencia por el territorio (".se otorgará la extradición por aquellos delitos que se hayan cometido en su totalidad o en parte dentro del territorio.") y de manera alternativa las demás condiciones que habilitan la jurisdicción ("También se otorgará la extradición para aquellos delitos cometidos fuera del territorio.").

En síntesis, lo expuesto permite concluir que no nos encontramos en el caso ante el supuesto de concurrencia de solicitudes del artículo 15 de la ley 24767, por lo que el Poder Ejecutivo no puede ejercer preferencia alguna por uno u otro de los Estados requirentes: la jurisdicción pertenece en primer lugar a Chile.

Determinado esto, surge con evidencia que el extrañamiento -y así lo dejo solicitadodeberá hacerse en favor de la República de Chile, conforme ha sido decidido por sentencia firme.

Sin embargo, corresponde una precisión más. Como la competencia territorial es preeminente siempre y cuando el Estado a quien pertenece la ejerza, la sentencia de admisión del pedido norteamericano dictada por el tribunal mendocino, si bien fue adecuada a circunstancias procesales coetáneas, éstas, con el ingreso del pedido chileno, han variado. Hoy su supervivencia es admisible, pero con un distinto carácter.

De esta forma, más allá que, conforme lo antedicho, solicite a V.E.que el extrañamiento de H. B. se haga efectivo a la República de Chile, corresponde que lo sea en forma condicional ya que se debe mantener subsistente la extradición a los Estados Unidos de Norteamérica, trocándola en subsidiaria para el caso de imposibilidad de juzgamiento en Chile.

Por último, queda poner de resalto que la interpretación que aquí propugno tiene en cuenta el principio hermenéutico liminar que debe regir toda la actuación estatal y principalmente, en estas cuestiones; esto es, el interés superior del niño receptado en los instrumentos nacionales e internacionales sobre la materia y cuya importancia como criterio rector viene promoviendo V.E. en numerosos precedentes (cfr. Fallos 318:1269; 323:3229; 326:330; 327:5210; 328:3508 y S 1619.XXXIX in re "S.A.G. s/restitución internacional solicita restitución de la menor" rta. el 20 de diciembre de 2005). Pauta tuitiva que, a mi juicio, se podría ver menoscabada si directamente se radicara el proceso ante los tribunales estadounidenses, ya que -probablementesumarían a la traumática experiencia que implica de por sí para las niñas víctimas el someterse a un proceso por delitos de esta índole, tener que padecerlo lejos de sus afectos, en un país de idioma y usos extraños.

-V-

Por lo expuesto, corresponde confirmar la sentencia en cuanto admite la extradición, pero con carácter subsidiario para el caso de imposibilidad de juzgamiento en la extradición concedida a la República de Chile, por no tratarse de uno de los casos en que el Poder Ejecutivo puede preferir una de ellas.

Buenos Aires, 17 de julio de 2007.

ES COPIA

LUIS SANTIAGO GONZALEZ WARCALDE

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 11 de agosto de 2009 Vistos los autos: "H. B., I. s/ extradición".

Considerando:

1°) Que el juez a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia n° 1 de la Provincia de Mendoza declaró procedente la extradición de I. H. B.a los Estados Unidos de América para ser juzgado por el delito previsto y reprimido en la Sección 2423 (c) del Título 18 del U.S. Code (conf. sentencia de fs. 669 y sus fundamentos a fs. 671/674).

2°) Que la defensa del requerido interpuso recurso ordinario de apelación contra lo así resuelto (fs. 676), que fue concedido a fs. 677 y fundado en esta instancia a fs. 688/692. En lo fundamental, los agravios del apelante se circunscribieron al incumplimiento del requisito de la "doble incriminación" y a la violación del principio del non bis in idem, en razón de la existencia de un pedido de extradición de la República de Chile por hechos idénticos. Subsidiariamente, solicitó que se le otorgara preferencia a este país para el juzgamiento del caso.

3°) Que el pedido de extradición en análisis se sostiene en el acta de acusación del 30 de septiembre de 2004, del Tribunal del Distrito de Columbia, Estados Unidos de América, formulada en los términos siguientes: "A partir del o el 7 de octubre de 2003, hasta el o cerca del 16 de abril del 2004, fuera de Estados Unidos de América y dentro de la República de Chile, (.) I. H. B., un ciudadano de los Estados Unidos viajó al extranjero por el ramo de comercio a la República de Chile y en una y más ocasiones se condujo en un comportamiento sexual ilícito tal como está definido en el Código de Est ados Unidos, Título 18, Secciones 2423 (f), 2246 (2) y 1591 (c), con J.A.A., una niña que, en toda instancia material a esta acusación oficial no había alcanzado la edad de dieciséis años" (según traducción obrante a fs. 167/168 del original agregado a fs. 143).

4°) Que la imputación a H. B. formulada por las autoridades norteamericanas tuvo su origen -según la declaración jurada de la fiscal Schmidt, fs.153 y sgtes.- en una investigación realizada en la República de Chile, que reveló que "(.) desde al menos el mes de octubre de 2003, y en forma continuada hasta la salida de Benavides desde Chile hacia Argentina en abril de 2004, Benavides les dio a numerosas niñas chilenas de 14 años o menores, cantidades simbólicas de dinero (tales como de $ 5.00 a $ 10.00 dólares estadounidenses) y/u otros artículos, a cambio de que le practicaran el sexo oral" (conf. fs. 154).

5°) Que el país requirente calificó la conducta atribuida a H. B. como "comportamiento sexual ilícito en localidades en el extranjero" en violación a la Sección 2423 (c) del Título 18 del U.S. Code "Incurrir en conducta sexual ilícita en el extranjero", en el que se reprime a "cualquier ciudadano de los Estados Unidos o extranjero admitido para la residencia permanente que se desplace en comercio exterior, e incurra en cualquier conducta sexual ilícita con otra persona será sancionada con una multa conforme a este Título o con prisión por un plazo que no exceda 30 años, o con ambas penas" (según traducción obrante a fs. 172/173 de los textos legales en idioma original agregados a fs. 147/148).

6°) Que con relación al agravio fundado en el principio de la "doble incriminación" cabe señalar, de conformidad con lo afirmado por el señor Procurador Fiscal en el dictamen que antecede, que la expresión "comercio exterior" incluida en el tipo penal extranjero no constituye óbice para que el delito sea extraditable. Ello surge con claridad del art. 2.3.b. del Tratado de Extradición con Estados Unidos de América -aprobado por ley 25.126- aplicable, en el que se establece que: "a los fines del presente artículo, un delito será extraditable independientemente de que:(.) (b) El delito fuera o no un delito para el cual las leyes federales de los Estados Unidos de América requieren la constatación de elementos tales como el transporte interestatal o, el uso de correos u otras facilidades que afecten el comercio interestatal o extranjero, siendo el propósito de tales elementos establecer la jurisdicción en los Tribunales Federales de los Estados Unidos de América".

7°) Que el agravio restante, catalogado por la defensa como "violación al non bis in idem", se refiere, en rigor, a la circunstancia de que se haya planteado ante esta jurisdicción un supuesto de concurrencia de solicitudes de extradición que recaen sobre un mismo hecho. Tales supuestos, de solución específicamente regulada en el tratado de extradición aplicable, no pueden ser calificados, sin más ni más como violatorios de la prohibición de persecución penal múltiple. En efecto, la alternativa que aquí se presenta se encuentra prevista en el art. 14 del instrumento internacional citado, bajo el título "Concurrencia de solicitudes". En él se establece que "Si una de las Partes recibiere una solicitud de la otra Parte y también de Terceros Estados por la extradición de la misma persona, ya sea por el mismo delito o por delitos diferentes, la autoridad competente del Estado Requerido determinará a cuál Estado entregará a esa persona" (sin destacar en el original). De este modo, no existe fundamento alguno para sostener la existencia de múltiple persecución.

8°) Que el artículo en cuestión enuncia, asimismo, los "factores pertinentes" que han de guiar la decisión de preferencia en favor de una u otra solicitud por parte de la "autoridad competente", que, para los Estados Unidos de América, "se refiere a las autoridades pertinentes de la Autoridad Ejecutiva" (art. 20).

9°) Que si bien el tratado no señala expresamente cuál es la "autoridad competente" equivalente para la República Argentina, es la legislación interna sobre extradición la que soluciona el punto. En efecto, los arts.15, 16 y 17 de la ley 24.767 regulan el supuesto de concurrencia de solicitudes de extradición. De dichas reglas se desprende, en lo que aquí interesa, que en el reparto de competencias en esta materia, el legislador optó por asignar al "gobierno" el carácter de "autoridad competente" para establecer la preferencia entre los estados requirentes.

10) Que, en este orden de ideas, no cabe duda de que el "gobierno" es el Poder Ejecutivo Nacional, tal como surge del citado art. 17, que establece que "sin perjuicio de la preferencia que el gobierno determine, podrá dar curso a más de un pedido". Dentro del sistema de la ley 24.767, el Poder Ejecutivo es el único poder del Estado con competencia para dar curso a los pedidos de extradición, por sí o por delegación en el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto (art. 22, ley cit.).

11) Que, en tales condiciones, la pretensión del apelante -parcialmente coincidente con lo argumentado por el señor Procurador Fiscal- de que esta Corte, por sí, sea quien decida la preferencia en favor de la República de Chile por aplicación estricta del principio territorial, resulta improcedente. Ello por cuanto es al Poder Ejecutivo Nacional a quien le corresponderá, en el momento de adoptar la "decisión final" (arts. 35 y sgtes., ley 24.767), determinar dicha circunstancia, tomando en consideración los factores pertinentes, conforme las normas que regulan las relaciones bilaterales en cuestiones de cooperación en materia penal.

Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal, se confirma la resolución apelada en cuanto declaró procedente la extradición de I. H. B. a los Estados Unidos de América para ser juzgado por el delito previsto y reprimido en la Sección 2423 (c) del Título 18 del U.S. Code. Hágase saber y, oportunamente, devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI ELENA I. HIGHTON de NOLASCO CARLOS S. FAYT ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI JUAN CARLOS MAQUEDA E. RAUL ZAFFARONI (en disidencia)CARMEN M.ARGIBAY.

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DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAÚL ZAFFARONI

Considerando:

1°) Que contra la sentencia del Juzgado Federal N° 1 de Mendoza que declaró procedente la extradición del ciudadano estadounidense I. H. B. solicitada por Estados Unidos para su juzgamiento por el delito previsto en la Sección 2423 (c) del Título 18 del Código de los Estados Unidos (fallo de fs. 669 y sus fundamentos a fs. 671/674), se dedujo recurso ordinario de apelación que fue concedido. Concretamente, la acusación consiste en que ".desde al menos el mes de octubre de 2003, y en forma continuada hasta la salida de Benavides desde Chile hacia Argentina en abril de 2004, Benavides les dio a numerosas niñas chilenas de 14 años o menores, cantidades simbólicas de dinero (tales como de $ 5.00 a $ 10.00 dólares estadounidenses) y/u otros artículos, a cambio de que le practicaran el sexo oral" (conf. fs. 154).

2°) Que para resolver de ese modo, el juez federal consideró cumplidos los requisitos establecidos en el tratado al señalar lo siguiente:

En segundo término, y teniendo en cuenta que el delito por el que se solicita la extradición del causante habría sido cometido fuera del territorio del Estado Requirente, debe analizarse si se encuentra cumplido el extremo consignado en el apartado (b) del art. 4° del Tratado, es decir, si nuestras leyes disponen del castigo de un delito cometido fuera de nuestro territorio en circunstancias semejantes.

La Sección 2423 (c) del Título 18 del Código de los Estados Unidos reprime a los nacionales de ese Estado que se desplacen internacionalmente e incurran en cualquier conducta sexual ilícita en el extranjero (fs. 155/156 y 172).

En principio, la legislación penal y procesal argentina no prevé tal caso.No obstante ello, la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada a nuestra Constitución Nacional en el año 1994 con jerarquía superior a las leyes, y su Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía, aprobado por la Argentina mediante Ley N° 25.763, otorgan jurisdicción con respecto al delito endilgado al causante en estos autos cuando el presunto delincuente sea nacional del Estado Argentino o tenga residencia habitual en su territorio (art. 4.2.a y art. 3.1.ii.b del Protocolo).

Ahora bien, en cuanto a la necesidad de reglamentación de la norma citada, que dispone que: ".todo Estado parte podrá adoptar las disposiciones necesarias para hacer efectiva su jurisdicción.", cabe recordar que nuestro Máximo Tribunal ha fijado una posición clara al respecto, al sostener en un reconocido pronunciamiento que: ".debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso." (Fallos: 315:1492), lo que estimo aplicable al caso de autos.

Atento a ello, puede concluirse que el art. 119 de nuestro Código Penal es aplicable en los casos en que la conducta que el tipo describe, haya sido llevada a cabo por un nacional de nuestro país en el extranjero.

3°) Que, en efecto, el Tratado de Extradición con Estados Unidos (ley 25.126) establece que "se otorgará la extradición por aquellos delitos que se hayan cometido en su totalidad o en parte dentro del territorio del Estado Requirente, que a los efectos de este Artículo incluye todos los lugares sometidos a su jurisdicción penal.Ta mbién se otorgará la extradición para aquellos delitos cometidos fuera del territorio del Estado Requirente si: (a) la acción o acciones que constituyen el delito producen efecto en el territorio del Estado Requirente; o (b) las leyes del Estado Requerido disponen el castigo de un delito cometido fuera de su territorio en circunstancias semejantes" (artículo 2.4, el subrayado no es del original).

4°) Que tanto el juez federal como el señor Procurador Fiscal sostienen que esta cláusula del inciso (b) remite a la Convención sobre los Derechos del Niño y al Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía, que la complementa (aprobado por ley 25.763); específicamente, al art. 4 de este último en cuanto dispone que "1. Todo Estado Parte adoptará las disposiciones necesarias para hacer efectiva su jurisdicción con respecto a los delitos a que se refiere el párrafo 1 del artículo 3, cuando esos delitos se cometan en su territorio o a bordo de un buque o una aeronave que enarbolen su pabellón. 2. Todo Estado Parte podrá adoptar las disposiciones necesarias para hacer efectiva su jurisdicción con respecto a los delitos a que se refiere el párrafo 1 del artículo 3 en los casos siguientes: a) Cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado o tenga residencia habitual en su territorio; b) Cuando la víctima sea nacional de ese Estado" (el subrayado no es del original). A partir de allí, con pretendido respaldo en el art. 4.2.a, consideran que los hechos que motivan el pedido de entrega podrían ser enjuiciables en la República Argentina en el supuesto de que hubiesen sido cometidos por un nacional en el extranjero, y que entonces Estados Unidos se encuentra habilitado para reclamar esta extradición.

5°) Que, ciertamente, no resiste el análisis el argumento de que nuestro país tendría jurisdicción para conocer de hechos similares ocurridos en el extranjero. En efecto, el art.4° del Protocolo es suficientemente claro cuando establece en qué casos un Estado parte "adoptará" (en el apartado 1) y qué otros "podrá adoptar" (en el apartado 2) las "disposiciones necesarias para hacer efectiva su jurisdicción". Esta diferenciación revela la voluntad del legislador convencional de distinguir entre obligaciones internacionales y facultades del Estado parte en la sanción de leyes que habiliten la jurisdicción nacional con relación a los delitos a que se refiere el artículo 3, inciso 1°, del Protocolo en cuestión.

6°) Que como esta cláusula facultativa prevista en el art. 4.2, que otorga al Estado parte una potestad discrecional de instituir su jurisdicción penal para determinados delitos sobre la base del principio de nacionalidad, no ha sido implementada en el derecho interno por el Congreso, cabe entender que esta "oferta de jurisdicción" prevista en el Protocolo no ha sido aceptada.

7°) Que, en suma, al no haberse instituido la jurisdicción penal para los supuestos contemplados en el art. 4.2 del Protocolo, cabe concluir que nuestro país no puede perseguir un delito cometido fuera de su territorio en circunstancias semejantes (art. 1 del Código Penal), razón por la cual no corresponde otorgar la extradición (art. 2.4 del Tratado de Extradición con Estados Unidos).

8°) Que, por ende, no guarda conexión con el tema analizado lo que se sostuvo en el caso "Ekmekdjian" (Fallos: 315:1492) con relación a la operatividad del derecho de rectificación o respuesta, sino la doctrina de esta Corte que establece que los convenios y leyes de extradición no deben ser entendidos exclusivamente como instrumentos de cooperación judicial destinados a reglar las relaciones entre los Estados en la materia, sino que deben considerarse como garantía sustancial de que una persona no será entregada al Estado extranjero sino en los casos y bajo las condiciones fijadas en el tratado o en la ley, con respeto a los derechos humanos fundamentales (Fallos: 329:5203).

Por ello y oído el señor Procurador Fiscal, se revoca la resolución apelada y se rechaza el pedido de extradición de I. H. B. Notifíquese y remítanse. E. RAUL ZAFFARONI.

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Preparación de la subasta en clubes de campo o barrios cerrados

Voces:  DOMINIO - RESTRICCIONES Y LÍMITES AL DOMINIO - CONDOMINIO - CLUBES DE CAMPO Y BARRIOS CERRADOS - PROPIEDAD HORIZONTAL - CONSORCIO DE PROPIETARIOS - REGLAMENTO DE COPROPIEDAD - SUBASTA - CONTRATO DE ADHESIÓN - SERVIDUMBRES - URBANISMO - USUFRUCTO

Título: Preparación de la subasta en clubes de campo o barrios cerrados

Autor: Pettis, Christian R. - Causse, Federico - Ver más Artículos del autor

Fecha: 11-sep-2009

Cita: MJ-DOC-4380-AR | MJD4380

Sumario:

I. Preliminar. II. Primer acercamiento: los clubes de campo o barrios cerrados. III. Un sistema claro. IV. Preparación de la subasta en los clubes de campo y barrios cerrados. V. Conclusiones preliminares.


Doctrina:

Por Christian R. Pettis (*) y Federico Causse (**)

I. PRELIMINAR

Ya son conocidos los intentos por dotar a estas nuevas formas de dominio de una estructura que permita la disponibilidad plena de sus titulares, el menor número posible de restricciones y límites a su ejercicio y la garantía de un mecanismo apto para garantizar una recaudación regular para satisfacer los gastos comunes.

En rigor y con parcial excepción del sistema prescrito por la Ley 13.512 , la ingeniería jurídica desarrollada por los operadores del derecho en pos de satisfacer esos postulados encuentra habitualmente escollos por la acción de impensados terceros foráneos: los acreedores. Estos no escatiman en afirmar ante los estrados de justicia que si no hay propiedad horizontal, el crédito del club de campo no tiene privilegios; que a él le basta subastar la parcela inscripta a nombre de su deudor sin que se deba acompañar estatuto alguno; que es extraño a la ejecución intentada lo concerniente a la "acción"; que no existe derecho de preferencia cuando la enajenación es forzada; etc., etc.

II. PRIMER ACERCAMIENTO: LOS CLUBES DE CAMPO O BARRIOS CERRADOS

Conviene anticipar desde un primer momento que la cuestión que analizamos en este artículo (1) no es sencilla dado que tampoco es sencillo determinar el objeto del derecho que se tiene en estos complejos.

En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires los clubes de campo pueden organizarse bajo la forma de propiedad horizontal (cfr. Decretos 2489 del año 1963 y 8912 del año 1977), y también pueden hacerlo a través del régimen autorizado en el Decreto 9404 del año 1986 -reglamentario del Decreto 8912 antes mencionado- (2).

Esta norma, recordamos, organiza un régimen específico para asegurar la vinculación inescindible que desde un punto de vista funcional y jurídico estableció el art. 64 inc. d) del Decreto 8912 entre los sectores privativos y el área común de esparcimiento (3). Para lograrlo el art.8 dispuso que no podrán transmitirse las parcelas con destino residencial hasta tanto se registre el dominio de las áreas de esparcimiento y de circulación en favor de una entidad jurídica (art. 1 inc. e) que, según también se prevé, estará integrada por los propietarios de las parcelas (art. 1 inc. a). Además se impuso, como un modo de asegurar el uso y goce de los sectores comunes, que con la transmisión del dominio de cada parcela con destino residencial, deberá constituirse una servidumbre de uso sobre las áreas de esparcimiento, la que deberá constar como restricción en el plano de subdivisión.

Con esto que decimos queremos significar que existe una multiplicidad de posibilidades en cuanto al marco jurídico bajo el cual pueden estar conformadas estas urbanizaciones, lo que determina la imposibilidad de definir a priori el derecho que se tiene sobre ellas. Y he aquí dónde el operador del derecho debe posar su mirada, pues por encima del modelo adscripto para la convivencia en cada comunidad, existe latente un derecho patrimonial objeto de futura ejecución.

Así, en un primer acercamiento al tema es posible afirmar que las fórmulas utilizadas para satisfacer el derecho de cada integrante del club de campo pasan por ubicar el encuadre del club de campo o barrio cerrado bajo la órbita de los derechos reales, la de los derechos personales -en especial, mediante el empleo de figuras asociativas- e incluso a través de una combinación entre ambos.Algunos autores ven en esta alternativa la verdadera solución al club de campo, señalando que la adopción de formas contractuales complejas -que juntas constituyen un verdadero paquete de contratos- posibilita que en un juego armónico, se realicen todos los objetivos perseguidos por la figura del club de campo (4).

Por cierto que estas variadas alternativas no están exentas de críticas y observaciones (5), lo que ha llevado a la doctrina a reclamar desde hace tiempo el dictado de una ley nacional específica que brinde el marco jurídico adecuado para estos complejos, lo que indudablemente conducirá a evitar situaciones de incertidumbre y falta de seguridad como en muchos casos acontece. Es que ante la ausencia de una ley nacional, el autor de las variadas consecuencias jurídicas no es sino el operador del derecho, dentro del marco que la jurisprudencia convalida.

III. UN SISTEMA CLARO

En nuestra opinión, el derecho real de propiedad horizontal es el que más se aproxima a la realidad que presentan los clubes de campo.

Las previsiones contenidas en la Ley 13.512 respecto de los sectores privativos y comunes reflejan la situación que se presenta en estos complejos, en los que se advierte la existencia de parcelas destinadas a la construcción de las viviendas, por una parte, y de sectores de aprovechamiento comunitario, por la otra, entre los que se encuentran aquellos destinados a la práctica de actividades sociales, culturales y deportivas (v.gr., el club house, la pileta, las canchas de tennis, golf, fútbol, etc.) y las calles o vías de circulación internas que se asimilan a los pasillos internos de un edificio.

Más importante aún es la circunstancia de que entre unos y otros sectores existe una relación de inescindibilidad, lo que implica que el titular de una parcela destinada a vivienda no puede pretender, luego de que la transmitió a un tercero, conservar los derechos sobre los aludidos sectores comunes (v.gr., seguir utilizando la cancha de golf, concurrir a la pileta, etc.).

A estas coincidencias cabe agregar la existencia de un representante legal -el administrador-, de un órgano -la asamblea- a cuyo cargo está el expresar la voluntad soberana del consorcio de copropietarios, la existencia de cargas que pesan sobre los titulares de los derechos sobre las parcelas, entre las que resaltamos la de pagar las expensas -o gastos necesarios para mantener en buen estado las condiciones de seguridad, comodidad y decoro del complejo y para la conservación o reparación de partes o bienes comunes-, etc. (6).

Cuestiones de otro orden impiden que las ventajas de este régimen puedan propagarse a la totalidad de los aspectos que hacen a estos emprendimientos. En efecto, la asimilación con el régimen de la propiedad horizontal no es absoluta. Como con acierto se ha observado, la Ley 13.512 establece que el terreno pertenece en condominio a la totalidad de los consorcistas, por lo que la posibilidad de realizar en él construcciones se encuentra marcadamente limitada. Además, el inmueble, para ser susceptible de someterse al régimen de la propiedad horizontal, debe estar edificado -art. 1 (7)-, lo que no se condice con el hecho de que muchas veces se adquiere un lote baldío con miras a su posterior construcción (8).

Por cierto que todo esto que decimos respecto de los clubes de campo es también aplicable a los barrios cerrados. En efecto, aun cuando desde el punto de vista jurídico no existan mayores diferencias entre los clubes de campo y los barrios cerrados -regulados en el ámbito bonaerense por el Decreto 27 del año 1998-, es preciso destacar que estos últimos se componen esencialmente de espacios destinados al uso privado y también de espacios comunes, aunque en este caso están destinados solamente a lo indispensable para el funcionamiento del lugar -las calles y lugares de acceso a las parcelas- (9).

IV. PREPARACIÓN DE LA SUBASTA EN LOS CLUBES DE CAMPO Y BARRIOS CERRADOS

Cuando el deudor es titular de una unidad funcional en un club de campo o barrio cerrado sometido al régimen de la propiedad horizontal, la cuestión no entraña mayores dificultades.Lo que se subasta es la unidad funcional, comprensiva de los derechos que se tienen sobre el sector privativo como así también sobre el que recae sobre las cosas y sectores comunes. No hay aquí mayores diferencias con lo que acontece en la subasta de inmuebles no ubicados en clubes de campo o barrios cerrados.

La cuestión, en cambio, difiere si se trata de un complejo que está organizado bajo un régimen distinto al del indicado derecho real, como el del señalado -en el ámbito bonaerense- Decreto 9404, y en ello centraremos nuestras siguientes reflexiones.

Hemos efectuado en otra oportunidad un desarrollo de los contornos procesales que la cuestión entraña en el quehacer habitual de la realización de bienes (10), pero interesa aquí destacar -y este es el objeto del trabajo- que cuando se trata de clubes de campo o barrios cerrados no sometidos al régimen de la Ley 13.512 , el interesado debe observar algunos recaudos extras.

Fuera del ámbito de la subasta, cuando se concreta la transmisión de este derecho, el contrato que a tal efecto celebran las partes es uno innominado, caracterizado por estar conformado por los elementos propios de los contratos de compraventa y de cesión de una participación en una persona jurídica (11). Más aún, hemos visto de reglamentos que en forma expresa determinan que el escribano interviniente deberá dejar constancia en la escritura que la compra de la propiedad "incluye la incorporación del adquirente como asociado de la entidad y la consiguiente obligación de cancelar la cuota de ingreso" (cfr. art. 5 del Estatuto Social del Club de Campo Mapuche Country Club Asociación Civil -t.o. por asamblea general extraordinaria del 31 de julio de 2006, aprobado por la Resolución de la Inspección General de Justicia 1146 del 28 de noviembre de 2006-).

Pareciera, pues, que en estos casos la subasta no comprende a la aludida acción o cuota o, cuanto menos, no exonera al comprador de otras erogaciones como la relativa al pago de la cuota de ingreso.De lo contrario habría que meditar si la cuota debiera ser objeto de embargo y remate, extremo al que -en principio- nos negamos sobre la base de la condición de accesorio que ella tiene en el contexto de la inescindibilidad a la que arriba aludimos (12).

Pero más compleja aún es la cuestión relacionada con el derecho de admisión. Uno de los problemas más graves que pueden suscitarse luego de llevada a cabo la subasta de un inmueble ubicado en uno de estos complejos es el vinculado con el ejercicio de parte del club de campo o el barrio cerrado del derecho de admisión respecto de quien, en definitiva, ha resultado adquirente en el remate.

Y así, si bien es cierto, desde una óptica estrictamente procesal, que una vez aprobada la subasta, pagado el precio o la parte que correspondiere, si se hubieren otorgado facilidades, y luego de realizada la tradición del inmueble a favor del comprador, la venta judicial ha quedado perfeccionada -art. 586 del Código Procesal (13)-, de modo que el adquirente es ya titular de un derecho real, aun cuando el título de propiedad -conformado por las actuaciones donde se llevó a cabo la venta- no haya ingresado en el Registro de la Propiedad Inmueble. No es posible descartar -especialmente en determinados y muy exclusivos complejos- que la entidad promotora o titular de los llamados sectores comunes o destinados a la práctica de actividades deportivas, sociales o culturales, o en su caso la comisión de admisión creada a tal efecto, efectúen algún reparo con relación a la admisión e ingreso tal sujeto, esto es, del adquirente.

En ese supuesto el interrogante que se impone es: ¿cuál es la situación del comprador?¿Acaso puede pensarse que quien compró y pagó el mayor precio de mercado de una parcela en un club de campo, lo hizo en la inteligencia de que estaba adquiriendo únicamente un lote con el derecho a utilizar las vías de acceso al complejo y las de circulación interna, pero sin la posibilidad de usar y gozar de las demás instalaciones de uso común?

La problemática que se suscita no es de fácil resolución, sobre todo si se tiene en cuenta la falta de un marco normativo a nivel nacional que regule el derecho que se tiene respecto de estos complejos.

Por cierto que no es del caso el cuestionar el derecho de admisión en sí, el que, como se ha observado, tiene dos caras que justifican su existencia: por un lado, la necesidad de control de la organización respecto de quien pretende ingresar como propietario o inquilino; y por el otro, la necesidad de quien busca adquirir una propiedad dentro de un conjunto inmobiliario, a cuyo efecto habrá de apreciar no solamente las cuestiones paisajísticas, edilicias, etc. sino también las características del grupo humano con el que convivirá y con el que seguramente tendrá que comulgar intereses, valores, costumbres y hábitos (14). Lo que en su caso sí podrá ser objeto de observación es el modo como se llevó a cabo el ejercicio de tal derecho.

Nos explicamos: no es igual -ni puede tratarse del mismo modo- el supuesto de que el club de campo o barrio cerrado se presentó en el expediente e informó sobre los recaudos que el eventual comprador debía cumplir y sobre el control de admisión a que debía someterse, o lo que es lo mismo, acompañó el estatuto o reglamento que imponían tal control, que aquel otro caso en que se presentó y nada dijo al respecto, o directamente ni se presentó en la ejecución.

En el primer caso, es claro que quien está en falta es el comprador:él es quien incumplió con el deber de estudiar las actuaciones y así conocer cuáles eran las condiciones del inmueble, cuáles las obligaciones que asumía (las condiciones de venta) y cuáles las que le imponía el marco jurídico interno del club de campo o barrio cerrado. Se trata de una imposición que pesa sobre los terceros interesados, no siendo de buena fe quien incumplió tal deber (15), lo que justifica que deba asumir el costo consecuente.

En el segundo supuesto, en cambio, nada puede imputarse al comprador. No es él quien ha faltado al deber impuesto, por lo que no resulta justo que deba asumir las consecuencias de una situación que él no contribuyó a conformar. En tal caso, cabe reconocer a éste último la opción de rescindir el acto del remate o bien adquirir la parcela en los términos indicados, esto es sin derecho a utilizar los sectores de esparcimiento del club de campo o barrio cerrado, y ello sin perjuicio, claro está, de intentar la revisión judicial de la decisión que le hizo valer el derecho de admisión, la que en su caso deberá efectuarse por la vía y forma que corresponda.

V. CONCLUSIONES PRELIMINARES

La carga informativa que importa la invitación a ofertar a través de los edictos, debería poner especial atención en indagar sobre todas estas circunstancias.Esto, a su vez, debería alertar al Juez, quien no debería desatender aquellos aspectos que hacen a la regularidad de la ejecución en trámite por ante el tribunal a su cargo, pudiendo, en caso en que los demás sujetos involucrados hayan guardado silencio, proceder oficiosamente e instruir al martillero a que efectúe las indagaciones del caso a fin de aventar ulteriores planteos.

Los estatutos o reglamentos de los clubes de campo o barrios cerrados son de fundamental importancia en este análisis habida cuenta la existencia de un sinnúmero de cargas y/o limitaciones a los derechos que en concreto se pueden tener sobre las parcelas destinadas a vivienda (v.gr., el destino que se les debe dar, el tipo de construcciones que se pueden realizar, el material a utilizar en ellas, el tiempo en que debe hacerse la construcción, la obligación de mantener cortado el césped, etc.) y en general dentro del complejo (v.gr., la prohibición de circular en motocicleta en determinados horarios, etc.), todo lo cual, reiteramos, impone su temporánea agregación a las actuaciones judiciales a los efectos de que los interesados en intervenir en la subasta se encuentren en condiciones de interiorizarse sobre su contenido (16).

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(1) El presente informe corresponde a la investigación de los autores intitulada "Subasta de parcelas en clubes de campo y barrios cerrados".

(2) Cabe aclarar que no son estas las únicas alternativas que se presentan. En rigor, nada impide que el organizador de este tipo de emprendimientos opte por un régimen jurídico distinto, es decir, por cualquier otra figura prevista en el derecho de fondo, siempre que se cumplan con los recaudos administrativos del caso (cfr. STRATTA, Alicia J., Las urbanizaciones especiales. Su organización y régimen dominial. Acotaciones al decreto 9404/86 de la provincia de Buenos Aires, El Derecho, t. 122, p. 912; TRANCHINI DE DI MARCO, Marcela H., Clubes de campo, en CAUSSE, Jorge R., Urbanizaciones privadas: barrios cerrados y clubes de campo, Ad-hoc, Buenos Aires, 2005, 2ª edición actualizada y ampliada, p.45). De ahí, la importancia -sobre la que insistiremos más adelante- de obtener en la etapa preparatoria de la subasta los estatutos del respectivo club de campo o barrio cerrado, pues tales ordenamientos permitirán conocer qué es lo que se está sacando a la venta.

(3) Es de destacar que con el Decreto 9404 quedaron también comprendidos en la relación de inescindibilidad los espacios circulatorios.

(4) AHUMADA, Daniel - VENTURA, Gabriel, "Compraventa en condominios cerrados", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, t. 2004-1, p. 123 y ss., en particular p. 133, Nº 7.2. En similar sentido: AREÁN, Beatriz, Derechos reales, Hammurabi, 2003, Buenos Aires, 6ª edición renovada y ampliada, t. II, p. 669, Nº 64, apdo. b, punto 1).

(5) En lo que respecta al sistema previsto por el Decreto 9404, recordamos que ALTERINI lo calificó de jurídicamente "monstruoso", agregando dicho autor que no es posible que en el caso exista una servidumbre de uso, la que si bien da derecho a una utilidad, en modo alguno podría ser una utilidad tan plena de variados atributos como es el uso de los espacios comunes, lo que es contradictorio -según el indicado autor- con la noción misma de servidumbre del Código Civil, sobre todo con el art. 3000 (ALTERINI, Jorge H., "Nuevas formas de propiedad", Revista del Notariado, Nº 811, octubre, noviembre y diciembre de 1987, p. 1637 y ss., en especial p. 1641). Otros autores han entendido que la mentada servidumbre de uso consiste más bien en un derecho real de contenido similar al usufructo o al uso, es decir, algo distinto a una servidumbre, que justamente por absorber todo el dominio útil, está limitado en el tiempo en nuestro Código Civil.Por ello, agregan, el constituir una servidumbre cuyo contenido sea el de un usufructo o un uso importa la constitución de un derecho real prohibido, pues implica darle perpetuidad al usufructo o uso, que en el Código tiene límite en el tiempo y es intransmisible (HIGHTON, Elena, ALVAREZ JULIÁ, Luis y LAMBOIS, Susana, Nuevas formas de dominio, Buenos Aires, 1987, p. 60).

(6) Para un mayor y más completo análisis, v. TRANCHINI DE DI MARCO, Marcela H., ob. cit., p. 19 y ss., donde efectúa un excelente estudio de la cuestión.

(7) Art. 1 de la Ley 13.512: "Los distintos pisos de un edificio o distintos departamentos de un mismo piso o departamentos de un edificio de una sola planta, que sean independientes y que tengan salida a la vía pública directamente o por un pasaje común podrán pertenecer a propietarios distintos, de acuerdo a las disposiciones de esta ley. Cada piso o departamento puede pertenecer en condominio a más de una persona".

(8) MARIANI DE VIDAL, Marina - ABELLA, Adriana N., Clubes de campo y barrios cerrados. Cerramiento y vías de circulación internas, La Ley, t. 2005-E, p. 1082; íd., Tratamiento de algunas cuestiones en las urbanizaciones privadas. Clubes de campo y barrios cerrados, Jurisprudencia Argentina, t. 2007-I, p. 1073.

(9) Sobre el tema, v. CAUSSE, Jorge R., ob. cit., p. 77 y ss.

(10) CAUSSE, Federico - PETTIS, Christian R., Subasta judicial de inmuebles, La Ley, Buenos Aires, 2005.

(11) AHUMADA, Daniel - VENTURA, Gabriel, op. cit., p. 136, Nº 9.

(12) Recordamos que, al menos en el sistema creado por el Decreto 9404, la inescindibilidad entre los sectores de parcelas y los destinados a la práctica de deportes, eventos sociales, etc., se logra a través de la constitución de servidumbres prediales.

(13) Art. 586 CPCCN:"La venta judicial solo quedará perfeccionada una vez aprobado el remate, pagado el precio o la parte que correspondiere, si se hubieren otorgado facilidades, y luego de realizada la tradición del inmueble a favor del comprador".

(14) MARIANI DE VIDAL, Marina - ABELLA, Adriana N., Clubes de campo y barrios cerrados. El problema de la admisión, La Ley, t. 2007-F, p. 1363.

(15) Recordamos que la buena fe exige diligencia, que en el caso estuvo ausente.

(16) V. al respecto: MARIANI DE VIDAL, Marina - ABELLA, Adriana N., "Las reglas de desenvolvimiento y convivencia en las distintas áreas y actividades de las urbanizaciones privadas", La Ley, Suplemento Especial de Emprendimientos Inmobiliarios, julio 2006, p. 64, especialmente el apdo. II.

(*) Abogado, Facultad de Derecho de la UCA. Funcionario del Poder Judicial de la Nación, se desempeña actualmente como Secretario interino del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 71. Auxiliar docente del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la UBA, desempeñándose en la cátedra de la Dra. Beatriz Areán en la materia Elementos de Derechos Reales.

(**) Secretario de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

10 septiembre 2009

Complejidades en los contratos de seguros

Voces:  COBERTURA - CONDUCTOR - AUTOMOTOR - SEGURIDAD - DENUNCIA - SEGUROS - ASEGURADORA - PRUEBA

Título: Complejidades en los contratos de seguros

Autor: Ghersi, Carlos A.

Fecha: 10-sep-2009

Cita: MJ-DOC-4379-AR | MJD4379


Sumario:

I. La función del seguro. II. El alcance de la cobertura. El tema de la franquicia. III. La carga de la prueba del siniestro. IV. La prescripción en materia de seguros de vida colectivo. V. El momento del pago de la cuota y su estado de mora para operar la caducidad del seguro. Responsabilidad del 'productor'. VI. Principio general: presunción de que quien conducía el automotor lo hacía con autorización del dueño o guardián (expresa o tácita). VII. Innecesariedad de citar al asegurado. VIII. Interpretación del art. 118 de la Ley 17.418. Innecesariedad de citar al tomador. IX. La cobertura del seguro. Conductor no asegurado. X. La reparación debe ser integral. Debe probarse el daño. XI. Obligación de seguridad. Responsabilidad objetiva. XII. Repetición de lo abonado por la aseguradora. XIII. ART: demandada por vía de la normativa del Código Civil. XIV. ART. La necesidad de control y denuncia de no-cumplimiento de la seguridad laboral de la empresa asegurada. XV. Criterio de determinación de la abusividad de cláusulas en contratos de seguro. XVI. La función social y las cláusulas tendientes a evitar conductas desaprensivas de los conductores. XVII. La mora de la aseguradora y el lucro cesante. Resarcimiento.


Doctrina:

Por Carlos A. Ghersi (*)

El objetivo de este artículo es el de clarificar algunas cuestiones que la jurisprudencia está delineando. Algunas las compartimos y otras obviamente no, pero lo importante es mostrar a los lectores las posiciones y generar el debate.

I. LA FUNCIÓN DEL SEGURO

Existe una posición doctrinaria y jurisprudencial que sustenta que el seguro es una "garantía de indemnidad para el asegurado" y otra, que el seguro debe "reparar integralmente a la víctima o al tercero dañado".

"La citación en garantía al asegurador del demandado, en las condiciones del art. 118 de la Ley 17.418, no ostenta virtualidad para emplazar a aquel en calidad de sujeto pasivo de un embargo preventivo, ya que el seguro por responsabilidad civil no entraña una estipulación en favor de la víctima, sino una [garantía de indemnidad para el asegurado], al punto que la operatividad de la cobertura se halla inexorablemente supeditada a que este resulte, en definitiva, civilmente responsable por los daños cuya reparación se reclama" [énfasis]. (1)

Por nuestra parte sostenemos que se trata de dos cuestiones distintas: la primera microeconómica entre aseguradora y asegurado, donde rige la cláusula de indemnidad para el asegurado en la medida del límite en la cobertura, siempre que la cláusula no sea abusiva, sorpresiva, etc. (art. 37 Ley 24.240) y en segundo lugar desde lo macroeconómico, la relación aseguradora-dañado/beneficiario de la indemnización -ésta siempre tiene que ser integral y luego si correspondiera la aseguradora puede repetir contra el asegurado la parte pagada o no cubierta-.

II. EL ALCANCE DE LA COBERTURA. EL TEMA DE LA FRANQUICIA

La responsabilidad de la aseguradora queda ligada a la suerte del asegura do en la sentencia que condena a este último, pero en lo relativo al "quantum" de la reparación del daño a la víctima es "hasta la medida del seguro" por lo cual la "franquicia" es oponible al tercero dañado:"Corresponde modificar la sentencia de primera instancia que, al responsabilizar a la sociedad que explota el restaurante por el accidente sufrido por la menor en el patio de juegos, hizo [extensiva la condena a la empresa de seguros], pues, cuando la aseguradora es citada en garantía la sentencia es ejecutable contra ella en la medida del seguro, esto es, en los límites y con los alcances de la cobertura asumida por la empresa, entre los que se comprende a la franquicia pactada en la póliza cuyas estipulaciones resultan oponibles al damnificado, ya que su derecho se circunscribe -en este aspecto- a las modalidades del contrato de seguro que vincula a la parte demandada y a la citada en garantía" [énfasis]. (2)

Consideramos que esta interpretación tiene dos advertencias: la primera, la existencia del plenario que impide esta interpretación cuando se trata de seguro obligatorio en transporte público (aun cuando la CSJN tiene una interpretación contraria) y la segunda, entendemos que esta cláusula debe tener alguna contrapartida económica (la prima tiene que ser menor que la estándar) y además debidamente informada y aceptada por el tomador, que en este caso tiene que ser una persona que "entiende" el sentido económico de esta cláusula (art. 5 Ley 24.240),caso contrario se trata de una cláusula abusiva que tiene como objetivo la obtención de una "sobreganancia sin justificación" (art. 954 CCiv. y art. 37 Ley 24.240).

III. LA CARGA DE LA PRUEBA DEL SINIESTRO

Es el asegurado o los beneficiarios quienes deben probar el "acaecimiento del siniestro" (causa fáctica) y las "condiciones de su cobertura" (hecho jurídico) en el caso del seguro de vida porque el fallecimiento ha sido por causa:"agente externo" (acto o hecho jurídico) por oposición a la "muerte natural".

"Aun cuando no pueda establecerse específicamente la causa de la muerte natural de la asegurada, lo relevante para la pertinencia de la indemnización reclamada es [determinar a ciencia cierta que se configuró el siniestro cubierto por la póliza], es decir, la aludida ['muerte accidental'], lo cual cabe considerar descartado en este caso. Aun en el caso de que fuera aplicable la teoría de la carga dinámica de la prueba, es desacertada la afirmación en el sentido de que no fue probado que la muerte de la asegurada no fue accidental, pues los dictámenes médicos de la causa penal y de este proceso indican que la causa de la muerte fue un edema agudo de pulmón, miocardiopatía hipertrófica y que no había indicios de accidente alguno. Es precisamente la falta de tal certeza la que impide admitir la pretensión, por cuanto [constituía carga de la actora acreditar el siniestro], es decir, que [la muerte fue provocada por un "agente externo"] como hecho constitutivo de su pretensión (art.377 del CPCCN), puesto que no hay razón para presumir que la demandada se encontraba en mejores condiciones de acreditar que no fue un accidente un hecho que le resultó totalmente ajeno, invirtiendo la carga de la prueba como en los hechos hizo la señora juez" [énfasis]. (3)

El hecho-riesgo asegurado es precisamente (en la mayoría de los seguros) el contradictorio binario de la "muerte natural", ahora bien la "presunción" de la muerte de las personas constituye un proceso (agotamiento psico-físico) o un hecho patológico irreversible (ataque cardiaco masivo o muerte súbita).

Entonces la "prueba del siniestro", es decir, el hecho ajeno a las condiciones subjetivas de la persona debe acreditarlo quien pretende percibir la indemnización, salvo que el hecho sea notorio -asalto y muerte del asegurado-, que haya sido informado a la sociedad por medios masivos de comunicación con el consiguiente expediente policial-jurisdiccional, lo cual implica un hecho notorio, que simplemente se alega y se indica en los expedientes.

Existe una diferencia importante entre el concepto de carga probatoria dinámica y la inversión de la carga de la prueba. El primero indica que debe probar quién está en mejor posición de hacerlo en cuanto al hecho o acto jurídico que se invoca (historia clínica para los médicos o un establecimiento asistencial). En cambio, la inversión de la carga de la prueba es cuando la ley o la autonomía de la voluntad (no por cláusulas abusivas, art. 37 Ley 24.240) establece (así por ejemplo el art. 1113 CCiv.) el hecho y/o la culpa de la víctima para atenuar o eximirse de responsabilidad.

IV.LA PRESCRIPCIÓN EN MATERIA DE SEGUROS DE VIDA COLECTIVO

La prescripción comienza desde que el asegurado o beneficiario tomó conocimiento del siniestro o desde cuando estuvo en condiciones de iniciar las acciones, es decir, desde que esta da celeridad a la acción:

"Corresponde revocar la sentencia de Primera Instancia que hizo lugar al planteo de prescripción opuesto por la compañía de seguros para evitar pagarle al actor el seguro de vida colectivo del que es beneficiario, desde que el hito inicial computable no reposa en la fecha de la denuncia del siniestro, pues, tanto la Ley 17.418 como la propia póliza prevén un momento distinto que es la fecha en la que la obligación se volvió exigible, y siendo que no hay prueba que acredite en qué fecha el siniestro fue rechazado, pese a que la demandada aseveró que así había ocurrido, el asegurado pudo legítimamente considerar que las actuaciones administrativas seguían su curso normal, produciendo como lo prevé el art. 58 , 3º párr., de la citada ley el efecto interruptivo de la prescripción, el cual subsistió hasta el momento de la iniciación de la demanda.Para el asegurado que persigue el cobro del seguro colectivo de vida, la obligación a cargo de la aseguradora adquiere el carácter de exigible -como regla- cuando se produce y se notifica la denegatoria del seguro, ya que con anterioridad el requirente no tiene la certeza de si su reclamo prosperará y, por tanto, la acción no queda expedita ni puede ser ejercida. Corresponde condenar a la compañía de seguros a abonarle al actor el beneficio previsto en el seguro colectivo de vida para el caso de incapacidad". (4)

La prescripción de la acción conforme a la interpretación jurisdiccional posee cuatro formas de inicio: la primera, en cuanto acaece el hecho dañoso, sin embargo el hecho puede suceder, pero el dañado o damnificados pueden no conocer el daño, de allí que la segunda opción sea a partir del conocimiento del daño.Puede ocurrir que haya acaecido el hecho y manifestado el daño, pero los dañados o damnificados no tenían expedita la acción, de allí que entonces la tercera opción es precisamente esta, es decir, desde que quede expedita la acción. Y aún quedará una cuarta situación, que es en la presunción de fallecimiento, ya que la prescripción recién se inicia cuando la sentencia de presunción de fallecimiento está firme (5).

En seguros es claro que las obligaciones de la aseguradora deben ser notificadas, recién a partir de las cuales se inicia el cómputo de la prescripción de las acciones, esto hace a la seguridad jurídica de los asegurados y especialmente en el caso de los usuarios de seguros amparados por la Ley 24.240 (según Ley 26.361 ), en sus arts. 3 y 65 (6).

V. EL MOMENTO DEL PAGO DE LA CUOTA Y SU ESTADO DE MORA PARA OPERAR LA CADUCIDAD DEL SEGURO. RESPONSABILIDAD DEL "PRODUCTOR"

Las aseguradoras como empresas organizan sus productos y especialmente la comercialización de los mismos, ahora bien, si en las "bocas de expendio" se encuentran representados por productores de seguros o incluso empresas tercerizadas, se trata en estos casos de la aplicación de la primera parte del art. 1113 CCiv., es decir, la asunción de responsabilidad de los hechos y actos de sus dependientes, sean estos productores de seguros, empresas tercerizadas o propios empleados de la aseguradora (7).

Si el "productor de seguros" estableció una fecha de pago y luego la a seguradora establece una fecha distinta y no se la notifica al tomador, luego, no puede alegar mora en el pago de la cuota:

"Corresponde confirmar la sentencia de anterior instancia en tanto rechaza la excepción de falta de cobertura por falta de pago del premio, interpuesta por la compañía aseguradora.El uso por parte de la aseguradora de una instrumental titulada 'copia para el productor', en la cual se consignan fechas de vencimiento posteriores a las impuestas a los asegurados, no se encuentra autorizado, conforme lo informado por la Superintendencia de Seguros de la Nación. Por ello, las quejas vertidas sobre el particular por la aseguradora -cuotas impagas, abonadas recién con posterioridad a su vencimiento, lo que denota la falta de cobertura financiera al momento del hecho aquí ventilado- no habrán de ser oídas. Esta circunstancia torna[n] irrelevantes los dichos del perito contador respecto a que las cuotas no se hallaban pagas, pues sería responsable el productor por el hecho de no haberlas rendido a la compañía en tiempo oportuno, por lo que tal incumplimiento no resulta imputable al asegurado". (8)

"Corresponde hacer lugar a la demanda por cumplimiento de contrato entablada por el asegurado contra la compañía de seguros, tendiente a obtener la cobertura de los daños sufridos por su rodado por el robo parcial que sufriera, pues, si bien la póliza no se hallaba vigente al momento del siniestro y no consta su renovación, la prueba rendida da cuenta de la existencia de un contrato vigente más allá de la no emisión de póliza, ya que de la informativa surge que la demandada solicitó el servicio mecánico de acarreo, que habría recepcionado la solicitud de renovación de la póliza tramitada ante un productor de seguros suyo, y que el actor habría efectuado un pago de la prima. Es procedente la demanda por cumplimiento de contrato incoada contra la compañía de seguros, ya que debe considerarse que el contrato se encontraba vigente al momento del siniestro, pues, tal como surge de la pericial contable, y de la propia póliza, el productor de seguros independiente que recibió el pago efectuado por el asegurado estaba autorizado a cobrar la prima a los asegurados de la demandada y a extender los recibos de pago". (9)

VI. PRINCIPIO GENERAL:PRESUNCIÓN DE QUE QUIEN CONDUCÍA EL AUTOMOTOR LO HACíA CON AUTORIZACIÓN DEL DUEÑO O GUARDIÁN (EXPRESA O TÁCITA)

El Registro Nacional del Automotor mediante la inscripción inicial o con posterioridad mediante el formulario 08, determina quién es el dueño del automotor y el art. 1113 CCiv. lo constituye en responsable de los daños acaecidos e incorpora en la misma responsabilidad al guardián (jurídico o fáctico).

El conductor del automotor detenta la posesión del uso y este solo hecho (posesión) hace que obtenga a su favor una presunción de que está autorizado al uso y la conducción del vehículo (arts. 16 , 1198 , 2412 CCiv.).

Este es un principio general del derecho y quien sostenga lo contrario debe probarlo (robo, hurto, uso en contra de la voluntad).

"De autos no surge que el conductor del rodado lo hubiera estado utilizando sin la autorización expresa o presunta del titular dominial, por lo que se debe inferir que quien conducía en la oportunidad se encontraba autorizado para hacerlo. Siendo así, se concluye que quien se encuentra [autorizado a la conducción de un vehículo es tan asegurado como quien ha contratado el seguro, por esto es que la empresa aseguradora debe mantener el patrimonio del conductor indemne igual que debe hacerlo respecto al tomador del seguro]. Se arriba a esta conclusión dado que resulta sumamente difícil creer que quien contrata un seguro lo haga en la inteligencia de ser la única persona que vaya a conducir el rodado asegurado, así como tampoco es lógico pretender que un conductor que maneja un rodado prestado tome un seguro personal a fin de poder contar con cobertura, máxime cuando el vehículo posee un seguro vigente como en autos" [énfasis]. (10)

VII. INNECESARIEDAD DE CITAR AL ASEGURADO

La existencia del hecho, la relación de causalidad y el daño han sido acreditados en autos, la presunción del art. 1113 del CCiv.obliga al dueño o guardián a probar los eximentes de responsabilidad: culpa (parcial o exclusiva) de la víctima, corte de relación de causalidad por la conducta de un tercero por el cual no deba responder, el caso fortuito o la fuerza mayor.

La conducción del automotor por un "tercero" se presume con autorización y será el dueño y guardián quienes deberán probar lo contrario (hurto o robo del vehículo). De igual forma para evitar la cobertura del siniestro, la aseguradora debe probar en contra de la presunción legal.

"Corresponde que no sean atendidas las quejas efectuadas por la aseguradora con relación a la exclusión de cobertura pretendida. Admitida la existencia del suceso dañoso, así como el contacto del peatón con el vehículo que conducía el demandado, corresponde coincidir con el Sr. Juez de grado que los elementos probatorios incorporados al proceso no resultan suficientes para desvirtuar la presunción legal que recae sobre la emplazada, pues ninguna de las pruebas producidas en autos aportan dato alguno que permita siquiera inferir la culpa de la propia víctima o de un tercero por quien no deba responder la demandada -eximentes previstos en el art. 1113 del CCiv.-. Por lo expuesto, debió ser [el dueño o guardián de la cosa riesgosa quien tenía a su cargo demostrar su falta de responsabilidad en el evento aquí ventilado]. Lo sostenido por el apelante con relación a [que quien conducía el vehículo no resultaba ser el guardián del mismo, era una circunstancia que debía ser probada en este caso por la aseguradora], pues no corresponde tener por cierto que el demandado conducía en la oportunidad sin la debida autorización del titular registral, máxime cuando en autos no se acreditó denuncia de robo del rodado o bien algún otro elemento que permitiera mínimamente tener por cierto que el demandado no se encontraba autorizado para conducir como lo hacía en la oportunidad" [énfasis]. (11)

VIII. INTERPRETACIÓN DEL ART. 118 DE LA LEY 17.418.INNECESARIEDAD DE LA CITACIÓN DEL TOMADOR

"Para condenar a la aseguradora en los términos del art. 118 del Decreto-Ley 17.418, [no es menester integrar la litis con quien ha contratado el seguro, pues basta haberlo hecho con quien conducía el rodado con su autorización]. En este sentido ha dicho nuestro más alto tribunal, que es arbitraria por exceso de rigor ritual la sentencia que rechazó la acción contra la aseguradora basada en que el seguro fue contratado por un sujeto no demandado en autos, si en el caso se demandó a la conductora del vehículo" [énfasis]. (12)

El tomador (contratante) de un seguro sobre un automotor y los daños que este ocasione a terceros implica que existe una autorización (expresa o tácita) que permite a un conductor hacer uso del automotor.

Cuando el conductor provoca un accidente (causa) y en consecuencia ocasiona un daño,se presume su responsabilidad, a partir de lo cual el conductor debe probar sus eximentes o atenuantes (art. 1113 CCiv.).

La aseguradora tiene también la oportunidad de probar los mismos eximentes respecto del damnificado y además los concernientes a alguna causa en el conductor (culpa grave) para generar una repetición.

En este esquema procesal de desarrollo de la litis no existe razón alguna para la citación del tomador y si la existiera (alguna circunstancia especial en el contrato) debe argumentarlo la aseguradora al solicitar la intervención de aquel.

IX. LA COBERTURA DEL SEGURO.CONDUCTOR NO ASEGURADO

El hecho de asegurar un vehículo no se trata de un "seguro personal" por el contrario es un acto jurídico relacionado con el vehículo y los riesgos que este entraña y causado el siniestro -salvo algún eximente que debe probar la aseguradora-, no importa quién sea el conductor, ya que como señalamos ut supra existe una presunción iuris tantum a favor de que su conductor ocasional poseía autorización para su uso y conducción.

"Resulta sumamente difícil creer que quien contrata un seguro lo haga en la inteligencia de ser la única persona que vaya a conducir el rodado asegurado, así como tampoco es lógico pretender que un conductor que maneja un rodado prestado tome un seguro personal a fin de poder contar con cobertura, máxime cuando el vehículo posee un seguro vigente como en autos". (13)

X. LA REPARACIÓN DEBE SER INTEGRAL. DEBE PROBARSE EL DAÑO

El siniestro (daño a un tercero o al propio asegurado) requiere su acreditación para que se inicie el proceso de reparación.

Dentro del mismo (proceso de reparación) el dañado y/ o los damnificados deben acreditar y probar el daño reparable (14), su intensidad, su perdurabilidad y la incidencia económica o extraeconómica que producirá.

La prueba dependerá de la caracterización (daño emergente, lucro cesante o derecho de chance) y la categorización (daños a los derechos económicos o extraeconómicos), ya que cada uno de estos aspectos posee una forma probatoria (modos y medios) especial.

"La falta de prueba pericial médica oportunamente ofrecida y ordenada, sella definitivamente la suerte del reclamo destinado a enjugar una supuesta incapacidad remanente en el actor, pues tanto se trate del aspecto físico como psíquico de tal minusvalía, en ningún caso podría acordarse una indemnización carente del sustento probatorio que la diligente medida pudo haber aportado.Si bien, es cierto que [la reparación de los daños causados debe ser integral, procurando colocar al damnificado en idéntica situación a la que se hallaba con anterioridad al hecho lesivo], ello no autoriza a presumir la existencia de un perjuicio cuya reparación exigía la concreta [demostración del real y efectivo menoscabo inferido]" [énfasis]. (15)

"Corresponde el rechazo de la indemnización por 'daño emergente', con f undamento en la falta de producción de prueba pericial médica, que brinde las conclusiones ciertas, revocándose en este aspecto el decisorio en crisis. Desde el punto de vista de la merma física, resulta categórica la falta de informe por parte del perito médico designado de oficio, por lo que no es factible asignar una suma por el presente acápite, resultando inobjetable entonces el rechazo de la partida pretendida para resarcir la supuesta incapacidad física, pues, al no tener acreditada la entidad y perjuicio de las lesiones padecidas y tampoco si las mismas revisten carácter meramente transitorio, en modo alguno corresponde acceder al reclamo formulado. El perjuicio en análisis requiere para su configuración la existencia de secuelas permanentes que repercutan patrimonialmente en la situación del lesionado (16).

XI. OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD. RESPONSABILIDAD OBJETIVA

La obligación de seguridad o garantía de indemnidad surgía conforme lo enfatizó la jurisprudencia del art. 1198 CCiv., especialmente como producto del principio de buena fe con que deben operar los contratantes, que hoy se encuentra plasmada en el art.5 de la Ley 24.240.

Dicha garantía de seguridad es un supuesto de responsabilidad objetiva, es decir, se concreta con el daño y se presume la responsabilidad, debiendo el presunto responsable alegar y probar los correspondientes eximentes.

"La sociedad que explota el restaurante debe responder por el accidente sufrido por la hija menor de la accionante en el sector de juegos infantiles del local, pues, se trata de un contrato que contiene una obligación principal, consistente en ofrecer un servicio de mesa para los mayores y de esparcimiento y recreación para los niños, y una accesoria de seguridad que no fue cumplida, ya que si bien es cierto que se desconocen cuáles han sido las verdaderas causas del accidente, no lo es menos que la menor entró sana a la plaza de juegos y salió de ella con una grave lesión en su brazo izquierdo". (17)

Existe otra versión de la obligación de seguridad que es compatible con la caracterizada ut supra. Es la de responsabilidad subjetiva, cuando el agente dañador se comporta bajo la noción de culpa o dolo. Así lo sostiene VÁZQUEZ FERREYRA.

XII. REPETICIÓN DE LO ABONADO POR LA ASEGURADORA

La contratación de seguros implica para el tomador y el asegurado el cumplimiento de ciertos requisitos, bajo los cuales se debe desarrollar la relación. El incumplimiento de los mismos por el tomador-asegurado hace posible que de haber abonado la aseguradora el siniestro, tenga acción de repetición contra el responsable que incumplió con los aludidos requisitos.

El riesgo asegurable es el negocio a partir del cual las aseguradoras controlan sus costos-beneficios y establecen la prima y su intensidad.Ello está determinado objetivamente (estudio actuarial de riesgos-siniestros) y subjetivamente, que se relaciona con el cumplimiento de determinadas cargas u obligaciones del tomador o su asegurado.

El incumplimiento por parte de estos últimos implica una situación de agravación del daño que permite a la aseguradora caducar la cobertura y abonada por la aseguradora, procede su repetición.

"En la hipótesis de que la demandada estimara que no era responsable por la guarda de rodados en su estacionamiento, no se explica su actitud de asegurar el riesgo de siniestros como el aquí debatido con dos compañías aseguradoras y luego por tal razón, procurar su citación al pleito. La contratación de estos seguros revela que la demandada entendió que debía amparar ciertos riesgos que podían serle imputables, ya que uno de los presupuestos de validez del contrato de seguro es la posibilidad de que ocurra el siniestro, de lo contrario este sería nulo. Ha de admitirse la demanda de la aseguradora, en tanto ha operado en su favor la subrogación prevista en el art. 80 de la Ley 17.418 por la cual pretende repetir lo abonado a su asegurado por el robo de los camiones de marras ocurrido en la playa de estacionamiento de la estación de servicio de la defendida. Es que el ofertar una playa de estacionamiento da una ventaja competitiva respecto de otras estaciones de servicio, pues el propósito de la empresa es conseguir que los potenciales clientes de cuentas corrientes que requieran grandes cantidades de combustible en forma habitual prefieran este local a otros, ya que les brinda un servicio adicional de estacionamiento de camiones; y así obtener una mejor posibilidad de éxito en el negocio. Tales facilidades tienen como fin mediato la compra de productos comercializados en el ámbito contiguo, lo cual le confiere el contenido económico a este servicio. La ausencia de elementos de control por parte de la demandada torna imposible exigir al titular de un rodado que es estacionado en la playa de estacionamiento, que hacer que una constancia de arribo al lugar.Si la demandada no entregaba constancia alguna, sea por vía manual o automática a los conductores como prueba de su ingreso, las consecuencias de tal omisión -obviamente imputable a la empresa comercial-, no pueden recaer en el usuario extraño a la demandada, quien ninguna responsabilidad tiene respecto de la ausencia de mecanismos de contralor. De allí que no incide en la solución admitir que la playa de estacionamiento sea de acceso gratuito e irrestricto; menos aún que carezca de controles de entrada y salida. Las consecuencias de la decisión de la de mandada de no establecer controles al ingreso y egreso de vehículos no puede jugar en su favor sino en su contra, pues esa negligencia, aunada a la inexistencia de comprobantes documentales, fílmicos o fotográficos de la entrada del rodado, le impide también al damnificado la producción de una prueba fehaciente de ese extremo fáctico". (18)

XIII. ART: DEMANDADA POR VÍA DE LA NORMATIVA DEL CÓDIGO CIVIL

El daño a las personas (independiente de su rol y funciones) debe repararse integralmente y especialmente desde 2004 a partir del fallo "Aquino" de la CSJN que ha establecido las categorías de daños reparables.

El régimen de reparación de daños está en el derecho privado, especialmente en el Código Civil y los pronunciamientos judiciales que han adecuado a cada tiempo aquella legislación, hoy cumplimentada por la Ley 24.240 y el art.42 de la CN.

"No existe razón alguna para poner a una aseguradora de riesgos del trabajo al margen del régimen de responsabilidad previsto por la Ley de Riesgos de Trabajo , dentro del régimen del Código Civil en cuanto a los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral en la especie, el incendio de una oficina que provocó la muerte del dependiente, cuando se demuestren los presupuestos de dicho régimen, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación cuanto el nexo causal adecuado excluyente o no entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente por parte de la aseguradora de sus deberes legales". (19)

XIV. ART. LA NECESIDAD DE CONTROL Y DENUNCIA DE NO-CUMPLIMIENTO DE LA SEGURIDAD LABORAL DE LA EMPRESA ASEGURADA

Las aseguradoras de riesgos del trabajo antes de concluir el contrato deben verificar las condicionantes del riesgo que comprenderá el seguro y pueden de no verificarse las mismas negarse al seguro.

En el desarrollo del contrato de seguro deben controlar permanentemente que aquellas condiciones no muten y agraven el riesgo en cuyo caso deben denunciar la continuidad del contrato por incumplimiento del tomador y/o asegurado, antes de que acaezca el siniestro.

Estas facultades (antes y durante el contrato de seguro) al no ser ejercitadas implican un consentimiento tácito e impiden eximirse de la cobertura del siniestro (como principio general).

"El solo hecho de que las aseguradoras de riesgos del trabajo no puedan obligar a las empleadoras aseguradas a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedirles que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo, al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos, no conduce a eximirlas general y permanente del régimen de responsabilidad previsto en el Código Civil puesto que dichas entidades tienen la obligación de prevenir los incumplimientos como medio para que estos, y los riesgos que le son inherentes, puedan evitarse, sin que sea propio de las mismas permanecer indiferentes a tales incumplimientos, puesto que la ya citada obligación dedenunciar resulta una de sus funciones preventivas. Es condición inexcusable del empleo que este se preste en condiciones dignas y que se garantice [el estricto cumplimiento de las normas de seguridad], tanto en general como en lo que concierne a las propias de cada actividad, [constituyendo la prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador] el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a la persona humana. La índole primaria, sustancial o primordial dada a la faz preventiva en materia de accidentes y enfermedades del trabajo se impone, fundamentalmente, por su indudable con naturalidad con el principio protectorio enunciado en el art. 14 bis de la CN, según el cual el trabajo en sus diversas formas debe gozar de la protección de las leyes, así como también que estas últimas deben asegurar al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor, a lo que se suma todo lo proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, uno de cuyos más antiguos aspectos de sus estándares internacionales en el campo laboral ha sido el de asegurar que las condiciones de trabajo resulten, a la vez, seguras y saludables" [énfasis]. (20)

XV. CRITERIO DE DETERMINACIÓN DE LA ABUSIVIDAD DE CLÁUSULAS EN CONTRATOS DE SEGURO

El concepto de abusividad de una cláusula está determinado no solo por la posición dominante y la característi ca del contrato de adhesión, sino por el contenido de la misma que procura cercenarle derechos fundamentales a la parte débil del contrato.

En este sentido sostenemos que toda cláusula abusiva no solo cercena derechos a la otra parte sino que garantiza a la aseguradora una sobretasa de ganancia sin justificación (art. 954 CCiv. y art. 37 de la Ley 24.240).

"[La cláusula cuestionada no refleja que en ella se haya insertado una condición abusiva] respecto del asegurado con sustento en la posición predominante de la aseguradora.Es verdad que en los casos de contratos con cláusulas predispuestas cuyo sentido es equívoco y ofrece dificultades para precisar el alcance de las obligaciones asumidas por el predisponente, [en caso de duda debe prevalecer la interpretación que favorezca a quien contrató] con aquel o contra el autor de las cláusulas uniformes. Debe entenderse, sin embargo, que la cláusula no es equívoca toda vez que resulta clara la distinción entre un ámbito totalmente protegido (el de las personas que viajan en el habitáculo diseñado para tal fin en vehículo) y otro excluido (los pasajeros que son transportados, como en el caso, en un lugar diseñado para que vayan mercaderías). En segundo término, no se observa que esa cláusula suponga una construcción contractual predispuesta por la aseguradora para evitar el cumplimiento del cuerpo de las obligaciones asumidas en el contrato. No se advierte nada abusivo en un contrato en el que el asegurador se compromete a responder hasta donde marca la ley y no más allá y no veo que vaya en contra de la conveniencia social que una compañía aseguradora haga saber a su contratante que debe cumplir la Ley de Tránsito , más allá de la responsabilidad que pueda surgir respecto del titular o del guardián de la cosa riesgosa respecto del transportado. Desde luego que eventualmente es posible que personas sean transportadas en ese tipo de lugares pero resulta claro que la actora no ha demostrado que el furgón Renault estuviera preparado mediante asientos y cinturones de seguridad reglamentarios para proteger la integridad de los viajeros" [énfasis]. (21)

XVI. LA FUNCIÓN SOCIAL Y LAS CLÁUSULAS TENDIENTES A EVITAR CONDUCTAS DESAPRENSIVAS DE LOS CONDUCTORES

Determinadas cláusulas no son abusivas por el solo hecho de ser predispuestas, sino que se trata de cláusulas preventivas y punitivas.En el primer sentido intentan generar en el tomador y asegurado determinadas conductas que aumentan el riesgo y se condicen con la obligación genérica de no dañar (CN) y en el segundo, al incumplirse dicha conducta preventiva la cláusula funciona como punitiva caducando la cobertura.

"Para el caso de considerar la 'función social' del contrato de seguro habrá que tener en cuenta también qué cláusulas de este estilo se encuentran enderezadas a evitar la multiplicación de accidentes con el objetivo de restringir -y eventualmente anular- la tendencia de los conductores de vehículos a [llevar a personas transportadas en sitios no diseñados por la industria automotriz]. La cláusula motiva al contratante -y derivativamente a la persona que conduce el automóvil- a no transportar personas en lugares donde deben ir cosas y, secundariamente, al transportado a no ubicarse en un sitio no diseñado para las personas sino para cosas. Los arts. 17 -inc. 9- y 64 -inc. 1- de la Ley 11.430 disponen que será obligatorio el uso de cinturones de seguridad, correajes y cabezales automotores para todos los ocupantes y la cláusula supuestamente abusiva restringe la obligación de la aseguradora para cubrir un riesgo que la misma ley ha considerado" [énfasis]. (22)

"El contrato de seguro que vincula a las partes [excluye] la obligación de responder por el demandado en aquellas situaciones en las cuales el transportado no estaba ubicado en el habitáculo diseñado para pasajeros en el vehículo respectivo.La cláusula Nº 2 del Anexo 2 de las condiciones generales de la póliza que en relación a [los alcances de la cobertura] hacia personas transportadas, la responsabilidad asumida por la aseguradora se extiende a cubrir dentro del límite indemnizatorio por acontecimiento señalado precedentemente, los daños corporales únicamente sufridos por terceras personas transportadas en el habitáculo destinado a tal fin en el vehículo asegurado, siempre que su número no exceda la capacidad indicada en las especificaciones de fábrica o la admitida como máxima para el uso normal del rodado" [énfasis]. (23)

XVII. LA MORA DE LA ASEGURADORA Y EL LUCRO CESANTE. RESARCIMIENTO

Aceptado el siniestro por la aseguradora debe abonar dentro de los parámetros de razonabilidad (de acuerdo su carácter de estándar de profesionalidad) y eficiencia (para el asegurado recomponga su patrimonio).

La mora en la entrega de la reparación que impide al damnificado no solo la recomposición rápida de su patrimonio, sino no le permite generar el lucro cesante, por lo cual debe abonarlo.

"La compañía aseguradora debe resarcir el lucro cesante sufrido por el asegurado, ya que la existencia del daño fue demostrada, por cuanto verificados los faltantes en el automotor siniestrado al momento de su hallazgo, se imponía el reemplazo de aquellos para volverlo a la circulación habitual en el trabajo del accionante, que lo tenía afectado al servicio de transporte de pasajeros tipo remise, y la mora de la aseguradora importó un impedimento para que el actor dispusiera del dinero de la indemnización para reemplazar los faltantes, circunstancia que no fue desvirtuada". (24)

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(1) "Blanes Alba Nora c/ Dante Oscar Carrizo s/ ordinario - cpo. de copias - apelación - recurso de casación", Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sala/Juzgado Civil y Comercial, 17/11/2008, MJJ41587 .

(2) "R. V. I. y otro c/ Sedarqui S.R.L.Restaurante Casimiro y otros", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G, 05/12/2008, MJJ41946 .

(3) "Pérez Montero Marcelo Alberto y otro c/ Siembra Seguros de Vida SA", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, 22/10/2008, MJJ42239 .

(4) "Chalup Emir Nallib c/ CNAS s/ cobro de seguro", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, 12/11/2008, MJJ42061 .

(5) CABALLERO DE AGUIAR - GHERSI, La prescripción, Cáthedra, CABA, 2008.

(6) WEINGARTEN - GHERSI, Visión integral de la nueva Ley del Consumidor, en VÁZQUEZ FERREYRA (dir.), Reforma a la Ley del Consumidor, La Ley.

(7) WEINGARTEN - GHERSI, Código Civil comentado y concordado con jurisprudencia, vol. I, 2ª edición, Nova Tesis, Rosario.

(8) "Veliz Juan Pastor c/ Cherubini Silvia Ester y otros s/ daños y perjuicios", Cámara Civil, Sala A, 18/02/2009, MJJ42325 .

(9) "Schiavone Carlos Antonio c/ Argos Cia. Argentina de Seguros Generales y otra s/ daños y perjuicios", Cámara Civil y Comercial Lomas de Zamora, Sala I, 10/03/2009, MJJ42952 .

(10) "F. R. V. y otro c/ Trillo Walter Daniel y otros s/ daños y perjuicios", Cámara Civil, Sala A, 24/02/2009, MJJ42299 .

(11) Íb.

(12) Íb.

(13) Íb.

(14) GHERSI- WEINGARTEN, Tratado de daño reparable, vol. I, La Ley, 2009.

(15) "Veliz Juan Pastor c/ Cherubini Silvia Ester y otros s/ daños y perjuicios", Cámara Civil, Sala A, 18/02/2009, MJJ42325 .

(16) Íb.

(17) "R. V. I. y otro c/ Sedarqui SRL Restaurante Casimiro y otros" .

(18) "Omega Coop. de Seguros LTDA c/ Deheza SA s/ ordinario", Cámara Comercial, Sala D, 18/12/2008, MJJ16390 .

(19) "Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A.y otro", CSJN, 31/03/2009, MJJ42727 .

(20) Íb.

(21) "González Ricardo Julián Antonio c/ Quintero Humberto Rubén y otro s/ daños y perjuicios", Cámara Civil, Sala E, 07/02/2009, MJJ42864 .

(22) Íb.

(23) Íb.

(24) "Schiavone Carlos Antonio c/ Argos Cía. Argentina de Seguros Generales y otra s/ daños y perjuicios" .

(*) Doctor en Jurisprudencia (USAL). Especialista en Historia de la Economía y Políticas Económicas (UBA, Ciencias Económicas). Ex-Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires. Director del Doctorado en Ciencias Jurídicas (USAL). Co-Director de la Maestría en Derecho Económico (USAL). Director de la Especialización en Derecho de Daños (UNLZ). Co-Director del Programa de Actualización en Derecho Médico (UBA). Co-Director del Programa de Actualización en Derecho de Seguros y Daños (UBA). Profesor titular por concurso, Derecho Civil Parte General, Obligaciones Civiles y Comerciales, Contratos Civiles y Comerciales (UBA). Profesor titular de Economía (UCES). Profesor permanente en Brasil e invitado en Colombia, Perú y Uruguay.