Una ley incompatible con la vida del estado de derecho. Observatorio Legal

Autor: Pregno, Elian
Publicado en: DJ 03/08/2005, 1038 - DJ 2005-2, 1038

SUMARIO: I. La ley 1044 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la intromisión del Estado en la privacidad de los sujetos. - II. Hallazgos conversables y algunas invitaciones.

I. La ley 1044 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la intromisión del Estado en la privacidad de los sujetos

En estas líneas se propone hacer una breve crítica a la ley 1044 (Adla, LXIII-D, 4131) (2) de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; dejando para otra oportunidad críticas a la técnica legislativa, a cuestiones semánticas, y a la labor pretoriana que en la materia ha tenido lugar.

Dicha norma regula el procedimiento a seguir ante situaciones de embarazos con patologías incompatibles con la vida.

Los fundamentos más fuertes esgrimidos en su favor lo constituyen:

a) La profunda angustia en la que podría verse envuelta la madre al tomar conciencia que es portadora de un feto que no podrá vivir fuera del vientre materno, o que morirá a las pocas horas del alumbramiento. Esta circunstancia probablemente le acarreará consecuencias gravosas para su integridad psíquica y estabilidad emocional, poniendo en peligro su salud mental (3).

b) El vacío normativo existente luego que el feto haya alcanzado viabilidad (4), en las situaciones en que éste se encuentre afectado por patologías incompatibles con la vida extrauterina.

Entonces, aceptada la tesis enunciada en el punto a), de que un diagnóstico de estas características reviste tal gravedad para la mujer que pone en peligro su salud psíquica, es que queda habilitada la interrupción del embarazo. Sin embargo, no parece tan claro que pueda aceptarse sin más lo planteado en el punto b), sino precisamente todo lo contrario.

No todas las interrupciones de embarazos son, en todos los casos, encuadrables jurídicamente hablando en la figura penal de aborto (5). Para la configuración de este delito deben reunirse una serie de elementos. Son requisitos materiales del delito de aborto:

1. Mujer encinta y feto vivo;

2. Muerte del producto de la concepción;

3. La muerte debe ser producto de maniobras abortivas.

Lo dicho, no deja dudas que la ley 1044 no puede ser tildada de abortista, pues la muerte del feto se produce a causa de una patología congénita del mismo y no a causa de su expulsión anticipada del claustro materno. De modo que no tiene lugar el tercer requisito enumerado como imprescindible para tener por configurado el delito de aborto. Más aún, el art. 6° de la norma en análisis establece los requisitos que deben cumplimentarse para provocar el adelantamiento del parto. Dice textualmente el inc. c) del citado artículo: "Que el feto haya alcanzado las veinticuatro (24) semanas de edad gestacional, o la mínima edad gestacional en la que se registra viabilidad en fetos intrínseca o potencialmente sanos".

De todas formas, es pertinente aclarar que en el ordenamiento vigente se contemplan supuestos en los que el aborto se haya despenalizado. Se hayan contenidos en el art. 86, inc. 1° y 2°, del Cód. Penal, que recogen el aborto terapéutico y el aborto sentimental, respectivamente.

A los fines de este trabajo, conviene detenerse en el primero de ellos. El aborto terapéutico es la interrupción del embarazo, practicada por un profesional de la salud con el consentimiento de la mujer, para evitar un peligro para la salud o la vida de ésta, si es que no existe alternativa.

Ahora bien, ¿qué se entiende por salud? Lo más atinado parece recurrir a la definición que brinda el organismo especializado en la materia, o sea la Organización Mundial de la Salud, que la define como un completo estado de bienestar bio-psico-social (Almahata, 1978). A todas luces surge que la salud psíquica queda comprendida en dicha definición.

Si, como se dijo precedentemente, la circunstancia de que la mujer sea portadora de un feto afectado por una patología que le impedirá la vida extrauterina, motiva la puesta en peligro de la salud (psíquica), queda habilitado el supuesto de aborto no punible del art. 86, inc. 1°, del Código Penal, sin que sea necesario esperar que el nasciturus alcance viabilidad. Esto significa que ni bien se tiene el diagnóstico de la patología incompatible con la vida que afecta al feto, y acreditada la angustia que envuelve a la madre, al punto tal de afectar su salud, puede practicarse un aborto terapéutico, previo consentimiento de la mujer, el cual no requiere ningún tipo de autorización.

De modo que no se alcanza a divisar cuál ha sido la necesidad de sancionar una ley como la 1044, que parece haberse erigido en una suerte de impedimento para la aplicación del art. 86, inc. 1°, de la ley penal argentina. No se pretende caer en la ingenuidad de desconocer la reticencia exhibida por la jurisprudencia criminal respecto al aborto terapéutico, pero la solución propiciada por los legisladores de la Ciudad refuerza esa tendencia de los magistrados y brinda un argumento más para cristalizar la no-vigencia del supuesto de aborto no punible reseñado. No hay ninguna necesidad de prolongar la gestación hasta que el feto alcance la viabilidad; en este sentido, la norma jurisdiccional en análisis es un retroceso, puesto que en lugar de "echar mano" a las soluciones previstas por la ley, desconoce supuestos de aborto despenalizado, al crear un procedimiento prolongador del embarazo que dilata la aplicación del relegado 86, inc. 1° (logrando el efecto contrario que se proponía mitigar, vgr. la angustia de la madre, comprometedora de su salud mental). Asimismo, por esta razón no es descabellado sostener que se favorece la intromisión del Estado en la esfera privada de los sujetos, en la medida en que instituye un procedimiento para realizar un acto no prohibido (o meramente lícito en terminología iusprivatista). Un verdadero disparate jurídico, que, laberinto legal mediante, le confiere participación al Estado en un acto en el que no tiene por qué tenerla, en flagrante violación al art. 19 de la Constitución Nacional (6).

En resumidas cuentas, la situación se haya resuelta por la legislación vigente, y aquí viene la crítica a la tesis del punto b); o sea, que no hay ninguna laguna normativa.

Los autores del proyecto, fundan la supuesta laguna normativa en que no se haya legislado el período que va desde que el feto alcanza la viabilidad hasta el momento del parto (?). Argumentan que luego de conocido el diagnóstico de la patología congénita del feto, que le impedirá la vida fuera del seno materno, pero antes de la viabilidad se encuentra "la salida" del art. 86, inc. 1°, del Código Penal (o sea el referido aborto terapéutico), pero que luego de la viabilidad existe un vacío legal. De ahí la necesidad de regular el adelantamiento del parto. Esto es más disparatado que lo anterior.

Es verdad que no puede hablarse de aborto terapéutico, debido a que, técnicamente, desde el punto de vista jurídico, adelantar el parto en los términos del art. 6° de la 1044 no es aborto; pero de ningún modo existe laguna normativa. Sencillamente porque adelantar un parto no requiere autorización de ninguna índole. La experiencia médica indica que desde las cesáreas programadas, médico tratante y mujer embarazada acuerdan cuando tendrá lugar el parto, y a ninguno de los dos se les ocurre tramitar algún tipo de pedido de autorización. En buen romance, para hacer una cesárea nadie pide permiso. No tiene ningún sentido, y es inconstitucional, si una norma lo exige, pedir permiso para hacer lo que está permitido.

La decisión de adelantar un parto o no debería permanecer ajena al mundo jurídico y resolverse entre el médico tratante y la paciente. Por eso es que la ley 1044 raya con la inconstitucionalidad, ya que se entromete en la esfera de la privacidad, tutelada expresamente por el art. 19 de la Carta Magna, la cual se halla exenta de la autoridad de los magistrados y sólo reservada a la deidad.

II. Hallazgos conversables y algunas invitaciones

1. No hacía falta una ley, y menos si raya con la inconstitucionalidad

Hubiera sido mucho más apropiado articular un reclamo ante la Defensoría del Pueblo (art. 86 de la Constitución Nacional), y que en virtud de su legitimación procesal éste interpusiera una acción meramente declarativa (art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). De ese modo, se le estaría pidiendo a los jueces que se expidan, y con certeza nos digan qué alcance tiene la expresión "evitar un peligro para la [vida o] salud de la madre" consignada en el art. 86 inc. 1° del Código Penal. Concretamente, si la salud psíquica se encuentra tutelada por el ordenamiento vigente, y si resulta procedente, en caso que se vea afectada, el aborto terapéutico; se les estará preguntando, ni más ni menos, si aceptan el concepto amplio de salud de la OMS, si lo acogen o no como pauta orientadora. Es obvio que los jueces deberán esmerarse para negar su aceptación sin incurrir en pronunciamientos infundados; además, sería un tanto desprolijo, por no decir soberbio, que los abogados contradijeran al organismo citado, que bien puede catalogarse como una especie de asesor natural en la materia.

Resumiendo. La vía idónea hubiese sido el pronunciamiento de los jueces y no una nueva ley (asumiendo el riesgo de que aquéllos nieguen que la salud psíquica se encuentra comprendida en la expresión "evitar un peligro para la [vida o] salud de la madre", y que por eso el aborto terapéutico no es procedente cuando se halla afectada la salud mental; lo cual es muy burdo e irrazonable), la cual bien podría recibir la tacha de inconstitucional (Nota del autor: Ponemos esto a consideración e invitamos a debatirlo).

2. Convite a discutir el alcance del concepto amplio de salud de la OMS.

Al cumplirse veintiséis años de su adopción, sería interesante ensayar algún tipo de demarcación de dicho concepto, el cual es digno de celebrar pero ya podría pensarse en precisarlo. No contar con acuerdos mínimos en torno a la delimitación del concepto, no tener estándares más o menos consensuados sobre qué entendemos por salud, puede transformarse en un factor generador de problemas y dejar de ser un criterio orientador para convertirse en errático y desorientador. Esta no es una crítica para volver al concepto anterior (salud = ausencia de enfermedad), sino una invitación a encontrar puntos de encuentro en la vasta extensión del concepto.

3. Una cuestión espinosa: la competencia para la toma de decisiones.

No está de más preguntarse, si la mujer tiene o no comprometida la facultad de discernir como presupuesto de un consentimiento válido. Si se alega que se halla inmersa en una gran angustia, generadora de una situación tan insostenible que afecta la salud psíquica y por eso se postula la pertinencia del aborto terapéutico, hay que evaluar su competencia para consentir tal práctica. Sobre todo, si se tiene en cuenta que el consentimiento que debe prestar la madre es, en este caso, insustituible. Más claramente, si es grave la afectación a la salud mental, ¿cómo se compatibiliza este argumento con la necesidad de que la mujer consienta personalmente la práctica, tal como lo exige el ordenamiento jurídico vigente? Quede despejado, "en principio", que conserva plenamente la capacidad en términos legales (sólo una sentencia de interdicción recaída en un juicio de insana declararía, eventualmente, la incapacidad); de igual manera tampoco pierde la autonomía, si se tiene en cuenta su carácter de "sujeto moral autónomo" (aún a riesgo de incurrir en posturas principialistas y desencarnadas, por eso la bastardilla y las comillas de "en principio" y "sujeto moral autónomo").

El problema es con la competencia para la toma de decisiones (esto se relaciona con los problemas aludidos en el punto anterior respecto del concepto de salud) ante la supuesta afectación de la salud psíquica. Y no es esta una presunción, sino que necesariamente debe verificarse esa situación para que la interrupción del embarazo sea no punible en virtud del aborto terapéutico (Nota del autor: Ponemos esto a consideración e invitamos a debatirlo. Sugerimos: a) Incluir un tercer inciso al actual art. 86 del Código Penal, que habilite un nuevo caso de aborto no punible: la interrupción de los embarazos incompatibles con la vida extrauterina del feto. De este modo, al darle entidad propia al supuesto, no será necesario incluirlo en el inc. 1° que regula el aborto terapéutico, y así se evitará la contradicción de sostener, por un lado, la grave afectación a la salud mental y, por el otro, el perfecto discernimiento requerido para consentir la práctica. Es verdad que esta discusión podría quedar zanjada desde el momento en que el art. 86, inc. 1°, habla de "peligro", lo cual se emparenta más con la idea de amenaza que de daño efectivo; pero igualmente, preferimos incorporar un nuevo supuesto de despenalización del aborto, para no ingresar al problema desde la afectación de la salud psíquica. Si bien es cierto que la iniciativa popular está vedada para la presentación de proyectos de ley en materia penal -art. 39 de la Constitución Nacional-, nada obsta a que, previo consenso de expertos, se acerque la sugerencia a la Cámara Baja. b) Proponemos incorporar, como requisito de la interrupción, haber consultado al Comité de Bioética (COB) de la institución. Esta intervención del COB permitirá ir resignificando su rol en la comunidad hospitalaria y la sociedad toda).

(1)(1)Vid. nuestro trabajo "Hombre, Genética y Derecho", publicado en el portal de la Asociación de Abogados de Buenos Aires: www.aaba.org.ar
(2) Sancionada el 26 de junio de 2003 y publicada en el Boletín Oficial de la Ciudad el 21 de julio del corriente año.
(3) No somos idóneos, en razón de no ser nuestra disciplina, como para expedirnos en torno a qué tan gravosa es una comunicación de estas características para la psique de la mujer y qué repercusiones acarrea para su integridad psíquica y estabilidad emocional (aprovechamos la ocasión para remitirlo con una atenta nota de envío a los profesionales de la salud mental); simplemente podemos decir, desde el sentido común, que resulta altamente contradictorio convivir entre augurios de vida y sentimientos de muerte; que es ampliamente notoria la paradoja de transitar la dulce espera como quien aguarda inquieto frente a la puerta de una terapia intensiva el deceso del ser querido; que tejer escarpines, pintar la habitación y elegir el nombre no tienen cabida en este caso. Intuitivamente diríamos que es una situación que bien puede adjetivarse como límite, y que la angustia es su nota distintiva.
(4) El art. 2° de la ley 1044 entiende por feto inviable a aquel que "padece una patología incompatible con la vida cuando presenta gravísimas malformaciones, irreversibles e incurables, que producirán su muerte intraútero o a las pocas horas de nacer".
(5) Libro II, Título I, Capítulo I, arts. 86 a 88 del Cód. Penal de la Nación.
(6) Art. 19: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".