04 abril 2008

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03 abril 2008

El tercero adquirente de un inmueble embargado

Voces: ANOTACIÓN REGISTRAL - ANOTACIÓN PREVENTIVA - MEDIDAS CAUTELARES - EMBARGO - COMPRAVENTA INMOBILIARIA - ANOTACIÓN DE EMBARGO - LEVANTAMIENTO DE EMBARGO - TERCERO ADQUIRENTE DE BUENA FE -

Partes: Yunes René Farid c/ Yarema José Hernán y otro s/ ejecutivo - recurso de casación

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba Sala: civil y comercial

FECHA: 22/2/2008

Cita: MJJ20634

El tercero adquirente de un inmueble embargado responde sólo por el monto publicitado al momento de la compra, resultando intrascendentes las ampliaciones de embargo posteriores aunque hayan logrado ser inscriptas en el Registro.

Sumario

1.- Corresponde revocar el auto impugnado que estableció que el monto del embargo no se limita a la suma publicitada, sino al crédito en toda su extensión, por resulta inasequible interpretar que la adquisición de un bien embargado incluya al redimensionamiento del crédito con posterioridad a la venta, pues ello importa la obstrucción al derecho de comprar ejercido honestamente y, de alguna manera, discrimina al derecho del adquirente, al prejuzgar su mala fe sin elementos aptos siquiera para presumirla.

2.- No luce razonable que el tercero de buena fe interesado en la adquisión del bien embargado, no tenga la posibilidad de conocer con certeza el precio total que debe pagar al momento de la compra; incluyendo, claro está, el plus que en ese costo corresponda al valor del gravamen. La real intención de comprar una cosa no debe sufrir cortapisas que la obstaculicen y, sin dudas, ese sería el efecto si se impidiera al comprador saber el precio de lo que pretende adquirir en el instante preciso en el que desea realizar la operación.

3.- Si bien es cierto que el embargo procura garantizar el buen fin del proceso, evitando que la resolución que se dicte transmute en una mera expresión de deseo de imposible ejecución, ello no implica que la traba de la cautelar paralice los efectos que la libre circulación de riqueza genere con relación al bien sujeto a gravamen. En efecto, en principio, la consecuencia de la medida precautoria, limita al titular del dominio para venderlo, cederlo o gravarlo, sin embargo, se ha considerado que los arts. 1174 y 1179 , CCiv., permiten la enajenación de los bienes embargados, a condición de que se declare la existencia del embargo, pues en este caso los derechos del acreedor no sufren perjuicio, dado que el embargo recae eventualmente sobre el precio de venta.

4.- Es cierto que la confrontación de la expresión matemática final de la condena, con el monto del embargo al momento de la adquisición, pueda generar cierto sentimiento de iniquidad ante la frustración del cobro de parte del valor económico de lo mandado a pagar. Sin embargo, esa sensación desaparece si nos situamos en el instante mismo de la compra; momento éste, en el que el monto del embargo coincidía con el crédito reclamado, salvo negligencia imputable al embargante por no haber realizado las pertinentes ampliaciones de embargo con antelación a ese tiempo.

5.- La enajenación de un inmueble embargado, en el que se pacte que el comprador se hará cargo del pago del monto del gravamen, sujetando esta prestación a las resultas del juicio, no significa el acuerdo de un precio reajustable conforme a las vicisitudes que experimente el crédito a lo largo del juicio, sino sólo que al precio de la venta deberá agregarse el pago del monto del embargo que pesa sobre el inmueble al momento en que se efectúa la compra, situación esta que solo es verificable consultando la inscripción registral.

6.- No hay adquisición de un mejor derecho por el hecho de que el tercero adquirente se haga cargo del monto del embargo que figura inscripto para obtener el levantamiento de la cautelar, sino solo el cumplimiento, por parte del sucesor singular, de la obligación que pesaba sobre el transmitente al momento del negocio, en los términos del art. 3266 , CCiv..

7.- El monto que debe tener en cuenta el tercer adquirente del inmueble a los fines del levantamiento de la cautelar, es el que resulte del informe registral al tiempo de la compra, sin que puedan afectarlo las ampliaciones posteriores del mismo embargo.

8.- Aún cuando el embargo procura garantizar el buen fin del proceso, el mismo no impide la venta o cesión del inmueble, a condición de que se declare la existencia del embargo, pues en este caso los derechos del acreedor no sufren perjuicio, dado que el embargo recae eventualmente sobre el precio de venta

9.- Se admite la traba de nuevos embargos sobre el mismo bien de propiedad del deudor, en función de las expectativas de otros acreedores de cobrar su crédito del eventual remanente que resulte de la subasta promovida por el primer ejecutante, o en virtud de la probable desestimación jurisdiccional del crédito garantizado por el embargo anterior.
Fallo

Córdoba, 22 de febrero dos mil ocho.

VISTO:-

El recurso de casación deducido por la Sra. Graciela Inés Lorenzoni –con el patrocinio letrado del Dr. Jorge El Hay-, en autos "YUNES RENÉ FARID C/ YAREMA JOSÉ HERNÁN Y OTRO – EJECUTIVO - RECURSO DE CASACIÓN (Expte. Y-01-05)", fundado en los incs. 3° y 4º, art. 383 , CPCC, contra el Auto Interlocutorio número cuatrocientos ochenta y dos de fecha siete de octubre de dos mil cuatro, dictado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación de esta ciudad, que lo concedió mediante Auto Interlocutorio número treinta y ocho de fecha veinticuatro de febrero de dos mil cinco.

De la impugnación impetrada se corrió traslado a la contraria (art. 386 , CPCC), quien lo evacuó en tiempo (fs. 153/154).-

Elevadas las actuaciones a esta Sede, dictado y firme el decreto de autos (fs. 160), queda la causa en estado de ser resuelta.

Y CONSIDERANDO:-

LOS SEÑORES VOCALES DOCTORES ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h) Y DOMINGO JUAN SESIN, DIJERON:-

I. Al amparo de las hipótesis recursivas previstas en los incs. 3° y 4º del art. 383, CPCC, la impugnante sostiene que el pronunciamiento recaído en autos contradice la doctrina jurisprudencial sentada por esta Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia en las siguientes resoluciones: A.I. N°249, del 26 de septiembre de 2001, in re: "INCIDENTE DE LEVANTAMIENTO DE EMBARGO EN AUTOS: CUERPO DE COPIAS EN CUERPO DE EJECUCIÓN EN AUTOS: “BANCO DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA C/ ACERSIDER S.A.-EJECUTIVO-RECURSO DE CASACIÓN"; A.I. Nº 319 de fecha 18 de Diciembre de 2001, recaído en autos “FISCO DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA C/ LA COSCOROBA S.A. –APREMIO- RECURSO DE CASACIÓN” y A.I. Nº 16, de fecha 21 de Febrero de 2002, dictado en: “BANCO FRANCÉS DEL RÍO DE LA PLATA C/ RICARDO NICOLÁS SABBADIN –EJECUTIVO- RECURSO DIRECTO-”, razón por la cual –a su juicio- corresponde que este Alto Cuerpo ejerza la función uniformadora que le compete.-

La contradicción denunciada se ajusta a determinar si el tercero de buena fe, adquirente de un inmueble que se encontraba embargado, debe responder por el monto nominal del embargo que figura asentado en el Registro de la Propiedad al tiempo de la compra, o si, por el contrario, debe hacerse cargo de las ampliaciones de embargo posteriores que hayan logrado ser inscriptas en el Registro, así como de los intereses y costas del juicio.-

Sostiene la casacionista que el fallo recaído en autos resuelve de manera antagónica un caso análogo al sometido a juzgamiento en los precedentes traídos en confrontación, sindicando como correcta la hermenéutica fijada en éstos últimos.

II. En primer lugar, corresponde precisar la causal casatoria específica por la que se habilita la impugnación. En este sentido, la circunstancia de que la Cámara de Apelaciones haya concedido el recurso de casación fundado en los incs. 3º y 4º del art. 383 CPCC, no impide a este Tribunal declararlo admisible sólo en función del inc. 4º del artículo precitado.-

Esto así, por cuanto las resoluciones invocadas en apoyo del embate extraordinario fueron dictadas por este Alto Cuerpo con la específica finalidad de unificar la jurisprudencia de los tribunales en el ámbito de la Provincia estableciendo la correcta interpretación de la ley (inc. 3º, art. 383 CPCC). De modo que, el verdadero propósito del recurso sub júdice no es tanto superar "ex novo" una divergencia existente en la jurisprudencia, cuanto mantener la unificación que ya fuera establecida anteriormente por el Tribunal de casación.-

III. Precisado ello, corresponde ahora ingresar al análisis de la presentación recursiva.

En tal disposición, no resulta ocioso señalar que la hipótesis de casación intentada requiere, insoslayablemente, de dos condiciones a las que se supedita su habilitación: a) que los supuestos fácticos puestos a consideración de diversos órganos jurisdiccionales, sean análogos y b) que en la sentencia traída en contradicción para fundar la casación, se haya efectuado una interpretación de la ley, dirimente en la solución de la causa, contraria a la sentada en el pronunciamiento recurrido.-

Trasladando las pautas aludidas a la especie, se verifica que –tal como se ha decidido en la Alzada- se encuentran satisfechas las condiciones de admisibilidad exigidas por el rito, desde que –como se explicitará a continuación- el cotejo de lo resuelto en la especie y lo juzgado in re: “BANCO FRANCÉS DEL RÍO DE LA PLATA C/ RICARDO NICOLÁS SABBADIN –EJECUTIVO- RECURSO DIRECTO-” AI Nº 16 del 21/02/02 por esta Sala así lo evidencia.

En efecto, la lectura de los decisorios en pugna, permite aseverar que las cuestiones sometidas a consideración versan sobre bases fácticas similares ya que, en ambos casos, el bien sobre el cual recae un embargo, ha sido adquirido por un tercero ajeno a la causa.

De igual modo, en los dos casos se ordenó una ampliación de embargo que ingresó al Registro de Propiedad con posterioridad a la fecha de adquisición del inmueble por parte del tercero.

También se verifica la concurrencia de la condición de disímil interpretación legal.

Es que en el decisorio en crisis se sustenta la tesis según la cual el tercero adquirente de un inmueble embargado por una suma determinada, no puede liberarse pagando sólo el monto informado al tiempo de la compra por el Registro de la Propiedad Inmueble, sino que considera oponibles al derecho del tercero las posteriores ampliaciones registradas, sin distinguir el tiempo en que las mismas se hayan producido. Vale decir, la Cámara interviniente sostiene que el embargo no se limita a la suma publicitada, antes bien, resguarda el crédito cautelado en toda su extensión, pues -en su entendimiento- la garantía del acreedor es el bien embargado, integralmente y aislado de los otros que componen el patrimonio del deudor.

Tal temperamento no se adecua a la interpretación establecida por este Alto Cuerpo en el precedente referido donde se se sostuvo que el tercero adquirente de un inmueble embargado responde sólo por el monto publicitado al momento de la compra, resultando intrascendentes las ampliaciones de embargo posteriores aunque hayan logrado ser inscriptas en el Registro.-

En virtud de ello es indiscutible que las apreciaciones de derecho que a tal efecto allí se enunciaron son susceptibles de confrontarse con la tesitura asumida en el pronunciamiento impugnado y de autorizar por añadidura la apertura de la competencia de la Sala.-

IV. Controlado el cumplimiento de los recaudos formales que habilitan la función nomofiláctica y avocados al estudio del fondo de la cuestión traída a decisión, se anticipa que el recurso de casación debe ser acogido, pues la decisión adoptada por la Cámara se funda en una interpretación de la ley diversa de la que esta Sala entendió correcta.-

A fin de fundar adecuadamente el fallo que se dicta corresponde transcribir los argumentos sustentadores esenciales del temperamento sentado en el precedente, el que se ratifica mediante el presente pronunciamiento.-

En esa oportunidad se resolvió que “...Si bien es cierto que el embargo procura garantizar el buen fin del proceso, evitando que la resolución que se dicte transmute en una mera expresión de deseo de imposible ejecución, ello no implica que la traba de la cautelar paralice los efectos que la libre circulación de riqueza genere con relación al bien sujeto a gravamen. En efecto, en principio, la consecuencia de la medida precautoria que analizamos, limita al titular del dominio para venderlo, cederlo o gravarlo. Sin embargo, (...) se ha considerado que los arts. 1174 y 1179 , C.C., permiten la enajenación de los bienes embargados, a condición de que se declare la existencia del embargo, pues en este caso los derechos del acreedor no sufren perjuicio, dado que el embargo recae eventualmente sobre el precio de venta. Del mismo modo, se admite la traba de nuevos embargos sobre el mismo bien de propiedad del deudor, en función de las expectativas de otros acreedores de cobrar su crédito del eventual remanente que resulte de la subasta promovida por el primer ejecutante, o en virtud de la probable desestimación jurisdiccional del crédito garantizado por el embargo anterior. Esta interpretación, que por otra parte no ha sido desvirtuada en la opinión jurisprudencial que se trae en contradicción, se sustenta, precisamente, en las necesidades del tráfico jurídico”.

“Ahora bien, admitida la posibilidad de enajenar el bien embargado, y de someterlo a nuevos gravámenes, no cabe la atribución de efectos al primigenio embargo, ‘in abstracto’ del ejercicio de aquellas prerrogativas, sino que, por el contrario, se impone la consideración de reglas aptas para regir la convivencia armónica de los derechos que convergen en la misma cosa, de manera tal que el ejercicio de cada uno de ellos no redunde en un tratamiento discriminatorio de los restantes. En orden al logro de ese fin, no luce razonable que el tercero de buena fe interesado en la adquisición del bien embargado, no tenga la posibilidad de conocer con certeza el precio total que debe pagar al momento de la compra; incluyendo, claro está, el plus que en ese costo corresponda al valor del gravamen. Consideramos que la real intención de comprar una cosa no debe sufrir cortapisas que la obstaculicen; y, sin dudas, ese sería el efecto si se impidiera al comprador saber el precio de lo que pretende adquirir en el instante preciso en el que desea realizar la operación. Es cierto que la confrontación de la expresión matemática final de la condena, con el monto del embargo al momento de la adquisición, pueda generar cierto sentimiento de iniquidad ante la frustración del cobro de parte del valor económico de lo mandado a pagar. Sin embargo, esa sensación desaparece si nos situamos en el instante mismo de la compra; momento éste, en el que el monto del embargo coincidía con el crédito reclamado, salvo negligencia imputable al embargante por no haber realizado las pertinentes ampliaciones de embargo con antelación a ese tiempo. Desde esta perspectiva, entonces, resulta inasequible interpretar que la adquisición de un bien embargado incluya al redimensionamiento del crédito con posterioridad a la venta, pues ello importa la obstrucción al derecho de comprar ejercido honestamente y, de alguna manera, discrimina al derecho del adquirente, al prejuzgar su mala fe sin elementos aptos siquiera para presumirla. Así las cosas, pensamos, y con nosotros gran parte de la doctrina y jurisprudencia (C.S.J.N.: 1995/05/04, JA, 1995-III-78; 1990/08/14, DT, 1991-a, 1003), que la hermenéutica más acertada es la que promueve la circulación de riqueza, teniendo en cuenta que su fluencia dinámica constituye la esencia de la vida comercial y la base del progreso. Las razones apuntadas son las que inspiran al sistema registral de nuestro país, en tanto ha sido diseñado sobre la base de la publicidad registral, como una consecuencia de la necesidad de proteger el tráfico jurídico y facilitar la circulación de riqueza, poniendo al alcance de cualquier interesado la posibilidad de tomar conocimiento de la situación jurídica del bien, su libre disponibilidad o los gravámenes y cargas que sobre él pesan. De este modo, se concreta uno los objetivos del sistema, cual es el logro de la denominada seguridad dinámica o de tráfico, procurando brindar protección a los terceros que se ven involucrados en la circulación de riqueza; entre ellos, los adquirentes, que no deben estar expuestos a la sorpresa de que el bien que se les ha transmitido se encuentre gravado por un valor mayor al que figura inscripto (Cfr. Moisset de Espanés, Publicidad Registral, pág. 19)”.

“De allí la importancia de la inscripción del monto del embargo, y la consideración de ésta, como la única verdad acerca de la limitación o restricción que pesa sobre el bien inscripto, y a la que tendrán que atenerse los terceros mediante los informes y certificaciones que expida el registro (arg. arts. 22, y ss., ley 17.801). De lo expuesto se infiere que la enajenación de un inmueble embargado, en el que se pacte que el comprador se hará cargo del pago del monto del gravamen, sujetando esta prestación a las resultas del juicio, no significa el acuerdo de un precio reajustable conforme a las vicisitudes que experimente el crédito a lo largo del juicio, sino sólo que al precio de la venta deberá agregarse el pago del monto del embargo que pesa sobre el inmueble al momento en que se efectúa la compra. Situación esta que solo es verificable consultando la inscripción registral. La situación jurídica del transmitente que pasa a ocupar el sucesor singular en virtud de la venta, es la que aquél ostentaba a ese tiempo, y no otra posterior; o sea, el derecho de dominio del deudor estaba afectado por embargo cuyo valor económico ascendía a la suma publicitada (salvo negligencia imputable al embargante por no haber realizado las pertinentes ampliaciones de embargo con antelación a ese tiempo), monto éste que es precisamente el que pretende depositar el tercero adquirente para desafectar el inmueble. En definitiva, no hay adquisición de un mejor derecho por el hecho de que el tercero adquirente se haga cargo del monto del embargo que figura inscripto para obtener el levantamiento de la cautelar, sino solo el cumplimiento, por parte del sucesor singular, de la obligación que pesaba sobre el transmitente al momento del negocio, en los términos del art. 3266 , C.C.. Abonando esta conclusión, cabe destacar que el axioma ‘nemo plus juris ad allium transferre poteste, quam ipse habere’, y que ha sido receptado en nuestra ley de fondo por vía del art. 3270 , C.C., ha sido motivo de un estudio particularizado por la doctrina, por considerarlo ‘...un principio general del derecho que exige finos conocimientos jurídicos por la existencia de excepciones o desviaciones y de armonizar entre sí diversos principios generales’ (LLambías, Jorge Joaquín, y Mendez Costa, María Josefa, Código Civil Anotado, Doctrina y Jurisprudencia, T. V - A, Ed. Abeledo Perrot, pág. 29, citando a Guastavino). Siguiendo este orden de ideas, se ha entendido que existen fundamentos económicos (promover la circulación de riqueza), morales (reconocer el derecho ejercido honestamente) y jurídicos que sugieren la protección del tercero frente al texto literal de la norma citada. En cuanto a los dos primeros tipos de fundamentos, ya han sido desarrollados más arriba en la presente resolución; respecto de los últimos (los jurídicos), se ha sostenido que ‘...la apariencia de un derecho, en las relaciones con los terceros, debe producir el mismo efecto que el propio derecho’ (Cfr. Ob. cit., pág. 30). Es obvio que en el caso de autos la apariencia del derecho adquirido por el tercero adquirente se patentiza de manera más que confiable por vía de la publicidad. Luego, no le sería oponible el derecho que se le presenta oculto frente a su conocimiento concreto en virtud de la inscripción registral”.

A ello se añadió: “...el hecho de que el Registro haya inscripto las ampliaciones de embargo posteriores a la venta, no los torna oponibles al tercero adquirente; quien solo debe responder por el monto publicitado al momento mismo de su adquisición, en virtud de las razones brindadas en el precedente de esta Sala transcripto más arriba, que forma parte de la base argumental de la presente resolución...”.-

Sobre la base de este temperamento es de concluir que el monto que debe tener en cuenta el tercer adquirente del inmueble a los fines del levantamiento de la cautelar, es el que resulte del informe registral al tiempo de la compra, sin que puedan afectarlo las ampliaciones posteriores del mismo embargo.

Toda vez que la resolución bajo anatema no se adecua a tal hermenéutica, corresponde que sea casada.

V. No obsta a esta conclusión la alusión del a quo a que, en orden a insistir en la tesitura adoptada, “se han de expresar mayores argumentos” (fs. 110 vta). Es que la serena lectura de los fundamentos vertidos en respaldo del apartamiento de la doctrina de esta Sala sobre el punto, no logran conmover el criterio sentado.

En efecto, los mismos se revelan como meras ampliaciones de aquellos que ya han sido objeto de consideración y refutación por este Alto Cuerpo.

En tal orden de ideas, adviértase que el principal argumento fincado en que el inmueble embargado estaría afectado a la íntegra satisfacción de la deuda reclamada en juicio (con independencia de que siga perteneciendo o no al deudor), ha sido rebatido indicándose que, aún cuando el embargo procura garantizar el buen fin del proceso, el mismo no impide la venta o cesión del inmueble, a condición de que se declare la existencia del embargo, pues en este caso los derechos del acreedor no sufren perjuicio, dado que el embargo recae eventualmente sobre el precio de venta (fs. 120). Además, se destacó que “...del mismo modo, se admite la traba de nuevos embargos sobre el mismo bien de propiedad del deudor, en función de las expectativas de otros acreedores de cobrar su crédito del eventual remanente que resulte de la subasta promovida por el primer ejecutante, o en virtud de la probable desestimación jurisdiccional del crédito garantizado por el embargo anterior” (fs. 120).-

De otro costado, el argumento relativo a que el tercer adquirente sería un sucesor singular del deudor embargado, también fue contemplado y desestimado por este Tribunal en la inteligencia de que “...la situación jurídica del transmitente que pasa a ocupar el sucesor singular en virtud de la venta, es la que aquél ostentaba a ese tiempo, y no otra posterior; o sea, el derecho de dominio del deudor estaba afectado por un embargo cuyo valor económico ascendía a la suma publicitada (salvo negligencia imputable al embargante por no haber realizado las pertinentes ampliaciones de embargo con antelación a ese tiempo), monto éste que es precisamente el que pretende depositar el tercero adquirente para desafectar el inmueble”(fs. 121 vta.).-

Finalmente, la razón concerniente a la buena fe requerible al tercer adquirente también mereció suficiente respuesta en el precedente de este Tribunal Superior de Justicia, habiéndose destacado –en prieta síntesis- que “...no luce razonable que el tercero de buena fe interesado en la adquisión del bien embargado, no tenga la posibilidad de conocer con certeza el precio total que debe pagar al momento de la compra; incluyendo, claro está, el plus que en ese costo corresponda al valor del gravamen (...) la real intención de comprar una cosa no debe sufrir cortapisas que la obstaculicen; y, sin dudas, ese sería el efecto si se impidiera al comprador saber el precio de lo que pretende adquirir en el instante preciso en el que desea realizar la operación”(fs. 120,120 vta.). A ello se añadió “...desde esta perspectiva, entonces, resulta inasequible interpretar que la adquisición de un bien embargado incluya al redimensionamiento del crédito con posterioridad a la venta, pues ello importa la obstrucción al derecho de comprar ejercido honestamente y, de alguna manera, discrimina al derecho del adquirente, al prejuzgar su mala fe sin elementos aptos siquiera para presumirla” (fs. 120 vta.).-

VI. La admisión del recurso fundado en la contradicción con la resolución recaída en in re “BANCO FRANCÉS DEL RÍO DE LA PLATA C/ RICARDO NICOLÁS SABBADIN –EJECUTIVO- RECURSO DIRECTO-” (A.I. Nº 16 del 21/02/02), y la consecuente revocación dispuesta, torna abstracto el análisis de los restantes precedentes acompañados como antagónicos.

VII. Las costas de la sede extraordinaria se imponen por el orden causado, atento a la jurisprudencia divergente (CPCC, arts. 130 y 133 ).

No regular honorarios a los letrados intervinientes (ley 8226, art.25).-

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS FRANCISCO GARCÍA ALLOCCO DIJO:

I. Respecto de los efectos del embargo frente al tercer adquirente de la cosa embargada la doctrina y la jurisprudencia no son pacíficas.-

Por el contrario, aún cuando hoy se admite sin discusión la enajenabilidad del bien embargado, existen sustanciales discrepancias en orden a los efectos de la cautela frente al adquirente del bien raíz, y –más específicamente- desacuerdo en orden a si el tercero puede o no obtener la liberación del bien mediante el depósito de una suma dineraria y, en tal caso, cuál es el monto a depositar.

Así, para una tesis –que es la sustentada en el fallo en crisis- el adquirente de una cosa registrable, embargada por monto determinado, para obtener el levantamiento de la medida cautelar, no puede liberarse pagando sólo el monto inscripto; sino que responde también: por la desvalorización monetaria si correspondiere, por los intereses, por las costas, por las sucesivas ampliaciones y por las demás consecuencias del juicio. Esta es la solución propugnada por las Cámaras Nacionales Civiles, en el fallo plenario recaído en autos: "Czertok, Oscar y otro c. Asistencia Médica Personalizada S.A. y otro" (23/08/2001, LA LEY, 2001-E, 655) y la asumida por prestigiosa doctrina (ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Doctrina Judicial. Solución de casos, T. 3, Ed. Alveroni, 2000, p. 266 y sigtes.; LLAMBIAS, Jorge J, Tratado de Derecho Civil –Obligaciones, Tomo II-B, pág. 218 n° 1487).

En la antípoda, la otra posición considera que el adquirente de un bien embargado que toma a su cargo el gravamen que consta en un registro público sólo responde por el valor nominal del mismo que resulta del informe registral. Esta fue la doctrina asumida por el fallo plenario de las Cámaras Civiles de Córdoba (C.Civ. y Com. de Cba., Plenario N° 13 de fecha 08/07/1982, en autos: “Zabala Hugo C. c. Erio S. Moretto –Ordinario”, Bol. Jud. de Cba., T XXVII, Vol. 1, enero de 1983, p. 11) y es la que desde antaño mantiene este Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (por ejemplo en el fallo traído en contradicción). Por lo demás, adhieren a esta corriente de pensamiento no menos prestigiosos autores tales como Moisset de Espanés, (MOISSET de ESPANÉS, Luis, su voto como miembro de este Tribunal, en autos "Cuello, Inés E. c. Moisés, Oscar", en LLCba. 1996-690) o Andorno (ANDORNO, Luis O.; Quantum de la deuda que asume el adquirente de un inmueble embargado, JA 2001-IV- 104).-

II. El breve repaso de las dos posturas dicotómicas que se erigen sobre la cuestión planteada, resulta por demás demostrativo de la complejidad que la temática sometida a juzgamiento presenta.-

Los argumentos vertidos en sustento de sendas posiciones resultan todos ellos de peso y sustentados en el derecho positivo vigente. Por lo demás, lo cierto es que las dos tesis presentan puntos débiles y, potencialmente, pueden generar efectos jurídicos indeseados, tales como la paralización del tráfico de bienes (la tesis amplia) o la eventual afectación a la seguridad jurídica y propensión de maniobras evasivas reñidas con la buena fe y moralidad (la tesis restringida).-

En función de ello, debo reconocer que -en lo personal- siempre he sido cauteloso a la hora de asumir una posición a ultranza sobre la temática discutida, considerando que sobre el punto no puede sustentarse una regla general y abstracta sino que la solución dependerá de la valoración prudencial de las particulares circunstancias concretas que tipifican cada caso sometido a juzgamiento.

III. No obstante ello, atendiendo a la naturaleza de la causal recursiva por la cual se ha habilitado la limitada competencia de esta Sala (art. 383 inc. 4º del CPCC) y a las especiales y particulares características fácticas del sub júdice, estoy convencido de que la hermenéutica propugnada por los Sres. Vocales que me han precedido aparece –a más de ajustada derecho- como la solución más justa, por ello adhiero a la misma.

Me explico.-

La demanda ejecutiva glosada a fs. 4 tiene por objeto el cobro de la suma dineraria adeudada en virtud de dos cheques que habrían sido “rechazados por el Banco girado”. Es en función de tal importe que se ordena la traba del embargo que ahora nos ocupa con fecha 15/08/00 (fs. 7), medida cautelar que es efectivamente trabada con fecha 24/08/99 (nota de registración en b-5 y b-8).-

El inmueble embargado es adquirido por la Sra. Lorenzoni mediante escritura de fecha 12/10/00 (Escr. Nº 158 “A). Por lo demás, el certificado notarial de venta (que bloqueó el dominio y fue utilizado para realizar la venta) lleva fecha del 28/09/00.

Luego de iniciada la acción, el actor -en distintas oportunidades- amplia sucesivamente la demanda, solicitando la correspondiente ampliación de la cautelar trabada. Sin embargo tales ampliaciones son todas posteriores a la adquisición (vide fs. 8/9, 28, 33 y 34).

Pero, además del factor temporal apuntado, se verifica en la especie otra circunstancia especial que la tipifica y torna al caso en una situación individual particular.-

Aludo al hecho de que la totalidad de las ampliaciones de demanda no obedecieron al vencimiento de un nuevo plazo de la misma obligación originariamente reclamada, ni al incremento de la deuda en función de los mismos e idénticos títulos base de la acción.-

Por el contrario, tal como dan cuenta las presentaciones de fs. 8/9, 28, 33 y 34 las ampliaciones respondían al presunto nuevo rechazo de cheques distintos a los primigeniamente denunciados, de modo tal que –en rigor- se trataron de nuevas demandas especiales con sustento en documentos autónomos a los inicialmente demandados.

Frente a ello, pretender que la responsabilidad del tercer adquirente se extienda también a cubrir los nuevos importes resulta improcedente. Admitir una solución como la pretendida llevaría al absurdo de admitir que un embargo trabado por un acreedor podría proyectarse para garantizar todas las obligaciones que contra el embargado tuviera, aún incluso en distintos juicios.

Por lo demás, no resulta ocioso destacar que en el sub lite no se ha alegado –ni mucho menos demostrado- que al momento de acaecer la adquisición del inmueble, el monto cautelar registrado (integrado por el importe de la deuda reclamada con más el 30% en concepto de intereses y costas) no resultara suficiente para cubrir, a esa época, la totalidad de las contingencias del litigio.

IV. Por lo tanto, en este caso concreto, coincido con la solución propugnada por los Dres. Andruet y Sesín en orden a que la tercer adquirente de la cosa inmueble embargada responde sólo por el monto cautelar publicitado al momento de la compra.-

Por ello, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala Civil y Comercial,

SE RESUELVE:

I. Acoger el recurso de casación impetrado al amparo de la causal prevista en el inc. 4º del art. 383, CPCC y en su mérito, revocar el Auto Interlocutorio impugnado.-

II. Reenviar la causa a la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial que sigue en Nominación a la de origen, a fin de que emita nuevo juzgamiento, con arreglo a la doctrina impuesta en el presente pronunciamiento.

III. Imponer las costas devengadas en la instancia extraordinaria, por el orden causado.

IV. No regular honorarios a los letrados actuantes (art.25 , Ley 8226).

Protocolícese e incorpórese copia.

FDO. ANDRUET. SESIN. GARCIA ALLOCCO

Las tareas actuales del derecho privado

Voces : DERECHO PRIVADO ~ DOCTORADO ~ UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES ~ FACULTAD DE DERECHO ~ HOMENAJE

Título: Las tareas actuales del derecho privado

Autor: Alpa, Guido

Publicado en: LA LEY 04/04/2008, 1

SUMARIO: I. Algunas precisiones terminológicas y conceptuales. - II. Relatividad de los componentes del derecho privado. - III. Las tareas del derecho privado, hoy. - IV. Cursos y recursos de la historia. - V. Un futuro abierto sostenido por una tradición consolidada.

I. Algunas precisiones terminológicas y conceptuales

La fórmula tareas del derecho privado fue utilizada hace algunos años no de forma plural, sino singular, por un estudioso alemán, Lwdwig Raiser, en la compilación de sus ensayos sobre el derecho privado y el derecho de la Economía, escritos durante treinta años, desde la segunda posguerra hasta 1977 (1). Raiser vivió años trágicos, asistió primero, a la destrucción del ordenamiento jurídico a raíz del efecto del "doble estado" creado por los juristas cercanos al régimen totalitario (2), posteriormente a la destrucción de su país y, finalmente, participó en la reconstrucción, incluso, de la moral alemana. En sus páginas se respira un aire de libertad, un himno a la Constitución democrática que (como la Constitución italiana) se centra en los valores de la persona y mide esta dimensión del derecho con el comportamiento cultural y práctico de los juristas, con el fin de verificar si éste está en línea con las directivas de la Constitución y con las expectativas de los ciudadanos. Autoritarismo, conservadorismo, formalismo, son las críticas que usualmente se formulan en contra de los juristas. Raiser afirma que dichas críticas encontraban fundamento en tiempos ya pasados y que, incluso hoy, lamentablemente, están obstinadamente radicadas en el sentimiento común que, a su vez, reconoce a los juristas una especie de unidad partícipe de la conciencia colectiva. Pero hoy los juristas no merecen tal consideración negativa, puesto que han asumido una mayor conciencia de las expectativas de los ciudadanos, de los valores de la Constitución, en particular del principio de igualdad y de la unidad del sistema jurídico, al punto de promover la aplicación de los valores constitucionales, como precisamente el principio de igualdad, incluso en las relaciones entre particulares. La responsabilidad del jurista, que Raiser extiende a la tarea del derecho privado , consiste en asegurar la permanencia, en el interior de este corpus normativo, de las ideas de libertad, autodeterminación y responsabilidad del privado.

Una tarea que Raiser asigna no sólo al jurista, sino al derecho privado, es la siguiente: para que esta rama del derecho tenga futuro es necesario que se ponga al servicio de la defensa de las libertades y de la autonomía del particular en el contexto de la colectividad en la cual éste vive y opera. Es una tarea de garantía y de responsabilidad, de salvaguardia de los valores fundamentales (tarea, por lo tanto, compartida con el derecho público, siempre que se quiera mantener con vida esta antigua distinción, pero no encomendada exclusivamente a éste) y de afirmación de la igualdad, tanto en las relaciones endofamiliares, como en las relaciones económicas y en las relaciones con la administración pública. Es una tarea "ética", además de política y técnica.

Hablar de "tarea" es, entonces, mucho más comprometedor que hablar de "objetivos" del derecho privado, o de "política" del derecho privado, o de "filosofía" del derecho privado. Las finalidades son los objetivos inmediatos, los resultados que el legislador pretende lograr mediante la imposición de una regla o de un complejo de reglas; la política del derecho (y entonces del derecho privado) representa el conjunto de valores sobre los cuales el derecho reposa y que, a su vez, el legislador persigue mediante su actividad y el intérprete, por su parte, realiza al momento de asignar el significado a las disposiciones introducidas por el legislador; la filosofía del derecho (y entonces la filosofía del derecho privado) es el complejo de categorías lógicas y de experiencia que el derecho utiliza para realizar sus propias finalidades (3). Objetivos, política, filosofía difieren de las tareas: las tareas están en la base de la acción, son el motor del actuar y, entonces, están estrechamente conectadas con la conciencia del papel del jurista y del derecho, y con la respectiva responsabilidad.

Hablar de la "tarea" de una rama del derecho, de un complejo de reglas, de, si se quiere, un sistema de reglas, significa la objetivación de dicha función y de dicha responsabilidad, atribuyendo, no al intérprete, sino a su objeto, es decir, a la regla en sí y por sí considerada, un "deber" a cumplir. Se trata de una forma alegórica de hablar, puesto que las reglas, objetivamente consideradas, son una realidad externa al actuar del intérprete, dependen de la voluntad del legislador, del juez, del científico del derecho; las reglas son mudas e inertes (4), y corresponde al intérprete darles vida; la tarea del derecho, y entonces del derecho privado, es una tarea translativa, puesto que compete esencialmente al jurista. Sin embargo, es una cómoda convención lingüística y conceptual atribuir al derecho y, entonces, al derecho privado, finalidades, resultados y, con mayor gravedad, obligaciones de garantía y de responsabilidad.

Pero entonces, ¿de cuáles tareas se debe ocupar, qué tareas debe asumir el derecho privado? Alguien podría pensar que todo esto sea un juego de palabras. Sin embargo, además del hecho de que con las palabras "se hacen cosas" (5), si se habla de tareas por asignar, o tareas que, una vez asignadas, deben ser desarrolladas por el derecho privado, se quiere decir que el derecho privado no puede seguir siendo considerado como un derecho egoísta destinado a tutelar sólo intereses individuales; si en la concepción del "derecho" se incluye una tarea y, en consecuencia, una obligación, una responsabilidad (6), precisamente se quiere decir que el interés privado debe ser armonizado no sólo con los otros intereses privados, sino también, con el interés de la colectividad. Para hacer esto es necesario disponer de una escala de valores. Pues bien, esta carta se encuentra en las constituciones y, hoy, en Europa, en dos cartas de derechos: la Carta Europea de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, suscrita en Roma en 1950, y la Carta Europea de los derechos fundamentales, suscrita en Niza en el 2000 y posteriormente confirmada en Estrasburgo en septiembre de 2007.

II. Relatividad de los componentes del derecho privado

Antes de hablar del significado de las "tareas" del derecho privado se habría tenido que hablar del significado del derecho privado, si bien ante una comunidad de juristas este término es suficientemente claro y no exige una puntual ilustración. Sin embargo, también es cierto que este significado es relativo, cambia histórica y geográficamente. También es cierto que los dos conceptos están conectados puesto que, de una parte, no se puede asignar tareas al derecho privado que correspondan a otras áreas del derecho y, de otra parte, no se puede asignar tareas (de naturaleza moral o teleológica) a reglas que se entiendan referidas exclusivamente a la tutela de intereses de naturaleza predominantemente patrimonial. En este sentido, también el significado de las "tareas" es relativo, porque cambia histórica y geográficamente.

Para documentar este aspecto y sin remontarse mucho en el tiempo, es suficiente mencionar con brevedad y grandes simplificaciones los diferentes modelos desde el siglo XIX hasta hoy.

La codificación napoleónica y, entonces, la escuela de la exégesis, individualizan, entre las tareas del derecho privado, esencialmente la tutela de la propiedad. Todo el Code Civil, como sabemos, gira en torno a la propiedad y por ende a la tutela de los derechos del propietario. Las celebraciones del bicentenario del Code civil y del Code de Commerce resaltaron, con plena conciencia, esta finalidad. Sólo un código burgués como aquel diseñado por Napoleón podía asegurar a la clase detentadora del poder la tranquilidad de ejercitar el derecho fundamental sobre el cual reposa el "contrato social" y las instituciones como la familia y el patrimonio, que se transmite mediante las reglas de la sucesión o mediante el contrato; sólo un código que tutelase los intereses de los comerciantes podía garantizar el crédito y, en consecuencia, la estabilidad del mercado. Por el contrario, en Alemania, dividida en más de cuatrocientos Estados, la ausencia de una autoridad central impedía confiar en un código unitario, haciéndose necesaria una construcción geométrica y sistemática que cumpliese esta función. La escuela histórica, con su máximo representante, Friedrich Carl von Savigny, asignó al Derecho, en particular al Derecho Privado, la tarea de reflejar el "espíritu del pueblo" y a los juristas la tarea de traducir en realidad viviente las relaciones entre los hombres; tarea que fue perfeccionada en modo admirable por G. F. Puchta y, posteriormente, por la pandectística, por mérito de Bernardo Windscheid (7).

Pero esta tarea, que generó una separación entre el mundo del derecho y el mundo de la realidad concreta, fue corregida a finales del siglo XIX por juristas atentos a las necesidades de la vida social y económica. Socialistas, evolucionistas, liberales, crearon un modo alternativo para concebir el derecho privado, concepción que, por cierto, no se prolongó mucho tiempo en Italia a raíz, tanto de la llegada de la primera guerra mundial, como por la consolidación, inmediatamente posterior, del régimen totalitario.

De esta forma, al Derecho se le asignaron diversas tareas, todas coexistentes y en conflicto. Quien quería, por medio del Derecho Privado, proteger a las clases débiles, a los trabajadores, a los menos habientes, exaltaba el principio de igualdad, la exigencia de satisfacer las necesidades vitales (que, en aquella época, se limitaban a la simple supervivencia, apenas digna); quien quería hacer prevalecer el statu quo se refugiaba en el dogmatismo y en el formalismo abstracto.

El austríaco Anton Menger y los italianos Enrico Bruni y Giovanni Salvioli son identificados, precisamente a finales del siglo XIX, por haber buscado una penetración de ideas humanitarias en el derecho privado del momento. "Ya entró en la conciencia jurídica universal —afirmaba con cierta dosis de ingenuidad Enrico Bruni— el convencimiento según el cual el principio de igualdad de todos frente a la ley y el consecuente de la libertad contractual sean puras y simples ficciones jurídicas que no responden a la realidad de los hechos. De esto deriva la tendencia innegable de varios legisladores a conciliar, mediante reformas meditadas, la figura jurídica de los contratos con las efectivas condiciones sociales, imponiendo límites racionales a la abstracta libertad contractual y disciplinando con normas especiales y precisas las relaciones convencionales que en un tiempo no tenían importancia y, por tal motivo, eran descuidadas por la legislación civil, pero que ahora se ponen en primera línea debido a los altos y extendidos intereses que comportan" (8).

Sin embargo, la dogmática prevaleció en ese momento. Y el mismo Pietro Cogliolo, por cierto sensible a los aspectos metajurídicos de las problemáticas relativas del derecho privado, tenía el cuidado de señalar que "cuando hoy se dice que el método del actual derecho civil debe dejar de ser comentario y volverse sistemático, abandonar la imitación francesa y acercarse al método alemán del tratado, no se quiere señalar más que la necesidad de encontrar, precisar y formular los principios del iure privado, coordinarlos entre ellos y resumir en éstos las variadas y numerosas normas jurídicas. Con esto no se niega que en algunas partes se deba examinar las necesidades reales del pueblo y proveerlas con sabias reformas; y mucho menos se niega que en la legislación así llamada social (de la cual hay tanta necesidad) se deba dejar a un lado los conceptos del derecho privado e inspirarse a las necesidades de un pueblo moderno; esto no se niega, pero se dice que cuando se trata de puro derecho civil privado, entonces se trata de relaciones de hecho iguales a las de muchos siglos atrás y que por ello es pueril examinar las necesidades económicas y sociales cuando esto ya se ha hecho en otros tiempos y que, ahora, el organismo del derecho civil en sus partes meramente privadas es tan complejo y completo que a nosotros nos queda la precisa tarea de estudiar y fijar el sistema" (9).

Pero el carácter unitario y compacto de la noción de derecho privado, así como el carácter unívoco de sus tareas (dirimir en modo técnico, sobre la base de una arquitectura geométrica de conceptos y principios, los conflictos entre privados) se habían despedazado.

A principios del siglo XIX, en Francia con René Demogue y posteriormente con François Gény y en Italia con Icilio Vanni, eran múltiples las tareas del derecho privado. Demogue habla de un derecho individualista codificado por Napoleón que debe confrontarse con la interdependencia de los individuos (10); Gény exalta la creatividad del intérprete. Una posición intermedia ocupa Icilio Vanni, quien predica (con la aplicación de las teorías evolucionistas) una armonización entre la concepción individual y la concepción comunitaria del derecho. "(...) La propiedad —él escribía durante el mismo período— también debe ser coordinada y subordinada a los fines sociales. Y no sólo. También debe ser regulada de tal manera que sirva y se dirija a altos fines de cultura (...). Incluso en el contrato se combinan las exigencias de cooperación social, que se fundamenta en la seguridad de las expectativas, y la exigencia individual que la rescisión arbitraria del contrato no genere la lesión de un bien jurídico. El doble objetivo se manifiesta también en los límites impuestos a la libertad del contrato; límites que se justifican no sólo por la exigencia de asegurar la efectiva libertad de los contratantes, sino también por razones sociales, de moralidad, de orden público, etc." (11).

También la legislación de guerra rompió los esquemas que sirvieron como apoyo para los formalistas, reconstruyendo un derecho romano-civil adaptado a la sociedad de entonces, pero que, sin embargo, se reveló incapaz de absolver las tareas que las nuevas categorías sociales, las nuevas relaciones económicas, postulaban con fuerza.

Pero no siempre el dogmatismo y el formalismo han estado conectados con una concepción aséptica y meramente técnica del derecho. Contrapuesta a la concepción "pura" del derecho —de Kelseniana memoria— ya a principios de los años cuarenta un gran jurista, Piero Calamandrei (que se convertiría posteriormente en el primer Presidente del Consiglio Nazionale Forense con la llegada de la República democrática), advertía que no sólo (...) está dirigida a objetivos prácticos, es decir, políticos, la obra del legislador que con su dictar de leyes busca imponer a la sociedad un cierto orden correspondiente con su voluntad, sino es también esencialmente práctica y, por lo tanto, política, la actividad de quien transforma en concretos actos de voluntad las sugerencias y las directivas contenidas en las normas abstractas establecidas por el legislador: se trate del particular que para la satisfacción de su propio interés individual estimula la intervención de la autoridad establecida para la tutela del derecho, o del juez que con su sentencia pone, en el lugar de la inerte y abstracta hipótesis de la ley, una voluntad concreta dirigida a modificar prácticamente la realidad o, más general, del jurista, cuya labor nunca se limita a un proceso meramente cognoscitivo y teórico, sino constituye también un acto práctico con el cual contribuye a la creación de la ley del caso concreto y, de tal forma, contribuye a la modificación y al progreso del derecho. (...) Importa, sí, tener en el Estado leyes justas. Sin embargo, a menudo, en la realidad social, los particulares no están en la capacidad de estimar si, y por qué, las leyes que los regulan son justas, no están en capacidad de apreciar en su equilibrio los elementos políticos que ha tenido que tener en cuenta el legislador cuando estableció el derecho. Más que a la justicia de las leyes, los particulares son sensibles a la justicia en su aplicación: están dispuestos a acatar una ley, incluso cuando sea dura, siempre y cuando se convenzan de que ésta, en las mismas circunstancias, será dura de la misma manera con todos los demás, sin evasiones y sin titubear. (...) Esta es la alegría y la fe del jurista: llevar al pensamiento de los hombres, y especialmente a la creencia de la gente pobre, la sensación que la igualdad de todos los ciudadanos frente a la ley no es una broma a la que los jueces dan la espalda, sino una realidad que vive y se consolida, por encima de toda prepotencia y de todo despotismo; dar al inerme que quiere vivir en laboriosa paz la certeza de sus deberes y, con ella, la seguridad de que alrededor de su núcleo y alrededor de su conciencia la ley ha elevado un recinto seguro dentro del cual es intangible, en los límites de la ley, su libertad (12).

III. Las tareas del derecho privado, hoy

Desde la segunda posguerra hasta principios de los años setenta la concepción "técnica" —no en el sentido rico y humano de Calamandrei, sino en el sentido usualmente atribuido a este adjetivo, es decir, mecánica y especialista— sofocó al Derecho Privado y por ende las tareas de sus cultores. Es con el descubrimiento de la Constitución y de los valores en ésta consignados, con las potencialidades por expresar, con el pluralismo metodológico, que el derecho privado se transforma en un auténtico laboratorio.

En esta solemne ceremonia, en este momento mágico y conmovedor de mi vida, quisiera expresar gratitud a mi Maestro, Stefano Rodotá, de quien recibí el significado del Derecho Privado y de sus componentes.

Hace algunos años celebramos la culminación de su docencia universitaria (13). En esa ocasión, reconstruyendo su itinerario intelectual, en cierta medida rediseñamos las tareas del "civilista" y, entonces, las tareas de la materia que él cultiva, estudia, practica, utiliza, manipula. La concepción de una propiedad privada impregnada por una "función social"; la idea que el contrato no sea sólo una operación privada confiada a la libre determinación de las partes, sino que deba contemplar el principio de corrección y de buena fe y, por lo tanto, que el querer de los particulares deba ser integrado con la equidad; la idea que la responsabilidad civil sea dirigida al resarcimiento del daño, en aplicación del principio de solidaridad social, más que cumplir con un objetivo sancionatorio.

IV. Cursos y recursos de la historia

¿Y qué decir de la contemporaneidad?

Gianbattista Vico en la Scienza nuova habla de cursos y recursos en la hisotria. Y en efecto, hoy nos preguntamos principalmente sobre el papel del Derecho Privado en la sociedad postmoderna entregada exclusivamente a las reglas del mercado (14).

En la globalización de las relaciones económicas, al parecer, el Derecho Privado asume una tarea esencial, insustituible, probablemente única: asegurar, por medio de la nueva lex mercatoria, reglas contractuales que se puedan exportar a todos los lugares. De aquí una concepción "universal" del derecho privado, que lleva a pensar, en otras formas y con otros contenidos, en la sistemática universal de términos, conceptos, principios y reglas que la Pandectística había elaborado sobre la base de las fuentes —conscientemente manipuladas o inventadas— del Derecho Romano.

Existe, como se sabe, una fuerte tendencia a radicalizar la tarea del Derecho Privado en esta dimensión económica. Es decir, asignar al Derecho Privado el papel de simple traductor en términos jurídicos de las dinámicas económicas. El Derecho (sea público o privado) con el deber de imitar la realidad, es decir, el mercado.

E incluso hay quien afirma que frente a una infinidad de fuentes, de incesantes intervenciones legislativas, de poco cognocibles instrumentos normativos, el Derecho haya iniciado su tranquilo destino de crisálida, reducido a la simple forma, puesto que todo el entorno se aniquila.

Pero el Derecho Privado, sobre todo, debe ser asumido como el derecho de los ciudadanos, entendiendo la ciudadanía, no como la pertenencia a un Estado, sino como la síntesis de las libertades fundamentales y de las expectativas de servicios sociales esenciales. El Derecho Privado es el derecho de la igualdad, no sólo en sentido formal, sino también en sentido sustancial. De aquí se desprende el papel que juegan los valores de la persona en el control de los pactos privados; incluso en perjuicio del querer del interesado, la dignidad humana no puede ser amenazada o vilipendiada (15).

Y, precisamente, en una economía globalizada "centrada en la dialéctica empresa-consumidor, la problemática de las precedentes dialécticas se reproduce en términos diferentes, pero con aspectos similares, debido al equilibrio, en términos de relaciones de fuerza, entre los protagonistas de las categorías humanas y económicas enfrentadas. A la debilidad de los trabajadores respecto a los empleadores capitalistas y a la debilidad de las empresas respecto al Estado dirigista se enfrenta, en el régimen de la globalización, la debilidad de los consumidores respecto a las empresas productivas de bienes y servicios".

La llegada de las sociedades multiculturales puso en entredicho el significado de la persona entendida como identidad individual y de colectividad entendida como un agregado de múltiples etnias y culturas. Al Derecho Privado se le exige defender los caracteres individuales y armonizarlos con los de la colectividad. El principio de la mayoría abdicó a su pretensión de dominar la totalidad, dado que en el mundo del jurista también penetró la idea según la cual las minorías tienes sus derechos, sin discriminación de trato imputable a diferencias étnicas o religiosas, lingüísticas, políticas y, mucho menos, de sexo u orientaciones sexuales.

Las nuevas fronteras de las biotecnologías y de la informática acentuaron las tareas del derecho privado, al cual, ahora, se le pide resolver muchos y complejos problemas: el problema de la tutela de los embriones y de su subjetividad jurídica, el problema de la propiedad del cuerpo, el problema de las manipulaciones del cuerpo. De la misma forma, la aplicación de la informática transformó —en el universo virtual— la noción de persona, que se ha convertido en un complejo de datos, no poseídos por el titular, que escrutan la exterioridad y la interioridad, las costumbres y el pensamiento, los deseos y las necesidades.

En la disminución de las tareas del Estado Social y de la intervención del Estado en el mercado, en la superación de las barreras entre los Estados, en el surgimiento de nuevos fenómenos de agregación, como la Unión Europea o el Mercosur, las reglas del Derecho Privado han adquirido una nueva, inesperada e insospechada relevancia. De aquí nace la intención de uniformar estas reglas en "principios comunes" o en "códigos modelo" para que así los individuos —o mejor, las personas— puedan confiarles, no sólo sus intereses y sus negocios, sino también sus relaciones personales sin diferencias relevantes, de tal manera que una amalgama de reglas dirija los comportamientos y logre los objetivos de forma previsibles y, en consecuencia, con mayor certeza (16). En realidad, sea que se intervenga desde arriba, sea que se dejen en libertad las nuevas fronteras de los sistemas jurídicos, ya se está registrando su "convergencia natural" (17).

Este es entonces el objetivo actual del derecho privado: individualizar reglas que puedan satisfacer económica, social y éticamente a las personas, sin sacrificar la identidad y la dignidad; el éxito de esta iniciativa no se puede dar por descontado, pero las premisas para alcanzar la meta están ya presentes en los proyectos legislativos, en la circulación de las ideas, en la comunión de valores. Sobre el plano técnico el objetivo es más fácil de alcanzar; sobre el plano político se encuentran todavía muchas resistencias; sobre el plano ético —el plano de la ética jurídica que constituye el fundamento de todas las reglas (18)— la laicidad del ordenamiento y la relatividad de los principios constituyen una salvaguardia para que la revolución del derecho privado, si bien sujeta a cursos y recursos, no mengüe las conquistas de los derechos civiles.

V. Un futuro abierto sostenido por una tradición consolidada

He hablado de "evolución". Y, en efecto, los juristas que estudian el Derecho positivo tienen la tendencia a mirar hacia el futuro más que hacia el pasado, a imprimir en el derecho, y, entonces, en el Derecho Privado, un proceso evolutivo con el signo del progreso, una tendencia hacia la búsqueda de nuevas conquistas que hagan a los hombres más libres, más iguales, en una palabra, más civilizados. Pero si miramos nuestro entorno, vemos que la lucha por la garantía de los derechos fundamentales, la lucha por la protección de la intimidad y de los datos personales, la lucha por la laicidad del Estado, la lucha por la ética no maximalista, la lucha por la tutela de los consumidores, la lucha por un derecho contractual más "justo", combaten contra la idea de un "desarrollo natural" hacia el progreso de nuestra ciencia e, incluso, vemos una ampliación de las tareas del Derecho Privado que era impensable hace veinte años y que nos confirman la convicción opuesta. Como ha señalado con agudeza y desencanto un estudioso del Derecho comparado, Alan Watson, en su libro sobre la formación del derecho civil, " (...)no es absolutamente cierto que el derecho siempre muta porque mutaron las condiciones políticas, sociales o económicas de la sociedad, y no es absolutamente cierto que las normas jurídicas evolucionen siempre hasta el punto en el cual representan el máximo beneficio para la sociedad o para la clase dominante. En todo caso, el derecho occidental es notablemente ineficiente. Pero si, como parece plausible, hay una conexión orgánica entre una sociedad y su derecho, entonces ésta se debe entender en términos de correlación entre la sociedad y la tradición jurídica, sin minimizar, en lo absoluto, el papel de esta última" (19).

La tradición cultural común une los pueblos y la cultura jurídica común une los pueblos; es difícil encontrar fuera de las fronteras italianas un área geográfica y un pueblo más cercano a Italia que Argentina y los argentinos, y conocer juristas tan atentos al Derecho italiano como los colegas —docentes y abogados— de este país. También por esta razón he recibido con tanta alegría el honor que me tributan. Y entonces, si entre las tareas del derecho privado de hoy queremos inscribir también aquella de conservar, repensándola críticamente, la tradición cultural en la cual nos hemos formado, pues bien, sepan que trataré de cumplir con este compromiso incluso a riesgo de parecer, de forma totalmente inesperada, un conservador principiante.

(*) Disertación del Profesor Guido Alpa al recibir la investidura de Doctor Honoris Causa de la Universidad de Buenos Aires en la Facultad de Derecho, 27 de marzo de 2008.

Agradecimientos

Para mí es un gran honor recibir hoy, por parte de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, la laurea honoris causa deliberada por el Consejo Superior el 27 de junio 2007. Esto no sólo por el prestigio que han merecido esta Universidad y esta Facultad, y por las sólidas relaciones de contigüidad histórica, cultural y económica que unen indisolublemente nuestros dos países.

Existe otra razón especial de gratitud y de alegría que se une a las precedentes, en sí solas muy halagadoras. La relación que se instaura formalmente sobre el plano académico renueva y refuerza los vínculos de gratitud y de afecto, que comencé a nutrir con su país desde que era un niño. Mi abuelo paterno, emigrante por razones políticas en 1924, fue acogido con generosidad en Buenos Aires por más de treinta años. Recuerdo sus cartas, las palabras de admiración que expresaba hacia la tierra que lo hospedaba, los colores, los espacios, los recursos, las fantasías y, sobre todo, los sentimientos que evocaba. En fin, para decirlo con las palabras del altísimo poeta, para mí Buenos Aires es la otra calle, la que no pisé nunca [BORGES, Buenos Aires, en “Elogio de la sombra”, B.A., 1969, trad. it., Torino, 1971, p. 93.]

Por cierto, se trata de sentimientos fuertemente radicados en la región geográfica de la cual provengo, que desde el bajo Piamonte se extiende hasta Génova. Los historiadores nos cuentan que precisamente de esa región proviene uno de los contingentes migratorios más tupidos y con continuos flujos a lo largo del tiempo desde la mitad del siglo XIX hasta la segunda posguerra [DEVOTO, “Historia de los italianos en la Argentina”, B.A., 2006, trad..it. Roma, 2007, p. 8.]

Dirijo un saludo deferente al Magnífico Rector, al ilustre Decano de la Facultad, al Maestro de Derecho Civil, Decano y profesor emérito Atilio Aníbal Alterini, con quien he tejido una relación de ideal afinidad estudiando los temas del contrato y de la responsabilidad civil [A quien también agradezco por el ensayo sobre “Los pilares del contrato moderno”, dedicado al Liber Amicorum Guido Alpa, Private law beyond the National Systems, Mads Andenas, Silia Diaz Alabart, sir Basil Markesinis e Nello Pasquini (eds.), Londres, 2007, p. 101 ss.]; y al querido amigo y colega Marcos Córdoba [quien contribuyó con el ensayo sobre “La dinámica como requisito de la transmisión hereditaria”, al Liber Amicorum, cit., p. 270 ss., así como en los congresos sobre el Derecho Italo-latinoamericano de 2006 y de 2007 organizados por el Consiglio Nazionale Forense]. quien, junto con otros amigos argentinos, en particular Viviana Kluger [Ver “Barraganía, concubinato y familia ensamblada: formas de convivencia familiar en la Argentina de ayer y de hoy”, “in Liber Amicorum”, cit., p. 573 ss., y las relaciones presentadas durante los dos congresos cit. alla n.4.], es ya un protagonista habitual de las jornadas de estudio sobre el derecho latinoamericano que cada año organizamos en Roma por iniciativa del Consiglio Nazionale Forense.

Un saludo agradecido al Embajador italiano en Buenos Aires, quien con su presencia ha querido testimoniar los valores comunes sobre los cuales se basan nuestras Academias y el desarrollo de nuestras abogacías.

Y en este contexto aprovecho para saludar también a los representantes de la abogacía con los cuales comparto la difícil tarea de la justicia, inspirada en la independencia y en la protección de los intereses de los asistidos y de la ley. Un saludo especial a todos los presentes y a los amigos que me han querido acompañar durante este itinerario siendo copartícipes de mi felicidad.

Me pregunté muchas veces sobre el mensaje que debía traer aquí, desde Italia y Europa, queriendo conjugar la teoría con la práctica, teniendo en cuenta mi doble condición de docente y de abogado que hace uso en la profesión, de los valores transmitidos por la tradición jurídica y por los ideales expresados en las constituciones y en las cartas de derechos fundamentales. Así, pensé que podría poner a su gentil atención algunas consideraciones sobre uno de los temas más complejos y controvertidos de mi área de elección: me refiero a las tareas que hoy en día debe desarrollar el derecho privado.

(1) RAISER, "I compiti del diritto privato" (1977), C.M.Mazzoni (trad. it. ed.), Milano, 1990.
(2) HATTENHAUER, "Europaeische Rechtsgeschichte", Heidelberg, 2004
(3) Sobre estos temas ver ALPA, "Cos'è il diritto privato", Roma-Bari, 2007.
(4) Según la enseñanza de Rodolfo Sacco el derecho es "mudo": Ver últimamente SACCO, "Antropologia giurídica", Bologna, 2007.
(5) TWINING e MIERS, "Come fare cose con regole. Interpretazione e applicazione del diritto", Bologna, 1990.
(6) Como nos enseña Paolo Grossi en "Prima lezione di diritto", Roma-Bari, 2003.
(7) Entre la inmensa literatura quisiera recordar a TARELLO, "Storia della cultura giuridica moderna", Bologna, 1976; IRTI, "La cultura del diritto civile", Torino, 1990; GROSSI, "La cultura del civilista italiano. Un profilo storico", Milano, 2002.
(8) BRUNI, "Socialismo e diritto privato", Milano-Palermo-Napoli, 1908, p. 153.
(9) COGLIOLO, "Filosofia del diritto privato", Firenze, 1891, p. 148.
(10) DEMOGUE, "Les notions fondamentales du droit privé", Paris, 1911, reimpresión 2001, p. 504.
(11) VANNI, "Lezioni di filosofia del diritto", Bologna, 1920, p. 357.
(12) CALAMANDREI, "Fede nel diritto", Conferencia inédita presentada en Firenze el 21 de enero de 1940; el texto se encuentra en proceso de publicación con la Editorial Laterza.
(13) "Il diritto privato nella società moderna". Seminario in onore di Stefano Rodotà, G. Alpa e V. Roppo (eds.), Napoli, 2005.
(14) ROSSI, G., "Il mercato delle regole", Milano, 2000; GALGANO, "La nuova lex mercatoria", Bologna, 2000; IRTI, "L'ordine giurídico del mercato", Roma-Bari, 2000.
(15) RESCIGNO, "Il sistema, le fonti", en "Scienza e insegnamento del diritto civile in Italia", Milano, 2004, p. 47 ss.
(16) Sobre el punto ver ALPA e ANDENAS, "Fondamenti del diritto privato europeo", Milano, 2005.
(17) MARKESINIS, "The Gradual Convergence", Oxford, 1994.
(18) Según la enseñanza de FALZEA, Angelo, "Il civilista e le sfide d'inizio millennio", en "Scienza e insegnamento del diritto civile in Italia", cit., p. 3 ss.
(19) WATSON, "La formazione del diritto civile", Bologna, 1986, p. 263.

El "nos" en los movimientos constitucionalistas

Voces : CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO CONSTITUCIONAL

Título: El "nos" en los movimientos constitucionalistas

Autor: Maraniello, Patricio Alejandro

Publicado en: LA LEY 04/04/2008, 1

SUMARIO: I. Tipos o clases de constituciones. — II. El "nos" en nuestra Constitución Nacional. — III. A modo de conclusión.

El siglo XVIII se caracterizó por el nacimiento de los Estados Constitucionales, cuyo rasgo característico es la creación de una norma fundamental —la constitución—. Sin embargo, no todas fueron obtenidas de la misma manera, ni el poder soberano fue regulado de igual modo. Ese es el motivo principal que me lleva a dividir los tipos o clases de constitución y buscar la unión o punto de encuentro del poder ciudadano y la constitución. El resultado de qué tipo de constitución soberana popular ostentamos será un indicativo de su posterior crecimiento y mejoramiento institucional.

I. Tipos o clases de constituciones

En una sociedad, para desarrollar mejor sus relaciones entre sus integrantes y para buscar en forma mancomunada un fin determinado, se busca una tercera persona para que ordene la misma en el logro de dichos objetivos. En una tribu se elige un cacique, en una aldea un jefe, en un feudalismo un feudal, en una monarquía un rey. En un estado o nación, una forma de gobierno por medio de la cual se fijan las bases para ese logro en común, a través de un cuerpo orgánico y sistemático de normas denominado constitución.

Históricamente existieron dos modelos diferentes: uno donde el Pueblo se daba asimismo una Constitución sobre la base de una soberanía popular y el otro en el que el Estado la establece a través de sus poderes por un mandato superior o decisión ajena a la voluntad de los ciudadanos:

I. 1. Constitución con soberanía popular

En efecto en algunos países la Constitución emana directamente del pueblo soberano en el orden interno, pues es éste, a través de una Convención Constituyente especialmente convocada al efecto, quien decide sobre su creación y su modificación (1).

Este es, en sentido jurídico formal, uno de los principales elementos que tipifican al Estado de Derecho clásico: el sometimiento de toda la organización estatal a un régimen jurídico preestablecido.

La Constitución de EE.UU. en su Preámbulo dice: ".... nosotros el pueblo de los Estados Unidos..." de cuyo modo no existen dudas que el poder soberano lo tiene el pueblo y es quien establece el límite último de todos los organismos del Estado e inclusive el equilibrio y bienestar económico.

Otros ejemplos donde el pueblo tiene soberanía es la Constitución Italiana de 1947 que en su art. 1 dice que ".... La sovranità appartiene al popolo...". El concepto de "appartiene" significa que emana del pueblo, quien es el titular de la potestad suprema.

La Constitución española de 1978 en el art. 1 regula un "...Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político (inc. 1). La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emana los poderes del estado..." (inc. 2).

En Alemania según su Constitución todos los poderes públicos emanan del pueblo. El pueblo ejercita la soberanía directamente en elecciones directas y votación, e indirectamente a través de órganos legislativos, ejecutivos y judiciales especiales.

I. 2. Constitución sin soberanía popular

El Estado no nace de una Constitución, sino que la Constitución nace del Estado, con el contenido y alcances que éste decida: no es el Estado el que esté contenido dentro de la Constitución, sino la Constitución la que está contenida dentro del Estado. Este sistema es típico de constituciones monárquicas, estableciendo un pacto jurado entre el rey y el pueblo, que establece los principios básicos de la legislación y del gobierno dentro de un país.

Un ejemplo es la Carta Magna Inglesa de 1215, donde ya en su denominación nos indica la diferencia con la anterior, atento que "carta" es una prerrogativa —dada en su momento por el Rey conocido como "Juan sin tierra"— que alguien le otorga a otra persona bajo las reglas por ella elegida y diseñada, mientras que "constitución" da nacimiento a un nuevo Estado, con equilibrio de poderes, con deberes y con derechos dados por sus propios integrantes creadores (2).

I. 3. Constitución con soberanía popular limitada o representativa

En otros sistemas en cambio la Constitución no proviene directamente del pueblo, es decir, no lo tiene como elemento de base, ni del Estado, quien se posesiona en un lugar de privilegio diseñando el esquema de prerrogativas, sino que por el contrario emana directamente de Representantes del Pueblo que tienen el poder soberano (3).

Unos de los primeros ejemplos lo tenemos, en el artículo 3 de la Declaración del Derechos del Hombre y el Ciudadano que dice: "El principio de toda soberanía reside en la Nación y ningún individuo ni corporación puede ejercer autoridad alguna que no emane precisamente de aquélla...".

Podemos citar también el preámbulo de la Declaración de Derechos de Virginia del 12 de junio de 1776, el que nos indica que "... Declaración que hacen los representantes de buen pueblo de Virginia, reunidos en libre y completa convención, de los derechos que pertenecen a ellos y a su posterioridad, como base y fundamentos de gobierno....". Un poco contradictorio su art. II estipula que "...todo poder corresponde al pueblo, del cual, por tanto, se deriva. Los magistrados son los comisarios y servidores del pueblo, responsable ante él en todo tiempo....". En este último aspecto considero que se habla del principio de legalidad y la integración de representantes del pueblo en el cuerpo de legisladores.

II. El "nos" en nuestra Constitución Nacional

En nuestro estado de derecho constitucional, la soberanía popular se vio limitada por la propia Constitución y sus consecuentes limitantes.

Como podemos notar nuestra Constitución en su Preámbulo hace referencia a: "... Nos los representantes del Pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad y elección de las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes....". Es decir, el pueblo se dividió en provincias —aparentemente independientes— y cada una le delega el poder soberano a otro poder —Asamblea General Constituyente— para dar nacimiento a la Constitución Nacional, pero todo a raíz de dar cumplimiento con pactos suscriptos entre las provincias.

¿Por qué se tomó este camino? Todo ello fue el fiel reflejo de lo que acontecía en nuestro país con provincias divididas y dominadas por caudillos autónomos e insurrectos frente cualquier autoridad nacional.

Y sumado a que muchos juristas de la época quisieron copiar la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano del 2 de diciembre de 1789 que pretendía constituir una declaración de principios o validez internacional. Dicha declaración está compuesta por 17 artículos y un preámbulo donde establece que: ".... Los representantes del pueblo Francés, constituidos en Convención Nacional....". Mientras que su art. 3 dice que "....el principio de toda soberanía reside en la Nación y ningún ciudadano ni corporación puede ejercer autoridad alguna que no emane precisamente de ella...".

Pero sin darse cuenta que ya se encontraba modificada por la Nueva Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano del 23 de junio de 1793 que en su Preámbulo establece: "... El pueblo Francés, convencido de que el olvido y el desprecio de los derechos naturales del Hombre son las únicas causas de los males del mundo...".

Del mismo modo ha ocurrido con el art. 22 donde dice que: "... el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta constitución...". Aquí nuevamente la Argentina vuelve a equivocarse —en relación a su fuente—, ya que el artículo citado fue modificado por la Nueva Declaración Francesa que en su art. 25 expresa que: "...la soberanía reside en el pueblo; siendo ésta indivisible, imprescriptible e inalienable...".

Nuestra Constitución carece de una soberanía popular originaria y ejerce sus facultades a través de sus representantes que decidirán por el pueblo; a esto se lo llama democracia representativa. Pero con la grave crisis institucional que se vive en la actualidad, se ha dado al pueblo una etapa en la decisión política en la que no hay representantes y el pueblo expresa su voluntad directamente en la toma de decisiones: a esto se lo llamó "democracia participativa".

III. A modo de conclusión

Por todo ello, debemos decir que nuestra constitución copió el “nos”, es decir, nuestro poder soberano, como un medio representativo y no como una soberanía popular, con un seguimiento erróneo de la “Declaración de derechos del hombre y el ciudadano” de 1789 y la “Declaración de Derechos de Virginia de 1776”, ambas modificadas: la primera por la Nueva Declaración de 1793 y la segunda por la Constitución de los EE.UU. de 1787.

Ello fue una falencia que nunca se ha reparado en la Ley Suprema, lo que ha permitido en la práctica constitucional de nuestra historia que los derechos del pueblo se vieran ultrajados y limitados por esa mala creencia de que las decisiones son del poder político y no del pueblo, obstaculizando el crecimiento individual y colectivo de nuestra Nación.

El ilustre publicista Juan Bautista Alberdi decía que la Constitución se supone hecha por el pueblo y emana del pueblo soberano, no para refrenarse a sí mismo, ni para poner límite a su propio poder soberano (4).

(1) GORDILLO, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo 1, pag. III.18. Fundación de Derecho Administrativo, 4ª edición.
(2) Aunque si bien es cierto que no existía una verdadera igualdad entre los ciudadanos, podemos decir que fue un incipiente comienzo.
(3) Ver "Circuito virtuoso e inmutable del poder" en el libro de CARNOTA-MARANIELLO, "Participación ciudadana", Colección académica El Derecho, 2006.
(4) ALBERDI, Juan Bautista, "Escritos póstumos", Tomo X, Buenos Aires, 1899, pag. 125.

El rol protagónico de las asociaciones de defensa del consumidor

Voces : DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ REIVINDICACION ~ FONDO FIDUCIARIO ~ INTERES PUBLICO ~ DESTINO DE RECURSOS ~ DAÑO PATRIMONIAL ~ DERECHOS DEL CONSUMIDOR ~ ASOCIACION DE CONSUMIDORES ~ GANANCIA PERCIBIDA

Título: El rol protagónico de las asociaciones de defensa del consumidor

Autor: Rusconi, Dante

Publicado en: LA LEY 04/04/2008, 4

Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala IV (CNFedContenciosoadministrativo)(SalaIV) ~ 2007-11-22 ~ Unión de Usuarios y Consumidores c. Movicom Bell South y otro - arts. 52, 53 y 55

SUMARIO: I. El caso comentado. - II. Los cargos mal trasladados a los usuarios. - III. El "interés público" relegado por el propio Estado. - IV. Acciones de Reivindicación Patrimonial Colectiva vs. Ganancia empresaria ilegítima. - V. Alternativas indemnizatorias y destino de las indemnizaciones (reintegros, resarcimientos, indemnizaciones punitivas, "fluid recovery", destino de los saldos no reclamados). - VI. A modo de conclusión.

I. El caso comentado

La "Unión de Usuarios y Consumidores" inició una acción colectiva haciendo uso de la legitimación que confieren los artículos 52 y 55 de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) N° 24.240 a las asociaciones de defensa del consumidor (Adla, LIII-D, 4125) (1). La demanda fue entablada contra el Estado Nacional y la empresa prestataria del servicio de telefonía celular "Movicom", persiguiendo el cese del cobro a los usuarios de la "tasa de control, fiscalización y verificación" y del "aporte al Fondo Fiduciario del Servicio Universal" y la restitución de las sumas percibidas por estos conceptos. En primera instancia la cuestión fue declarada "abstracta" como consecuencia del posterior dictado de diversas normas que, a criterio del Juzgador, habían resuelto la cuestión en el ámbito administrativo haciendo perder virtualidad al objeto del pleito.

No obstante, la Sala IV de la Cámara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo advirtió que, pese a los mecanismos enunciados en las normas dictadas por la Secretaría de Comunicaciones de la Nación, la restitución de los dineros destinados al Fondo Fiduciario del Servicio Universal, al igual que la tasa de control, fiscalización y verificación, percibidos ilegítimamente de los usuarios del servicio de telefonía móvil, no se había materializado. Ello como "producto de una clara discordancia burocrática entre la Secretaría de Comunicaciones y la Comisión Nacional de Comunicaciones".

El Tribunal ordenó la restitución de las sumas indebidamente percibidas por la empresa mediante su acreditación en las respectivas facturas, con más una indemnización para cada uno de los usuarios afectados equivalente al 25 % del importe cobrado o reclamado, utilizando el mecanismo establecido por los párrafos quinto y sexto del artículo 31 de la LDC (2). Para controlar el proceso de devolución del dinero se dispuso la intervención de la Comisión Nacional de Comunicaciones bajo la supervisión del Defensor del Pueblo.

II. Los cargos mal trasladados a los usuarios

Nos encontramos frente a una cuestión de evidente importancia económica por la cuantía de la afectación patrimonial colectiva involucrada, pero que, a nuestro criterio, es de muchísima mayor trascendencia si tenemos en cuenta los actores involucrados en el sustrato material del caso, y la significación social y jurídica de lo resuelto.

El denominado "Servicio Universal" (SU) fue implementado por el Decreto PEN 764/2000 de "desregulación" de los servicios de telecomunicaciones (3). Su objetivo principal fue facilitar que "los habitantes de la República Argentina, en todo el territorio nacional, tengan posibilidades de acceder a los servicios de telecomunicaciones, especialmente aquEllos que viven en zonas de difícil acceso o que tengan limitaciones físicas o necesidades sociales especiales." (4).

Se buscó extender los servicios de telecomunicaciones a aquellos clientes y sectores "no rentables" para las compañías privadas, mediante un sistema de subsidios para el establecimiento y expansión de la infraestructura necesaria a tal fin (5). El financiamiento del SU se implementó mediante el aporte del 1% de los ingresos totales devengados por la prestación de los servicios de telecomunicaciones que los prestadores debían ingresar a un fondo fiduciario (6). Este fondo debía ser auditado y fiscalizado por la Secretaría de Comunicaciones de la Nación y la Comisión Nacional de Comunicaciones y administrado por un Consejo de Administración compuesto por diez miembros representantes de las autoridades nacionales, de las empresas prestatarias del servicio y de las asociaciones de consumidores. La (ex) Secretaría de Defensa de la Competencia y del Consumidor también debía participar en el proceso de auditoria y control.

Un informe de la Auditoría General de la Nación (AGN) que abarcó el período comprendido entre el 1° de enero de 2001 y el 30 de septiembre de 2003, puso en evidencia la operatoria ilícita llevada a cabo por las empresas y las omisiones en las que habían incurrido las distintas autoridades encargadas de defender los intereses de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones (7).

En lo que aquí interesa, el informe de la AGN destacó que "Lo recaudado por las empresas a través de la facturación al cliente en concepto de aporte al SU contraría la normativa establecida, constituyendo una ganancia indebida para las mismas y un perjuicio para el cliente" (8). Incluso, un informe del Area Económica Financiera de la propia CNC, transcripto por el informe de la AGN, expresó que algunas empresas "...no declararon realizar previsiones contables en sus respectivas contabilidades con relación a los aportes por SU porque consideran que sólo podrán determinar el aporte cuando se proceda a reglamentar el SU y sin embargo trasladan el concepto a la facturación de sus clientes" (9).

En el año 2005, algunos medios periodísticos valuaban el monto no percibido por el Estado por el SU en $ 350 millones de Pesos (10); y un funcionario que había estado al frente del área cuestionada estimaba que las empresas —en el caso de que trasladasen el SU a los usuarios— podrían estar percibiendo una especie de "aumento automático sin decir que aumentó el precio del servicio" de entre seis y ocho millones de Pesos mensuales (11).

Por su lado, la "tasa de control, fiscalización y verificación" (TCFV) fue creada por el Decreto N° 1185/90 (Adla, L-B, 1779) y tenía como objeto financiar las erogaciones necesarias para el funcionamiento de la autoridad de control del sector, la Comisión Nacional de Comunicaciones. Al igual que el SU, eran los prestadores quienes debían integrarla, aportando al Fondo Nacional de Telecomunicaciones el 0,50% de los ingresos totales devengados por la prestación de los servicios (12).

Ambos aportes, el del SU y la TCFV, debían ser integrados por las empresas de telecomunicaciones mediante los mecanismos establecidos al efecto, descontándolo de sus ganancias. Sin embargo, los montos necesarios para hacer frente a estos costos empresariales fueron trasladados a la tarifa cobrada a los usuarios. Esta situación fue formalmente reconocida por la Resolución N° 511/2001 de la Comisión Nacional de Comunicaciones, en cuyos considerandos se estableció que "...son los Prestadores quienes deben soportar patrimonialmente los aportes de inversión correspondientes a los Programas del SU...".

En el mismo sentido, la Resolución N° 279/2001 de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación expresa "...Que corresponde señalar que tanto la Tasa de Control como el aporte al Fondo del Servicio Universal, son elementos integrantes de los costos de las prestadoras de telefonía móvil, y no pueden bajo ningún concepto ser exhibidas frente a los clientes como cargas públicas, y más aun soportadas por los mismos, dado que constituyen obligaciones asumidas por los prestadores como inherentes al otorgamiento y uso de las licencias."

Llamativamente, las resoluciones citadas intimaron a las empresas que cesen en la práctica ilegítima de "individualizar" en la facturación a sus clientes los importes correspondientes a la Tasa de Verificación y Aporte al Fondo del Servicio Universal, pero no impulsaron medidas tendientes al reintegro de lo mal facturado. Como consecuencia, las empresas, muy obedientemente, cesaron de individualizar tales conceptos en la factura pero, según señala la AGN en su informe, continuaron percibiéndolos bajo otros rubros o denominaciones.

La AGN concluye su informe aseverando que los organismos estatales auditados "...no adoptaron las medidas pertinentes, a los fines de que se reintegren a los clientes las sumas cobradas por las prestadoras de servicios de telefonía que facturaron a los mismos el porcentaje correspondiente al aporte al SU, lo que posibilitó que las empresas se hayan beneficiado con la recaudación de los importes indebidamente facturados...".

III. El "interés público" relegado por el propio Estado

Hemos sostenido que la trascendencia social de las problemáticas surgidas en torno a las relaciones de consumo hacen que el Derecho del Consumidor, cuya génesis y desarrollo primario se circunscribió a los "contratos de consumo", hoy sea una disciplina de enormes resonancias, en la cual, cada vez más, se encuentra involucrado el interés público. De ello surge la necesidad de contar con un Estado activo, que traduzca de manera efectiva la tutela pública obligatoria ante las afectaciones y amenazas que diariamente el mercado renueva como desafío para el goce pacífico de los derechos contemplados en el artículo 42 de la Constitución Nacional (13).

La Administración es depositaria del interés público y custodio del bienestar general garantizado por el Preámbulo de la Constitución Nacional y, como tal, su actividad debe "dirigir" las actividades que se desarrollan en el seno de la sociedad de modo de buscar y restablecer equilibrios y evitar detrimentos a los derechos de los ciudadanos (14).

Tenemos frente a nosotros un caso paradigmático de lo que no debe hacerse en materia de tutela pública de los derechos de los consumidores, al punto tal que no una, sino todas las "Autoridades de Aplicación" que desde los diferentes ámbitos estatales debían encargarse de defender directa o indirectamente los intereses de los usuarios de servicios de telecomunicaciones, conspiraron en el desbaratamiento del objeto mismo de su existencia (15).

Afortunadamente, como remedio para estos sombríos acontecimientos, la Ley de Defensa del Consumidor garantizó, y potenció, la efectividad de la representación de los derechos de los consumidores, consagrando en su artículo 52 un sistema de actuación judicial amplio a través de la legitimación activa de las asociaciones de consumidores, de la autoridad de aplicación y del Ministerio Público (16).

Esa representación amplia permite que, frente a situaciones de inadvertencia de la afectación, o de simple inacción o desidia de alguno de los legitimados, los restantes puedan litigar para revertir la situación lesiva "consentida".

En el caso, la autoridad de aplicación de la Ley 24.240, la (ex) Subsecretaría de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor, expresamente facultada en su órbita de actuación administrativa —por el artículo 45— y en el ámbito judicial —por el artículo 52—, nada hizo para obtener la devolución de los dineros mal habidos por las empresas. Esta omisión quedó resaltada en el informe de la Auditaría y no fue por inadvertencia (17).

Luego de casi 15 años de vigencia de la Ley de Defensa del Consumidor, tampoco se conocen casos en los que el Ministerio Público, el otro "representante estatal" de los derechos de los consumidores y usuarios, haya actuado en ejercicio de la legitimación judicial que expresamente le reconoció el texto legal.

En verdad, son muy pocos los casos en los que las autoridades encargadas de la tutela pública de los intereses de los consumidores han puesto en práctica aquella prerrogativa procesal. Sólo existe el antecedente de un puñado de acciones judiciales llevadas adelante con éxito por la Dirección General de Protección y Defensa del Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contra varios bancos que cobraban cargos no convenidos en los contratos firmados por sus clientes (18).

Esta nula participación de las autoridades estatales en materia de activismo judicial, y la casi análoga situación que se da en el ámbito administrativo (19), nos lleva a replantearnos la conveniencia de mantener a los organismos públicos de defensa del consumidor dentro de las áreas burocráticas estatales destinadas, principalmente, al fomento y desarrollo económico (20). Parece evidente a esta altura de los acontecimientos que, en economías poco desarrolladas como la nuestra, siempre prevalecerá el favorecimiento de las actividades empresariales, por sobre la protección de los consumidores y usuarios potencialmente perjudicados por tales actividades.

Entonces, nos inclinamos por dotar a los organismos estatales encargados de brindar protección a consumidores y usuarios de mayor autonomía jurídica, presupuestaria y política. Así ocurre en los países latinos más exitosos en la materia: en España, con el Instituto Nacional del Consumo dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo; en México, con la Procuraduría Federal del Consumidor, organismo especializado y descentralizado; o en Brasil, donde el Departamento de Protección y Defensa del Consumidor funciona dentro del Ministerio de Justicia y a la vez existe un Ministerio Público que cuenta con "Promotorías" especializadas; entre otros modelos a seguir (21).

IV. Acciones de Reivindicación Patrimonial Colectiva vs. Ganancia empresaria ilegítima

El caso que comentamos significa un importante peldaño en la consolidación del "acceso a la justicia" de los consumidores (22). Es sabido que las afectaciones patrimoniales más importantes a los intereses de los consumidores y usuarios son aquellas de tipo multisubjetivo o plurindividual, como se las denomina; casos generalmente de escasa cuantía individual pero que globalmente significan sumas muy representativa que, además, muchas veces no son objeto de reclamo, o no lo son en la justa medida del perjuicio efectivamente ocasionado.

La atomización de la "clase" de los consumidores, la inexistencia de herramientas procesales específicas, la falta de educación y difusión de los derechos, el "asentimiento" de las autoridades, el temor, la escasez de recursos, la falta de profesionales especializados, etcétera, son factores que conspiran para que los perjuicios a gran escala permanezcan impunes" (23).

Esos perjuicios colectivos no reclamados se traducen en enormes ventajas económicas, ilícitamente obtenidas por las empresas que, en sociedades como la nuestra, de reciente despertar al campo de las acciones patrimoniales de clase, son a diario incorporadas con toda naturalidad al haber del giro comercial empresarial. El profesor canadiense Nicole L´Heureux, afirma que "constituye una política pública hacer que se penalice la conducta de los comerciantes que de esta manera engañan a multitud de personas, y que dichos perjuicios sean rectificados (24).

Está claro que sin la existencia de mecanismos procesales que permitan la restitución de las sumas indebidamente percibidas por las empresas de los usuarios afectados, los esfuerzos por proteger sus derechos serán siempre insuficientes. Ello acrecienta el descontento y la resignación de los destinatarios de la tutela legal y, más grave aun, convalida y propaga por "contagio" la "rentabilidad ilegítima" de los proveedores (25).

Desde la perspectiva de la base conceptual que sirve de sustento a este tipo de acciones, propiciamos desde hace algún tiempo, siguiendo el modelo del Código Brasileño de Defensa del Consumidor (26), la superación de la clásica categorización dual de los intereses que sirven de base a la legitimación procesal supraindividual. Tradicionalmente se consideró que estos derechos de titularidad múltiple comprenden a los colectivos y los difusos (27).

Sin embargo, creemos que, fundamentalmente luego de la incorporación expresa de los derechos de incidencia colectiva al Texto Constitucional, éstos también comprenden a una tercera clase de derechos plurales, los intereses individuales homogéneos, que pueden definirse como aquellos derechos subjetivos cuya afectación es múltiple y proviene de una causa u origen común, y pueden hacerse valer mediante la tramitación de un único proceso que englobe las acciones de todos los sujetos perjudicados (28). La diferencia con los anteriores —los intereses colectivos y difusos— radica en que no se trata de derechos cuya titularidad es indivisible sino que cada uno de los afectados posee un derecho subjetivo que los legitimaría individualmente para accionar. No obstante, por provenir la afectación de un acontecimiento fáctico o jurídico que concentra el polo legitimado pasivo —el o los sujetos "dañadores"— de la relación procesal y, como contrapartida, atomiza o multiplica el polo legitimado activo —los sujetos "dañados" o afectados—, conviene su tramitación conjunta y el dictado de una única sentencia que los englobe a todos (29).

En nuestro país, los profesores MORELLO y STIGLITZ, desde mucho antes que se comenzara a legislar en materia de defensa del consumidor, resaltaban las repercusiones masivas de la cuestión y propiciaban que "el reconocimiento jurídico de la naturaleza colectiva o difusa del interés del consumidor (y del daño globalmente ocasionado) conlleva una considerable transformación de las técnicas jurisdiccionales (adjetivas y sustantivas) de defensa, que puede condensarse en dos postulados: la necesidad de prevenir las situaciones lesivas antes que lleguen a concretarse y de prever un flexible acceso colectivo a la Justicia a través de las agrupaciones sociales" (30).

El Código brasileño, en 1990, adaptó con suceso el sistema anglosajón de las class actions for damages a la estructura procesal romano-germánica, diseñando un proceso eficaz, mediante el cual se pueden tramitar aquellas acciones civiles de responsabilidad por daños sufridos por una colectividad de individuos (31).

A pesar del tiempo transcurrido y la multiplicación de los "estragos masivos", el trámite colectivo para encausar las pretensiones de los sujetos damnificados aún no ha sido específicamente reglamentado entre nosotros. Pese a ello, de la mano de la creación pretoriana se ha encontrado la forma de brindar respuesta adjetiva a tales requerimientos jurisdiccionales (32). Existen valiosos precedentes que, si bien con matices y algunos reparos, fueron dando cabida a una franca expansión de los alcances y capacidades de los sujetos y objetos implicados en este tipo de acciones (33).

En el campo de las acciones colectivas instadas por entidades privadas destinadas a agrupar y representar los derechos e intereses de los consumidores, el caso que comentamos no es el primero en el que la "Unión de Usuarios y Consumidores" acciona como consecuencia de una afectación patrimonial de efectos colectivos. Una mención especial merece la acción dirigida contra el Banco de la Provincia de Buenos Aires por el cobro ilegítimo de un seguro por robo en cajeros automáticos impuesto compulsivamente a casi dos millones de usuarios, cuyo resultado satisfactorio a los derechos de los clientes bancarios afectados constituye, sin dudas, otro hito en el desarrollo del tema (34).

De modo que nos animamos a pronosticar que en Argentina, lentamente, aún con reparos y posturas contrarias (35), se avizora una tendencia jurisprudencial impulsada por los tribunales inferiores, que vendrá a superar aquellas estructuras conceptuales restrictivas de la aptitud procesal de los representantes de grupos, en pos de amoldar el proceso para dar cabida a realidades sociales menesterosas de tutela amplia y efectiva.

V. Alternativas indemnizatorias y destino de las indemnizaciones (reintegros, resarcimientos, indemnizaciones punitivas, "fluid recovery", destino de los saldos no reclamados)

Finalmente, no interesa tocar muy sucintamente este tópico referente a la naturaleza y destino de las indemnizaciones cuando se trata de procesos plurindividuales, concientes de que, en gran medida, la efectividad de la condena dependerá de las características y alcances del resarcimiento que deban afrontar los responsables.

La condena en el caso que comentamos obligó a la empresa demandada a acreditar en las facturas de sus clientes los montos ilegítimamente percibidos correspondientes al SU y a la TCFV, con más la indemnización que para el supuesto de facturación indebida establece el artículo 31 de la Ley 24.240.

La solución es sumamente satisfactoria ya que contiene un doble objetivo:

a) la devolución del dinero mal habido por la empresa;

b) la indemnización —tabulada en un 25% del lucro indebido— por el perjuicio generado.

De ese modo, la empresa no solamente debió devolver las sumas incorrectamente facturadas, restableciendo las cosas a su estado anterior tal como lo manda el artículo 1083 del Cód. Civ., sino que también, a modo de una indemnización de naturaleza sancionatoria, debió comprometer su ecuación de ganancias y desembolsar dinero para "resarcir" las consecuencias de su accionar.

Independientemente del vacío legal que actualmente existe en el punto —a excepción del artículo 31 de la Ley 24.240 aludido—, la reparación de los perjuicios colectivos necesariamente debe contemplar la entidad del daño causado y la cuantía del lucro ilícito obtenido para arribar a soluciones que signifiquen, en la práctica, una verdadera reparación del derecho afectado y una disuasión para la proliferación de este tipo de conductas (36). Los proveedores no solamente deben "devolver", sino que además tienen que "resarcir" las consecuencias disvaliosas de su accionar y responder en la medida del enriquecimiento que les ha significado obtener dinero ajeno y destinarlo para sus fines empresariales.

Este doble alcance de la condena, restitutivo y sancionatorio, pese a la frecuencia de su ocurrencia, no está contemplado expresamente en nuestro ordenamiento para el resto de los casos en los que los proveedores obtienen ventajas económicas en el marco de una relación de consumo, mediante la lesión múltiple de los intereses económicos de los consumidores. Así, uno de los aspectos a tener en cuenta es la faz punitiva de las indemnizaciones cuando se trata de afectaciones de naturaleza multisubjetiva con una clara finalidad de obtención de ventajas patrimoniales ilícitas (37).

Otro tópico importante de mencionar es el de las condenas "alternativas" mediante las obligaciones de hacer o de no hacer ante las dificultades que, en algunos casos, puede conllevar la instrumentación de una condena específica; y también la destinación de las indemnizaciones a un "fondo" especial. Se trata de lo que se conoce en el Derecho Norteamericano como "fluid recovery" (38) y que ha servido de inspiración para distintos proyectos legislativos en Latinoamérica (39). Esta posibilidad es muy útil en materia de daños ocasionados por productos elaborados o ante la multiplicidad de pequeños daños individuales, casos en los que si bien resulta relativamente sencillo atribuir la responsabilidad, no ocurre lo mismo con la forma de distribución o liquidación de la indemnización. Así, por ejemplo, en Norteamérica es posible encontrar sentencias que establecen la suma global que debía pagar el demandado a la que se arriba calculando la ganancia ilegítima obtenida sobre la base de sus libros y registros contables; una vez establecido el monto, se ordena al responsable que disminuya sus precios por un tiempo determinado hasta compensar la suma obtenida de manera ilícita.

El CDC brasilero consagró una solución de capital importancia cuya adopción en nuestro derecho adjetivo positivo nos parece insoslayable a la hora de pensar en opciones superadoras: en las acciones de responsabilidad colectiva por los daños individualmente sufridos, el juez debe únicamente establecer la responsabilidad genérica por los daños causados, y luego los damnificados deberán probar en un procedimiento especial de liquidación la existencia de su daño y el quantum del mismo (40). Pero el Código de Defensa del Consumidor de Brasil, arribando a la solución que estimamos ideal en el punto, ha ido aún más allá previendo el supuesto de que los damnificados no concurran a liquidar su daño, o lo hagan en número insuficiente en relación a su magnitud. En esta hipótesis, luego de transcurrido un año desde que el proceso de liquidación quedó expedito, la sentencia podrá ser ejecutada por cualquier de los legitimados colectivos (la Unión, Estados, Municipios, Ministerio Público, órganos de la administración pública y asociaciones). El dinero recuperado es destinado a un Fondo para la Tutela de los Intereses Colectivos, que revertirá para los consumidores y usuarios mediante el financiamiento de iniciativas y políticas públicas de protección (41).

Encontrándose, al momento de la redacción del presente artículo, en pleno proceso de debate en el Congreso Nacional un proyecto de reforma integral a la Ley Nacional 24.240, nos parece que dejar de lado una regulación integral y pormenorizada de estas situaciones implica perder una oportunidad, tal vez irrepetible, de incorporar al ordenamiento de defensa del consumidor institutos que significan verdaderas soluciones colectivas y desalientan la reiteración de conductas empresariales nocivas (42).

VI. A modo de conclusión

Las situaciones de daño patrimonial "plurindividual" significan suculentas ganancias para los proveedores de bienes de consumo, y como contrapartida, requieren de un Estado y de una ciudadanía comprometidos y activos, atentos ante la eventualidad del perjuicio para impulsar intervenciones en el mercado de tipo preventivo; pero también, consumadas las afectaciones, con capacidad de reacción para obtener la restitución de las ventajas ilegítimamente obtenidas por los responsables y la reparación íntegra de los perjuicios y molestias causadas (43).

Para obtener verdaderos resultados de corrección de prácticas empresariales ilícitas, ante este tipo de afectaciones colectivas, la condena que deba enfrentar el proveedor responsable debe guardar relación con la cuantía del "beneficio obtenido" (44). De esta forma se abastece la protección integral que propiciamos, evitando que quienes infrinjan la norma especulen con el rédito que obtienen del conjunto de afectaciones de modo de "financiar" eventuales multas o resarcimientos individuales y, no obstante, salir patrimonialmente enriquecidos. En esa orientación, el accionar estatal por medio de las autoridades administrativas de aplicación, y el de la sociedad a través de las asociaciones de consumidores, se convertirán en instrumento de control social y saneamiento del mercado, desalentando aquellas conductas que retroalimentan el círculo vicioso de injusticias.

Se concluye de lo dicho, que la esperanza para revertir o atemperar los efectos de las malas prácticas comerciales se apoya, en lo sustancial, en dos grandes cimientes: a) un enfoque conceptual lo suficientemente flexible que sea capaz de entender al perjuicio fragmentario y atomizado, pero causalmente uniforme, como justificativo de las pretensiones procesales colectivas de los consumidores y usuarios, ya en sede administrativa, ya en sede judicial; b) la construcción de una sociedad conciente de sus derechos y organizada que, como ocurrió en el caso comentado, incluso por sobre la desidia estatal, impulse acciones que no solamente eviten, sino que también reparen, el perjuicio sistematizado y recurrente de sus intereses económicos resguardados en el artículo 42 de la Constitución Nacional.


(1) Ley 24.240, ARTICULO 52. - Acciones Judiciales. Sin perjuicio de lo expuesto, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados.

La acción corresponderá al consumidor o usuario, a las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas, a la autoridad de aplicación nacional o local y al ministerio público. El Ministerio Público cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley. En caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas, la titularidad activa será asumida por el Ministerio Público.

ARTICULO 55. - Legitimación. Las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas están legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores, sin perjuicio de la intervención del usuario o consumidor prevista en el segundo párrafo del artículo 58.

(2) Art. 31 Ley 24.240: "(...) En los casos que una empresa prestataria de servicios públicos facturase sumas o conceptos indebidos o reclamare el pago de facturas ya abonadas por el usuario deberá devolver las sumas incorrectamente percibidas con más de los intereses y punitorios que cobra por mora en el pago de facturas, e indemnizar al usuario con un crédito equivalente al veinticinco por ciento (25 %) del importe cobrado o reclamado indebidamente. La devolución y/o indemnización se hará efectiva en la factura inmediata siguiente.

La tasa de interés y punitorios por mora en facturas de servicios públicos pagadas fuera de término no podrá exceder en más de un cincuenta por ciento (50%) la tasa activa para descuento de documentos comerciales a treinta (30) días del Banco de la Nación Argentina del último día del mes anterior a la efectivización del pago." (Texto según Ley N° 24.568 B.O. 31/10/1995 —Adla, LV-E, 5890—).

(3) B.O. 05/09/2000
(4) Dec. 764/2000 (Adla, LX-D, 4177), Anexo III, art. 5, inc. A.
(5) El Decreto 764/2000 establece que el "costo neto" del SU para las compañías es equivalente a "la diferencia entre el ahorro de largo plazo que obtendría un prestador eficiente si no prestara el Servicio Universal y los ingresos directos e indirectos que le produce su prestación, incrementando estos últimos con los beneficios no monetarios derivados de las ventajas inmateriales obtenidas por el prestador por brindar el Servicio Universal.". Los "beneficios no monetarios son aquellos que recibe un Prestador del SU, en su carácter de tal, derivados del mayor reconocimiento de la marca, de las ventajas de la ubicuidad, del ciclo de vida del cliente o grupo de clientes a los que dejaría de prestar el servicio, de las ventajas de disponer de todo tipo de información sobre segmentos del mercado de servicios, publicidad y exposición de logos en teléfonos públicos, entre otros. (art. 15, Anexo III).
(6) Art. 19.1 Anexo III, Dec. 764/2000.
(7) Ver texto completo en http://www.agn.gov.ar/informes/informesPDF2004/2004_202.pdf. El informe de Auditoria de la AGN fue dirigido a los entonces Secretario de Comunicaciones, Lic. Guillermo Moreno; Subsecretaría de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor, Patricia Vaca Narvaja; y al Interventor de la Comisión Nacional de Comunicaciones, Ceferino Namuncurá. Entre los incumplimientos advertidos, se señalan: "4.1. La SECOM, la SSDCyDC y la CNC no han adoptado las medidas conducentes para la implementación de los mecanismos jurídicos, administrativos y económicos del RGSU... 4.2.1. No se han adoptado las medidas conducentes a la puesta en funcionamiento del FFSU, cuya implementación debió haberse efectuado antes del 1° de enero de 2001, tal como lo establece el artículo 10.2 del RGSU... 4.2.2. El Reglamento de Administración del FFSU (artículo 10.3.2. del RGSU), no ha sido formalizado... 4.2.3. Los miembros del Consejo de Administración del FFSU no han sido designados... 4.3.1. Lo recaudado por las empresas a través de la facturación al cliente en concepto de aporte al SU, contraría la normativa establecida, constituyendo una ganancia indebida para las mismas y un perjuicio para el cliente... 4.3.2. La SECOM no ha impulsado medida alguna tendiente a reintegrar al cliente las sumas cobradas en la facturación relacionadas con el aporte al SU. La SSDCyDC y la CNC no instaron a que se dicte tal medida..."
(8) Punto 4.3.1.
(9) Informe AGN, p. 13.
(10) Diario Clarín del 27/03/2005 (http://www.clarin.com/suplementos/zona/2005/03/27/z-03215.htm).
(11) Ver comentarios de Henoch Aguiar, ex Secretario de Comunicaciones de la Nación, en Revista del Instituto de Derecho de las Comunicaciones de la UBA - Año II, N° 5. http://www.derecho.uba.ar/rev_comunicaciones/ed005/actualidad.htm
(12) Ver Dec. 1185/90, arts. 10 y 11.
(13) RUSCONI, Dante. D., "Afectación colectiva de consumidores en la Provincia de Buenos Aires y potestades preventivas de la Autoridad de Aplicación", en revista "Derecho Administrativo" (ABDA), Año I N° 0 Dic. 2006, p. 51 y ss.
(14) FIORINI predicaba que "El Estado del siglo decimonónico ha sido superado y en su lugar se levantan otras instituciones muy distintas. La actividad del administrador por referirse a la actividad pública es penetrada por ideologías políticas que remarcan la presencia de un Estado que —a diferencia de su antecesor— en lugar de mantenerse al margen de la sociedad se introduce en su seno y pretende, en lugar de cuidarla y defenderla exclusivamente, integrarse y dirigirla. Este Estado es el Estado Social y es la negación de la fórmula del pasado que expresaba en forma apodíctica: el Estado no debe intervenir en la actividad de los particulares. (FIORINI, Bartolomé, "Derecho Administrativo", 2da. Edición Actualizada, año 1976, Tomo II, pág. 7).
(15) Para resaltar lo paradójico del caso no debe perderse de vista que la "tasa de control, fiscalización y verificación" creada por el Decreto N° 1185/90, tenía como objeto financiar el funcionamiento de la Comisión Nacional de Comunicaciones, que debía ser "un organismo que se desempeñe en forma eficiente y cuya especialización e independencia de criterio constituyan una garantía tanto para la protección del interés público y de los derechos de los usuarios como para el respeto de los derechos de los prestadores del servicio". (Considerando 4to).
(16) El artículo 43 de la CN refiriéndose al denominado "amparo colectivo", incorpora también como legitimado al Defensor del Pueblo.
(17) La explicación de la Subsecretaría de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor dirigida a la AGN dice que se han "...llevado a cabo gestiones tendientes a la concreción de las acciones pertinentes a tales fines, es decir, trabajar en aras de obtener el consenso necesario para lograr el cumplimiento de aquellos objetivos establecidos en el Reglamento General del Servicio Universal aprobado mediante Decreto 764/2000 y que requieran la actuación conjunta entre esta autoridad y la Secretaría de Comunicaciones". (Nota SDC N° 214/04, referenciada en el Informe de la AGN, cit., p. 40).
(18) "Dirección Gral. de Defensa del Consumidor G.C.B.A. c. Banca Nazionale del Lavoro s/sumarísimo", CNACom Cap. Fed., Sala E, 10/05/2005.
(19) Muchos organismos municipales (conocidos como OMIC) vienen desarrollando trabajosamente y desde hace varios años una importante tarea, aunque casi exclusivamente en el ámbito conciliatorio. Esta realidad ha comenzado a variar sustancialmente en la Provincia de Buenos Aires con la reciente sanción de la Ley 13.133, denominada "Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios", gracias a la delegación de facultades sancionatorias en los 134 municipios que componen la provincia.
(20) Advertimos una especie de "incompatibilidad de funciones", y los hechos parecen avalar esta postura, en la casi totalidad de los organismos de defensa del consumidor del país en tanto ellos funcionan dentro de áreas económicas. Así ocurre a nivel nacional, donde la Subsecretaría de Defensa del Consumidor depende de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Economía y Producción, y a nivel provincial, donde las "autoridades locales" son Direcciones Provinciales de Comercio o de Producción dependientes de Ministerios de Economía, de Desarrollo, o de Producción, según las distintas denominaciones dadas.
(21) Recientemente, las nuevas autoridades de la Municipalidad de La Plata han dado un golpe de timón al letargo que presentaba el área de defensa del consumidor, y al igual que los modelos que propiciamos, ha creado la Dirección de Defensa del Consumidor como un área dentro de la Secretaría de Justicia de Faltas y Control Urbano, con la expresa misión de crear, impulsar y gestionar políticas públicas para la protección de los consumidores a nivel local.
(22) El "Acceso a la Justicia" es una expresión acuñada por el principal inspirador e impulsor de ese movimiento intelectual dentro de la teoría del Derecho Procesal, el procesalista italiano Mauro Cappelletti, quien la utilizara para referirse al "principio fundamental de todo sistema jurídico: que el pueblo pueda ejercer sus derechos y/o solucionar sus conflictos por medio del Estado". Bajo su dirección, se realizó una ambiciosa investigación interdisciplinaria durante la década de 1970 que fue conocida como el "Proyecto Florentino sobre el acceso a la Justicia". Esta labor, serviría —y aún sirve— para replantear las instituciones más tradicionales del procedimiento, con el propósito de dar respuestas útiles y efectivas a las necesidades planteadas por la aparición de los "nuevos derechos" (fundamentalmente, los derechos ambientales y de los consumidores) y necesidades sociales. El objetivo era (es) la "nivelación social del proceso" en pos de un sistema legal igualitariamente accesible a todos y encaminado a que su funcionamiento sea individual y socialmente justo. Las conclusiones de la investigación dirigida por Cappelletti fueron traducidas al castellano y publicadas por el Colegio de Abogados del Departamento Judicial de La Plata, luego de la visita que el profesor italiano realizara a nuestro país para participar en el XI Congreso Nacional de Derecho Procesal realizado en octubre de 1981 (Ver CAPPELLETTI, Mauro - GARTH, Bryant, "El Acceso a la Justicia", publicación del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de La Plata, año 1983).
(23) Gabriel STIGLITZ resalta que "la soledad del consumidor constituye uno de los principales obstáculos para el acceso a la justicia en ejercicio de sus derechos. El consumidor aislado es un ser desarmado; todo concurre para quitarle coraje a fin de ingresar en los Tribunales para enfrentarse al responsable del acto lesivo. La decisión de demandar importa un costo psicológico, y hasta aparece como una reacción excesiva que no se justificaría cuando el asunto tiene escasa magnitud económica." (STIGLITZ, Gabriel, "Reglas para la Defensa de los Consumidores y Usuarios", Gabriel Stiglitz, Editorial Juris, Rosario 1997, p. 90. Con citas de Roger PERROT - Gazzette du Palais, París, 1976-I, p. 237; José BARBOSA MOREIRA, "A proteção jurídica dos interesses coletivos", en Revista Brasileira de Direito Processual, 1980, N" 24, p. 17; André TUNC en "Accès à la Justice et Etat-providence", Económica, París, 1984, p. 308; Guido ALPA, "La protección del consumidor en Europa", en La Protección del Consumidor, edit. Nueva Imagen, México, 1981, p. 29).
(24) L'HEUREUX, Nicole, "El acceso efectivo del consumidor a la justicia: tribunales de pequeñas reclamaciones y acciones de interés colectivo", JA 1993 II 942,
(25) RUSCONI, Dante. D., "Afectación colectiva....", cit.
(26) Ley 8078, arts. 81, 91 y ss.
(27) Para repasar estos conceptos ver: BARBOSA MOREIRA, José Carlos, "La legitimación para la defensa de los intereses difusos en el derecho brasileño", Revista Jurídica de la Provincia de Buenos Aires, N° 34, 1983, La Plata, págs. 61 y sgtes.; PELLEGRINI GRINOVER, Ada, Universidad de San Pablo, "Significado social, político y jurídico de la tutela de los intereses difusos", en Revista de Diritto Processuale, Cedam, 1999, ps. 17 a 24, Nros. 1 y 9 (incluido en el inicio de la obra de MORELLO, Augusto M., "La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino", Editorial Librería Editora Platense, La Plata, 1999). STIGLITZ, Gabriel, "La Responsabilidad Civil. Nuevas formas y perspectivas", Editorial La Ley, Buenos Aires, 1984, p. 24 y ss.; MORELLO, Augusto M., "La tutela...", ob. cit., p. 82.; BUJOSA VADELL, Lorenzo Mateo, "Sobre el concepto de intereses de grupo, difusos y colectivos" (LA LEY, 1997-F, secc. Doctrina, p. 1143 y ss.).
(28) RUSCONI, Dante, "Acciones judiciales de los consumidores", ed. Juris, Rosario 2004, p.11 y ss..
(29) WATANABE, Kazuo, en "Codigo de Defesa do Consumidor. Comentado pelos autores do Anteprojeto" (en co-autoría), 5ª ed., Rio de Janeiro, Forense Universitaria, 1997, p. 621 y ss.
(30) MORELLO, Augusto M. - STIGLITZ, Gabriel, "Tutela Procesal de Derechos Personalísimos e Intereses Colectivos", Editorial Librería Editora Platense S.R.L., La Plata, 1986, p 113. En la misma obra existe un muy completo proyecto de ley redactado por los autores, en el cual se instrumenta la "Tutela Jurisdiccional de los Intereses Difusos" (p. 219 y ss.).
(31) PELLEGRINI GRINOVER, Ada, "Codigo Brasilero de Defesa do Consumidor...", cit., p. 667 y ss.. En Argentina, ver BIACHI, Alberto B., "Las acciones de clase", Editorial Abaco, Buenos Aires; CUETO RUA, Julio C., "La acción por clase de personas", LA LEY, 1988-C, 952 y ss; GOZAINI, Osvaldo Alfredo, "Protección Procesal del Usuario y Consumidor", Rubinzal-Culzoni Editories, Santa Fe 2005, en especial Cap. III, IV y X; GIANNINI, Leandro J., "La tutela colectiva de derechos individuales homogéneos", ed. Librería Editora Platense, La Plata 2007.
(32) El Proyecto de Reforma a la Ley 24.240, aprobado el 19 de diciembre de 2007 con modificaciones por el Senado Nacional y devuelto a la Cámara de Diputados para su tratamiento, contempla la incorporación en el artículo 54 de las "Acciones de Incidencia Colectiva" en los siguientes términos: "Cualquiera sea el legitimado que promueva una acción de incidencia colectiva, para arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción deberá correrse vista previa al Ministerio Público Fiscal, salvo que éste sea el propio actor, con el objeto que se expida respecto de la adecuada consideración de los intereses de los consumidores y usuarios afectados y la homologación requerirá de auto fundado. El acuerdo deberá dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores y usuarios individuales que así lo deseen, puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso.

La sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado respecto de todos los consumidores y usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario en los términos y condiciones que el magistrado disponga.

Si la cuestión tuviere contenido patrimonial, establecerá las pautas para la reparación económica o el procedimiento para su determinación sobre la base del principio de reparación integral. Si se tratare de la restitución de sumas de dinero, se lo hará por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación; y si no pudieran ser individualizados, el juez fijará la manera en que el resarcimiento sea instrumentado en la forma que más beneficie al grupo afectado. Si se tratare de daños diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible, se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y por vía incidental podrán éstos estimar y demandar la indemnización particular que les corresponda"

(33) Si bien con reservas en cuanto al criterio adoptado respecto de la extensión de la legitimación del Defensor del Pueblo de la Nación, el "caso testigo" fue el del "apagón" producido el 15 de febrero de 1999 en la Ciudad de Buenos Aires. Allí se dijo que "...La decisión que aquí se adopta, se enrola en esos postulados, pues sin duda alguna facilita el acceso a la justicia de los usuarios afectados por la interrupción de un servicio público —generalmente dificultada tanto por su posición débil que tiene en la relación jurídica con la empresa prestadora como por la menor entidad de los daños que desalienta su reclamo— garantizando de ese modo el derecho a la igualdad ante la ley (...) una efectiva tutela judicial de los derechos de los usuarios requiere que se enfaticen los mecanismos colectivos que para ello existen a fin de resolver los conflictos que involucran a una gran cantidad de afectados, sin resentir el funcionamiento de los tribunales de justicia (cf. GORDILLO, Agustín , "Tratado de derecho administrativo", Fundación de Derecho Administrativo, t. 2, 1998, Defensa del usuario y del administrado, cap. VI, p. 29)..." ("Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Edesur S.A. s. responsabilidad por daños", CNFCC, Sala I, 16 de marzo de 2000). También cabe destacar, entre otros, los siguientes: "Dirección Gral. de Defensa del Consumidor G.C.B.A. c. Banca Nazionale del Lavoro s/sumarísimo", CNACom Cap. Fed., Sala E, 10/05/2005; "Unión de Usuarios y Consumidores c. CITIBANK NA s/sumarísimo", CNACOM, SALA E, 12/05/2006; "PADEC c. Bank Boston NA y otro s/ordinario" - CNCOM - 11/07/2006.
(34) El dictamen del Fiscal General refleja la magnitud de la afectación y el mérito de la acción: "Como las sumas debitadas en forma individual son pequeñas ($ 1.-) la entidad cuenta a su favor con la certeza de que nadie pagará un abogado para hacer un reclamo judicial por esa cifra, porque resultaría antieconómico. También cuenta con la certeza de que un peso mensual cobrado a 1.908.285 titulares de la tarjeta (a julio/2003, v. fs. 345), proveen una ganancia mensual de $ 1.908.285.". En este caso se tuvo en cuenta, como sustento de la legitimación activa de la asociación demandante, que a ninguno de los usuarios afectados se le había debitado ilegítimamente una suma mayor a veinticinco pesos ($ 25), siendo poco probable que cualquier de ellos fuera a accionar judicial o administrativamente para reivindicar ese monto. Quedó acreditado que el banco percibió la suma de $ 17.789.723.- (hasta que la entidad actora obtuvo una medida para detener el débito) y a su vez, invocó haber pagado siniestros por el importe de $ 782.308,41, con lo cual, el negocio arrojó una ganancia neta a favor del banco y su aseguradora de $ 17.007.414,59. (Expte. 82107/02 - "Unión de Usuarios y Consumidores c/Banco de la Provincia de Buenos Aires s/Sumarísimo - CNCOM - SALA C - 04/10/2005).
(35) No nos pasa desapercibido que actualmente la doctrina mayoritaria de la Corte Nacional rechaza la legitimación de aquellos actores colectivos que pretenden intervenir en representación de derechos patrimoniales individuales, entendiendo que los intereses individuales homogéneos no se encuentran comprendidos dentro de los derechos de incidencia colectiva (v.g. CSJN, Causas D. 2080. XXXVIII./D. 2113. XXXVIII., "Defensor del Pueblo de la Nación - inc. dto. 1316/02 c/ E.N. - P.E.N.- dtos. 1570/01 y 1606/01 s/ amparo ley 16.986", 26/06/2007; y jurisprudencia allí citada). Sin embargo, preferimos hacer hincapié en la postura disidente de los Jueces Dres. E. Raúl Zaffaroni y Ricardo Luis Lorenzetti puesta de manifiesto en oportunidad de revocarse una sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, que se expidió favorablemente respecto de una acción de amparo iniciada por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que cuestionaba la resolución de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación que autorizó el cobro del servicio de información de guía telefónica "110" sin dar participación en la decisión a los usuarios del servicio. Los nombrados jueces, al fundar su postura favorable a la legitimación activa de la Defensoría y la procedencia de la acción, señalaron que "la Constitución Nacional admite una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogéneos, cuando hace alusión a los derechos de los consumidores y a la no discriminación en su art. 43. En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. (...) la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que, en ausencia de un ejercicio colectivo, habría una afectación grave del acceso a la justicia..." (CSJN, Causa D. 859. XXXVI., "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Secretaría de Comunicaciones - resol. 2926/99 s/ amparo ley 16.986", 31/10/2006). También conviene señalar que existe similar postura modernizante en la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en especial la que se desprende del ilustrado voto del Dres. Roncoroni, seguido de por Hitters y De Lázzari, en la causa B-66.095, "Cámara Argentina de Salas de Bingo y Anexos c/ Provincia de Buenos Aires (Instituto Provincial de Lotería y Casinos) s/ Acción de amparo", sentencia del 07/03/2007.
(36) Tanto la Ley 24.240 en su artículo 49, como la Ley 13.133 de la Pcia. de Bs. As. (Adla, LIV-A, 731) en el artículo 77 prevén en el ámbito del procedimiento administrativo la valoración de la cuantía del beneficio obtenido por el proveedor infractor para graduar la sanción que corresponda aplicar.
(37) Con serias falencias, el Proyecto de Reforma de la Ley 24.240 intenta ocuparse de este punto. Contempla el agregado del artículo 52 bis, que dice: "Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá imponer una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47 inc. b) de esta ley." Puede advertirse que de manera incorrecta, el artículo prevé esta condena para cualquier tipo de incumplimiento de obligaciones legales o contractuales del proveedor, haciendo una vaga referencia a "la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso" para calificar el supuesto frente al cual correspondería la "multa civil". Es sabido que la naturaleza del "daño punitivo" es la de resarcir con una condena de tipo sancionatoria las consecuencias de aquellas conductas ilícitas lucrativas, o gravemente disvaliosas para el entorno social. Con lo cual, creemos que la norma debió ser más clara al respecto (ver PIZARRO, Ramón Daniel, "La reparación del daño patrimonial derivado de conductas antijurídicas lucrativas. Situación actual. Perspectiva", publicado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Secc. Doctrina, http://www.acader.unc.edu.ar/artpizarro.pdf).
(38) Reparación o recupero fluido, en su traducción literal.
(39) Así lo contemplaba el proyecto de ley para la "Tutela Jurisdiccional de los Intereses Difusos" elaborado en 1986 por Augusto M. MORELLO y Gabriel STIGLITZ (publicado en "Tutela Procesal de Derechos Personalísimos e Intereses Colectivos", cit., p. 219 y ss.). También el "Código Modelo de Procesos Colectivos para Ibero América" contempla en su artículo 8 la creación de un "Fondo de los Derechos Difusos e Individuales Homogéneos" (ver texto en http://www.calp.org.ar/Instituc/Institutos/Proccivil/cmpci.pdf).
(40) Es la solución en la que se inspiró la Cámara Nacional Federal Civil y Comercial para resolver el caso "Edesur", citado arriba.
(41) CDC, arts. 95 a100. Ver comentario de PELLEGRINI GRINOVER, Ada, "Código Brasilero....", cit., p. 687 y ss..
(42) Nos parece muy acertada la inclusión de las "Acciones de Incidencia Colectiva" en el artículo 54 de la reforma proyectada y, en especial, la alusión a las "cuestiones de contenido patrimonial" y al "principio de reparación integral". No obstante creemos que se han dejado demasiadas cuestiones libradas al arbitrio del juzgador, no se contempla el supuesto de liquidación de daños patrimoniales no reclamados por los legitimados "directos", ni el destino de los "saldos" no devueltos, entre otras posibles situaciones.
(43) RUSCONI, Dante D., "La protección de consumidores y usuarios como función esencia del Estado Argentino", en obra colectiva "Ejercicio de la función pública. Etica y transparencia" (homenaje al Prof. Bartolomé Fiorini - Inés D´Argenio, Directora), ed. Librería Editora Platense, La Plata, 2007, p. 331 y ss.
(44) Tanto la Ley 24.240 en su art. 49, como la Ley 13.133 de la Pcia. de Bs. As. en el art. 77 inc. d, poseen como uno de los parámetros para cuantificar el monto de las sanciones, el de "la cuantía del beneficio obtenido".