23 mayo 2008

Doctrina Judicial Nº 20

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DOCTRINA JUDICIAL N° 20 ~ XXIV - Buenos Aires, 14 de mayo de 2008

SUMARIO

DOCTRINA
Consecuencias del extravío de cheques creados

Nota a Fallo
Gravedad del incumplimiento y resolución contractual
El título ejecutivo: ¿ejecuta o declara?

PAGINAS DE LA CORTE
Accidente de trabajo: Derecho de los padres del trabajador soltero a las prestaciones sobrevinientes
Sentencia: Ausencia de mayoría de votos concordantes
Recurso extraordinario: Violación del principio de congruencia
Aplicación del régimen de consolidación
Rechazo del recurso de queja por incumplimiento de la Acordada 4/2007
Extradición. Hechos que no constituyen delito en la República Argentina

JURISPRUDENCIA
Violación/ Abuso sexual agravado por la calidad de guardador (ST Formosa)
Verificación de créditos/ Incidente de revisión / Documento ológrafo (ST Jujuy)
Trabajo a domicilio/ Ausencia de relación de trabajo / Prueba (CNTrab.)
Tenencia/ Pautas para atribuirla / Idoneidad del cónyuge (CNCiv.)
Subasta/ Plazo en que debe efectuarse el pago (CNCiv.)
Robo/ Tentativa / Prueba de testigos (ST Chubut)
Responsabilidad del banco/ Error en la información crediticia / Inclusión en base de datos de morosos / Rechazo de la indemnización por daño moral (CNCiv.)
Quiebra/ Efectos de la declaración de quiebra sobre los créditos y juicios laborales (CNCom.)
Propiedad horizontal/ Ventanas existentes en el muro divisorio / Procedencia de la demanda contra el consorcio vecino / Adecuación de las aberturas (CNCiv.)
Procedimiento penal/ Instrucción sumaria / Validez del telegrama policial para notificar al imputado la existencia de un proceso en su contra (CNCrim. y Correc.)
Pacto comisorio/ Magnitud del incumplimiento / Rescisión del contrato (CNCiv.). Con nota de José Fernando Márquez
Notificación/ Nuevo domicilio procesal / Efectos de la ausencia de notificación (CNCiv.)
Medidas cautelares/ Cobertura total de una prótesis y de la operación (CNFed. Civ. y Com.)
Juicio ejecutivo/ Reconocimiento de deuda / Ausencia de plazo expreso / Improcedencia de la vía ejecutiva (CNCiv.). Con nota de Mariel A. Rodríguez Ocampo
Excepción de falta de legitimación activa/ Pagaré / Diferente nominación del beneficiario y el ejecutante (CNCom.)
Embargo preventivo/ Rechazo del embargo solicitado contra una obra social en orden al cumplimiento de entrega de medicamentos (CNFed. Civ. y Com.)
Despido/ Trabajador que responde irrespetuosamente a un superior / Despido injustificado (CNTrab.)
Desalojo/ Procedencia del trámite ordinario para el proceso de desalojo (CNCiv.)
Daños y perjuicios/ Menor que cruzó la calle y fue atropellado por el automotor / Responsabilidad de los padres / Culpa in vigilando (CNCiv.)
Contrato de Trabajo/ Trabajador que prestaba tareas de un comedor de un aeropuerto / Ausencia de responsabilidad solidaria de la fuerza aérea (CNTrab.)
Compraventa/ Reserva / Negligencia de la inmobiliaria / Restitución del monto abonado (CNCom.)

JURISPRUDENCIA AGRUPADA
Reconstrucción del expediente judicial. Extravío, destrucción y figuras delictivas

NOVEDADES SEMANALES ONLINE

JURISPRUDENCIA
Accidente de tránsito. Imposibilidad de atribuir responsabilidad a los conductores del vehículo embestido por falta de uso de cinturón de seguridad
Compraventa. Incumplimiento de la obligación de escriturar. Comprador que debió iniciar una demanda a fin de obtener la escrituración. Rechazo de la Indemnización por daño moral

Apuntes sobre el secuestro prendario

Voces: PRENDA CON REGISTRO - DERECHOS REALES - PRENDA - PROCESOS ESPECIALES - APLICACIÓN DE DOCTRINA PLENARIA - SECUESTRO DE BIENES - EJECUCIÓN PRENDARIA - CADUCIDAD DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL - REINSCRIPCIÓN REGISTRAL - RECURSOS

Título: Apuntes sobre el secuestro prendario

Autor: Esteban Javier Arias Cáu

FECHA: 22/5/2008

Cita: MJD3458

Fallo - Banco de Servicios y Transacciones S.A. c/ Konig Jorge Fernando

Sumario

I. Planteo. II. Análisis del plenario “Banco Bansud c/ Cruz”. III. Prenda con registro. IV. Colofón.
Doctrina

Por Esteban Javier Arias Cáu (*)

I. PLANTEO

El trámite extrajudicial de secuestro prendario del art. 39 del decreto-ley 15.348/46, ratificado por ley 12.962 –en adelante LPR– constituye una rara avis, incluso dentro del articulado de la ley de referencia, que ha traído complicaciones serias a la doctrina judicial cuando le ha tocado resolver alguna cuestión conexa al instituto. Adelantamos criterio en el sentido que si bien se tramita ante un juez –civil y comercial de primera instancia en algunas provincias o juez comercial en sentido estricto en la Nación– es, en realidad, un trámite especial en el cual el magistrado carece de libertad, salvo en el análisis formal de la regularidad del certificado de prenda que se le presente para la iniciación del trámite.



Habrá advertido el lector que utilizamos con precaución los vocablos para no inducir en error sobre la verdadera naturaleza de la promoción de este trámite.



Pues bien, con fecha 19 de febrero de 2008 la sala “D” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, resolvió un recurso de apelación planteado en los autos caratulados “Banco de Servicios y Transacciones S.A. c/ Konig, Jorge Fernando s/ secuestro prendario(1)”, reenviándose a la doctrina plenaria fijada por la Cámara en los autos “Banco Bansud S.A. c/ Cruz, Hugo s/ secuestro prendario” disponiendo que no es posible hacer lugar al pedido de reinscripción de un contrato de prenda que se encuentra caduco, formulado en el cauce de un trámite de secuestro prendario y en consecuencia ratificó la decisión del juez inferior.



Esta decisión merece, por tanto, ser analizada dentro del contexto de la doctrina plenaria invocada para indagar la veracidad de la interpretación fundante, tarea a la cual nos avocaremos más abajo.



II. ANÁLISIS DEL PLENARIO “BANCO BANSUD c/ CRUZ”

Con fecha 11 de abril de 2006 los jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, se reunieron en plenario para responder el siguiente interrogante planteado en la causa “Banco Bansud c/ Cruz, Hugo(2)”: “En el trámite de un secuestro prendario, ¿corresponde autorizar una nueva inscripción del contrato una vez transcurrido el plazo de 5 años previsto en el art. 23 de la ley de la materia?



Los jueces se dividieron en tres grandes grupos para resolver la cuestión y por razones metodológicas las respuestas al interrogante serán clasificadas en el siguiente orden, para una mejor visualización de las opiniones: a) ¿El trámite del art. 39 de la LPR es un proceso?; b) ¿Corresponde autorizar una nueva inscripción del contrato una vez vencido el plazo de 5 años?



II.1 Posición Amplia.

En esta postura encontramos a los jueces Gómez Alonso de Díaz Cordero, Bargalló y Cuartero quienes elípticamente afirman que el trámite del art. 39 de la LPR es un (a) proceso. Decimos elípticamente ya que no tratan el tópico de manera expresa, toda vez que mencionan que “la reinscripción ordenada por el juez de la ejecución prendaria –o del secuestro prendario, cabe agregar–, que puede disponerse tantas veces como sea necesario, a pedido del actor ejecutante formulado con anterioridad a la caducidad de la inscripción”.



Con respecto al inciso (b) no dudan en responder afirmativamente en virtud que si bien la ley no la dispone, “pero tampoco la prohíbe o impide. Ese renacimiento o readquisición del privilegio deriva de un acto unilateral del acreedor”. Sin embargo, aclaran que el “nuevo privilegio sólo operará para el futuro y luego de la nueva inscripción”. Por último, concluyen que la “finalidad de esta tan especial norma colabora en autorizar la respuesta afirmativa a la cuestión planteada en esta convocatoria a plenario: la aplicación del principio tutelar de la previsión legal –garantizar con celeridad, seguridad y menores costos el recupero de sus créditos por parte de ciertas instituciones– conduce a habilitar, en el marco del procedimiento del art. 39 de la ley de la materia, la nueva inscripción del contrato de prenda, luego de transcurrido el plazo de cinco años previsto en el art. 23 de ese cuerpo legal.



II.2 Posición intermedia.

En esta posición participaron los jueces Vasallo, Míguez, Dieuzeide, Monti, Caviglione Fraga y el recientemente desaparecido y querido maestro Enrique M. Butty, quienes sin hesitación alguna afirmaron rotundamente que el procedimiento del art. 39 de la LPR posee la naturaleza procesal (a), en contra de la postura de la Fiscal General de la Cámara. En efecto, para sustentar tamaña afirmación respondieron que “la actividad judicial necesaria en el trámite previsto en la norma aludida se desenvuelve dentro de estructuras legales cuya organización y elementos coinciden con los de los procesos contenciosos (forma de petición y de la decisión) y se ajusta a un cierto orden progresivo que tiende a satisfacer una concreta petición”. Acto seguido, dijeron que “[p]or otro lado, tampoco cabe negar que, en el marco de esa actividad jurisdiccional, se pueden adoptar decisiones que poseen el carácter de definitivas”.

No obstante ello, afirmaron también que el “trámite especial previsto en la norma no importa la iniciación de un proceso de ejecución, sino que sólo está destinado a preparar –secuestro mediante– la venta privada del bien sobre el que reposa la garantía prendaria. En ello se agota la finalidad de este particular trámite y la actividad jurisdiccional se limita, por tanto, a la mera comprobación de los recaudos de admisibilidad de la medida y al diligenciamiento de la orden de secuestro respectiva”. Parecería que esta posición se encuentra en una aparente contradicción; empero, de su lectura atenta se infiere que para ellos el trámite extrajudicial del art. 39 (LPR) tiene naturaleza procesal pero al mismo tiempo no es un proceso de ejecución, sin embargo no se aclara a qué especie del género proceso pertenece el trámite de marras.



Con relación al tema de la convocatoria (b) respondieron en forma negativa, utilizando como argumento principal que el procedimiento especial del art. 39 tiene como único objetivo “posibilitar el procedimiento del remate extrajudicial previsto en el art. 585 del Código de Comercio, y por este motivo el secuestro así solicitado tiene carácter esencialmente ejecutivo”. Acto seguido, sostuvieron que, en esa inteligencia, “resulta forzoso concluir que no corresponde autorizar, en el marco de este trámite judicial acotado, una nueva inscripción del contrato prendario”, toda vez que “carecería” de sustento normativo. Por otra parte, afirmaron que “el art. 23 de la ley 12.962-ZI (t.o. dec. 897/95) limita en el tiempo el privilegio del acreedor prendario (...) [que] tiene el límite del tiempo que la norma le fija específicamente, por lo que el vencimiento del plazo de cinco años produce de pleno derecho la caducidad de la inscripción de la prenda y, con ella, la de los efectos de la garantía pignoraticia”. Por último, concluyeron que “autorizar al acreedor prendario a efectuar una nueva inscripción del contrato, una vez transcurrido el plazo de caducidad previsto en el art. 23, implicaría revestir al solicitante de la facultad de renacer unilateralmente un privilegio, en contraposición no sólo de la voluntad explícita de la ley específica sino de la doctrina del art. 3876 del Código Civil”.



II.3 Posición restringida.

En esta postura se alinearon los jueces Ramírez, Sala y Arecha quienes con relación al aspecto procesal (a) destacaron que “el recurso de inaplicabilidad de la ley interpuesto es inadmisible” toda vez que el mismo es de “otorgamiento restrictivo por ser de carácter extraordinario”, reenviándose a fallos de la sala y condicionando la viabilidad del mismo a la existencia de una “sentencia definitiva”. Más adelante precisaron que “la actividad jurisdiccional se limita a la mera comprobación de los recaudos de admisibilidad de la medida y al diligenciamiento de la orden de secuestro respectiva. La misión del juez sólo atiende a efectivizar el secuestro del bien y concluye al ponerlo a disposición del acreedor prendario. Allí finaliza su intervención y nada más cabrá hacer”. Es decir, en otros términos, que “no media instancia”.

Con respecto al objeto de la convocatoria (b), dijeron que “el art. 39 de la ley 12.962 concede a ciertos acreedores institucionales la facultad de requerir judicialmente el secuestro del bien prendado al sólo efecto de proceder a su venta extrajudicial o privada”, por lo tanto, en “esa inteligencia, resulta forzoso concluir que no corresponde autorizar, en el marco de este trámite judicial acotado, una nueva inscripción del contrato prendario”, toda vez que “carecería” de sustento normativo.



II.4 Nuestra posición.

Cabe adelantar que compartimos en un todo la postura que nominamos como restringida toda vez que, para nosotros, el trámite extrajudicial del art. 39 de la LPR no implica instancia judicial alguna (a) por lo cual las decisiones que allí se tomen, si bien pueden llegar a ocasionar algún agravio al promotor, ello no implica la posibilidad de su apelación. Por ejemplo, el juez debe analizar formalmente la regularidad del certificado prendario, si encuentra que el mismo carece de sellos o firmas o directamente la registración resulta anómala puede denegar el secuestro mediante una providencia que, estimo, no es susceptible de apelación. En igual sentido, al no existir instancia no se aplica el instituto de la caducidad.



Con relación al objeto de la convocatoria lo analizaremos seguidamente.



III. PRENDA CON REGISTRO



III.1 Noción.

De modo preliminar, conforme lo sostuvimos con anterioridad(3), es dable destacar que el vocablo prenda no tiene un significado unívoco sino que, por el contrario, puede ser utilizado de diversos modos, a saber: a) En relación al contrato de prenda; b) A la garantía pignoraticia; c) La cosa, objeto de la garantía real.



En tal sentido, la doctrina distingue el contrato de prenda de la misma prenda o garantía —como derecho real— propiamente dicha a fin de evitar errores en la interpretación.



Podemos mencionar, entonces, algunos caracteres del contrato de prenda con registro, a saber:



a) Consensual. En efecto, a diferencia de la prenda comercial que se perfecciona con la entrega de la cosa prendada al acreedor, el contrato de prenda con registro se perfecciona inter parte con el mutuo acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor prendario; sin perjuicio de que para ser oponible a terceros debe registrarse ante el Registro Nacional de la Propiedad Automotor y Créditos prendarios, por ejemplo.



b) Accesorio. Toda vez que el contrato de prenda garantiza una obligación principal, generalmente de mutuo(4), de la cual depende la continuidad de la prenda constituida. Ello es así en virtud del adagio accesorium sequitur principale que deviene en importantes consecuencias toda vez que, si el crédito principal se encuentra viciado de nulidad o es cancelado, la prenda pierde su razón de ser.



c) Por adhesión. Teniendo en cuenta que el contrato se formaliza en formularios suministrados por el acreedor —generalmente una entidad bancaria o financiera, que es la parte fuerte o predisponente del negocio— en los cuales el deudor no tiene posibilidad alguna de ejercer su libertad de configuración, consideramos que el contrato de prenda con registro reviste la modalidad de contratación por adhesión(5).



d) Formal. Conforme lo establece el art. 6 (LPR), “los contratos de prenda (...) se formalizarán en documento privado, extendiéndose en los formularios respectivos que gratuitamente facilitarán las oficinas del Registro de Prenda, cuyo texto será fijado en la reglamentación que dicte el Poder Ejecutivo nacional(6)“. Analizaremos dicho aspecto infra.



e) Solemne. En razón de que el deudor queda en posesión del bien prendado se requiere como condictio sine qua non la inscripción del respectivo contrato de prenda y su validez por un tiempo determinado (conf., art. 23, LPR) . Dicha inscripción reviste carácter solemne ya que cumple el efecto de anoticiar a los terceros de la constitución del gravamen. En consecuencia, conforme lo establece el art. 4 (LPR), “el contrato produce efectos entre las partes desde su celebración y con respecto a terceros, desde su inscripción en la forma establecida en el presente”. Empero, vamos más allá, ya que cabe destacar que si el contrato no se inscribe no estamos ante una prenda con registro, deviniendo los efectos que analizaremos más adelante.



La propia ley de prenda con registro distingue, también, el contrato de prenda del certificado prendario en los arts. 4, 15, 16, 17, 18, 23, 24, 25 y 26, entre otros.



En efecto, conforme la doctrina del art. 4 (LPR) ya citado más arriba, el contrato de prenda se perfecciona entre las partes desde su celebración o suscripción siendo oponible a las partes a partir de dicho momento. Sin embargo, frente a los terceros y teniendo en cuenta las especiales características del instituto bajo análisis, requiere también su inscripción o registración por ante el Registro de Prenda correspondiente al domicilio del deudor (conf., art. 16, LPR) y que entrega el certificado de prenda(7) que otorga acción ejecutiva para cobrar el crédito y sus accesorios.



En otros términos, para que exista el contrato de prenda con registro o la prenda con registro en sentido estricto se requiere necesariamente la inscripción del contrato en el Registro y la entrega del certificado. De lo contrario, estaremos en presencia de un contrato de prenda no inscripto y no le será aplicable la ley en estudio. Esta distinción no resulta menor toda vez que la ley de prenda con registro establece dos procedimientos de cobro y ejecución para el caso de incumplimiento del pago de la obligación principal, a saber: a) Ejecución prendaria del art. 26 LPR; b) Trámite extrajudicial del Art. 39 LPR



III.2 Situaciones controvertidas en el secuestro prendario(8).

La prenda que podemos llamar clásica u ordinaria consiste “en la entrega de un bien mueble al acreedor, como forma práctica de hacer efectiva la garantía, que involucra privilegio sobre el producido de la expropiación forzada de aquel en la ejecución judicial o en la venta extrajudicial que autoriza el art. 585(9)“. En el instituto que nos ocupa, por el contrario, el deudor mantiene en su poder la cosa pignorada, previa registración en el Registro de prenda de modo de otorgar oponibilidad a los terceros, que no podrán desconocer la situación.



De modo de garantizar el cobro del crédito otorgado, como vimos, la ley de prenda con registro dispone dos medios ágiles y seguros de cobro. En lo que nos interesa, ingresamos directamente al art. 39 de la LPR.



El art. 39 establece que: “Cuando el acreedor sea... un Banco, una entidad financiera autorizada por el B.C.R.A. o una institución bancaria o financiera de carácter internacional... ante la presentación del certificado prendario el juez ordenará el secuestro de los bienes y su entrega al acreedor, sin que el deudor pueda promover recurso alguno. El acreedor procederá a la venta de los objetos prendados, en la forma prevista por el art. 585 del Cód. de Comercio, sin perjuicio de que el deudor pueda ejercitar, en juicio ordinario, los derechos que tenga que reclamar al acreedor. El trámite de la venta extrajudicial... no se suspenderá por embargo de bienes ni por concurso, incapacidad o muerte del deudor”.



a) Certificado prendario. Como preliminar, cabe destacar que para que exista “certificado prendario” el contrato debe ser inscripto en el Registro correspondiente. Hasta ese momento puede haberse perfeccionado el vínculo pero hasta que no se inscriba el mismo no es oponible a terceros(10) (Cfr. art. 4, LPR)



b) Presentación. Cabe destacar, que se inicia el trámite con la presentación del certificado ante el juez, a fin de que se proceda a hacer un breve análisis sobre los requisitos de admisibilidad del mismo. Si bien, el artículo dispone que el juez ordenará dicho término no implica que el juez no pueda denegar el secuestro, ya sea por que el contrato no está debidamente registrado o la inscripción ya caducó o también por que se considera incompetente en razón de lo establecido en el art. 28 de la LPR. Asimismo, es dable señalar que atento la naturaleza del trámite “la tasa de justicia se tributa como actuación de monto indeterminado.(11)”



c) ¿Se inicia instancia? A nuestro criterio, reiteramos que la presentación del certificado no implica la apertura de una instancia judicial stricto sensu ni tampoco el inicio de una ejecución judicial. En efecto, debe entenderse por instancia “el conjunto de actos procesales que se suceden desde la interposición de una demanda, la petición que abre una etapa incidental del proceso o la concesión de un recurso, hasta la notificación de la sentencia o resolución que persigue mediante tales actos(12)“. Como puede observarse, no existen actos procesales, el juez ordenará el secuestro —previo análisis de admisibilidad del certificado— pero ello no implica de ningún modo un acto procesal stricto sensu y por ende no implica decisión alguna. En consecuencia, mal puede aplicarse el instituto de la caducidad de instancia al presente procedimiento, conforme ya lo sostuvo la sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en los autos “Bank Boston N.A. c/ Flores, Mónica y otro”, cuando dijo: “el trámite especial que establece el art. 39 de la ley de prenda con registro... no importa la iniciación de un juicio de ejecución, pues sólo está destinado a facilitar al acreedor la ulterior venta extrajudicial de los bienes afectados a la garantía(13)”.



Ahora bien, ¿hasta cuándo se puede mantener “activo” el trámite? Nos parece que ello dependerá de las circunstancias fácticas de cada caso particular toda vez que si el bien prendado no puede ser encontrado y se intima al deudor para que informe su paradero bajo apercibimiento de pasarse los autos al fuero penal, consideramos que el acreedor debería iniciar cuanto antes la ejecución prendaria como asimismo intentar trabar una medida cautelar anoticiando a los terceros del inicio de la litis.



d) Caducidad de la inscripción. Adelantaremos nuestra posición, sosteniendo que tanto el inicio del procedimiento del art. 39 como la ejecución prendaria no detienen la marcha del tiempo en relación a la caducidad de la inscripción. En consecuencia, conforme lo dispone el art. 23 “si durante la vigencia de ésta —se refiere a la inscripción— se promoviere ejecución judicial, el actor tiene derecho a que el juez ordene la reinscripción... todas las veces que fuera necesario”. Por tanto, deben extremarse los recaudos a fin de prever el tiempo necesario para la reinscripción toda vez que en el ínterin puede gravarse el bien con otra prenda o puede darse el supuesto que ya se hubiera prendado el bien con un segundo gravamen —con autorización por escrito del acreedor, conforme lo autoriza el art. 7, LPR— y ante la caducidad del primero “subiera” el privilegio del segundo ulterior. Sin perjuicio de ello, consideramos que el contrato caduco es susceptible de promover la preparación de la vía ejecutiva a fin de perseguir el crédito principal(14). En efecto, en los autos Fiat Concord S.A. c/ Couto(15) se sostuvo que “si se produce la caducidad de la inscripción del certificado, pierde el ejecutante el privilegio prendario y la posibilidad de oponer dicha garantía frente a dichos terceros, pero subsiste el derecho real aunque limitado en su oponibilidad, y la prenda en ejecutable en esas condiciones”.



e) Venta extrajudicial. Una vez que se ha efectuado el secuestro se procederá la venta extrajudicial del bien, conforme lo dispone el art. 585 del Cód. de Comercio. Es dable señalar, que las actuaciones concluyen con el secuestro y la ulterior venta extrajudicial del bien, por tanto resulta improcedente continuar la ejecución por el saldo insoluto dentro del procedimiento del art. 39 LPR, por no tratarse de una situación contemplada en el art. 37 (LPR). El art. 585 exige venta en remate público anunciado debidamente con diez días de anticipación. A nuestro entender, no es necesaria la publicación en el Boletín Oficial ya que bastaría con la adecuada publicidad en un diario de amplia circulación de la zona. Sin embargo, si bien no estimamos necesaria dicha publicación fundado en razones de índole práctico —especialmente, ante eventuales nulidades— es recomendable a fin de evitar posteriores perjuicios y preconstituir la eventual prueba.



f) Sin que el deudor pueda promover recurso alguno...: La ley enfáticamente establece que el deudor no puede interponer recurso alguno. Existen constancias de reiteradas “aventuras procesales” por parte de los deudores intentando detener el procedimiento, a saber: 1) medidas de no innovar; 2) solicitar la inconstitucionalidad del art. 39; 3) invocar cuestiones sobre la invalidez de la inscripción, 4) tampoco es susceptible de detención de la medida de secuestro con el sólo depósito del capital adeudado, etc.



Por supuesto, estas medidas son improcedentes en el marco del trámite extrajudicial del art. 39, sin perjuicio de los derechos que el deudor eventualmente pueda hacer valer en un juicio de conocimiento posterior(16). No obstante ello, y creemos que no existe contradicción con la postura sostenida en el capítulo II.4), consideramos que todo planteo que realice un tercero interesado puede —y debe— ser resuelto por el juez en el expediente material en donde tramita el secuestro. Dicho aspecto será desarrollado infra con relación al supuesto especial del derecho de retención.



g) ¿Es posible detener un secuestro? Conforme lo destacamos más arriba en la práctica es muy difícil detener “judicialmente” esta medida; sin embargo, consideramos que si el deudor deposita el monto del capital adeudado, más intereses y gastos, y se libra una orden de un juez ordenando la detención de la medida, la misma podría prosperar. Sin perjuicio que debería ser rápida su instrumentación y por supuesto que implica el conocimiento previo que se ha iniciado una medida de secuestro vía art. 39.



h) ¿El derecho de retención? La presente temática presenta sus aristas y debe tenerse muy en cuenta a fin de evitar eventuales perjuicios. Supongamos que, por vía de hipótesis, se ordena el secuestro de un automotor que se encuentra en reparaciones en un taller y se constituye el oficial de justicia con el martillero designado en dicho lugar ¿Pueden proceder al secuestro del bien? A nuestro criterio, corresponderían las siguientes hipótesis(17): 1) Desobligar al tallerista solventando los gastos efectuados o bien garantizar su cumplimiento; 2) Proceder al secuestro dejando debida constancia del monto de los gastos efectuados en el acta de secuestro, que reviste la naturaleza de instrumento público a fin de su posterior invocación en el momento del remate; 3) No proceder al secuestro hasta estar seguros de la “realidad” de la situación.



En este tópico se presentan en la práctica infinidad de situaciones fácticas que pueden —y deben— ser dignas de tutela. Por ejemplo ¿Qué pasaría en el caso de que el acreedor prendario, mediante el martillero designado, decidiera proceder directamente al secuestro del automotor?; ¿Qué facultades tendría el retenedor? Compartiendo la autorizada opinión de Leiva Fernández(18), consideramos que frente al intento de desapoderamiento efectuado por vía judicial, el retenedor cuenta con una excepción, y si el intento se consuma por vía fáctica, dispone de acciones posesorias (conf. art. 3944, Cód. Civil). Empero, en otros casos, incluso el retenedor podría emplear la defensa extrajudicial por mano propia que autoriza el art. 2470 del Cód. Civil toda vez que este medio de defensa extrajudicial es extensivo a toda relación real, incluso la yuxtaposición. Con mayor razón lo puede emplear el tenedor interesado que es retenedor(19). Y, por último, agregamos que si es un tercero acreedor del mismo deudor quien ejecuta su crédito sobre la cosa retenida —la entidad bancaria o una compañía financiera— el retenedor tiene la atribución de no entregarla hasta tanto quien resulte adjudicatario le satisfaga el importe de su crédito. Llegando al extremo que si el precio obtenido en subasta resulta inferior al crédito del retenedor, a nuestro entender, éste no está obligado a entregarlo(20). Como puede advertirse, la facultad de retención es muy fuerte y debe tenerse muy en cuenta al momento de intentar un secuestro vía art. 39 (LPR). Y, resulta obvio concluir que, en caso de existir abusos debe incoarse la pertinente acción de daños y perjuicios.



i) Rendición de cuentas. Una vez efectuada la venta el acreedor está obligado a efectuar una rendición de cuentas al deudor y a entregarle el saldo que eventualmente tuviera a su favor. Por supuesto, esta rendición no debe hacerse en el expediente formado con el trámite de venta extrajudicial, por los argumentos brindados.



j) Orden de prelación. Como bien es sabido, el acreedor tiene preferencia sobre el producido de la venta del bien prendado y en caso de destrucción de la cosa tiene el derecho de subrogación real sobre el monto del seguro. Asimismo, una vez efectuada la venta del bien su producido debe distribuirse conforme lo establece el art. 43 (LPR), esto es: 1) pago de los gastos de justicia y conservación de los bienes prendados; 2) pago de los impuestos fiscales, 3) pago del arrendamiento del predio, 4) pago del capital e intereses adeudados del préstamo garantizado y 5) pago de los salarios, sueldos y gastos de recolección, trilla y desgranado que se adeuden con anterioridad al contrato, siempre que el Cód. Civil les reconozca privilegios.



Es dable señalar, que ocupa un grado de prelación importante los gastos de conservación del bien prendado incluso sobre el capital y los intereses que le corresponden al acreedor prendario. Este aspecto debe tenerse en cuenta a fin de evitar posteriores planteos judiciales, ya sea a las entidades bancarias responsables como a los apoderados de las mismas, toda vez que en la práctica no se tiene conciencia de la prelación establecida por el artículo 43 (LPR) ni tampoco se realiza la pertinente rendición de cuentas en las actuaciones materiales donde tramitó el procedimiento extrajudicial de secuestro. Por tanto, a nuestro criterio, el tercero que efectuó gastos de conservación sobre el bien prendado debe constituir la prueba —por ejemplo, el acta de secuestro— y hacer valer su derecho en la posterior venta en remate público. Caso contrario, podrá iniciar una acción de rendición de cuentas contra la entidad bancaria o financiera actora y, eventualmente, reclamar los daños y perjuicios que la medida le hubieran ocasionado. Un elemental sentido de justicia nos señala que “se está privando a alguien de lo suyo”.



III.3 Nuestra opinión sobre la caducidad.

Por nuestra parte, compartimos la decisión adoptada por la mayoría de la Cámara, tanto en su posición intermedia como restringida, toda vez que el procedimiento especial del art. 39 tiene como único objetivo “posibilitar el procedimiento del remate extrajudicial previsto en el art. 585 del Código de Comercio, y por este motivo el secuestro así solicitado tiene carácter esencialmente ejecutivo”. Acto seguido, sostuvieron que, en esa inteligencia, “resulta forzoso concluir que no corresponde autorizar, en el marco de este trámite judicial acotado, una nueva inscripción del contrato prendario”, toda vez que “carecería” de sustento normativo.



Como bien lo sostiene el profesor Gómez Leo estamos en presencia de una “caducidad de pleno derecho(21)” por lo cual la inscripción tiene una validez de cinco años, desde la inscripción, y si se deja vencer el plazo no puede el acreedor unilateralmente hacerlo renacer. Habrá que distinguir dos situaciones:



a) Extrajudicial: El acreedor o tenedor legítimo en los términos legales puede solicitar al encargado del Registro la reinscripción de la prenda por otro período de cinco años. En este caso, entendemos que todo dependerá del plazo de la obligación principal, toda vez que la prenda con registro no puede extenderse más allá que la obligación fundante. También sería ideal si la prenda se encuentra próxima a caducar, peticionar la inscripción incluso antes de promover el trámite del secuestro prendario del art. 39. Lo recomendable sería tener una anticipación de por lo menos un año.



b) Judicial: Antes de la caducidad de la prenda, si ya se promovió la ejecución prendaria, el actor podrá requerir su reinscripción hasta que finalice el cobro del crédito.



Como adelantamos, compartimos la decisión del plenario en el sentido que no es factible, dentro de un trámite del art. 39, requerir la reinscripción de la prenda que ha caducado, por los fundamentos ya esbozados. Sin embargo, en nuestra opinión, en ningún caso será factible peticionar al juez la reinscripción de la prenda con registro, si se encuentra caduco o no el certificado prendario, por la sencilla razón que el trámite no es una ejecución prendaria, no es una instancia judicial y por lo tanto no permite ningún trámite procesal más allá de ordenar el secuestro, tomando una posición restringida del art. 23 y 39 de la LPR.



Ello es así, toda vez que el trámite de marras es una facultad exclusiva y excluyente de ciertos acreedores y que debe ser de interpretación estricta so pena de desnaturalizar el mismo.



IV. COLOFÓN

Se confronta que esta rara avis jurídica constituye un privilegio legal que debe ser interpretado con mucha cautela y responsabilidad puesto que existe el peligro latente que su utilización se extralimite en desmedro de los deudores prendarios. En efecto, adviértase que el deudor no puede plantear ningún recurso o trámite procesal para detener el secuestro prendario, incluso si cuenta con el capital requerido, puesto que no existe intimación de pago, ni citación de remate, con lo cual la única oportunidad que tiene de tomar conocimiento de la medida es cuando se produce el secuestro.



Ante esta circunstancia, deben extremarse los recaudos de modo de no lesionar derechos de raigambre constitucional, que nunca son restaurados completamente al promoverse el juicio ordinario posterior.





(1) CNACom, sala D, 19/02/2008 in re “Banco de Servicios y Transacciones S.A. c/ Konig, Jorge Fernando s/ secuestro prendario”, MJJ21262.

(2) CNACom, en pleno, 11/04/2006 in re “Banco Bansud S.A. c/ Cruz, Hugo s/ secuestro prendario”, MJJ7141, LL 2006, C-160; JA 2006-III-607.

(3) ARIAS CÁU, Esteban Javier, “Las problemáticas actuales de la Ley de Prenda con Registro””, La Ley, Noroeste, Tomo 2000, pág. 1001-1012.

(4) Consultar el interesante caso planteado en los autos “Banco de Crédito Argentino S.A. c/ Sociedad Coop. de Obreros del Transporte Automotor La Reconquista Ltda. s/ ordinario”, dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, E.D.,178-607. Y muy especialmente la nota a cargo de Alejandro BORDA, Contrato de Mutuo con garantía prendaria, diario La Ley de fecha 8/09/99.

(5) El presente aspecto carece de tratamiento integral por la doctrina especializada y, sin embargo, tiene importantes consecuencias en la posterior interpretación que se haga del mismo en el juicio de conocimiento posterior, siendo de aplicación la Ley de Defensa del Consumidor, en sus arts. 3 y 37.

(6) Es aplicable al texto legal el decreto 10.574/46.

(7) Cfr., art. 26 LPR. “EL certificado de prenda da acción ejecutiva para cobrar el crédito, intereses, gastos y costas..”.

(8) En este apartado volcamos las enseñanzas recibidas del profesor Osvaldo R. Gómez Leo en la clase N° 12 “Prenda con registro”, dictada dentro del marco del Master en Derecho Empresario, en los claustros de la Universidad Austral, entre los días 21 de octubre y 12 de noviembre del año 1999, apuntes del autor. De allí deriva el título de la presente nota...

(9) FERNÁNDEZ, Raymundo L. y GÓMEZ LEO, Osvaldo R., “Tratado teórico práctico de derecho comercial”, Depalma, Buenos Aires, 1992, Tomo 1II-C, pág. 119.

(10) CCiv. Tucumán en Documentos y Locaciones, Sala II, 29/07/1997 in re “Banco Liniers Sudamericano S. A. c/ Cruz, Aída Fanny s/ejecución prendaria”, Registro Nº 00007434 que sostuvo: “la convención prendaria, respecto de las partes, produce efectos a partir de su celebración, de modo que el deudor no puede alegar supuestos vicios de inscripción cuando ha reconocido la autenticidad de éste, pretendiendo oponerlos a la ejecución. La inscripción es únicamente el elemento formal –no esencial– que se refiere a la publicidad del derecho real frente a terceros, siendo en consecuencia, válido el instrumento referido para regir los derechos del acreedor y deudor, conforme el art. 1028, C. Civil, cuando la firma de éstos no ha sido desconocida”.

(11) CNACom, sala D, 23/091996 in re “Deustche Bank Argentina S. A. c/ Tacita del Plata SRL”, LL 1/10/97.

(12) PALACIO, Lino Enrique, “Manual de derecho procesal civil”, decimotercera edición actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 556.

(13) CNACom, sala A, in re “Bank Boston N.A. c/ Flores, Mónica y otro”, Diario La Ley de fecha 10/09/99.

(14) Cabe agregar que en la práctica los contratos prendarios sobre automotores se inscriben en el Registro Automotor con las firmas de los deudores certificadas por escribano público. Entendemos que dicho recaudo facilitaría su posterior ejecución, sin que sea necesario el trámite del prepara vía.

(15) CNCiv, sala C, 21/08/1990 in re “Fiat Concord S.A. c/ Couto”, E.D., 140-117. Entendemos que la postura de la Sala C es la correcta y que contempla explícitamente la finalidad de la ley.

(16) C. Civil y Com. Común de Tucumán, 17/06/1998 in re “Seleme, Roberto Darío c/ Banco Liniers Sudamericano s/cumplimiento de contrato”, Reg. 00009090 sostuvo que: “el citado art. 39 de la ley 12.962, habilita a que el deudor pueda ejercitar en juicio ordinario los derechos que tenga que reclamar al acreedor, lo cual precisamente es lo que realiza en los presentes autos. Atento a la etapa procesal por la cual atraviesa actualmente este juicio, donde aún no se ha trabado la litis, no se puede adelantar, en este momento, como lo pretende el recurrente, una de las posibles consecuencias, que en su caso recién traerá la sentencia definitiva, a saber, el levantamiento del secuestro”.

(17) Es dable señalar que la hipótesis de estudio presupone la buena fe de los gastos realizados en el automotor, por parte del mecánico.

(18) LEIVA FERNÁNDEZ, LUIS F. P., “Derecho de Retención”, Astrea, Buenos Aires, 1991, pág. 325. A nuestro criterio, la tesis doctoral del doctor Leiva Fernández agota el tema en todos sus aspectos conflictivos, por lo cual recomendamos su lectura íntegra.

(19) CARBONELL, José F., “Aspectos del derecho de retención”, en “Revista del Instituto de Derecho Civil de la Universidad Nacional de Tucumán”, T. II, Tucumán, 1953, pág. 62.

(20) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P, “Derecho...”, cit., pág.335 y nota 58.

(21) Cfr., GÓMEZ LEO, Osvaldo R. y COLEMAN, María del Carmen, “Prenda con registro”, Depalma, Buenos Aires, 1997, pág. 247.



(*) Abogado por la Universidad Nacional de Tucumán. Magíster en Derecho Empresario por la Universidad Austral. Abogado integrante de la Secretaría General, Legal y Técnica de la Universidad Nacional de Jujuy. Ex Procurador Fiscal de Fiscalía de Estado de la provincia de Jujuy. Ex Jefe de Trabajos Prácticos de la cátedra de Derecho Administrativo de la Universidad Católica de Santiago del Estero, Departamento Académico San Salvador. Profesor tutor en la cátedra de Derecho Comercial de la Universidad Católica de Salta, Delegación Jujuy.c



Voces: PRENDA - PRENDA CON REGISTRO - REINSCRIPCIÓN REGISTRAL - SECUESTRO DE AUTOMOTOR -

Partes: Banco de Servicios y Transacciones S.A. c/ Konig Jorge Fernando s/ secuestro prendario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala: D

FECHA: 19/2/2008

Cita: MJJ21262

Se rechaza el pedido de reinscripción del contrato prendario, en tanto se encuentra caduco.

Sumario

1.-Por tratarse de un pedido de reinscripción de un contrato de prenda que se encuentra caduco (art. 23 de la ley en la materia), formulado en el cauce de un juicio de secuestro prendario, resulta de observancia obligatoria (cpr 303) la doctrina plenaria de este tribunal que veda esa posibilidad ("Banco Bansud S.A. c/ Cruz, Hugo s/ secuestro prendario", del 11.4.06).
Fallo

Buenos Aires, 19 de febrero de 2008.

1. Apeló en subsidio la parte actora la decisión de fs. 106, mantenida en fs. 109, que denegó la reinscripción del contrato prendario.

Los fundamentos del recurso lucen expuestos en fs. 107/108.

2. Ningún reproche merece la decisión en crisis.

Es que por tratarse de un pedido de reinscripción de un contrato de prenda que se encuentra caduco (art. 23 de la ley en la materia), dato que no fue controvertido por la apelante, formulado en el cauce de un juicio de secuestro prendario, resulta de observancia obligatoria (cpr 303) la doctrina plenaria de este tribunal que veda esa posibilidad ("Banco Bansud S.A. c/ Cruz, Hugo s/ secuestro prendario", del 11.4.06; LL 2006-C-160; JA 2006-III-607).

Por ese motivo corresponde confirmar lo resuelto en fs. 106, mantenido en fs. 109.

3. Por ello se RESUELVE:

Confirmar lo decidido en fs. 106, mantenido en fs. 109.

Devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1º) y las notificaciones pertinentes.

Gerardo G. Vassallo

Juan Jose Dieuzeide

Pablo D. Heredia

Fernando M. Pennacca

Secretario de Cámara

Los tratados internacionales, el derecho a la identidad y el derecho a una nueva identificación

Voces: CAMBIO DE SEXO - DERECHO A LA IDENTIDAD - DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL - DERECHOS PERSONALÍSIMOS - INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA - BIOÉTICA - PRINCIPIOS BIOÉTICOS - CAMBIO DE NOMBRE - TRANSEXUALIDAD - DOCUMENTOS DE IDENTIDAD - TRATADOS INTERNACIONALES

Título: Los tratados internacionales, el derecho a la identidad y el derecho a una nueva identificación

Autor: Carlos A. Ghersi

FECHA: 23/5/2008

Cita: MJD3457

Sumario

I. Introducción. II. Hechos. III. La sentencia. IV. Nuestro comentario. 1. El derecho a la identidad; 2. El derecho a la identificación. IV.3- La sexualidad y su mutación.
Doctrina

Por Carlos A Ghersi (*)

1. INTRODUCCIÓN

En otro excelente pronunciamiento, el Dr. Pedro Hooft nos da cuenta de las nuevas situaciones sociales y la necesidad de brindar respuestas adecuadas por el derecho.

Sin duda cada vez más y con mayor énfasis son aplicados en forma directa y operativa los Tratados Internaciones (1), lo cual constituye una nueva formulación en la pirámide normológica, sobreponiendo a la Constitución Nacional, pues éstos precisamente superan modernamente los derechos y garantías acordados por las constituciones liberales (es un tiempo histórico distinto).

II. HECHOS

Se trata de un ser humano que ante situaciones que se sobreponen a su consistencia masculina corporal, siente la necesidad de reivindicar su propia identidad como “sujeto femenino” para lo cual no sólo requiere una intervención quirúrgica, sino también la adecuación de la documentación identificatoria por parte del Estado. (2)

La importancia del tema y las consecuencias de la reversión de sexo, indican –como lo señala el Magistrado Hooft– deben realizarse con toda la prudencia y en este sentido deben extremarse las pruebas.

Un informe socioambiental, una pericia psicológica y psiquiátrica, dictamen del médico forense; audiencia personal con la persona para asegurar el convencimiento real judicial; declaraciones testimoniales, etc. y fundamentalmente el dictamen del Comité de Bioética Ad-hoc, que sin duda le confiere “fuerza ética” al pronunciamiento jurídico.

III. LA SENTENCIA

Después de señalar la necesidad actual de ocuparse de estas situaciones, la cita de numerosos autores nacionales y extranjeros, Tratados Internaciones, etc., señala el Magistrado, que debe operar el principio de la “autonomía personal”, previo el derecho de información, es decir “que conozca concientemente las decisiones y consecuencias que va asumir” por el dictado de la sentencia que acoja su petición.

Autoriza a la anotación marginal de la mutación y la entrega de un nuevo documento de identificación.

IV. NUESTRO COMENTARIO

Resulta necesario analizar algunas cuestiones que nos parecen importantes, sin que ello implique agotar el tema.

IV. 1. El derecho a la identidad

Se trata de una categoría comprensiva de la de identificación, y que abarca otros aspectos que la convierten en una condicionante posicional (desde un punto de vista estático) y comunicativa (desde un perfil dinámico) y una tercera cualidad, es la relativo a psicofísica.

En cuanto a la idea de posicional, efectivamente se trata de una situación a partir de la cual se posee un conjunto de características (lugar de origen, lengua o dialecto, etc.) que lo determinan como un grupo o colectividad diferente, verbigracia: aborígenes mapuches, o residentes en la Pcia. de Córdoba, etc., e incluso, hace a una situación individual como integrante de ese grupo, “Carlos es Mapuche”, “José es Cordobés”, etc., que incorpora una pertenencia y precisamente este es el elemento condicionante que se daña (3).

El aspecto dinámico comunicativo, son cuestiones que un determinado grupo o persona en forma colectiva o individual, va relacionando con su ser, la elección del modo de vida nómade, la sexualidad, el estilo de vida; etc.

Ambos aspectos conforman la identidad, y en este sentido, puede ser dañado uno u otro, o los dos conjuntamente. (4)

Por último, lo relativo a lo psicofísico se trata de una determinante que hace al aspecto exterior del ser humano (estética) y lo relativo a su interior como ser inteligente (personalidad).

Estos elementos, también comparten esas características con el derecho personalísimo a la imagen, y el derecho económico a la imagen comercial (obviamente dos cuestiones totalmente distintas), y como daños, físico y psicológico autónomamente, son situaciones diferentes del derecho personalísimo a la identidad, y cuantificador en sí mismos.

Por último, en este primer acercamiento de este derecho a la identidad se derivan los derechos personalísimos de: reconocimiento del origen de la paternidad, maternidad, la familia, la condición sexual, etc.

IV.2. El derecho a la identificación.

El ser humano, naturalmente como tal, es único e irreproducible, al convertirlo la sociedad organizada, en una persona jurídica, reproduce esta cualidad, pero por medio de la “marca”, que se efectúa con la conjunción de dos formas: a través de una serie numérica, a la que se le adiciona otra caracterología, pero por letras, nombre y apellido; de esta manera, se construye el documento nacional de identidad, en realidad, debiera denominarse de identificación, pues como veremos, la identidad es otra categoría (existen otras identificaciones alfanuméricas, tales como las de la AFIP: Cajas de Jubilaciones, e incluso, pueden ser privadas, etc.).

Sostenemos que la identificación, tal como la señalamos precedentemente, es un derecho personalísimo, pues reproduce la irrepetibilidad natural del sujeto, lo cual en la organización de la colectividad de individuos como sociedad, es fundamental para convivir y realizar todos los demás derechos, por el contrario “los indocumentados”, son personas fragmentadas y escindidas de la sociedad, no pudiéndose incorporar a las actividades socioeconómicas, culturales, etc. de convivencia, verbigracia: educarse, trabajar, etc. (5)

A la identificación alfanumérica, se le adiciona el lugar de residencia, o, como jurídicamente, se denomina: el domicilio real, de tal forma que de las personas jurídicas de existencia real, se identifican con su número, nombre y apellido y su domicilio real, datos, que insistimos, la persona necesita (son imprescindibles) para realizar las más mínimas actividades sociales, como hemos señalado precedentemente (6).

Además de estos datos, en el documento nacional de identificación, se inscribe: el estado civil y la fecha de nacimiento, que para determinados actos, ejemplo: compraventa de inmuebles, etc., se requieren como imprescindibles, por otras razones jurídicas diferentes de la idea central de identificación (capacidad de disposición; relaciones de la sociedad conyugal, etc.).

Sobre este derecho personalísimo se ha expedido el Juez de Garantías de Mar del Plata, Dr. Pedro Hooft en un reciente pronunciamiento. (7)

Además de lo expresado, este derecho personalísimo a la identificación, es la base para consolidar el derecho a la identidad, como categoría autónoma y comprensiva de aquel.

IV.3- La sexualidad y su mutación

La persona humana posee biológica y físicamente una sexualidad que viene constituida por los órganos diferenciados (hombre y mujer), sin embargo, además, completando la estructura masculina y femenina, existen condicionantes tales como: lo sentimental, espiritual y psicológico, que le permiten al sujeto constatar la situación biofísica o por el contrario revertirla. (8)

En este sentido, la persona posee órganos en un determinado sentido sexual y, por otro lado, siente, conforma un valor de sí mismo y lo interioriza como una situación de contradictorio, por ello pretende variar sus signos externos o estéticos, genitales, incluso su documentación.

Así como asumir el sexo asignado por los órganos genitales, es un derecho personalísimo, también lo es esta mutación, (cuando asume la mayoría de edad) y precisamente, comprende el derecho de obtener una nueva identidad sexual (coincide también con el derecho sobre el propio cuerpo, etc.).

Hemos señalado en más de una vez el esfuerzo del Dr. Hooft por asumir la responsabilidad de ser Magistrado y coordinar su rol y función con Comités Éticos, de tal forma de asegurar que lo jurídico y lo biomédico construyen una sentencia con valor agregado. (9)

Para todo ser humano colocarse en su identidad, es un rasgo de calidad de vida y dignidad, de allí lo valioso del fallo y su consecuencia: la mutación de la identificación estatal. (10).

Sin dudas es un precedente valioso.



(1) GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada”, Ed. La Ley, 2006.

(2) Debe admitirse el pedido –formulado como información sumaria– de que se modifique el nombre y la atribución de sexo obrantes en la partida de nacimiento de una persona que ha sido intervenida quirúrgicamente por cambio de sexo biológico ya que lo fundamental de la presentación esgrimida es conseguir la unidad psico-física del sujeto y la definición de su identidad, siendo la petición de cambio de sexo registral el único medio para alcanzar la finalidad por lo que debe subsumírsela dentro del derecho a la salud reconocido por el punto IV de la Convención Internacional sobre eliminación de Todas las Formas de Discriminación y art. 5 del Pacto de San José de Costa Rica. “M.S.E. s/ información sumaria”. Cámara de Apelaciones Civil y Comercial. Rosario. Sala I. (14/2/2008). MJJ19806.

En igual sentido: “Corresponde hacer lugar a la demanda articulada por quien se ha realizado una intervención quirúrgica de cambio de sexo, a efectos de que se reasigne el sexo, se cambie su nombre y se lo inscriba registralmente, pues cuando una persona de cualquier genero se siente pertenecer a un sexo diferente al que genitalmente le corresponde y se le ha asignado rgistralmente, se produce una disociación de la identidad sexual biológica como psicológica, viéndose menoscabado su derecho fundamental a la identidad. “Acción de Amparo. R.O.F. c/ Estado Provincial s/ cambio de registración. Cámara de Apelaciones Civil y Comercial. Jujuy. Sala I. (17/8/1007). MJJ13879.

(3) Señalar a una persona con fin de discriminación por ser aborigen, homosexual, etc.

(4) En sentido parecido se expide Carlos Fernández Sessarego, en “Derecho a la identidad personal”, Ed Astrea, Bs. As., 1992, pág 138.

(5) Esta idea básica de la identificación de la persona jurídica, puede verse desde distintas ópticas o perfiles, pues también es una forma de control social, ya que aquella identificación se convierte en el denominado prontuario, que ha servido innumerables veces para efectuar persecuciones (prontuario político) y se utiliza para establecer cuestiones de reincidencia en los delincuentes (prontuario penal), etc.

(6) MOLUGUER DE MOTES, Carlos, “Derecho de la persona y negocio jurídico” (domicilio, residencia y paradero)”, Ed. Bosch, Barcelona, 1993, pág. 110.

(7) “T., L. E. s/ Acción de Amparo”. Juzgado Cr. y Corr. de Trans. Nº 1. Mar del Plata. Causa 354.756 bis (inédito) 2/4/2004.

(8) STENMETZ, Wilson A., “Cosalo de direitos fundamentais e principio da proporcionalidade”, Una especificación independiente de cualquier tiempo y espacio es la dignidad de la persona, Ed Libraria los advogados, Porto Alegre, 2001, pág. 164.

(9) La Constitución Alemana, Art. 1: “La dignidad de la persona humana es sagrada...”

(10) GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, “La dignidad de la persona”, Ed. Civitas. S.A., Madrid, 1986, pág 29.

(*) Doctor en Jurisprudencia (USAL); Especialista en Historia de la Economía y Políticas Económicas (UBA, Ciencias Económicas); Ex-Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires. Director del Doctorado en Ciencias Jurídicas (USAL); Co-Director de la Maestría en Derecho Económico (USAL); Director de la Especialización en Derecho de Daños (UNLZ); Co-Director del Programa de Actualización en Derecho Médico (UBA); Co-Director del Programa de Actualización en Derecho de Seguros y Daños (UBA); Profesor titular por concurso; Derecho Civil Parte General, Obligaciones Civiles y Comerciales, Contratos Civiles y Comerciales (UBA); Profesor Permante en la Universidad Federal de Porto Alegre, Departamento de Posgrado. Profesor Permanante de la Universidad de Cali, Colombia, ICESI. Especialización de Derecho Comercial. Profesor Invitado en Uruguay y Perú.

Voces: DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL - REGISTRO CIVIL - TRANSEXUALIDAD - CAMBIO DE SEXO - DERECHO COMPARADO - CAMBIO DE NOMBRE - AUTORIZACIÓN JUDICIAL - DOCUMENTOS DE IDENTIDAD - DERECHOS PERSONALÍSIMOS - AMPARO - DERECHO A LA IDENTIDAD - BIOÉTICA - PRINCIPIOS BIOÉTICOS - CONSENTIMIENTO INFORMADO - INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA -

Partes: L. T. s/ acción de amparo

Tribunal: Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional de Transición de Mar del Plata Sala: 4

FECHA: 10/4/2008

Cita: MJJ25396

Sumario

N. de R.: El presente fallo se encuentra firme.

Fallo

Mar del Plata, 10 de abril de 2008.

AUTOS Y VISTOS:

Traídos los presentes actuados a despacho a fin de dictar sentencia,

Y CONSIDERANDO:

Plataforma fáctica

I.- Que en la presentación inicial, la persona que se autoidentifica como "T.L.", y cuyo nombre conforme datos registrales (Documento Nacional de Identidad y partida de nacimiento) es P.R.L., con el patrocinio letrado de la Dra. ..., promueve acción constitucional de amparo tendiente a obtener la autorización judicial para una intervención quirúrgica femeneizante, y modificación de los datos registrales tanto en su partida de nacimiento, DNI y cédula de identidad de la Policía Federal, con la asignación del prenombre T. -y como perteneciente al sexo femenino- modificando así los datos registrales originarios de P. R. L. –como perteneciente al sexo masculino-, preservando el mismo patronímico L..

Al efectuar un relato de su historia de vida señala que es la "cuarta hija" de cinco hermanos (utiliza siempre en su presentación el género en femenino por cuanto señala que así es tratada -y reconocida- en su ámbito familiar y social). Explica que desde su más corta infancia, tanto ella como sus familiares próximos percibieron un comportamiento que no se adecuaba a su sexo legal, ya que "denotaba una constante actitud femenina".

Esa identificación con el género femenino –según relata- se traducía en los juegos y demás actitudes asumidas desde pequeña, no sólo en su ámbito familiar sino inclusive al comienzo de su etapa de escolaridad, ámbito que -a consecuencia de la referida autoidentificación con el sexo femenino- (siendo su sexo legal el masculino) le generaba permanentes actitudes de discriminación en su vida de relación.

Explica también, que bajo control médico, y luego de haberse efectuado diversos estudios -incluso genéticos- recibió un tratamiento hormonal, habiéndose efectuado inclusive intervenciones quirúrgicas para adecuar su anatomía a la del género femenino. Con tal objetivo no sólo se efectuó un implante de mamas sino además una intervención quirúrgica en las caderas.

Menciona asimismo que a causa de una permanente discriminación se vio impulsada a abandonar sus estudios secundarios, y que a partir de haber cumplido los 16 años de edad, en forma habitual adoptó vestimenta femenina y sustituyó sus prenombres P. R. por "T.", nombre con el cual es conocida desde entonces no sólo en el ámbito de sus relaciones familiares sino también en una dimensión social más amplia.

II.- La persona solicitante y su letrada patrocinante fundamentan adecuadamente a fs. 6 vta./8 vta. la petición formulada a través de la presente acción de amparo en normas constitucionales y de derecho internacional de los derechos humanos, con invocación de pertinentes antecedentes jurisprudenciales que incluyen sentencias de este mismo Juzgado, publicadas y comentadas –las que individualiza con precisión-.

Finalmente, y antes de la formulación del "Petitorio" señala que de no accederse al reclamo jurisdiccional impetrado, se vería obligada a continuar viviendo "la trágica disociación entre su identidad jurídica y su identidad cotidiana –psicosocial-" provocando –agrega- "como consecuencia, una grave discriminación que afecta la dignidad de la persona, su salud en sentido integral, su calidad de vida, el acceso a un trabajo digno, etc", con detrimento a su derecho a la identidad personal, a la autorealización, al derecho a no ser discriminada y demás derechos de raigambre constitucional conexos.

Vía procesal y medidas preliminares.

III.- Por auto de fs. 30/31, se declaró formalmente admisible la acción instaurada –con fundamento en la normativa constitucional y subconstitucional indicada en la referida resolución-, declarándose la competencia del Juzgado para entender en la acción de amparo.

Que liminarmente ha de tenerse presente que la acción constitucional de amparo interpuesta, tiende en el caso a la tutela de derechos fundamentales, como lo es el derecho a la identidad personal, que en el caso se vincula de manera inescindible con la identificación de las personas y consecuentemente con el nombre, a partir del reconocimiento y protección jurídica de valores fundamentales todo ello asociado de manera íntima con la idea misma de dignidad como valor constitucional fundante, reconocido a su vez como tal en los diversos instrumentos de materia de derechos humanos (art.75 numeral 22 de la Constitución Federal; Carlos Fernández Sessarego Derecho a la identidad Personal, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992). Puede asimismo verse: Francisco Fernández Segado "La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico", en Revista Jurídica El Derecho, T.166-907 (febrero/1996); Néstor Pedro Sagüés "La dignidad de la persona e ideología constitucional" en Jurisprudencia Argentina 1994-IV-904.

La acción de amparo siempre configura una garantía para asegurar el efectivo acceso a la jurisdicción con el objeto de tutelar la vigencia efectiva de derechos constitucionales. Es que "las garantías constitucionales exigen una nueva lectura, para que no se conviertan en un mero formulismo" (Suprema Corte de Justicia de Mendoza -voto de la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucchi- sentencia publicada en La Ley 1993-E-36). Posibilidad ésta de acceso real a la jurisdicción que no es sino una resultante del inviolable derecho constitucional de defensa en juicio, cuya materialización hace a la función estatal de asegurar objetivamente la existencia de una instancia judicial, siguiendo los lineamientos preestablecidos para su ejercicio (arts. 15, 20-1 Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 18, 43 "in fine", 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; arts. 8 y 9 Declaración Universal de los Derecho Humanos; arts. 18 y 25 Declaración Americana de los Derechos del Hombre, art. 9 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ley 23.131-, art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos -ley 23.054-).

Cabe aquí además invocar la sabia y previsora disposición de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires de 1994 cuando al constitucionalizar el amparo, en su doble dimensión de derecho y garantía, prescribe con absoluta claridad en el último apartado del art. 20 de la Carta Magna provincial que "Todas las garantías precedentes son operativas. En ausencia de reglamentación, los jueces resolverán sobre la procedencia de las acciones que se promuevan, en consideración a la naturaleza de los derechos que se pretendan tutelar" (Alberto Antonio Spota "Ensayos sobre la doble naturaleza jurídica del amparo constitucional", La Ley 03/03/2000). En ese orden resulta indudable que la acción de amparo constituye nada más y nada menos que una "supragarantía de la protección judicial de los derechos", toda vez que al decir de Adolfo Armando Rivas "las garantías constitucionales no lo serían realmente, si la propia carta magna no hubiese establecido una verdadera supragarantía a la cual denominamos de protección judicial de los derechos..." (Adolfo Armando Rivas, El Amparo, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2003, ps. 57; puede asimismo verse: Augusto Mario Morello, "El amparo. Garantía Fuerte. Hacia una interpretación funcional", en La Ley Suplemento de Derecho Constitucional –a cargo de María Angélica Gelli-, Buenos Aires, 28/12/2007, ps. 15/17).

Asimismo, en múltiples decisiones jurisdiccionales anteriores he adherido firmemente a la línea "aperturista" respecto de la procedencia de la acción constitucional de amparo tendiente a asegurar el efectivo acceso a la jurisdicción tendiente a la vigencia cierta de derechos de raigambre constitucional (arts. 15, 20 numeral 1 de la Constitución de la Provincia de Bs.As., arts. 43, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Entre otros, puede verse: Morello "El derrumbe del amparo" –El Derecho, 18/04/96-, Dalla Vía, "¿Amparo o Desamparo?" –El Derecho, 163-790-, Quiroga Lavié‚ "Actualidad en la jurisprudencia sobre amparo" -La Ley 1996-E-1057-, Toricelli "El amparo constitucional" -La Ley, 18/10/04-, citado por Prieri Belmonte "La acción de amparo en la justicia administrativa provincial", en La Ley Buenos Aires, año 12, nº2, marzo de 2005, p.125).

En esta misma línea de sentido de la hermenéutica resulta de particular interés el análisis del amparo como garantía constitucional, su evolución en la doctrina y jurisprudencia, en María Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, Editorial La Ley, 3ra. Edición Ampliada y Actualizada, Buenos Aires, 2007, Comentario al art. 43, ps. 478/501.

IV.- Como medidas probatorias preliminares y a través de la Asesoría Pericial Departamental se requirió un exhaustivo examen médico clínico y médico forense, pericia psicológica y psiquiátrica en la persona de la amparista, e informe socioambiental a practicar en el domicilio de la solicitante.

V.- Cuadro probatorio.

La prueba ordenada en el auto de fs. 31/32 fue cumplida íntegramente consistente en:

A) Informe socioambiental (fs. 36/37 vta.).

Una clara y precisa evaluación presentada por la Perito Asistente Social, Lic. Olga J. Arrechea aporta elementos de juicios fácticos particularmente relevantes, que corroboran y amplían la información aportada por la propia persona amparista. Del mencionado informe surge que la persona solicitante, de 23 años de edad –a la fecha de la actuación de fs. 36/37 vta- convive con su padre de 71 años de edad (jubilado) y su madre de 57 años -esta última comerciante-, y con un hermano varón de 26 años, soltero y estudiante de psicología, colaborando todo el grupo familiar en un emprendimiento comercial. También se individualizan otros miembros del grupo familiar, que ya no conviven en el hogar paterno.

Refiere la perito haber mantenido una entrevista personal con la amparista y familiares, en la cual la profesional obtuvo datos de importancia. Entre ellos, observó la sentida necesidad -exteriorizada por la interesada-, de tramitar a la brevedad su cambio de identidad y eventual operación anatómica posterior "ya que psicológicamente según sus dichos está preparada para asumir su identidad femenina, de hecho en el ambiente familiar y vecinal como en su entorno de amistades, ella es reconocida como T., nombre elegido por ella desde pequeña". También pudo obtener la perito información referida a sus hábitos y costumbres al igual que datos respecto de "lo bueno y lo malo" en su período de escolaridad ya que "fue aceptada por algunos y rechazada cruelmente por otros".

Como datos de la observación la perito añade que en la actualidad "T." se viste con ropas femeninas y expresa llevar una vida normal de acuerdo al género con el cual se siente identificada, "sale con amigos y amigas del círculo de su hermano Javier, con quien es muy compañera". El nombrado hermano, corrobora frente a la Asistente Social las manifestaciones de T..

En las conclusiones del prolijo informe socioambiental la profesional indicada infiere que T. "es una persona identificada con el género femenino desde su primer infancia, que cuenta con el apoyo y contención familiar para sobrellevar y lograr su objetivo, ya que su transformación se ha realizado en forma paulatina".

En cuanto a la educación formal de T., puntualiza por último que su familia trató de brindar estudios superiores a todos sus hijos, pero que en el caso de T. ello se ha visto dificultado por la situación de discriminación que recibía en el ámbito escolar, aunque la nombrada, no descarta que una vez obtenida lo que considera su verdadera identidad, pueda completar el ciclo de enseñanza media en escuela nocturna y eventualmente iniciar estudios universitarios.

B) Pericia Psicológica y Psiquiatra (fs. 40/44 e informe psicológico de fs. 61/62).

Resulta asimismo de suma importancia para estos actuados el preciso y fundado dictamen que efectuaran de manera conjunta la Perito Psicóloga Lic. Alicia B. Rodriguez y el Perito Médico Psiquiatra Dr. Diego M. Otamendi.

Los citados profesionales llevaron a cabo una proficua labor pericial no sólo como resultado de su excelente nivel académico-técnico sino además desde su vasta experiencia en la práxis judicial de casos análogos, puesta de manifiesto en causas que tramitaran con anterioridad con intervención del sentenciante.

Efectuada una entrevista personal con la persona amparista, y llevadas a cabo las técnicas psicológicas administradas (test de Bender, de la Figura Humana –Manchover-, H.T.P., de la Persona bajo la Lluvia, Cuestionario Desiderativo, de los Colores, MMPI –II-) interpretan suscintamente su historia vital en la que denotan que desde su más temprana infancia "T." se percibió a sí misma distinta de sus pares, con la consecuente dificultad de integración con los demás niños, lo cual limitó así sus actividades lúdicas a juegos de "niñas" en soledad o con sus hermanas. Que una vez adolescente -la aquí accionante- adoptó estilo y vestimentas "femeninas" lo cual se suma a las intervenciones quirúrgicas femeneizantes -caderas y mamas- que le fueron practicadas; y que si bien logró así sentirse a gusto y cómoda consigo misma, no logró completar sus estudios secundarios por no poder soportar las burlas. Añadió en la entrevista que siempre se sintió atraída hacia el sexo masculino y refiere que el principal interés en el cambio de identidad peticionado es "iniciar una vida congruente con su sentir" y poder culminar sus estudios secundarios y luego iniciar los universitarios.

Respecto a su estado actual – psicodinamia, destaca el muy fundado informe pericial, el estilo femenino, la naturalidad de su comportamiento –no impostado o exagerado-, su discurso coherente, lógico, logrando expresar sus sentimientos y vivencias con claridad y objetividad, con un pensamiento con adecuada flexibilidad.

Finalmente, en el dictamen de referencia se efectúan las correspondientes consideraciones y conclusiones psicológicas y médico psiquiátricas forenses, al precisar que "No se advierten en la evaluada signos ni síntomas compatibles con un cuadro de desorganización psicótica, así como tampoco están presentes elementos indicadores de síndrome orgánico cerebral. Se advierte en su personalidad, un trastorno de la identidad sexual (Transexualismo primario), adoptando una identidad desde un punto de vista psicológico femenina".

Finalmente, en lo atinente a la intervención quirúrgica femeneizante se concluye que atento las experiencias traumáticas sufridas en intervenciones quirúrgicas previas por la persona amparista, resulta imperioso un abordaje psicoterapéutico pre-quirúrgico en el momento oportuno.

Por su parte, la persona solicitante adjuntó a fs. 61/62 informe psicológico actualizado extendido por su terapeuta Licenciada Mirta Scolni, quien señala que "la paciente sufre de un trastorno de la identidad sexual. Esta alteración le provoca malestares clínicamente significativos como depresiones recurrentes, estados de ansiedad, deterioro social y laboral... En todos estos años ha sufrido de ansiedad y angustia... Solía afirmar que nació con el cuerpo equivocado... Desde su adolescencia se viste y vive como miembro del sexo femenino...". Asimismo la profesional que la asiste refiere suscintamente todas las complicaciones postquirúrgicas que ha padecido la persona amparista con anterioridad.

En la parte final del informe la profesional hace referencia a la "identidad genérica" (estado psicológico que refleja el sentimiento interno de que uno es hombre o mujer) y el rol sexual (patrón conductual externo que refleja el sentimiento interno), que en el caso de T. "son congruentes con el sentimiento de ser mujer, esto quiere decir que ella se siente mujer y actúa como mujer…" (fs. 61 in fine, y fs. 62).

C) Dictamen médico forense (fs. 45/46 y ampliado a fs. 96/101).

Reviste particular valor probatorio el dictamen médico forense, mediante el cual el Dr. Juan José Nicolás explicita que "se trata de un caso de transexualismo, primario por la edad de aparición del conflicto sexual", que la persona amparista "siente, actúa y se viste como mujer... persona de sexo femenino en un cuerpo de varón.." y que "el planteo de una cirugía de cambio de sexo lo encuentra ahora sin imperiosa necesidad de hacerlo, difiriendo este proceso quirúrgico transexual para un segundo tiempo, cuando haya ya conseguido la meta primaria en lo atinente a su integración social", concluye que "lo solicitado por el amparista, el cambio de sexo somático y jurídico, lo beneficiaría en el sentido de mejorar su salud psíquica y social, ya que solucionaría los conflictos con su identidad sexual".

A su vez, y ante la circunstancia de la prolongada ingesta de hormonas que refiere la persona amparista (fs. 93/94), el Perito Médico Forense en su dictamen ampliatorio glosado a fs. 96/101 -solicitado por el Juzgado por auto de fs. 95 puntualiza que "los transexuales, a diferencia de los travestis, odian sus genitales y propenden a la ablación quirúrgica de los mismos en cuanto la ley y la salud lo permitan" y en tal sentido añade que "el tratamiento hormonal, lejos de ser una entelequia y de representar alivio transitorio, juega un papel importante en este proceso, que idealmente debe suprimir los caracteres sexuales secundarios del sexo original e inducir los del sexo opuesto lo más completa y rápidamente posible (...). Los primeros efectos del tratamiento hormonal empiezan a aparecer ya a las 6 – 8 semanas: cambios de la voz en transexuales de mujer a varón y desarrollo de nódulos mamarios dolorosos en transexuales de varón a mujer. Los cambios pueden completarse en un período de 6 y 24 meses (el crecimiento del vello facial puede llevar de 4 a 5 años" para finalmente concluir que "Habiendo realizado tratamiento endocrinológico adecuado, se produce la denominada castración química ...que impide la producción de espermatozoides".

D) Audiencia personal con la persona amparista (ver actas labradas a fs. 55/56 y a fs. 93/94).

No debe soslayarse la importancia que adquiere en estos procesos judiciales -que tienden a procurar la tutela de derechos humanos fundamentales no patrimoniales- (ver Augusto M. Morello y Guillermo C. Morello, "Apéndice" del trabajo publicado en Jurisprudencia Argentina 2005-III-fasc.5, ps. 67/68, ap. IV), la audiencia personal mantenida con la persona solicitante. A ese respecto resulta importante destacar que la apreciación personal del juez de la causa, coincide aquí en un todo con las precisas evaluaciones contenidas tanto en la pericia psicológica y psiquiátrica como en el informe socioambiental ya mencionado.

Del diálogo mantenido con la persona compareciente resultaron algunas circunstancias que se estiman particularmente relevantes en razón del objeto de la presente acción de amparo o autorización para el cambio de nombre y de identidad. Conforme surge de acta labrada a fs. 55/56, la misma explicó con claridad que desde los 15 años comenzó a ingerir hormonas femeninas, momento que coincidió con el abandono de sus estudios secundarios al no soportar más -según sus propios dichos- las burlas de sus compañeros. Manifestó asimismo que entre los 16 y 17 años se realizó un estudio genético cuyo resultado fue "XY" es decir que su problema de identidad sexual no tendría en este caso una causa genética. Posteriormente, a partir de sus 19 años -explicó- se sometió voluntariamente a algunas cirugías, como implante de cadera y luego de mamas, habiendo padecido lamentablemente diversas dificultades a causa de procesos infecciosos postquirúrgicos.

Precisa la persona peticionante que en síntesis, su solicitud actual tiende a obtener autorización judicial, limitada por ahora, al cambio de nombre y género en su Documento Nacional de Identidad, aunque su idea es más adelante, y prolongado el tiempo necesario de terapia psicológica, optar eventualmente por la intervención quirúrgica de "cambio de sexo".

Añadió luego a fs. 93/94 que tiene información que con la ingesta de hormonas, controladas o automedicadas –que comenzó a los 15 ó 16 años de edad- (hace más de 9 años) ya se ha producido una "castración química", lo cual descartaría biológicamente cualquier posibilidad de procreación; infertilidad que devendría luego de 18 meses ininterrumpidos de tratamiento hormonal –circunstancia esta última corroborada por el Perito Médico en su ya referido dictamen de fs. 96/101. Por lo demás, expresó que no está en sus planes y bajo ninguna circunstancia procurar tener un hijo biológico propio.

Por otra parte, los dilemas inherentes a cuestiones complejas como las que presentan los fenómenos de transexualidad torna conveniente -más aún necesario-, distinguir entre una "visión desde afuera" (por caso, a partir de construcciones conceptuales y normativas "teóricas") y una "visión desde adentro" -propia del juez-, a quien compete dar respuesta en orden a la consecución "de la justicia en el caso concreto", "aún con sacrificio de las cuestiones teóricas" (puede verse: Alfredo Orgaz, El recurso de amparo. Comentario a los casos Siri y Kot, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1961, citado por Emilio A. Ibarlucía, "En homenaje de los cincuenta años de la acción de amparo...", en Suplemento "La Ley, Constitucional", Directora: María Angélica Gelli, 28/12/2007, ps. 44/62). De ello se desprende inequívocamente que la búsqueda de la solución justa del caso sometido a decisión judicial, requerirá de esa "visión desde adentro", que pondere todas y cada una de las circunstancias relevantes -que incluya la apreciación que surge de la entrevista personal-, siempre a la luz de valores, principios y derechos constitucionales y los emergentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos ("visión desde dentro" que nos recuerda las sabias reflexiones de Eduardo López Azpitarte cuando sostiene: "Es muy fácil valorar desde fuera, cuando no se experimenta en sí mismo la angustia de la conflictividad").

En lo que atañe a la significación de la entrevista personal del juez con la persona solicitante, invocamos aquí la opinión del reconocido jurista limeño Carlos Fernández Sessarego al anotar una sentencia anterior del suscripto (ver: "Una justa solución jurisprudencial al drama de la transexualidad", en Jurisprudencia Argentina, 8/11/2006 (2006-IV), Número Especial Bioética, ps. 71/80), en cuanto destaca que: "...la entrevista con el transexual es de suma importancia dado que aquel debe estar plenamente convencido de la calidad de transexual del recurrente... Ello sólo se logra a través de un contacto personal, de un diálogo, lo más detenido posible, para que el magistrado evalúe los rasgos de la personalidad del transexual teniendo a la vista las conclusiones de los dictámenes periciales..."

E) Declaraciones testimoniales de fs. 66/67 y fs. 68/69.

Que de los testimonios brindados en sede del Juzgado (fs. 66/67 y 68/69) por dos amigas de la persona amparista, se desprende que la misma se presenta en su vida de relación como una "mujer", habiendo podido desarrollar armoniosamente sus vínculos familiares y en el ámbito de sus relaciones sociales.

F) Dictamen de Comité de Bioética "Ad Hoc" (fs. 71/77).

Resulta también de particular interés para la justa resolución del caso la visión interdisciplinaria aportada por el Dictamen del Comité de Bioética "Ad Hoc" de la Universidad Nacional de Mar del Plata glosado a fs. 71/77, y que a partir de los principios bioéticos de autonomía personal, beneficencia y justicia entiende que debiera darse un curso favorable al pedido de quien solicita el amparo.

Pondera el Comité al efectuar sus consideraciones bioéticas que los informes practicados en autos –desde los puntos de vista médico, genético, psicológico y social- se infiere que se trata de un "trastorno de transexualismo primario", y así anticipa su parecer en el sentido que se inclina a considerar válidas las razones que fundamentan la petición que dio origen a las presentes actuaciones atento que la persona amparista "mantiene intacta su capacidad para decidir autónomamente sobre cuestiones que incidirán de manera trascendente sobre su vida... cuya concresión le facilitará alcanzar nuevas metas de su proyecto vital, tanto en el fuero íntimo como en el acceso a oportunidades para una plena participación social" (fs. 72).

Resultan asimismo especialmente ilustrativas las consideraciones efectuadas respecto al planteo de si se le debe exigir a un transexual que haya terminado su transformación, incluir necesariamente la intervención quirúrgica, para permitirle la modificación en su documentación legal. Consecuentemente se observa que en aquellos casos en que por razones médicas, económicas, de temor a las operaciones, entre otras, no se haya podido concluir ese proceso, cabría priorizar el sexo social y psicológico sobre el morfológico, en base a que, la irreversibilidad física puede no ser pertinente por razones serias, no exentas de la lógica (por ejemplo en este caso, "situaciones traumáticas previas que infunden gran temor frente a la vaginoplastía"). Se cita al respecto como ejemplo la ley alemana del 10/09/1980 que tiene dos soluciones para los casos de transexualidad, la Kleine Lossung (posibilidad de cambio de nombre al cabo de varios años, tres, de experiencia en vida real de habitualidad de género de aquellas personas que no tienen operación quirúrgica de adecuación genital) y la Grosse Lossung (intervención quirúrgica y cambio de nombre) –fs. 75), antecedente legislativo invocado inclusive por el juzgador en otros precedentes (puede verse fallo publicado en Jurisprudencia Argentina., 8/11/2006, Número Especial Bioética, ps. 55/80 con notas aprobatorias de Jan M. Broekman y Carlos Fernández Sessarego, "La transexualidad en nueva perspectiva" y "Una justa solución jurisprudencial al drama humano de la transexualidad, respectivamente).

G) Dictamen del Ministerio Público Fiscal (fs. 79/80).

Obra a fs. 79/80 el dictamen del Ministerio Púbico Fiscal. Señala allí la Fiscal Dra. María de los Angeles Lorenzo, que no tiene objeción alguna que formular a la procedencia de la pretensión deducida por la amparista, todo ello a la luz de todas las probanzas recolectadas –tanto las aportadas por la amparista como las requeridas por el "a quo"-, el consentimiento informado recepcionado por el Juzgador y por considerar que "toda persona tiene derecho a la identidad personal, a la libertad, entendida ella, en cuanto a lo concerniente al derecho a la definición o determinación de la identidad sexual, al derecho a no ser discriminado (como lo narra en audiencia la amparista), y por sobre todo a la tutela judicial continua y efectiva de derechos y garantías constitucionales en crisis (citas del dictamen: fallo de la SCBA "H.C.C. s/acción de amparo" en www. scba.gov.ar; también puede verse: Pedro Federico Hooft, Bioética y Derechos Humanos, Temas y Casos. Editorial Depalma, 269 y ss, mayo de 1999, arts. 19 de la Constitución Nacional, 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires").

H) Informe del Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires (fs. 90).

Finalmente, de conformidad con lo previsto en el art. 17 de la ley 18.248 se libró oficio al Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires a fin de requerir informe respecto de la eventual existencia de medidas precautorias registradas a nombre de la persona solicitante, a fin que en caso de hacerse lugar a lo peticionado se asegure la no afectación de derechos de terceros (arg. art. 19 Constitución Nacional). Consecuentemente, obra a fs. 90 informe que certifica que "no constan anotaciones".

Por su parte, se dispuso por auto de fs. 81 que no resulta pertinente la publicación de edictos que prevé la misma norma citada en el párrafo anterior –dadas las particulares circunstancias del caso y la protección de la esfera de privacidad (art. 19 de la Constitución Nacional, art. 12 inc. 3 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, SCBA, sentencia en autos "C. H.C. de fecha 21/03/2007).

I) Finalmente resulta igualmente pertinente y de interés, la prueba documental incorporada por la propia persona amparista: carnet de beneficiaria de servicio asistencial expedido a nombre de "T. L." (que corre por cuerda en sobre cerrado) al igual que los recibos de la correspondiente cuota mensual (fs. 12/14); "tarjeta de implante para la paciente T. L." que refiere cambio de implante mamario (fs. 15); resultados de análisis de laboratorio, a nombre de "T. L." (fs. 19/20); en igual sentido el presupuesto y recibo de honorarios médicos respecto de un "recambio de implantes" (fs. 21/24), fotografías glosadas a fs. 25/29).

VI.- Transexualidad, una realidad compleja y la necesidad de la realización de un abordaje interdisciplinario.

Que conforme las constancias sucintamente reseñadas, nos encontramos en estos autos frente a un verdadero caso de transexualismo primario, "una mujer encerrada en un cuerpo de varón", "una persona que se siente y vive como mujer" "atrapada" en un "cuerpo equivocado" y quien ha padecido toda una historia de discriminación que obstaculizó su inserción en la sociedad como una persona merecedora de respeto sin más miramientos que por el sólo hecho de su condición de persona.

Es que el transexual "se siente víctima de un error insoportable de la naturaleza, cuya rectificación física como jurídica reclama, para establecer y arribar a una coherencia de su psiquismo y de su cuerpo y obtener así una reinserción social en el sexo opuesto" (Informe Director Programa de Globalismo y Política Social. Bob Deacon -ONU, Helsinki, 2003-).

La transexualidad constituye un fenómeno particularmente complejo, y que en razón de ello, requiere necesariamente de un abordaje interdisciplinario. Se trata de una cuestión que aún no ha recibido una adecuada respuesta en nuestro derecho positivo, y respecto de la cual persisten aún en nuestro ámbito jurídico posturas contrarias a la receptación por parte del derecho de la peculiar situación de las personas transexuales. Puede en tal sentido verse: fallo del Tribunal de Instancia Única del Fuero de Familia Nº1 de Morón, que fuera revocado por la SCBA el 21/03/2007, publicado en La Ley Buenos Aires, Año 14, Nº9, Octubre 2007, ps. 997 y ss; Mauricio L. Mizrahi, "El transexualismo y la bipartición sexual humana. Caracterización y propuestas", La Ley Actualidad, 16/06/2005, ps. 3 /4 y del 21/06/2005, ps. 1/2, -jurista que ha mantenido fuertes polémicas doctrinarias con su par Santos Cifuentes (del nombrado jurista puede verse la nota a fallo, "El transexualismo y su reconocimiento judicial", en La Ley 2006-C-421).

Sin embargo, se advierte al mismo tiempo durante los últimos años, una marcada evolución social, abierta a los nuevos aportes provenientes de las ciencias humanas y que se traducen en renovadas perspectivas jurídicas sobre el tema, que el sentenciante comparte (Graciela Medina, "Transexualidad. Evolución Jurisprudencial en la Corte Europea de Derechos del Hombre", en "La Ley", 22/2/2000).

La coincidencia por parte de quien suscribe con las "líneas aperturistas" que se manifiestan tanto en el campo de la Bioética como en el mundo jurídico, no implica desconocer la ocasional presentación de efectos negativos en los casos de "reasignación sexual", en personas transexuales, especialmente cuando median intervenciones quirúrgicas, sino que tal concordancia reconoce su fundamentación principalmente en los siguientes aspectos: a) en toda decisión en esta materia -como en toda otra cuestión relacionada con la salud de las personas-, debe efectuarse una prudente ponderación de los riesgos previsibles al igual que de los beneficios esperables. En ese orden, en la bibliografía científica a mi juicio actualmente más autorizada, en general se entiende que prevalecen los beneficios esperables respecto de potenciales riesgos; b) en dicho contexto, en nuestra filosofía constitucional, debe evitar el órgano jurisdiccional incurrir en decisiones "paternalistas", que de hecho pueden afectar severamente o incluso cercenar los principios constitucionales que hacen al respeto a la dignidad humana y a la autonomía personal.

En otras palabras, admitiendo que en las decisiones vinculadas a los fenómenos de la transexualidad pueden potencialmente presentarse efectos negativos no deseados, tratándose de un ámbito de reserva, protegido por el art. 19 de la Constitución Nacional (conductas autorreferentes), la decisión en consciencia, luego de una serena y prolongada reflexión y disponiendo de toda la información interdisciplinaria hoy existente, compete en última instancia a la propia persona transexual.

Que es criterio reiterado del Juzgado a mi cargo (aunque con distintas denominaciones según los diversos períodos, debido a sucesivas reformas de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Provincia) -expresado en diversas sentencias firmes- que ante la petición por parte de una persona transexual respecto de la autorización judicial para la realización de una intervención quirúrgica femeneizante y la correspondiente rectificación de documentación personal, acreditado debidamente la existencia de un caso de transexualidad, sobre la base de evaluaciones científicas multi e interdisciplinarias -y siempre en la medida que la persona amparista se encuentre en condiciones de brindar un adecuado consentimiento informado, libre y esclarecido- corresponde hacer lugar a la petición que motivara el inicio de las actuaciones.

Al respecto, en honor a la brevedad y por razones de economía procesal me remito aquí a los lineamientos generales sentados en precedentes publicados (caso "J.C.P." -año 2001- en "Jurisprudencia Argentina" Número Especial Bioética, 2da. Parte, 19/12/2001, ps. 46/54, con nota aprobatoria de Graciela Medina y Héctor D. Fernández, "¿Qué efectos jurídicos produce el cambio de sexo?", ps. 55/65; y caso "R.F.F.", 9/12/2005- en "Jurisprudencia Argentina" Número Especial Bioética, 8/11/2006 -ps. 56/67-, con notas aprobatorias de Jan M. Broekman, "La transexualidad en nueva perspectiva" -ps. 67/71-, y Carlos Fernández Sessarego, "Una justa solución jurisprudencial al drama humano de la transexualidad, ps. 80) y consideraciones legales y bioéticas efectuadas en la publicación: "Transexualidad: la imperiosa necesidad de brindar una "solución humana" a un "problema complejo" (Bioética: entre utopías y desarraigos, AAVV, Coordinadora: Patricia Sorokin, Editorial Ad Hoc, ISBN 950-894342-4, Buenos Aires, noviembre 2002, ps.275/292), y en el libro Bioética, Derecho y Ciudadanía. Casos bioéticos en la jurisprudencia, 2005, Editorial Temis, Bogotá (Colaboradores Geraldina J. Picardi, Ricardo Gutiérrez y Lynette Hooft), cap. VII, "Bioética y Derecho en los fenómenos de transexualidad", ps. 125/132 y cap. XVI, "La transexualidad en la jurisprudencia. Una fructífera complementación entre Bioética y Derecho", ps. 361/400, doctrina y jurisprudencia allí citadas.

Por lo demás, con muy atinado criterio, Ricardo D. Rabinovich Berkman (Responsabilidad del médico, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, Capítulo XI, Transexualidad) sostiene que "La palabra transexual es un neologismo introducido a comienzos de la década del cincuenta por el psicoterapeuta norteamericano H. Benjamín.. " (p. 448) "El rol sexual es el aspecto intangible, psicológico de la identidad sexual. En el caso del transexual, es siempre incongruente con el sexo genital, y normalmente lo es también con el cromosómico. Esta es la razón del tormento mental del transexual y su ansia de reasignación sexual o cirugía" -p. 449- (cita a Meyers, David, The human body and the law, Edimburgh, University, 1990, p. 220 y 221). "Se trata…-expresa- de adaptar el sexo cuerpo al sexo psíquis… El elemento que debe priorizarse en el psíquico y no el físico… La idea basal en materia de transexualidad es que lo inadecuado es el cuerpo… porque la problemática que está en la raíz de la transexualidad es la inadecuación que padece el sujeto entre su sexo psiquis y su sexo cuerpo… Una personalidad femenina en un cuerpo masculino o viceversa" (p. 450) El transexual femenino "suele sentir atracción por los hombres, pero como mujer, no como hombre homosexual. No desea mantener vínculos esporádicos… sino relaciones estables y permanentes. Más que eso: a diferencia del homosexual típico ansia la maternidad" (p. 456) (cita a Millot, Catherine, Ensayo sobre transexualismo, Buenos Aires, Catálogos, 1984).

Por lo demás, es conocido que las sociedades contemporáneas ponen de manifiesto vinculaciones cada vez más estrechas entre Bioética y Derecho, y entre ellas el fenómeno que "las ciencias sociales llaman juridificación" (de la sociedad y de la propia Bioética) –puede verse Jan M. Broekman, Bioética con rasgos jurídicos, Editorial Dilex, S.L, Madrid, 1998, trad. Hans Lindahl, Capítulo II, ps. 27/49-. Ello así, en el Capítulo IX de su obra ("El Género y la Transexualidad, ps. 149/180) enseña que "La diferenciación de los sexos pone inmediatamente de relieve los valores fundamentales de la sociedad…", que "… la figura externa de hombre o mujer, evidente a primera vista, es determinante. Hay que añadir que se coloca el sexo, así determinado fuera del desarrollo psíquico y social del individuo. Quien lleva las características externas de uno de los sexos, es hombre o mujer, sin importar su desarrollo social y psíquico".

Precisa Broekman –con justeza- que "en primer lugar, se le otorga certeza jurídica (el sexo, en el Código Civil) partiendo de una evidencia que asume una figura determinada. El discurso jurídico siempre se ocupa de la perceptibilidad general y actual de las características externas sexuales… Además… lo inmediatamente percibido aquí y ahora vale sin tener en cuenta cuál será su desarrollo. No se tiene en cuenta el posible desarrollo mental, social y psíquico del individuo interesado, ya que iría en contra de la estructura general del discurso jurídico… La racionalidad jurídica va aparejada al acontecimiento de la percepción inmediata de la exterioridad…"

El catedrático honorario de las Universidades de Lovaina y Amsterdam, hace especial incapié en la significación que, hacia el futuro adquiere la identidad jurídica con la sóla confección de la partida de nacimiento al señalar que "la identidad jurídica que se consolida de esta manera ya existe antes de que se pueda hablar de desarrollo alguno de la conciencia y de la personalidad".

De ello se desprende que durante el desarrollo de la vida bio-psico-social "El transexual experimente una ruptura en su existencia que es causada por la separación entre las realidades jurídica y cotidiana…", por cuanto "…la textualidad jurídica se desvía de lo cotidiano, no en sentido técnico sino en sentido existencial" ( ps. 149/ 161).

Todo ello nos permite también sostener que: "La Bioética no es solamente una técnica al servicio de la decisión médica, sino también un importante rasgo de nuestra cultura…. la mayor interrelación de la Bioética no es con los discursos legales o médicos sino con el sistema de valores de una cultura dada. Dentro de este entramado uno debe aprender a comprender: el hombre y la mujer se miran como seres diferentes porque están culturalizados para percibir las diferencias" (Broekman, op. cit. ps. 177/ 180)

En orden a la integración de los fenómenos de transexualidad en el contexto más amplio de sexo y género (puede consultarse Lucía Nieto Huertas, "Sexualidad y Género como asuntos de carácter público" y Carlos Eduardo Maldonado, "El sexo como una expresión de la complejidad de la vida", ambos en Bioética y Sexualidad, Colección Bios y Ethos, nº23, Ediciones El Bosque, AAVV, Director Jaime Escobar Triana, Bogotá, 2005 (ps. 41/89 y ps. 147/162 respectivamente).

En el plano transnacional resulta de particular interés documentos de la OMS sobre el tema de transexualidad enfocado como un "transtorno de la identidad sexual" que se manifiesta a través de la presencia de cuatro componentes: 1) identificación de un modo intenso y persistente con el otro sexo; 2) malestar permanente con el sexo asignado o sentido de inadecuación en el papel de su sexo (disforia de género); 3) ausencia de los padecimientos de los transtornos físicos o psíquicos de los llamados estados intersexuales. (puede verse voto del Ministro De Lázzari, en fallo SCBA, 21/03/2007, causa 86197, "C., H.C").

VII. Derecho a la identidad personal y derecho a la identidad sexual.

Nuestro punto de partida será aquí que "persona es todo ser humano", "toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad" (CADH, art. 1ro. numeral 2 y artículo 3ro. respectivamente, con relación al artículo 75 numeral 22 de la Constitución Nacional).

Existen en nuestro ordenamiento constitucional derechos implícitos en torno a la personalidad jurídica del ser humano, entre los cuales se halla el derecho a la identidad sexual, a lo que cabe añadir que el reconocimiento del derecho a la identidad sexual constituye una exigencia constitucional (Germán J. Bidart Campos, "Notas de Actualidad Constitucional", en E.D. 104/110 -1983, Tomo 104-, ps. 1010/1028. Punto XV, "Derecho a la Identidad Sexual", p. 1024.).

En profundos estudios desde la óptica del derecho en su relación con la antropología y la filosofía de la cultura, bien se ha observado que en los fenómenos de transexualidad "el desarrollo de la personalidad revela una discrepancia entre la identidad vital y la jurídica en cuestión de la diferenciación sexual. Las vivencias cotidianas, los sentimientos y la vida social del afectado presentan características contradictorias con las establecidas en la partida de nacimiento… El transexual experimenta una ruptura en la solidaridad de su existencia, originada por la falta de correspondencia entre su propia realidad y su realidad jurídica" (Jan M. Broekman, Derecho y Antropología, Ed. Civitas. Trad. Pilar Burgos Checa, Madrid, 1993, p. 105). Estas reflexiones resultan ciertamente aplicables en toda su dimensión al caso bajo examen.

La persona es única e idéntica sólo a sí misma. La libertad permite a cada uno elaborar intransferiblemente su propio proyecto de vida, su existencia. La identidad personal, entraña una inescindible unidad psicosomática, con múltiples aristas de diversa índole vinculadas entre sí, configurando una propia manera de ser, con aspectos estáticos y dinámicos, que conllvea la necesidad de protección jurídica a dicha identidad real.

El derecho a la denominada identidad personal, respecto del cual el derecho a la identidad sexual se encuentra en una relación de género a especie, ha significado un "descubirmiento", en la constelación siempre creciente de los derechos de la persona o "personalísimos", que ofrece hoy una visión más rica y más profunda, respecto de perspectivas anteriores centradas en la mera identificación (en palabras de Carlos Fernández Sessarego, Derecho a la identidad personal, Editorial Astrea, 1992, ps. 231 y ss).

VIII. Principio de autonomía personal y Consentimiento Informado. Análisis bajo el prisma bioético.

Concuerda el sentenciante con el Comité de Bioética "Ad Hoc" (fs. 71/77), en cuanto destacara que "el pleno ejercicio de los derechos y responsabilidades de ciudadanía guarda una estrecha relación con la vigencia del principio bioético de autonomía", perspectiva ésta que puede –y debe- articularse con "el principio supremo de justicia que señala la realización del hombre como persona" y que requiere a su vez dotar a la persona de una esfera de libertad tan amplia como necesaria para el desarrollo de su personalidad (según recuerda Jorge Horacio Gentile –con la invocación de las enseñanzas del maestro Werner Goldschmidt- en "El derecho de la Constitución en el mundo trialista", en Defensa de la Constitución. Garantismo y Controles -libro en reconocimiento al Dr. Germán J. Bidart Campos-, AAVV, Coordinador Víctor Bazán, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2003, ps. 67/93). El órgano jurisdiccional debe necesariamente articular aquí la realidad social (dimensión sociológica), con la dimensión normativa y la dikelógica (justicia). Esta última debe a su vez "enhebrarse" con los demás valores y principios de raigambre constitucional de interés para la resolución del caso (Werner Goldschmidt, Introducción filosófica al derecho: la teoría trialista del mundo jurídico y sus horizontes, 6ta. Edición, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1985).

El "principio de autonomía de la persona" determina que "siendo valiosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales de exigencia humana, el Estado -y los demás individuos- no debe interferir en esa elección o adopción, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución individual de esos planes de vida…" (Carlos Santiago Nino, Etica y Derechos Humanos, 2da. Edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1989., p. 204), cuyos límites se encuentran en la no afectación de legítimos derechos de terceros.

- Consentimiento Informado.

Diversas y coincidentes constancias de la causa corroboran de manera clara e inequívoca la existencia de un consentimiento válido precedido de la necesaria y amplia información científica brindada a la amparista, lo cual surge en forma concordante tanto de la entrevista personal efectuada en el Juzgado con la persona solicitante como de las evaluaciones multi e interdisciplinarias obrantes en el expediente. Así lo admite por otra parte expresamente la representante del Ministerio Público Fiscal que dictaminara en autos.

La conceptualización de la paciente–amparista como persona que toma decisiones existenciales que hacen a su calidad de vida y al respeto de su dignidad inalienable le confieren el carácter de "interlocutor válido", cuando como ocurre en este caso, la misma toma una decisión única en un contexto irrepetible en pleno ejercicio de su autonomía, dialógicamente entendida. El carácter dialógico de dicha autonomía puede ser apreciado claramente en autos a partir de la comprensión y acompañamiento que recibe "T." de sus familiares más próximos. Es entonces, en este marco que "el paciente es digno de, tiene derecho a ser tratado, como un interlocutor válido", situación aplicable a la amparista y su grupo familiar (Puede verse Adela Cortina, Etica Aplicada y Democracia Radical, Editorial Tecnos, Madrid, 2001, 3ra. Edición p.237).

Convergen aquí desde la doctrina otras perspectivas de enfoque de la transexualidad "bajo el prisma bioético" (Tereza Rodrigues Vieira, "A Bioética e o direito a adequacao de sexo do transexual", en Bioética e Sexualidade, Coordinadora Rodrigues Vieira, Editora Jurídica Brasileira, Sao Paulo, 2004, p. 107), aspectos bioéticos innescindibles de su dimensión jurídica, y que en última instancia remiten al respeto a la dignidad humana (José Roberto Goldim, Francis C. Bordas y Marcia M. Raymundo, en el trabajo titulado "Aspectos bioéticos e jurídicos do transexualismo", en en Bioética e Sexualidade, op. cit, p. 101), autores que proponen que "su tratamiento incluye la reasignación de género a fin de adecuar el sexo anatómico al psíquico" (traducción libre), todo lo cual conlleva la necesidad de enfocar el derecho a la identidad y al derecho a la identidad sexual como "el derecho personalísimo" o "derecho fundamental", directamente relacionado con el derecho personalísimo a la no discriminación (Carlos A. Ghersi, Análisis socioeconómico de los derechos personalísimos, Editorial Cáthedra Jurídica, Buenos Aires, 2005, ps. 87/88, y 110/111).

IX.- Vulneración de derechos de raigambre constitucional. Drama existencial.

Para la debida ponderación de esa decisión única en un contexto irrepetible –a la que ya se hiciera mención-, que en el caso afectan aspectos profundos de la personalidad, más que un análisis teórico y abstracto de los múltiples valores, principios y normas en juego, resulta apropiado partir aquí de los relatos claros y vívidos brindados en la causa por la propia persona amparista.

Las múltiples situaciones de discriminación, afectación a su calidad de vida, dificultades en las relaciones interpersonales y demás situaciones angustiosas y traumáticas vividas por la aquí amparista T., y que esta relatara en la audiencia personal llevada a cabo en el Juzgado, se encuentran sintetizadas en el resultando V apartado D, al cual me remito a fin de evitar reiteraciones innecesarias. A ello cabe añadir que tales circunstancias -que en última instancia vulneran la dignidad personal de la persona amparista- se encuentran ampliamente corroboradas mediante todas las demás constancias del proceso.

Es así que a modo de síntesis debe destacarse entonces que de no acogerse favorablemente la pretensión jurídica adecuadamente articulada a través de la presente acción constitucional de amparo, se prolongaría una situación que afectaría gravemente una serie de derechos y valores constitucionalmente consagrados a saber: derecho a la identidad personal, el derecho a la identidad sexual y el derecho a la verdad personal; derecho al nombre; derecho a la igualdad y derecho a la no discriminación; derecho a trabajar, a la seguridad social, a sufragar; derecho a la salud integral y a una adecuada calidad de vida; derecho a la intimidad y a un proyecto personal de vida; derecho al debido respeto de su dignidad personal como valor fundante, entre otros. Puede verse al respecto un desarrollo más extenso en caso "R.F.F." -ya citado-, sentencia de fecha 9/12/2005, publicado en revista jurídica "Jurisprudencia Argentina". Número Especial Bioética, Buenos Aires, 8/11/2006 (2006-IV-fasc. 6), ps. 56/67.

X.- Autorización Judicial. Ley 17.172.

Los silencios legislativos, la insuficiencia de normas infraconstitucionales existentes o la contradicción entre diversas normas o reglas vigentes, no obstan a la solución justa de un caso particular, debidamente planteado y evaluado interdisciplinariamente, con miras a lograr la adecuación de la verdadera identidad psicosocial del ser humano con su identidad jurídica.

Si bien en autos se optó por la vía de la acción de amparo, la tutela judicial de derechos fundamentales que se procura a través de la misma pudo a su vez ser válidamente alcanzada a través de la denominada "Autorización Judicial", creación pretoriana tal como lo fuera en su momento la consagración constitucional del amparo a partir de la jurisprudencia de la C.S.J.N. en los paradigmáticos casos "Siri" y "Kot". Puede aquí verse: Revista de Derecho Privado y Comunitario nº 14, "Jurisprudencia. Comentarios críticos. Parte General", Dirección Julio César Rivera, colaborador Jorge A. Mayo -Parte General, ps. 274/277; Gabriel D. Jarque, "Autorizaciones Judiciales. Derechos enfrentados y los tiempos del proceso" en Jurisprudencia Argentina, 1710/2002, ps. 40/5; del mismo autor nota en Jurisprudencia Argentina 4/07/2001 ps. 32/41; Hernán V. Prat "El pedido de Autorización Judicial en los casos de Ligadura Tubaria. Doctrina Judicial Bonaerense" en Revista La Ley Buenos Aires, año 11 nº 3 Mayo 2004, ps. 364/370; sentencia del Trib. de Familia nº 1 Quilmes - voto de la Dra. Cerneschi-, en La Ley Buenos Aires, año 6, número 11, diciembre de 1999, ps. 1371/1377; SCBA, 9-02-2005, autos S.M d C. en La Ley Buenos Aires , año 12 nº 2, marzo 2005, ps. 171 y ss. -estado vegetativo permanente-; y SCBA, autos C.P. d.P, A.K., 27-06-2005, en La Ley Buenos Aires año 12 - nº 6, julio, 2005, ps. 629 y ss.

LEY 17.132

No obstante tratarse de una legislación, hoy sólo con vigencia directa en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ha sido considerada por pacífica jurisprudencia como de aplicación analógica en las jurisdicciones provinciales. Dicha ley en su artículo 19 numeral 4 dispone una prohibición para los profesionales de la medicina de "llevar a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo… salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorización judicial".

De la referida disposición legislativa vigente se desprenden dos consecuencias: 1) que en el derecho argentino, por regla existe una norma prohibitiva para los profesionales médicos de efectuar intervenciones quirúrgicas de "cambio de sexo"; 2) al mismo tiempo se contempla una excepción a dicha regla, pero supeditada a una previa autorización judicial. Sin embargo ninguna otra norma subconstitucional desarrolla las complejas cuestiones relacionadas con lo que tradicionalmente supo denominarse "cambio de sexo", y que hoy en cambio con mayor precisión, en los fenómenos de transexualidad calificamos como "reasignación de sexo" a causa de una disforia de género. De lo expuesto se infiere que en el derecho argentino vigente el tema bajo tratamiento no está exento inclusive de posibles connotaciones penales, o por cuanto de reconocérsele a la intervención quirúrgica de referencia el carácter de "terapéutica" en sentido amplio, precedido de la mentada autorización judicial, en el entendimiento que tal acto médico coadyuva a la plena operatividad de normas, principios y valores que integran el bloque de constitucionalidad, ello permite desplazar el eventual encuadramiento en un tipo penal (vgr. Art. 90/91 del Código Penal).

Se ha señalado puntualmente que "el tratamiento quirúrgico los beneficia psíquica, física y socialmente…" y que "…en nuestro país es frecuente que estos pacientes recurran a la vía judicial del amparo para obtener la orden del juez para esta cirúgia..." (conf. José Antonio Fraraccio, Medicina Forense Contemporánea, Dosyuna Ediciones Argentinas, Buenos Aires, 2005, p. 364).

Por lo demás, la doctrina penal es conteste en que "para que la intervención quirúrgica de reasignación sexual sea válida no alcanza con el consentimiento del paciente sino que además se exige que exista una indicación terapéutica perfectamente determinada y la correspondiente autorización judicial" (Donna, Eduardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial. Rubinzal Culzoni Editores, Tomo I, 2da. Edición Actualizada, Santa Fe, 2003, p. 250).

La transexualidad, diagnosticada científicamente en la causa con toda precisión, involucra como ya se señalara a derechos esenciales de la persona humana (derechos fundamentales) tales como la dignidad, la libertad, el derecho a la identidad personal, el derecho a no ser discriminado y el derecho a la salud –entre otros-. Así los derechos fundamentales, afectados de manera continua y permanente torna imperioso adicionarles necesariamente la garantía procesal constitucional del amparo (ver Néstor Pedro Sagüés: "Reflexiones sobre el activismo judicial legítimo (a los cincuenta años de la creación jurisprudencial del amparo federal), en El Derecho, 17/12/2007), máxime ante claras mandas constitucionales como las contenidas en el art. 20 in fine de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto prescribe –cabe recordar una vez más- que: "todas las garantías precedentes son operativas. En ausencia de reglamentación los jueces resolverán sobre la procedencia de las acciones que se promuevan en consideración a la naturaleza de los derechos que se pretendan tutelar", disposición que a su vez a de ser armonizada con el art. 15 de la misma Carta Provincial en cuanto la Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva… (puede aquí verse, Augusto Mario Morello, Estudios de Derecho Procesal, Tomo II, cap. 45, Edit. Platense, La Plata, 1998) y con la disposición del art. 57 de la misma Constitución en cuanto consagra la supremacía constitucional, a su vez acorde con lo previsto en el art. 31 de la Constitución Federal.

XI.- Solicitud de cambio de nombre legal (o "reconocimiento de su nombre real").

La petición de cambio de nombre legal (en realidad prenombre) constituye aquí una consecuencia directa y necesaria de la reasignación de sexo a causa de la disforia de género debidamente comprobada en la causa.

En verdad, no se trataría en última instancia de un cambio de nombre en el plano existencial, sino del reconocimiento desde la perspectiva jurídica de un nombre ("T.") que ya le pertenece a la amparista no sólo desde su propia perspectiva existencial, sino que forma parte de su identidad personal en un plano más amplio de las relaciones de familia, e incluso en la esfera de las relaciones interpersonales cotidiana.

Si el Derecho, y los órganos jurisdiccionales, no pueden –ni menos aún deben- ser fugitivos de la realidad, la consecuencia necesaria será aquí que el orden jurídico y el acto jurisdiccional –la sentencia- deben reconocer esa realidad en el sentido que el nombre que en este caso se identifica con la persona de la amparista es "T.", y no P. R. (su nombre "legal" hasta el momento) que debe entonces necesariamente ser sustituido por su nombre real.

Del reconocimiento de la condición de persona del ser humano transexual al que ya se hiciera referencia, en doctrina se ha enfatizado que el cambio de nombre deviene como consecuencia ineludible de la sentencia que dispone la reasignación de sexo. (Matilde Zavala de González, Resarcimiento de daños. Volumen 2. c) Daños a las personas -Integridad espiritual y social-, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1994, Transexualidad).

En la doctrina civilista clásica, aún cuando el planteo no hace aquí mención a la cuestión específica de la transexualidad, se ha reconocido que la regulación jurídica del nombre reconoce dos coordinadas a saber: a) un severo principio rector, que con carácter general consagra la inmutabilidad, regla que responde simultáneamente a la satisfacción, tanto de intereses públicos como privados en cuanto apunta al orden y a la seguridad jurídicas, y, b) la excepción a dicha regla general, implica una permisión en razón de la cual dicha inmutabilidad (que no es absoluta) cede ante circunstancias constitutivas de "justos motivos", ante lo cual -y a petición de parte interesada- queda facultada la autoridad pública a disponer una "modificación" o "mutación", que en el caso traído se limita exclusivamente a los prenombres, no así al patronímico.

De ello deviene que "el principio de la inmutabilidad del nombre significa que este no puede ser arbitrariamente modificado por los individuos pero no impide su modificación por causas justificadas" (Adolfo Pliner, El nombre de las personas, Editorial Astrea, 2da. Edición, Buenos Aires, 1989, ps. 281 y ss).

Se trata en cada caso de efectuar una prudente ponderación entre los valores en pugna: "no menos atendibles aunque respondan a intereses particulares, pero tan dignos de consideración que merezcan la tutela del orden jurídico…" (Pliner, op.cit). Estas reflexiones resultan de aplicación íntegra al caso ahora sometido a decisión judicial.

La petición fundada planteada en autos respecto del tema que aquí interesa remite en última instancia al respeto y consideración de la misma dignidad humana que "opera como valor, como derecho y como principio" –en palabras de Néstor Pedro Sagüés, en su ya citado trabajo titulado: "Dignidad de la Persona e ideología constitucional" (en "Jurisprudencia Argentina" 1994-IV-904)- así como remite también a otro principio rector en materia de derechos fundamentales como es el de la no discriminación de máxima incidencia al momento de la toma de decisiones jurisdiccionales en los fenómenos de transexualidad (art. 75 numeral 22 Constitución Nacional, art. 12 numeral 3 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y Ley Nacional 23.592).

Este esquema básico de regla general (inmutabilidad pero no absoluta) y excepciones (concurrencia de justa causa) es el que ha sido incorporado al derecho positivo argentino en la denominada Ley del Nombre 18.248 que luego de consagrar claramente como regla la inmutabilidad, faculta al órgano jurisdiccional a apartarse del mismo cuando mediaren justos motivos (art. 15 ley citada). De todos modos el referido ordenamiento legal sólo ofrece criterios orientadores, de carácter general, que dejan subsistente siempre la necesaria y prudente ponderación de normas y valores en conflicto. Aquí la jurisdicción –como recuerda Miguel Angel Ciuro Caldani-, es el nexo entre la abstracción jurídica y la realidad, y de cierto modo sintetiza el derecho a través de una re-solución (puede verse Filosofía de la Jurisdicción, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario, 1998, ps. 11/16).

Finalmente, como ya señalara en el considerando V. Apartado H) de conformidad con lo previsto en el art. 17 de la ley 18.248 se libró oficio al Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires a fin de requerir informe respecto de la eventual existencia de medidas precautorias registradas a nombre de la persona solicitante, a fin que en caso de hacerse lugar a lo peticionado se asegure la no afectación de derechos de terceros (arg. art. 19 Constitución Nacional). Consecuentemente, obra a fs. 90 informe que certifica que "no constan anotaciones". Por su parte, se dejó constancia que no resulta pertinente la publicación de edictos que prevé la misma norma citada en el párrafo anterior –dadas las particulares circunstancias del caso y la protección de la esfera de privacidad (art. 19 de la Constitución Nacional, art. 12 inc. 3 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, SCBA, sentencia en autos "C. H.C. de fecha 21/03/2007).

XII.- Derecho comparado.

Tanto la legislación como la jurisprudencia extranjera se han abocado a la búsqueda de soluciones para esta compleja problemática: Suecia (ley de 1972 que permite la adecuación del sexo); Alemania (1980, previendo dos soluciones: la "pequeña solución" -mero cambio de nombre- y la "gran solución" que implica intervención quirúrgica); Holanda, Turquía, Estados Unidos (Alabama, California, Hawaii, Illinois, Lousiana, Maryland, New Jersey, North Carolina, Pennsylvania, Tennessee, Texas, Iowa, Colorado y Minnesota). Al respecto, por razones de economía procesal me remito expresamente a lo reseñado en el caso "R.F.F" ya citado (Jurisprudencia Argentina, Número Especial Bioética, 8/11/2006, op.cit. p. 60).

Se destaca aquí asimismo la reciente Ley Española -"Ley 3/2007, del 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas"- que procurando brindar "cobertura y seguridad jurídica a la necesidad de la persona transexual, adecuadamente diagnosticada, de ver corregida la inicial asignación registral de su sexo, asignación contradictoria con su identidad de género, así como a ostentar un nombre que no resulte discordante con su identidad" prevé incluso en su art. 4 (requisitos para acordar la rectificación) numeral 2 que: No será necesario para la concesión de la rectificación registral de la mención del sexo de una persona que el tratamiento médico haya incluido cirugía de reasignación sexual. Los tratamientos médicos a los que se refiere la letra b) del apartado anterior no serán un requisito necesario para la concesión de la rectificación registral cuando concurran razones de salud o edad que imposibiliten su seguimiento y se aporte certificación médica de tal circunstancia.

XIII.- Precedentes jurisprudenciales.

La decisión jurisdiccional recaída en el presente caso reconoce expresamente entre otros precedentes judiciales -por orden cronológico- a los siguientes:

a) voto en disidencia del Dr. Mario Calatayud en el fallo de la Cámara Nacional Civil, Sala E, 31/03/89, caso "P.F.N." (publicado en Jurisprudencia Argentina 1990-III- ps. 103/111) y particularmente la evolución doctrinaria y jurisprudencial por el magistrado citada. Asimismo resulta relevante los comentarios doctrinarios que dicho voto recibió, entre ellos por parte de Germán J. Bidart Campos ("El cambio de identidad civil de los transexuales transformados", en JA. 1990-III-103/111) quien refirió que nos encontramos ante "un drama de la vida biográfica de un ser humano concreto" que impide la procedencia de visiones reduccionistas, toda vez que "...un enfoque puramente jurídico y hasta mejor diríamos exageradamente normativo, resulta parcial...".

b) Cámara Primera Civil y Comercial de San Nicolás, fallo de fecha 11/08/1994 (JA 1995-II, ps. 380 y ss) en un caso de intersexualidad (pseudohermafroditismo), desarrollado y fundamentado por el Juez del primer voto Dr. Juan Carlos Maggi, y que autoriza la intervención quirúrgica para "corregir el dismorfismo genital congénito". Asimismo es ilustrativo el comentario de Germán J. Bidart Campos, particularmente cuando sostuvo que ante la transexualidad impera: "...ser legalmente reconocido como el que es y tal como es...". Y de igual modo, Santos Cifuentes ("Soluciones para el pseudohermafroditismo y la transexualidad") y Julio César Rivera ("Ratificación del derecho a la identidad sexual en un caso de hermafroditismo").

c) Casos planteados por ante el Juzgado a cargo del suscripto: "M.M. A" (año 1997, caso de pseudohermafroditismo); "J.C.P." (año 2001) y "R.F.F." (año 2005) -entre los casos publicados y que han sido reiteradamente citados en considerandos que anteceden-.

d) Juzgado Civil y Comercial de Córdoba nº19, del 18/09/2001, caso en que la persona transexual ya había sido intervenida quirúrgicamente y así solicitó sólo la rectificación de la documentación identificatoria. (en Jurisprudencia Argentina. Número Especial Bioética, 2da. Parte, Buenos Aires, 19/12/2001, ps. 66/78 -con expresa remisión al caso "M.M.A." premencionado-, con nota aprobatoria de Nora Lloveras y Olga Orlandi "El derecho a la identidad civil del transexual", en J.A., op.cit. ps. 79/82.

e) Reciente fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, fallo "C., H. C." de fecha 21/03/2007, también caso en que la persona solicitante ya había sido intervenida quirúrgicamente en el exterior y con anterioridad a la solicitud de rectificación de documentación respectiva (en www. scba.gov.ar, y en La Ley Buenos Aires, año 14 nº 9, octubre 2007, p. 997). La jurisprudencia sentada por nuestro más Alto Tribunal provincial -dando acogida favorable a la pretensión esgrimida por la persona transexual- fue receptada en igual sentido por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy, sala 1ra, el 17/08/07, caso "ROF" (con intervención quirúrgica previa, llevada a cabo en Brasil), en www. lexisnexis.com.ar.

Debe aquí destacarse la relevancia jurídico-institucional que adquire la jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, máximo órgano jurisdiccional del Estado Provincial y cuya doctrina legal resulta orientadora para los demás tribunales provinciales de grado (doctrina del art. 161 numeral 3 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires), máxime cuando tal como ocurre en autos, se trata del primer caso referido al tema de la transexualidad que llega a conocimiento y es decidido por dicho Alto Tribunal.

f) Evolución jurisprudencial internacional: La Corte de Casación Francesa en pleno (sentencia del 11/12/1992 en los casos "René X" y "Marc X"); la Corte de Estrasburgo (casos "Rees" -1996-, "Cossey" -1990-, "causa B" -1992-, caso "Cristine Goodwin" y "caso I" -2002-). Para mayor ilustración, puede verse: Graciela Medina, "Transexualidad. Evolución jurisprudencial en la Corte Europea de Derechos del Hombre", en La Ley 2000-A-1024, ps. 1024/1036; Jan M. Broekman, Derecho y Antropología, Editorial Civitas, Madrid, 1993, cap. III, y Bioética con rasgos jurídicos, Editorial Dilex, Madrid, 1998, cap. IX; Julio César Rivera, "Transexualismo: Europa condena a Francia y la Casación cambia su jurisprudencia", El Derecho, 151-917; información publicada en el diario "El País", Madrid, 12/07/2002, bajo el título: "Los jueces de Estrasburgo amparan, por unanimidad, la plena equiparación civil". Para un desarrollo in extenso de esta cuestión puede asimismo verse voto del Ministro Juan Carlos Hitters en el fallo de la Suprema Corte Provincial citado precedentemente.

XIV.- Valoración a la luz de principios, valores y derechos de raigambre constitucional. El preámbulo: "afianzar la justicia".

En síntesis, frente a un drama existencial, al momento de la decisión jurisdiccional deben necesariamente ponderarse las consecuencias valiosas o disvaliosas de la sentencia. En caso de proveer favorablemente a una petición de amparo en tales circunstancias, se reconoce, con la aturoidad del derecho, la existencia de una situación existencial de alguien, que en su vida cotidiana y en su proyección psicosocial se siente pertenecer al sexo legal contrario, que requiere entonces de una armonización con las prescripciones del orden jurídico. En cambio, en las mismas circunstancias, un pronunciamiento denegatorio significaría sin más prolongar una marginación y una discriminación ilegítima, condenando al afectado al ostracismo, hasta tal punto de colocarlo en una situación asimilable a la "muerte civil".

Desde el mismo Preámbulo Constitucional -que no sólo integra la Constitución sino que ostenta un valor jurídico-normativo y recepta trascendente utilidad como pauta de interpretación hermenéutica- ya nuestro ordenamiento jurídico constitucional prevé como una de las pautas vertebrales del preludio constitucional el afianzar la justicia (ver: Víctor Bazán, "La Corte Suprema de Justicia frente a algunas exigencias actuales y prospectivas del imperativo preambular de «afianzar la justicia»", publicado en "El Derecho", 5 de mayo de 2003, ps. 16/21; en igual sentido María Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina, 3ra. Edición, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2007, p.1/9; Germán J. Bidart Campos, Compendio de Derecho Constitucional, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2004, ps. 18/19: el preámbulo "comparte la juridicidad y la fuerza normativa de la Constitución").

Recurre Bazán asimismo a otras autorizadas opiniones como la de Miguel Angel Ekmekdjian y Néstor P. Sagüés, para calificar el propio Bazán al "afianzar la justicia" como "idea – fuerza", conceptualizando a ésta como "uno de sus elementos troncales" (refiriéndose al proemio constitucional). Con cita literal de Bidart Campos agrega que "afianzar la justicia es como reconocerla como valor cúspide del mundo jurídico – político".

XV.- La dignidad humana -como valor fundante- exige que se respeten las decisiones personales (art. 19 CN).

Dada la especialísima significación que en el análisis y solución de los problemas de transexualidad adquiere la "dignidad personal" resulta una vez más pertinente y apropiado el desarrollo efectuado acerca de la íntima vinculación entre la "dignidad" y la "autonomía personal".

Así sostiene la más autorizada doctrina que comparto que: "La dignidad humana exige que se respeten las decisiones personales, el propio plan o proyecto de vida que cada cual elige para sí, sus voliciones, sus manifestaciones libres, etc., todo ello en la medida en que no perjudique a terceros. La intimidad o privacidad (el "right of privacy" de los anglosajones) es un aditamento de la dignidad" (Germán J. Bidart Campos y Daniel E. Herrendorf, Principios, Derechos Humanos y Garantías, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1991, p. 170). Entroncan así los referidos autores "el principio de autonomía personal, indisolublemente unido a la dignidad", para añadir luego que "de la dignidad, la autonomía y la inviolabilidad de la persona extraemos la idea de que el hombre es portador en sí mismo de un valor moral intrasferible, que se le adosa por el puro hecho de ser un hombre, cualesquiera sean sus cualidades individuales...", ideas estas que enlazan asimismo con la de "autodeterminación" en la esfera de la "intimidad", "en cuanto ello sea autorreferente...".

Deviene así aplicable, la jurisprudencia sentada por nuestro más Alto Tribunal que reiteradamente ha señalado: "El art. 19 C.N., en combinación con el resto de las garantías y derechos reconocidos, no permite dudar del cuidado que los constituyentes pusieron en respetar la autonomía de conciencia como esencia de la persona -y, por consiguiente, la diversidad de pensamientos y valores- y no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no condice con la filosofía política libertal que orienta a nuestra norma fundamental" (CSJN, 21/11/06, en "La Ley 05/02/07, ps. 6/7).

XVI. La transexualidad y el deseo de la adecuación física y jurídica al "sexo vivenciado".

En el reciente fallo de la SCBA (21/03/2007, en La Ley Buenos Aires, año 14 nº 9, octubre 2007, p. 997) el Ministro Luis Esteban Genoud remarcó que: "...lo que se opera no es un cambio de sexo, pues el cambio ya se ha operado desde el punto de vista psicosocial, sino una asignación del sexo que se vive..." -reflexión que plenamente comparto-.

En el mismo fallo de la Corte Bonaerense se ha enfatizado también que en situaciones de posible vulneración de derechos humanos, tal como acontece en el caso de las personas transexuales "se debe actuar con máxima prudencia para evitar que las exigencias formales… resulten un valladar para la consideración y, en su caso, el amparo de tales derechos, haciendo que prevalezcan los valores y principios que emergen de la Constitución y de los Tratados a ella equiparados…" (del voto del Dr. Eduardo De Lázzari, en el fallo referido ut supra). El abordaje del problema "ha de hacerse con una mirada realista, totalizadora e integral de todas las dimensiones involucradas en el problema de la identidad sexual del transexual, muy en especial: la corporal y la psicológica-social y cultural" (voto del Ministro Dr. Roncoroni, en el fallo citado).

Si tal como se señalara al comenzar este considerando no es la intervención quirúrgica (femeneizante en este caso) la que determina la condición de persona transexual, sino que tal intervención quirúrgica habitualmente se lleva a cabo a consecuencia de la condición de transexualidad previa.

En la presente causa la persona amparista ha brindado razones valederas en las actuales circunstancias, en razón de las cuales estima hoy prematura la realización de la intervención quirúrgica. Ello debido –como ya se señalara- a las situaciones traumáticas por ella padecidas a raiz de intervenciones quirúrgicas parciales tendientes a la progresiva adecuación de su físico a su sexo vivido (psicosocial). En tal punto resultan pues atinadas las observaciones efectuadas en la pericia psiquiátrica-psicológica (considerando V. apartado B): "atento las experiencias traumáticas sufridos en intervenciones quirúrgicas previas por la persona amparista resulta imperioso un abordaje psicoterapéutico prequirúrgico en el momento oportuno".

Aquí la decisión de "T." coincide con el criterio pericial preindicado: solicita la autorización para llevar a cabo la intervención quirúrgica femeneizante, aunque considera que previamente debe continuar con el tratamiento psicoterapéutico apropiado, que le permita vencer los actuales temores frente a intervenciones invasivas.

En las particulares circunstancias del caso, y no siendo la intervención quirúrgica –como ya se indicara- la determinante de la transexualidad, no encuentro óbice alguno para que no prospere la petición de reasignación de sexo, acompañada de todas las medidas instrumentales acordes a la misma (sustitución de sus "prenombres legales") por el nombre con el cual la persona es reconocida desde hace muchos años en su vida de relación, registración marginal en su partida de nacimiento, expedición de nuevo Documento de Identidad y demás medidas complementarias. La misma sentencia contendrá asimismo la "autorización" para la intervención quirúrgica, aunque su realización no será inmediata sino que estará precedida del apoyo psicoterapéutico ya indicado, y una evaluación psicológica actualizada que indique la conveniencia de la misma en resguardo de la salud integral de la persona solicitante.

Debe admitirse con claridad, que ninguna de las alternativas aquí posibles se encuentran exentas de alguna dificultad. Como resultado de todo lo que se viene señalando en la presente sentencia, y muy particularmente a partir de las coincidentes y muy fundadas evaluaciones científicas inter y multidisciplinarias, la realidad nos indica que estamos frente a una persona, que si bien a la fecha aún pertenece al "sexo legal masculino", su condición de persona transexual determina su pertenencia al género femenino (disforia de género): su autopercepción, su apariencia externa, gestos y modos de comportamiento, su vida social y sus relaciones interpersonales se desarrollan a partir del reconocimiento de una realidad, plenamente identificada psico-socialmente con el sexo femenino.

Las fotografías incorporadas a la causa a fs. 26/29, que ilustran acerca de la vida familiar y de relación de la amparista, a quien allí claramente se ve identificada con el género femenino, todo lo cual resulta absolutamente coincidente con la apreciación personal del sentenciante en ocasión de llevarse a cabo las audiencias en sede judicial, y con la percepción profesional directa por parte de todos los peritos que dictaminaran en la causa, en el paso que precediera a la elaboración de las evaluaciones realizadas. Por lo demás, la misma valoración emerge del trato que familiares directos brindaran a la amparista "T." en presencia de quien suscribe en ocasión de la realización de diversas diligencias judiciales.

En otras palabras: la realidad nos indica que hoy la amparista "T." es y debe ser considerada como perteneciente al género femenino, y el derecho no puede y debe desconocer esa inequívoca realidad social.

Es por ello que supeditar la sentencia de reasignación sexual, sustitución de sus "prenombres legales" por el nombre con el cual desde hace muchos años la solicitante se identifica, y es reconocida en su medio, a la previa realización de una intervención quirúrgica, que queda ciertamente prevista pero en un tiempo futuro, implicaría una seria incongruencia: sería nuevamente quedarnos en una visión reduccionista que equipara el sexo como género con sólo una de sus exteriorizaciones, por caso la presencia de órganos genitales externos masculinos, en desmedro de la identidad personal, evaluada desde una perspectiva totalizadora y a partir de fundados dictamenes periciales, complementados mediantes otras pruebas concordantes incorporadas en la causa.

Por otra parte, la absoluta identificación de la amparista con el género femenino, su rechazo a toda posibilidad de procreación, aunado al dictamen médico forense de fs. 96/101 (considerando V. C) en el sentido que la ingesta prolongada de hormonas femeninas descarta científicamente la factibilidad de una hipotética procreación.

Finalmente, no menos relevante resulta aquí la expresa conformidad del Ministerio Público Fiscal, con la sentencia de reasignación de sexo y expedición de nuevos documentos de identidad, aún con anterioridad a una futura intervención quirúrgica femeneizante. Es que el Ministerio Público Fiscal actúa "con legitimación plena en defensa de los intereses de la sociedad y en resguardo de la vigencia equilibrada de los valores jurídicos consagrados en las disposiciones constitucionales y legales" (Ley del Ministerio Público Provincial, 12.061).

Por todo ello, citas constitucionales, legales, jurisprudenciales y doctrinarias efectuadas, los antecedentes del caso, las pericias practidadas en autos (médica, psiquiátrica, psicológica e informe socioambiental), la audiencia personal mantenida con la persona amparista, el dictamen favorable del Ministerio Público Fiscal, de conformidad con principios, valores y normas constitucionales, definitivamente juzgando, RESUELVO: HACER LUGAR A LA PRESENTE ACCION DE AMPARO -referida a una solicitud de reasignación sexual- interpuesta por P.R.L. con el patrocinio letrado de la Dra. ..., disponiendo en consecuencia las siguientes medidas:

a) Autorizar la realización de una anotación marginal en la partida correspondiente al nacimiento de P.R.L., ocurrido en Mar del Plata, el día ...., consignando la rectificación de los prenombres dispuestos en la presente sentencia –T.- en lugar de –P. R..- indicando su sexo "femenino", en lugar del originariamente indicado (masculino).

b) Acreditado que sea esto último, se dispondrá la emisión de un nuevo Documento Nacional de Identidad a nombre de T. L., como de sexo femenino, y con las demás circunstancias personales que obran actualmente en el DNI. ... (expedido a nombre de P.R.L..), como asimismo cédula federal de identidad.

En resguardo del principio del valor seguridad jurídica, deberá expedirse el nuevo DNI con el mismo número que actualmente corresponde a la amparista, debiendo en consecuencia procederse de igual manera con la cédula federal (cuyo número a su vez coincide con el de su DNI).

c) Fecho, se procederá de igual manera con padrón electoral y estudios cursados.

d) Autorizar la intervención quirúrgica y/o todas las demás intervenciones médicas que resultaren convenientes conforme a las reglas de la lex artis tendientes a lograr la adecuación de los órganos genitales exteriores (intervención quirúrgica femeneizante). Oportunamente se librará el oficio correspondiente a la institución de salud en la que en definitiva habrá de llevarse a cabo la mencionada intervención médica –con transcripción de la parte dispositiva de la presente sentencia-.

e) Conforme lo consignado en el considerando XVI de la presente sentencia deberá continuar la amparista con el tratamiento psicoterapéutico que recibe actualmente, todo ello sin perjuicio de la evaluación psicológico y/o psiquiátrica que fuere indicada por el equipo médico que tendrá a cargo en su momento la intervención quirúrgica femeneizante.

f) A los fines de un más adecuado resguardo del valor seguridad jurídica, se dispone asimismo que la persona amparista deberá incorporar a la causa una evaluación psicológica y/o psiquiátrica actualizada dentro de los seis meses contados a partir del momento en que la presente sentencia quedare firme, todo ello en relación a la futura intervención quirúrgica proyectada.

Sin costas, atento la complejidad de la cuestión traída a decisión (art.68 segunda parte del C.P.C.C.to. por remisión del art.49 de la ley 7166 to.decreto 1067/95, y con relación al art.26 de dicha normativa legal).

REGISTRESE. NOTIFIQUESE.- Firme que sea, archívese. Firmado Dr. Pedro Federico Hooft, Juez