18 noviembre 2006

Derechos de autor, reproducción ilegal

III ENCUENTRO DE LA RED DE BIBLIOTECAS DE DERECHO Y CIENCIAS
JURIDICAS. Buenos Aires, septiembre de 2001

Titulo: Derechos de autor, reproducción ilegal y protección de las obras en
espacios virtuales.

Síntesis de la Exposición a cargo de Dr. Gerardo Filippelli

1) Derecho de Autor.
A) Conceptos Generales.

El Derecho de autor protege a toda obra intelectual, para lo cual ésta debe ser creativa, original y
significativa.

El Art. 1 de la ley 11.723 hace una enumeración no taxativa de obras protegidas, ampliándola cuando
establece que la protección alcanza a toda producción científica, literaria, artística ó didáctica, sea cual fuere
el procedimiento de reproducción.

La protección del derecho abarca la expresión de las ideas, pero no esas ideas en si.
El Derecho de autor tiene dos aspectos esenciales: Moral y patrimonial.
El derecho moral de autor tiene como principales características ser perpetuo, Inalienable e irrenunciable. En cuanto al Contenido podemos mencionar los siguientes aspectos:

· Derecho a al paternidad
· Derecho de integridad
· Derecho al inédito
· Derecho al anónimo ó al seudónimo
· Derecho de retracto

Los derechos patrimoniales, en cambio, son temporales, transferibles, y renunciables. Entre ellos se destacan:

· Derecho a la reproducción
· Derecho a la comunicación pública
· Derecho a la transformación

Los derechos patrimoniales tienen un plazo de duración limitado. En general es 70 años después de
la muerte del autor.

B) Limitaciones.

Son restricciones del derecho exclusivo y absoluto del autor sobre la explotación de su obra, basada
en el interés que tiene la comunidad de acceder a los bienes del conocimiento y la información. El interés general debe armonizarse con el derecho del creador de gozar de una retribución económica por la utilización de la obra.

Las principales limitaciones son las siguientes:

· Informaciones periodísticas de discursos
· Noticias de interés general
· Normas oficiales
· Resoluciones judiciales
· Derecho de cita
· Copia para uso privado (no contemplada en nuestra legislación)
· Uso para fines educativos (establecida en el Convenio de Berna, conforme a los usos honrados)
· Representación ó ejecución pública en establecimientos de enseñanza ó interpretaciones de piezas musicales por orquestas oficiales en espectáculos gratuitos.

C) Derecho de Reproducción.

El derecho de reproducción es la facultad de explotar la obra en su forma original o transformada, mediante su fijación material en cualquier medio y por cualquier procedimiento que permita su comunicación y la obtención de una ó de varias copias de todo ó parte de ella. (Lipszyc Delia, Derecho de autor y Derechos conexos Ediciones UNESCO cit. Arts. 18 y 19 ley Prop. Int. Española.

El contenido del derecho de reproducción es muy amplio, manifestándose en cuanto al contenido de la obra protegida como al modo de reproducción de la misma. El convenio de Berna extiende la reproducción cuando se realiza por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma (art 9.1 Convenio de Berna) El autor es el único que puede autorizar la realización de cualquier acto de reproducción, salvo que este expresamente contemplada en la ley alguna limitación a este derecho.

En nuestra ley estas limitaciones ó licencias pueden ser obligatorias y remunerativas, cuando pretenden superar una negativa irrazonable de los titulares del derecho de autor y la obra se puede utilizar sin la autorización de los mismos, con una retribución razonable. Entre otras podemos mencionar la contemplada en el Art 6 ley 11723 que permite la reedición ó traducción de una obra en poder de herederos después de 10 años de ultima edición ó del fallecimiento del autor respectivamente. Pueden ser no remunerativas cuando no requieren ni autorización ni remuneración, como el derecho de cita (art. 10).

2) Reproducción ilegal.

A) Delitos previstos en la Ley 11723 y en la Nueva Ley del Libro.

El art 71 define genéricamente como defraudación toda infracción a la ley 11723. La conducta descripta en este articulo es demasiado genérica, acercándose a los denomindos tipos delictivoa abiertos, porque no definen con precisión cual es la conducta punible.

Desde el art. 72 al art. 74 se describen con precisión las conductas típicas.

Art. 71: Será reprimido con la pena establecida por el art. 172 del Código Penal, el que de cualquier manera y en cualquier forma defraude los derechos de propiedad intelectual que reconoce esta ley.

Art. 72: Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se consideran casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece, además de secuestro de la edición ilícita:

a) El que edite o reproduzca por cualquier medio o instrumento una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechohabientes;
b) El que falsifique obras intelectuales, entendiéndose como tal la edición de una obra ya editada, ostentando falsamente el nombre del editor autorizado al efecto;
c) El que edite, venda o reproduzca una obra suprimiendo o cambiando el nombre del autor, el título de la misma o alterando dolosamente su texto;
d) El que edite o reproduzca mayor número de los ejemplares debidamente autorizados.

Art. 72 bis: Será reprimido con prisión de un mes a seis años:

a) El que con fin de lucro reproduzca un fonograma sin autorización por escrito de su productor o del licenciado del productor;
b) El que con el mismo fin facilíte la reproducción ilícita mediante el alquiler de discos fonográficos u otros soportes materiales;
c) El que reproduzca copias no autorizadas por encargo de terceros mediante un precio;
d)El que almacene o exhiba copias ilícitas y no pueda acreditar su origen mediante la factura que lo vincule comercialmente con un productor legítimo;
e) El que importe las copias ilegales con miras a su distribución al público.

El damnificado podrá solicitar en jurisdicción comercial o penal el secuestro de las copias de fonogramas reproducidas ilícitamente y de los elementos de reproducción.
El juez podrá ordenar esta medida de oficio, así como requerir caución suficiente al peticionario cuando estime que éste carezca de responsabilidad patrimonial. Cuando la medida precautoria haya sido solicitada por una sociedad autoral o de productores, cuya representatividad haya sido reconocida legalmente, no se requirirá caución.

Si no se dedujera acción, denuncia o querella, dentro de los 15 días de haberse practicado el secuestro, la medida podrá dejarse sin efecto a petición del titular de las copias secuestradas, sin perjuicio de la responsabilidad que recaiga sobre el peticionante. A pedido de damnificado, el Juez ordenará el comiso de las copias que materialicen el ilícito, así como los elementos de reproducción. Las copias ilícitas serán destruidas y los equipos de reproducción subastados. A fin de acreditar que no utilizará los aparatos de reproducción para fines ilícitos, el comprador deberá acreditar su carácter de productor fonográfico o de licenciado de un productor. El producto de la subasta se destinará a acrecentar el "fondo de fomento a las artes" del Fondo Nacional de Derechos de Autor a que se refiere el artículo 6 del decreto-ley 1224/58.

Art. 73: Será reprimido con prisión de un mes a un año o con multa de $ 100 a 1.000 m/n destinada al fondo de fomento creado por esta ley:

a) El que representare o hiciere representar públicamente obras teatrales o literarias sin autorización de sus autores o derechohabientes;

b) el que ejecutare o hiciere ejecutar públicamente obras musicales sin autorización de sus autores o derechohabientes.

Art. 74: Será reprimido con prisión de un mes a un año o con multa de treinta a un mil australes destinada al fondo de fomento creado por esta ley, el que atribuyéndose indebidamente la calidad de autor, derechohabiente o la representación de quien tuviere derechos hiciere suspender una representación o ejecución pública lícita.

La Ley 25446 de fomento del libro y la lectura estableció conductas típicas, que se describen a continuación.

ARTICULO 27º- Quienes utilizaren indebidamente o abusaren ilegalmente de los estímulos previstos en esta ley, serán sancionados, siempre que el hecho no constituya un delito más severamente penado, con una multa de hasta pesos cinco mil.

ARTICULO 28º- Quienes editaren fraudulentamente libros serán sancionados con una multa cuyo mínimo será igual al valor de venta al público del total de la edición, y cuyo máximo podrá llegar a cinco veces dicho valor. Esta multa se aplicará siempre que el hecho no constituya un delito más severamente penado.

ARTICULO 29º- Quienes reproduzcan en forma facsimilar un libro o partes de él, sin autorización de su autor y de su editor, serán sancionados con multa de pesos setecientos cincuenta a diez mil. En caso de reincidencia, la pena será de prisión de un mes a dos años. Estas sanciones se aplicarán aun cuando la reproducción sea reducida o ampliada y siempre que el hecho no constituya un delito más severamente
penado.

B) Análisis de Jurisprudencia.

Se citan a continuación algunos fallos que tratan sobre la reproducción ilegal de obras científicas ó literarias.

“La calidad de meros apuntes, habitualmente usados en las facultades, no es razón para crear la impunidad de quien ó quienes venden obras copiadas de originales, en forma harto desaprensiva” (CNCrim. y Correc, Sala IV, 26/5/70, LL, 139-15).

Correctamente se ha establecido en un caso en el que se acusó a una persona que reprodujo por fotoduplicación obras científicas sin autorización y luego las vendió, que incurría en un acto ilícito “en cuanto es indudable que en la especie sub examine se han reproducido y distribuido obras científicas ajenas, lo que se halla previsto en los verbos vender y reproducir en la segunda de las citadas normas (art. 72 inc a ley 11723) toda vez que lo esencial de la figura es el hecho de que de cualquier manera y en cualquier forma se defraude los derechos de propiedad intelectual que reconoce la ley” (CNCrim y Correc., Sala III abril 1-980 Ferrari de Gnisi, Noemí y otro LL T 1981 B pag. 15).

También se ha resuelto jurisprudencialmente que “configura el delito previsto y penado por el art. 72 inc. A de la ley 11723 la conducta del imputado, consistente en obtener libros de texto que sabía eran requeridos en el Ciclo Básico Común, para reproducirlos en forma total ó parcial, fotoestáticamente a escala comercial, no siendo requerido para la configuración de la infracción que se consume la venta, basta con reproducir ó editar la obra sin autorización del autor. (CNCrim y Correc, sala V 12/7/96 ED, 172-307).

3) Impacto de Internet en los Derechos de Autor de las obras literarias.

A) Protección de las obras en espacios virtuales.

Muchas expresiones protegidas por la Propiedad Intelectual en razón de su inmaterialidad, son bienes especialmente adecuados para la distribución en Internet, comprendiendo la propia creación de Internet como los contenidos de los sitios.

El Programa digital de la OMPI, con el objeto de tener legislaciones uniformes, ha establecido determinadas cuestiones básicas y de indispensable tratamiento para responder a los problemas planteados por la tecnología digital y en particular por Internet. Los temas son:

· Derechos aplicable para el almacenamiento de obras y objetos de derecho conexos en sistemas digitales
· Transmisión de obras y objetos de derechos conexos en redes digitales
· Limitaciones y excepciones a los derechos en entorno digital
· Medidas tecnológicas de la protección y la información sobre la administración de derechos.

La OMPI estableció que el Derecho de reproducción tal como se establece en el Art. 9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital.

B) Digitalización de las obras impresas.

La edición electrónica significa cualquier disposición de una ó varias obras literarias ú artísticas ú otra información, fijadas en forma electrónica. El ordenamiento de una edición electrónica es la combinación de formas que caracterizan la particular fijación realizada por el editor.

El autor de una obra incluida en una edición electrónica goza de los mismos derechos que los autores de otras obras, cualquiera sea su soporte. Le son aplicables igualmente las convenciones internacionales citadas y legislaciones nacionales tanto los derechos morales como los patrimoniales, incluyendo formalidades, limitaciones excepciones, duración del derecho, etc.

En consecuencia el derecho de autor de obras fijadas electrónicamente debe incluir para el titular de los derechos, la potestad de autorizar o no:

· Reproducir material protegido por cualquier medio (incluso el almacenamiento electrónico)
· Traducir, adaptar, arreglar ó de cualquier manera alterar la obra
· Distribuir copias de la obra por venta, arrendamiento licencia ó similar.
· Comunicar al público la obra por cualquier medio como representación, exhibición, radiodifusión, transmisión ó retransmisión por medios alámbricos ó inalámbricos.

C) Protección y Responsabilidades

En el mundo virtual un gran desafío tecnológico consiste en encontrar sistemas seguros para garantizar la integridad y utilización debidas de obras protegidas. Para la protección de los derechos exclusivos en las redes digitales existen varios sistemas técnicos:

· Encriptado
· Contraseñas o passwords
· Firmas digitales
· Marcas de agua digitales
· Sobres electrónicos

Sobre el tema de la responsabilidad de los proveedores de servicios de acceso a la red, los tribunales han encontrado responsabilidad cuando los proveedores de servicios, actuando con conocimiento de la actividad ilícita, inducen, dan causa o contribuyen materialmente a las conductas ilícitas de los usuarios.

Esta responsabilidad ha llegado a ser extendida cuando se podido demostrar que pudiendo haber conocido la ilicitud de estas conductas el proveedor de los servicios no ha vacilado en distribuir los contenidos si con ello obtenía una ganancia empresaria. (Miguel A. Emery, cit, F. Lawrencw Street, Law of Internet, pag 416).

En cuanto al derecho aplicable y la jurisdicción competente, se aplica, en teoría, el Convenio de Berna que establece el imperio de la legislación del país en que se reclama la protección . Esto es de compleja aplicación y obliga a reclamar con mayores costos y menores seguridades de quienes buscan protección.

Un marco legal que de incentivo a la creatividad, remunere a la responsabilidad y respeto a los derechos de autor es indispensable para un saludable desarrollo de Internet.

Es conveniente tender a un alto grado de armonización legislativa para el cumplimiento de la debida protección y una autorregulación de los operadores de Internet, que permita estimular sus usos sin violar los derechos de los titulares de propiedad intelectual de los contenidos de los sitios virtuales.

17 noviembre 2006

Los autores perciben ya que las bibliotecas virtuales no son una amenaza

ENTREVISTA: Juan Manuel Abascal Director de la Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes

Fuente: A.COULLAUT - Madrid - ELPAIS.es - 10-01-2006

Juan Manuel Abascal es el director de la Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes. Una web con seis años de vida y que ha batido su récord de visitas en 2005. En el portal cervantesvirtual.com trabajan 80 personas y se pueden encontrar a autores como Miguel de Cervantes, Azorín o la poesía de Rafael Alberti o Caballero Bonald. El éxito de la página sólo se ha visto empañado por la reciente demanda que ha interpuesto la editorial Reus por digitalizar sin permiso uno de sus libros.

Pregunta. ¿Cómo han terminado el año?

Respuesta. El crecimiento ha sido muy significativo, con respecto al año pasado han aumentado las visitas un 56%. En el mes de octubre se consultaron más de 10 millones y medio de páginas. Al finalizar el año más de 88 millones. Ha sido el mejor año.

P. ¿Quién se interesa por la biblioteca virtual?

R. Aproximadamente el 60% de consultas se realizan desde América, el 27% desde Estados Unidos. El portal interesa mucho en el mundo de los hispanistas. El 30 % de las consultas se realizan desde España.

P. ¿Y desde Europa?

R. Los datos no son muy significativos aunque aumenta el interés sobre todo entre los franceses y alemanes. Los números son bajos aunque esperamos que poco a poco aumenten.

P. ¿Cuántos libros tienen digitalizados?

R. Prefiero hablar de obras, que engloban también artículos, comunicaciones... hay cerca de 18.000. La cifra de libros estaría alrededor de 12.000. Mensualmente solemos digitalizar aproximadamente 10.000 páginas.

P. Han tenido problemas con una editorial que les ha demandado por digitalizar uno de sus libros…

R. Ese tema está en manos de los abogados de las dos partes aunque ha sido el único caso que hemos tenido en los últimos seis años. Prefiero no hablar de ello aunque espero que se resuelva satisfactoriamente.

P. ¿Cómo garantizan el respeto de los derechos de autor?

R. Hay un protocolo de los derechos de autor estricto y muy sencillo. Consultamos las dudas siempre a la Sociedad General de Autores, a los familiares y a los herederos. En las 18.000 obras el control ha sido escrupuloso aunque a veces pueden ocurrir accidentes.

P. ¿Qué piensa de la biblioteca de Google?

R. Son iniciativas que tienen que llegar para impulsar la Sociedad del Conocimiento en Internet y no hay que rechazarlas aunque sí tienen que ser prudentes en los procedimientos y deben respetar totalmente los derechos de autor y los derechos de los vendedores.

P. ¿El idioma español es fuerte en la Red?

R. El idioma español goza de excelente salud y va a seguir creciendo. Tiene mucho impulso desde los países sudamericanos y desde el Instituto Cervantes.

P. ¿Qué obra ha tenido más éxito?

R. Coincidiendo con el 400 aniversario de su publicación, el Quijote ha sido la perla en 2005. Y es curioso que el libro Crítica de la Razón Pura de Kant sea la cuarta obra más visitada. La poesía española contemporánea, Caballero Bonald o Guillermo Carnero han tenido también éxito.

P. ¿Cuáles son lo proyectos para este año?

R. Vamos a trabajar en la conmemoración del V centenario de la muerte de Cristóbal Colón, seguiremos digitalizando los textos de referencia de literatura española desde el siglo XV y también vamos a digitalizar 100 obras de la literatura catalana.

P. ¿Cuál es la relación con los autores y editores?

R. Las relaciones con el mundo editorial y los autores son perfectamente cordiales. Entre nuestros patrocinadores se encuentra la Federación de Gremios de Editores de España. Cada vez hay más autores que se ponen en contacto con nosotros porque ya perciben que las bibliotecas digitales no son una amenaza para el sector editorial ni para el mercado del libro.

Un error en 6 años

Desde su nacimiento hace seis años, la Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes se ha caracterizado por no haber protagonizado ninguna polémica con los editores o autores de las obras digitalizadas. El único borrón ha sido la digitalización que ha realizado del libro Vida ejemplar y heroica de Miguel de Cervantes Saavedra de Luis Astrana Marín, editada por Reus.

El consejero delegado de la editorial Reus, Jesús Pinto, explica que tras percatarse de que la obra estaba en la página se puso en contacto con los responsables para que la retirasen. Una vez retirada y después de un año y medio de negociaciones para buscar una solución que compensara el error, no se ha llegado a ningún acuerdo y la editorial Reus ha puesto una demanda que ha sido admitida a trámite en los juzgados de lo mercantil. "No estamos hablando de un libro normal, es un error de siete mil páginas. No se entiende muy bien que no contactasen con nosotros pues somos la segunda editorial más antigua de España", explica Pinto. La editorial interpuso una demanda que ha sido admitida a trámite.

"Lo hicimos en los juzgados de lo mercantil y no en otro porque actuaron de buena fe aunque la cantidad que nos quieren dar por el daño causado es ridícula. Es un libro que cuesta alrededor de 1000 euros", añade Pinto. El consejero cuenta que se dieron cuenta de que su libro se podía bajar de la web cuando "llamó un cliente de California indignado porque la obra que se había comprado se la podía bajar de Internet".

La Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes se inauguró en julio de 1999 impulsada por la Universidad de Alicante y el Banco Santander Central Hispano. Actualmente participan en el proyecto organizaciones públicas y privadas.

16 noviembre 2006

Acceso a la cultura y derechos de autor

Voces : DERECHOS DE AUTOR ~ CULTURA ~ PROPIEDAD INTELECTUAL ~ OBRA ARTISTICA ~ AUTOR DE LA OBRA ~ INTERNET ~ DOCUMENTO DIGITAL ~ PIRATERIA INFORMATICA ~ INFORMATICA ~ ARTISTA ~ CREACION INTELECTUAL ~ COMPOSITOR DE CANCIONES ~ DERECHO DE PROPIEDAD ~ DERECHOS DEL INTERPRETE ~ INTERPRETE ~ OBRA INTELECTUAL ~ OBRA MUSICAL ~ REPRODUCCION DE LA OBRA

Título: Acceso a la cultura y derechos de autor

Autor: Vibes, Federico P.
Publicado en: LA LEY 18/08/2006, 1

SUMARIO: I. La era del conocimiento. — II. El conocimiento y la cultura. — III. El derecho de autor. — IV. Derechos de autor vs. derecho de acceso a la cultura. — V. El rol de la tecnología. — VI. Internet, libertad y regulación. — VII. Acceso a la cultura en Internet. Las barreras impuestas por la propiedad intelectual. — VIII. "Copia" y "acceso" en el contexto digital. — IX. Evaluación de la situación generada por las descargas P2P. — X. Conclusiones.

I. La era del conocimiento

Hace algunos años un agudo observador llamado Peter Drucker decía que la historia de nuestra civilización puede resumirse en cuatro etapas (1). La primera de ellas es la "civilización pre-histórica". En esta etapa el hombre era nómade y vivía básicamente de la recolección, de la pesca y de la caza. La segunda etapa es la "sociedad agrícolo-ganadera", en la cual el hombre comienza a dominar las labores vinculadas con el trabajo del suelo y los cultivos, al igual que consigue domesticar ciertos animales. Con esta actividad agrícola y de cría de animales el hombre se vuelve sedentario. La tercera etapa es la llamada "sociedad industrial". En esta etapa el hombre es considerado como factor productivo merced a su fuerza de trabajo. Dicha fuerza de trabajo es puesta a disposición de un capital, el cual intenta organizar un emprendimiento que en esta etapa estará principalmente relacionado con actividades de manufactura (son los tiempos de la llamada "revolución industrial"). La cuarta —y actual— etapa es la denominada "sociedad de la información" o —mejor dicho— "sociedad del conocimiento", en la cual las actividades estrictamente industriales han pasado a un segundo plano, y han cedido el espacio de mayor importancia a la ciencia y a la tecnología. El conocimiento es el activo por excelencia.

Tanto "conocimiento" como "información" son conceptos abstractos, intangibles. No son equivalentes, ya que la "información" es un cúmulo de datos que pueden o no estar relacionados u organizados entre sí. En cambio, el conocimiento es la noción que obtiene todo aquel que agrupa lógicamente dicha información, incrementando su sabiduría respecto de una parte de la realidad (2). Por eso, pese a que también es común escuchar que estamos viviendo en la "sociedad de la información", nos parece más apropiado utilizar la expresión "sociedad del conocimiento".

II. El conocimiento y la cultura

Información, conocimiento y cultura son tres conceptos íntimamente ligados a nuestra vida actual. Como ya dijimos, la información es la "materia prima" del conocimiento, y a partir de estos dos últimos conceptos llegamos a la noción de "cultura". Según el diccionario, "cultura" es "...el resultado o efecto de cultivar los conocimientos humanos y de afinarse por medio del ejercicio las facultades intelectuales del hombre...". No obstante, también puede entenderse por "cultura" al "...conjunto de modos de vida y costumbres, conocimientos y grado de desarrollo artístico, científico, industrial en una época o grupo social..."(3).

Más allá de los diccionarios, coincidimos con Dietrich Schwanitz (4) en que para responder qué es la cultura hay muchas respuestas y no sólo una. Para algunos, el arte "tradicional" es algo cultural, pero no lo es el arte moderno. Y la verdad es que el significado del término "cultura" también varía según el ámbito en el que se hable de ella. El ámbito determina la extensión de este vocablo (5).

Lo que es indudable es que en nuestros días todos estos conceptos (información, conocimiento y cultura) están íntimamente vinculados con el ser humano. Y la persona, como tal, en la concepción moderna del hombre, debe tener acceso a ellos.

III. El derecho de autor

El derecho de autor, también conocido como "copyright", es un derecho de propiedad intelectual que se le reconoce al autor de una obra artística. Se considera como "obra artística" a toda creación intelectual que tenga "originalidad" (6). El sistema legal de derechos de autor tiene dos objetivos principales: (a) retribuir al autor, y (b) promover el arte y la cultura. El primer objetivo está relacionado con la justicia. Si el autor no recibe una retribución por su creación, pierde el incentivo para crear una nueva obra (7). Sólo unos pocos creadores seguirían produciendo nuevas obras sin importarles si a cambio reciben o no una retribución. Y esto, indefectiblemente, afecta al progreso de la cultura, porque una cultura con menor producción de obras nuevas se vuelve paulatinamente una cultura cada vez más pobre. Para evitar esto, la Ley opta por conferirle un derecho de propiedad exclusivo al autor (el "derecho de autor" o "copyright"). Pero este derecho no es ilimitado, sino que tiene un plazo temporal (generalmente el derecho de autor expira una vez cumplidos los setenta años de la muerte del autor). De esta forma, al extinguirse el derecho del autor por el transcurso del tiempo, la obra deja de ser una "propiedad privada", y pasa a formar parte del "dominio público". Es decir, que cualquiera puede utilizar esa obra, sin necesidad de requerir autorización al autor, y —quizás más importante que lo anterior— sin tener que pagarle nada al autor (8). Así se logra un balance entre el derecho del autor y el derecho de acceso a la cultura del público. Se entiende que una vez cumplido el plazo legal (por ej., setenta años después de la muerte del autor) ya ha transcurrido un plazo razonable para que el autor y sus herederos o derechohabientes se beneficien con esa creación, y es tiempo de que la sociedad pueda beneficiarse sin las mencionadas limitaciones.

Es decir que las leyes que protegen los derechos del autor sobre su obra persiguen finalidades éticas, económicas y sociales.

IV. Derechos de autor vs. derecho de acceso a la cultura

De la explicación del sistema de derechos de autor que dábamos en el punto anterior se desprende que en cierta forma existe un conflicto de intereses entre el autor y quienes quieren acceder a la cultura (9). El autor, generalmente —aunque no en la totalidad de los casos— va a querer evitar que su obra sea utilizada sin su autorización y/o sin recibir nada a cambio. En tanto, los "usuarios" de la cultura, buscarán acceder de la manera más irrestricta posible a esa obra, ya que es indudable que dicha obra forma parte de la "cultura".

Este "conflicto de intereses" presenta derivaciones de índole constitucional, toda vez que a los autores se les reconoce la propiedad sobre sus obras (art. 17 de la Constitución Nacional —en adelante CN—), y los usuarios culturales tienen derecho a "aprender" (art. 14 de la CN), a la vez que el Congreso Nacional está llamado a proveer lo conducente a "la prosperidad del país", "al progreso de la ilustración" (art. 75 inc. 18, CN) y a dictar leyes que protejan "la identidad y pluralidad cultural" (art. 75 inc. 19, CN).

¿Cuál es la respuesta que el sistema busca darle a este problema? Como ya lo anticipamos, la respuesta está en una decisión salomónica, aunque diferida en el tiempo: durante un plazo determinado el autor tiene la "propiedad privada" sobre su obra; vencido dicho plazo, la obra ingresa al "dominio público" y cualquiera puede acceder irrestrictamente a dicha obra (10).

V. El rol de la tecnología

La tensión entre autores o titulares de derechos de autor (por ej., empresas que se dedican a la explotación de bienes culturales tales como la música, las películas, los libros, etc.) y los "usuarios" de la cultura, es una constante. Y en esta historia de luchas y pujas permanentes, la tecnología cumple un rol destacado. Siempre que se desarrollan nuevas tecnologías que permiten otras formas novedosas de acceder a una obra cultural, los defensores de la propiedad intelectual sobre las creaciones artísticas libran sus más feroces batallas contra los "infractores". ¿Ejemplos? Pensemos en la fotocopiadora, en el ya antiquísimo equipo de música de "doble casetera", la videograbadora, los "quemadores" de discos compactos, el MP3, etc.

Cada vez que estas tecnologías comienzan a ser utilizadas masivamente, los autores y los titulares de derechos de autor tiemblan porque ven seriamente afectados sus intereses. Esto no es simplemente una conjetura. Por el contrario, en algunos casos puede llegar a ocasionar graves perjuicios a los sectores productores de bienes culturales (11), lo cual también va en contra del progreso cultural, como veremos más adelante.

VI. Internet, libertad y regulación

Internet es en la actualidad el ámbito más paradigmático en lo que se refiere al conflicto al que aludimos (derechos de autor vs. derecho de acceso a la cultura). Por un lado, se trata de un ambiente virtual de carácter global y descentralizado, en el cual la regulación es un punto nebuloso. Como Internet es una red informática diseminada, sin un punto o servidor central que permita su desconexión, no existe una "autoridad" que dicte reglas y las haga cumplir. Esto abre el debate sobre qué postura asumir frente a ello (si se debe regular o no Internet). Existen diversas posturas al respecto. Algunos sostienen que Internet no debería regularse (12), lo cual para algunos —como Lawrence Lessig (13)— no es más que una utopía (14). Otros apuntan a la autorregulación (15), lo cual también ha merecido sus críticas (16).

Pero más allá de que sea complejo pensar en la regulación de Internet, es innegable la actividad en Internet tiene efectos concretos en el plano legal. Pensemos en quienes utilizan Internet para el tráfico de estupefacientes, para cometer fraudes, para promover la pornografía y la prostitución infantil, para fines terroristas, etc. Todos estos actos tienen efectos legales en el ordenamiento jurídico. Y es natural que los Estados intenten perseguir y castigar estos ilícitos, por más que sean cometidos a través de una red informática global, donde muchas veces no está del todo claro dónde ocurren dichos ilícitos. Pero siempre es bueno tener en cuenta que si el ilícito tiene efectos en un territorio determinado, entonces habrá —por lo general— motivos para reprochar la conducta indebida y en su caso sancionarla.

En el supuesto de las infracciones al derecho de autor en Internet, el daño se ocasiona en algún lugar —de eso no hay dudas—. Por lo tanto, será cuestión de entablar las acciones legales contra los infractores en el territorio en el cual se produzca dicho daño. La conducta de quien viola la propiedad intelectual ajena no puede quedar impune, aun cuando sea cometida a través de una red informática global.

VII. Acceso a la cultura en Internet. Las barreras impuestas por la propiedad intelectual

Tal como explicábamos antes, el conflicto de intereses entre autores o titulares de derechos de autor y usuarios culturales no nació con el auge de Internet. Es una puja que siempre existió, en mayor o menor medida. Sin embargo, está claro que la expansión de Internet, sumada a otras innovaciones tecnológicas tales como la tecnología digital, la tecnología de compactación y los programas de computación de intercambio de archivos (sistemas "peer-to-peer" o "P2P") (17) ha ocasionado importantes perjuicios a las industrias productoras de bienes culturales, como nunca antes (18).

Quienes defienden la total liberalización de la cultura en el ámbito virtual suelen apoyarse en los siguientes argumentos:

1) Internet permite el acceso a la cultura a quienes no tienen medios económicos.

"No se debe impedir el acceso a la cultura a quienes no tienen medios económicos. Internet debe ser considerado como la "biblioteca" de la cual quienes no tienen medios se sirven para acceder a la cultura" (organización "Audionautes", de Francia) (19)".

Este argumento es inválido para justificar las infracciones cometidas al derecho de autor en Internet. Primeramente, porque es falso que aquellas personas que no tienen medios económicos encuentren únicamente en Internet un ámbito de satisfacción de sus deseos por cultivar sus conocimientos. Es más, muchos de ellos ni siquiera tienen acceso a Internet. Pero aun aquellos que sí tienen acceso a Internet, cuentan con la posibilidad de acceder a la cultura por otras vías, si así lo desean (bibliotecas, becas educativas, etc.).

En segundo lugar, hay que tener presente que en su gran mayoría, las personas involucradas en este tipo de infracciones al derecho de autor (intercambios por redes P2P, descargas, etc.) son personas de poder adquisitivo alto o medio (20).

2) Los nuevos hábitos de la juventud deben ser reconocidos y legalizados.

"Las industrias del entretenimiento se tienen que adaptar a las nuevas generaciones" (Manu Chao, cantante; ex-líder de la banda "Mano Negra") (21).

Este es otro argumento cotidianamente utilizado por los detractores de la propiedad intelectual en Internet. En realidad este argumento no es más que un slogan dogmático que no resiste mayor análisis. Si bien es importante que las nuevas generaciones sean tomadas en cuenta a la hora de regular la vida en sociedad, de allí no se desprende que aquellos actos en violación a la ley se legitimen simplemente por repetirse en una cantidad importante de sujetos. Además, como intentamos reflejar a lo largo de este trabajo, si el resultado final de tales conductas es adverso a la sociedad (en este caso, por atentar contra el progreso de la cultura), por más que las nuevas generaciones se favorezcan, tales beneficios no se justifican frente a los perjuicios sufridos por la sociedad en su conjunto.

3) Las industrias del entretenimiento son hegemónicas y buscan perpetuar dicha hegemonía impidiendo la libertad cultural en Internet.

"Quienes se oponen al P2P son los dueños del negocio y los artistas más lacayos" (Daniel Melero, productor y músico) (22).

"Las industrias crean lobbies de poder para seguir disfrutando de rentas monopólicas a cambio de nada" (Movimiento por la Devolución —www.devolucion.info—) (23).

"Permitir que las industrias del entretenimiento ganen dinero es ayudar a reforzar su predominio. No hay que dejar que estas industrias sean parásitos de nuestros esfuerzos" (ProyectoWu Ming) (24).

"Comprar música en una tienda no es apoyar a los artistas, sino todo lo contrario. Hay que asegurarse de que las discográficas desaparezcan" (Richard Stallman, fundador del movimiento "Copyleft") (25).

Todas las afirmaciones precedentes buscan "demonizar" a las industrias dedicadas a producir bienes culturales de consumo masivo. Sin lugar a dudas, estas críticas denotan una fuerte oposición a las industrias del entretenimiento. Ahora bien, hay que tener en cuenta que en toda sociedad donde se reconozca la propiedad privada todo aquel que sea propietario de algo (en este caso, una empresa o un autor) buscará protegerlo. Es inadecuado llamar "lacayo" a quien pretende obtener un beneficio por su propio trabajo.

En segundo término, tampoco es cierto que las discográficas (o cualquier otra empresa de entretenimiento) se beneficien con rentas monopólicas "a cambio de nada". Por el contrario, estas empresas se benefician con la venta de bienes culturales, a cambio de una fuerte inversión que, por otro lado, favorece al progreso cultural (26).

En tercer lugar, vale destacar que la labor de las industrias del entretenimiento es de gran importancia en Internet. Es cierto que Internet permite que cualquiera incluya sus propias creaciones artísticas en esta fabulosa mega red informática. Sin embargo, si no contamos con información sobre los contenidos disponibles (música, películas, televisión, etc.), difícilmente podamos orientar nuestra decisión de consumo o elección cultural. Por ende, las industrias del entretenimiento permiten actuar de "filtro", brindando información (mediante campañas de promoción de sus artistas) y asegurando ciertos estándares de calidad buscados por el público.

Por último, otra falacia implícita en este argumento es afirmar que quien compra música legalmente (en oposición a descargarla ilegalmente de Internet) no ayuda a los artistas, sino que los perjudica porque fortalece a los "dueños del negocio". Este es un argumento controvertido por los mismos artistas, quienes en diversas oportunidades se han pronunciado en contra de las descargas ilegales a través de redes P2P. En efecto, tal como han expuesto recientemente León Gieco y Gustavo Santaolalla, "...intercambiar archivos de música sin autorización de quienes participaron en su creación es ilegal. Y si esta práctica continúa, en breve destruirá nuestras posibilidades de hacer y de disfrutar de la música. La piratería daña todo el proceso creativo y la fuente de ingresos de muchas familias. En cambio, si empezamos a usar sitios de Internet en los que se puede acceder a la música en forma legítima, podrán surgir los puntos de encuentro entre la música y el público, y así estaremos incentivando nuevos artistas y compositores... La piratería es un robo como cualquier otro..."(27).

VIII. "Copia" y "acceso" en el contexto digital

Una de las críticas que se formula contra las tendencias actuales en materia de protección de derechos de autor es que, a diferencia del modelo tradicional, las nuevas legislaciones sobre Derecho de Autor limitan no sólo la "copia" de una obra protegida, sino muchas veces también el "acceso" a dicha obra. El ejemplo más emblemático es la Digital Millenium Copyright Act de Estados Unidos, que modificó la Ley de Derechos de Autor de dicho país, incorporando el art. 1201 que —entre otras cosas— dispone que se considera ilegal la elusión de medidas tecnológicas que efectivamente controlen el "acceso" a una obra protegida por el Derecho de Autor.

A simple vista, esta tendencia repercute en el núcleo del conflicto de intereses entre autores (o titulares) y usuarios culturales. Limitar el "acceso" a la obra es en cierta forma limitar el "acceso a la cultura". Es decir que en esta puja de intereses, si la Ley nos dice que se puede limitar lisa y llanamente el "acceso", los usuarios culturales resultan totalmente vencidos (y por ende, no existe el balance al que aludíamos antes).

Pero no es cierto que en el contexto digital la limitación al acceso implica, por sí sola, una ventaja desmedida e injusta a favor de los autores y titulares de derechos de autor. Es más, la limitación en el "acceso" a la obra se vuelve un imperativo en el ambiente virtual, y ello no significa que fuera de dicho contexto los usuarios culturales no puedan continuar "accediendo" a las obras culturales de la misma manera que accedían tradicionalmente (por ejemplo, en bibliotecas).

Para clarificar este punto, veamos un ejemplo. En el escenario previo a la explosión de Internet y a la proliferación de la tecnología digital dentro de dicha mega red informática, "copia" y "acceso" eran dos conceptos totalmente diferentes. Si yo quería leer un libro de Borges pero no tenía intenciones de comprarlo, tenía la posibilidad de "acceder" a dicha obra cultural en una biblioteca pública y así mi "derecho de acceso a la cultura" se encontraba satisfecho. Yo no podía —o mejor dicho, no debía— hacer una "copia" (fotocopia) de ese libro y dejar dicho ejemplar fotocopiado en mi casa, para así poder leer el libro cuando quisiera, sino que debía devolverlo a la biblioteca dentro del plazo que allí se me asignara. De esta forma, el conflicto de intereses entre "acceso a la cultura" y "derecho de autor" no existía.

En el nuevo escenario, es decir, en el contexto digital, el "acceso" se confunde con la "copia". Pensemos en otro ejemplo: si yo quiero escuchar el nuevo disco compacto de Andrés Calamaro y a través de mi computadora personal me conecto a Internet —busco un sitio Web donde esté "colgado" dicho álbum— y "accedo" gratuitamente a dicho álbum (es decir, lo escucho desde mi computadora), aun cuando yo no "copie" el álbum, el efecto que tiene dicho "acceso" equivale al de realizar una "copia" de ese álbum. ¿Por qué? Porque si cada vez que yo quiero "acceder" a dicho álbum, puedo hacerlo con sólo conectarme a Internet, buscar el sitio Web en el que está disponible y escucharlo, dicho proceso sustituye la necesidad de la copia y/o de la adquisición de ese álbum. Es decir que si yo puedo "acceder" desde mi computadora, a través de Internet, a ese álbum, no tengo necesidad de contar con el disco compacto —es decir, el soporte físico— en mi casa (en ambos supuestos, puedo escucharlo cuando quiero, tanto si lo compro como si lo "bajo" gratuitamente de Internet) (28). Como puede verse, en el supuesto de "acceso" por Internet al álbum de Calamaro, el usuario nunca "adquiere" dicho álbum, pero lo tiene a su disposición en todo momento, con lo cual, obviamente este mecanismo sustituye a la compra del disco compacto.

Por esta razón, es necesario que en el contexto digital se limite no sólo la "copia" no autorizada, sino también el "acceso" no autorizado a la obra. Y si esto se implementa adecuadamente, no se tiene por qué afectar el "acceso a la cultura", porque siempre tendremos fuera del mundo virtual la posibilidad de acceder a la cultura por otras vías (por ejemplo, acudiendo a una biblioteca).

IX. Evaluación de la situación generada por las descargas P2P

Al principio de este trabajo decíamos que Internet es un espacio donde existen límites normativos difusos. Pero además, hay que agregar que en Internet es fácil mantenerse al margen de cualquier sanción, porque muchas veces la distancia o el anonimato con el que se puede operar allí convierten a dicho espacio virtual en una suerte de escudo para toda clase de fechorías. En lo que tiene que ver con el tema de análisis, aquél que quiere acceder irrestrictamente a bienes culturales en Internet sin verse obstaculizado por las limitaciones propias de la legislación sobre propiedad intelectual encuentra en Internet un espacio donde una gran cantidad de personas (millones) cometen infracciones a las leyes de derechos de autor (29).

Estos millones y millones de personas actuando en contra de las leyes de propiedad intelectual (por ej., descargando ilegalmente música y películas protegidas por el Derecho de Autor) representan una verdadera revolución contra el orden establecido. Muchos se sienten defraudados por la sociedad y se identifican con este movimiento anárquico, porque les sugiere que es posible pelear desde esta plataforma contra los "poderosos". Y encuentran en Internet un medio ambiente apto para librar esta batalla.

Ahora bien, que millones de personas actúen en igual sentido no es por sí solo un factor determinante para que una actividad ilegal se convierta en una actividad legal. Sin ir más lejos, millones son también aquellos que evaden sus impuestos en todo el mundo, y no por ello dicha actividad deja de ser ilegal.

Por otro lado, es importante ver el problema desde el punto de vista de los productores de bienes culturales, que son empresas que juegan un papel importantísimo en la cultura actual. Si estos productores de bienes culturales (léase, industrias del entretenimiento) no pueden resguardar los resultados de su inversión (es decir, conseguir ciertos niveles de seguridad jurídica), simplemente dejarán de invertir, y con ello, habrá menor producción de bienes culturales —y por ende, menor progreso cultural—. Y en esto el Estado no puede desentenderse.

Para poner esto en términos absurdos, pero análogos: supongamos que un día de estos el Estado decide "hacer la vista gorda" con aquellas personas que roban zapatos. Cualquiera puede ingresar en una zapatería y robarse un par de zapatos. El dueño se quejará pero el policía de la esquina no moverá un dedo y si va a un tribunal a formular una denuncia, el juez tampoco perseguirá judicialmente a los ladrones de su zapatería. El Estado no actuará frente a este tipo de ilícitos y por ende, todo el mundo comenzará a robar zapatos (pues se correrá el rumor de que ni los policías ni los jueces se dan por aludidos cuando alguien comete estos delitos). Es más, quien entre a comprar un par de zapatos se sentirá un estúpido (pensará: ¿por qué estoy pagando por este par de zapatos cuando todo el mundo se los lleva sin pagar nada). ¿Qué pasará a lo largo del tiempo? Sencillamente, ningún empresario querrá fabricar zapatos (pues no podrán venderlos), y cerrarán todas las fábricas y tiendas de zapatos ¿Cuál será la consecuencia para la sociedad? en algún momento tendremos que acostumbrarnos a caminar descalzos...

Esta analogía de ciencia ficción es un ejemplo grotesco de lo que puede ocurrir con los bienes culturales producidos a nivel masivo si no brindamos una adecuada protección a los titulares de los derechos de propiedad intelectual.

Esto no es una exageración: en junio de 2006, durante la Conferencia Mundial Contra la Piratería que se celebró en Madrid, la IFPI (Federación Internacional de la Industria Fonográfica) informó que la actividad de descargas ilegales de música provocó una disminución del 14% en los nuevos lanzamientos de discos (30).

X. Conclusiones

Las razones por las cuales un sistema jurídico legaliza o penaliza determinada conducta están vinculadas con los beneficios que tal legitimación o castigo aportan a la sociedad. En el caso de las infracciones al Derecho de Autor, hemos intentado plantear a lo largo de este trabajo que el sistema de protección de estos derechos de propiedad intelectual es un mecanismo virtuoso que busca no sólo tutelar los intereses del autor, sino también los de toda la comunidad, que en definitiva se ve beneficiada por una mayor producción de obras culturales.

Es preciso erradicar la falsa idea de que la afectación de los derechos de autor en el mundo actual es un problema exclusivo de los autores y de los titulares de derechos de autor. Es cierto que la violación de un derecho de autor implica la invasión de un derecho de propiedad —intelectual— del autor, pero es mucho más que eso: es también un atentado contra el progreso cultural, porque sin el incentivo que aporta el sistema de derechos de Autor, serán cada vez menos los interesados en producir nuevas obras culturales.

El dominio público, la máxima expresión del "acceso a la cultura" (31), no es un fin en sí mismo. Es sólo un engranaje del sistema de Derecho de Autor que tiene entre sus fines primordiales el progreso cultural ("teoría del incentivo"). Este "dominio público", frecuentemente enarbolado por quienes postulan teorías críticas hacia el sistema de Derechos de Autor, no es más que una pieza de este engranaje que describimos anteriormente. Por ello, estamos convencidos de que esta problemática no puede ser analizada en forma parcial, concentrándose sólo en las restricciones que se imponen a los usuarios culturales. Por el contrario, hay que "mirar el bosque", y entonces después reflexionar sobre el punto cuestión, tras comprender el funcionamiento total del sistema.

(1) Ver, DRUCKER Peter, "The Age of Social Transformation", Atlantic Monthly, Noviembre de 1994, p. 53 y siguientes.
(2) El Diccionario de la Real Academia Española nos da las siguientes definiciones: (i) conocimiento: acción y efecto de conocer; noción, ciencia, sabiduría; (ii) información: noticia o instrucción que se da sobre un suceso.
(3) Diccionario de la Real Academia Española, vigésima primera edición, Madrid, 1992, p. 624.
(4) SCHWANITZ, Dietrich, "La Cultura - Todo lo que hay que saber", Ed. Taurus, Buenos Aires, 2003, p. 385 y siguientes.
(5) En un seminario sobre antropología, los asistentes asignarán a este vocablo un significado amplio, incluyendo en él no solo las expresiones artísticas de una comunidad, sino también otras conductas sociales que no son artísticas (por ejemplo, ritos, costumbres familiares, tradiciones, etc.). En cambio, si llevamos a un disc-jockey (DJ) amante de la música "acid house" a que "toque" su música frente a un selecto grupo de amantes de la música clásica, probablemente todos los melómanos que asistan al evento sostendrán que "eso" que hace nuestro joven amigo no es música sino simplemente ruido.
(6) La originalidad reside en la expresión creativa e individualizada de la obra (ver, LIPSZYC, Delia, "Derecho de autor y derechos conexos", Ed. Unesco / CERLAC / Víctor Zavalía S.A., Buenos Aires, 1993, p. 65).
(7) Esto da lugar a la llamada "teoría del incentivo" (ver, BLAIR, Roger y COTTER Thomas, "An economic analysis of damages rules in intellectual property law", William & Mary Law Review, Mayo de 1998, 39 Wm and Mary L. Rev. 1585), también llamada "teoría estándar de al información" (ver, CORREA Carlos, "Metodología para la medición de la importancia económica del Derecho de Autor y Derechos Conexos en América Latina", p. 8, publicación de la Secretaría Permanente del SELA, Caracas, Venezuela, Enero de 1999).
(8) En realidad, el concepto de "dominio público" está ligado a la noción de "gratuidad". Sin embargo, en nuestro sistema legal, receptado por la ley 11.723 (Adla, LVI-A, 1240) y normas reglamentarias, rige un sistema conocido como régimen de "dominio público pagante", donde la utilización es libre, pero sujeta al pago de un canon que se destina al fomento de actividades culturales.
(9) Este conflicto de intereses es uno más de los tantos que encontramos en nuestra sociedad. El desafío frente a ellos es lograr una solución que optimice la máxima satisfacción posible (ver, DESCALZI José Pablo, "Reflexiones sobre el conflicto de intereses", LA LEY Actualidad, del 17/02/04).
(10) Esto de "irrestrictamente" es relativo en nuestro sistema, porque como ya advertimos, el régimen de dominio público pagante no admite la gratuidad del uso de obras caídas en dominio público.
(11) En mayo de 2006 la International Federation of Phonogram Industry (IFPI), organización representativa de la industria discográfica estimó que en 2005 el sector perdió a causa de la piratería mundial unos 4600 millones de dólares (34% de los discos vendidos fueron piratas). En tanto, la Motion Picture Association (MPA), que representa a la industria del cine, expresó que las pérdidas en este segmento fueron de 6.100 millones de dólares.
(12) Ver, XUAN-THAO, Nguyen, "The new wild west: measuring and proving fame and dilution under the Federal Trademark Dilution Act", 63 Alb. L. Rev., 201, 1999. También, ver LOOK, Jeffrey, The virtual Wild, Wild West (WWW): Itellectual Property issues in cyberspace-trademarks, service-marks, copyrights, and domain names, 22 Ark. Little Rock 49, 1999.
(13) LESSIG, Lawrence, "Code and other Laws of Ciberspace", p. 218, Basic Books, 1999.
(14) LESSIG explicaba en 1999 que el "Código" básico de Internet implementaba una serie de protocolos llamados "TCP/IP". Estos protocolos permiten el intercambio de información entre las redes informáticas interconectadas que forman parte de Internet. Este intercambio se produce sin que las redes informáticas interconectadas sepan qué contenido tiene la información que se transfiere, y sin que aquéllas sepan quién realmente está enviando dicha información. El "Código" es "neutral" acerca del contenido de la información, e ignorante respecto del usuario. Hasta aquí, parecería que la característica principal de este "Código" es la "ingobernabilidad". Nadie controla la información que circula por Internet, ni es posible determinar quiénes actúan en este proceso de intercambio. Sin embargo, como bien apunta LESSIG, esta característica del "Código" chocaría con el comercio en Internet: si la arquitectura de Internet no brinda seguridad en las transacciones, si es muy fácil esconder la fuente de interferencia, si facilita la distribución de copias ilegales de software, de música, o de películas, esta "ingobernabilidad" deja de ser una virtud y atenta contra el crecimiento del comercio en el ámbito virtual. Por eso, como presagió LESSIG, el "Código" está destinado a cambiar, y de hecho ya está cambiando. Otras arquitecturas pueden reemplazar a los protocolos básicos, y volver el comportamiento en Internet fundamentalmente regulable. Y este giro, según LESSIG, ocurre por impulso de quienes ejercen el comercio y el poder político.
(15) Ver, FRANCE, Mike, "The Net: How to head off big-time regulation", Business Week, 10/05/99, p. 89.
(16) Ver, BOYLE, James, "A non-delegation doctrine for the Digital Age", Duke Law Journal, 50 Duke L. J. 5, 2000. Según este especialista, la tendencia en materia de regulación de Internet está ligada a la privatización y la "propietización". La privatización se refleja en la delegación que el Estado efectúa a favor de entidades privadas para cumplir sus objetivos en materia de regulación. La "propietización" es la extensión de los derechos de propiedad intelectual, mediante herramientas técnicas diseñadas para prevenir las infracciones a la propiedad intelectual, tales como identificadores digitales (digital IDs), a fin de que puedan utilizarse también para otros fines (cobro de impuestos, prevenir el juego clandestino en Internet, etc.).
(17) Las redes de intercambio "P2P" son redes que se forman entre los usuarios de Internet para intercambiarse archivos digitales (que en su mayoría corresponden a obras musicales o audiovisuales protegidas por el Derecho de Autor). Los usuarios se valen de programas de computación de intercambio de archivos (conocidos como "software P2P"), los cuales pueden ser descargados gratuitamente de ciertos sitios Web (ejemplos: el "viejo" Napster, Morpheus, KaZaA, etc.).
(18) Ver, VIBES, Federico, "La protección del Derecho de Autor en el ámbito digital (con especial referencia al intercambio de archivos musicales y audiovisuales en Internet)", LA LEY, 2004-E, 1111.
(19) Ver, CRAMPTON, Thomas, "France debates downloads, with teenager as top expert", The New York Times, del 15/05/06.
(20) En los países del primer mundo, la mayor cantidad de infracciones son cometidas por estudiantes universitarios de poder adquisitivo medio o medio-alto (ver, "Biggest wave of actions yet announced against illegal file-sharing" (http://www.ifpi.org/site-content/press/20051115.html). En Argentina, el perfil socio-económico de los infractores también es similar al de sus pares en Estados Unidos y Europa —pertenecían a sectores altos y medio-altos— (ver, "Demandan a 20 usuarios de Argentina por bajar música de Internet", Clarín, del 15/11/05).
(21) Ver, SAGARDIA Diego, "Bajáte Acá", Suplemento Joven Mix, "La Razón", del 09/06/06.
(22) Ver, Id.
(23) Ver, "Movimiento por la Devolución", disponible en www.devolucion.info.
(24) Ver, GALLI, Cecilia "Una revolución sin rostro", Clarín, del 29/06/05.
(25) SIMEONE, Nayla, "Richard Stallman: Que las discográficas desaparezcan", www.canalar.com.ar, Noticias del 23/06/06.
(26) Muchas de estas industrias (como la discográfica o la cinematográfica) trabajan sobre modelos de negocio en los cuales se busca lanzar un número determinado de productos, con la esperanza de que al menos unos pocos sean exitosos. El modelo de negocio no apunta a que todos los productos estrenados sean exitosos. Se sabe que ello es por demás infrecuente, con lo cual un número mínimo de éxitos es lo que asegura la continuidad de la actividad. La sociedad se beneficia porque se lanzan muchos productos no exitosos, que de otra forma no podrían estar al alcance del público masivo.
(27) Ver, ELUSTONDO, Georgina, "Seis de cada diez discos vendidos en el país son truchos", Clarín, del 19/06/06.
(28) Aun cuando no lo "guarde" en el disco duro de mi computadora.
(29) En mayo de 2003 se calculaba que sólo en Estados Unidos unos 20 millones de usuarios norteamericanos estaban involucrados en estas prácticas P2P (ver, "Illegal music downloading climbs", The New York Times del 15/01/04). La IFPI estima que durante todo 2005 se realizaron unas 508 millones de descargas ilegales de archivos musicales, a nivel mundial (ver, "Piratería: las descargas ilegales de música se duplicaron en 2005", Clarín, del 07/06/06).
(30) Además de generar pérdidas por 500 millones de euros, con un 20% de pérdidas de empleos en el sector.
(31) Si todas las obras culturales estuviesen en "dominio público", todos podríamos acceder libremente a dichas obras de cualquier forma.

En torno a la propiedad intelectual como propiedad perpetua

Voces : PROPIEDAD INTELECTUAL ~ DERECHOS DE AUTOR ~ DERECHO COMPARADO

Título: En torno a la propiedad intelectual como propiedad perpetua

Autor: Rogel Vide, Carlos
Publicado en: LA LEY 2005-F, 950

SUMARIO: I. Introducción. La cuestión en el Siglo XIX. - II. Argumentos a favor de la perpetuidad. - III. Argumentos a favor de la temporalidad y su posible refutación. - IV. A modo de recapitulación. Subsistencia del problema.

I. Introducción. La cuestión en el siglo XIX

La mayoría de los autores y la totalidad de las legislaciones no cuestionan hoy -como es sabido- el carácter temporal de la propiedad intelectual; sin embargo, ello no fue siempre así.

En efecto y en el siglo XIX -en el XVIII incluso- se alzaron muchas y poderosas voces a favor de la perpetuidad, defendida con más virulencia incluso respecto de la propiedad intelectual que respecto de la ordinaria.

Así, ya en una Real Orden de Carlos III, fechada el 20 de octubre de 1764 y traída a colación por Danvila (1), se afirma que los privilegios reconocidos a los autores no se extinguirán por su muerte, pasando a sus herederos -sin límite de tiempo, al parecer- mientras lo soliciten, "por la atención -se explica- que merecen aquellos literatos que, después de haber ilustrado a su patria, no dejan más patrimonio a sus familias que el honrado caudal de sus propias obras y el estímulo de imitar su buen ejemplo".

En la misma línea y hablando, ya, de derechos, se manifiesta una Ley publicada en Cádiz el 22 de julio de 1823, en la que se equipara la propiedad intelectual a la propiedad común.

Muchos eran, por otra parte, los autores españoles y franceses partidarios, a lo largo y ancho del XIX -cuando no antes-, de la perpetuidad a que nos venimos refiriendo.

Entre los franceses y junto con otros muchos, Danvila señala (2) a juristas como Portalis, Demolombe o Dalloz, pensadores como Diderot o Voltaire y escritores como Lamartine y Balzac, nada más y nada menos.

Entre los españoles, Danvila destaca a profesores y juristas como Colmeiro, Gutiérrez, Madrazo o Vicente y Caravantes, políticos como Castelar y literatos como Núñez de Arce (3), llegando a decir (4): "En Francia y en España, los escritores más caracterizados han defendido la tesis de que la propiedad de las obras de la inteligencia debe ser completa, perpetua; ya nadie escribe un libro en contrario y sólo se presentan dificultades prácticas, que no se niegan, pero que no pueden alterar la esencia del derecho, que es la justicia".

Danvila, acérrimo partidario de la perpetuidad (5), presentó en el Congreso de los Diputados una proposición de Ley el año 1876, que es antecedente inmediato de la Ley de Propiedad Intelectual de 1879. En dicha proposición figuraba un art. 2° que -en buena lógica- rezaba así: "La propiedad intelectual se rige por el mismo derecho regulador de las demás propiedades y, como éstas, es perpetua y no admite más limitaciones que las impuestas por la ley o por la voluntad de los que la tienen".

Esta fuerte tendencia a favor de la perpetuidad se corta por obra y gracia del mismísimo Víctor Hugo, impulsor de la ALAI (Asociación Literaria y Artística Internacional) y -como muchos de los grandes hombres de Francia- con veleidades y querencias de legislador.

En el Congreso Literario Internacional de París, celebrado en 1878, justo cuando se gestaba nuestra Ley de 1879, Víctor Hugo hace una serie de afirmaciones -discutibles y no dotadas de mucha precisión técnico-jurídica-; son las siguientes (6):

"El derecho de propiedad literaria pertenece a dos unidades: el autor y la sociedad. Antes de la publicación, el autor tiene un derecho incontestable, ilimitado; pero, desde que la obra se da a la luz, ya el autor no es dueño de ella ... El heredero no tiene derecho a hacer ni una raspadura ni a suprimir un sólo renglón; solo tiene un derecho: el de vivir de la parte de herencia que le ha legado su ascendiente. El escritor trabaja en primer lugar para los hombres, después para sus hijos. Hay que conciliar los derechos de los tres personajes, el autor, el dominio público y el heredero... Durante su vida nadie tiene derecho de publicar sus obras; después de su muerte no puede impedir a la posteridad que las recobre" (7).

Las tesis de Víctor Hugo influyen, de algún modo, en el ánimo de los congresistas e impiden que los mismos se pronuncien, sin ambages, por la perpetuidad de la propiedad intelectual.

Las resoluciones del Congreso al respecto son, en efecto, más ambiguas, con unas partes de cal y otras de arena y del siguiente tenor:

"El derecho de autor, de sus herederos y de sus causahabientes es perpetuo.

Después de fenecer el plazo fijado para los derechos que al autor conceden las leyes vigentes en las diferentes naciones, cualquier persona podrá reproducir libremente las obras literarias, con tal que pague una indemnización a los herederos del autor".

Derecho perpetuo de herederos y causahabientes ... de simple remuneración, con todo y en un momento dado, con posibilidad de que cualquier persona, abonando lo que proceda, pueda reproducir libremente las obras dichas.

La perpetuidad de la propiedad intelectual como derecho subjetivo pleno queda cuestionada y, por esa vía abierta, se introducen las tesis contrarias a dicha perpetuidad y partidarias de la temporalidad, tesis a las que no es ajeno el mismísimo Alonso Martínez (8) y que no están lejos de la censura ni del afán de control de dichas obras por los gobiernos, y buena prueba de ello es la rotunda oposición a la perpetuidad de la propiedad intelectual formulada, en diciembre de 1876, por los Señores Ministros de Fomento y de Gracia y Justicia del Gabinete presidido por Cánovas del Castillo (9), oposición que imposibilitó el éxito del Proyecto de Ley de Propiedad Intelectual propiciado por Danvila con un art. 2° en el que se predicaba la perpetuidad, sin paliativos, de ésta.

La oposición dicha determinó una especie de acuerdo transaccional entre el Ejecutivo y los miembros de la Comisión del Congreso encargada de llevar a buen término el Proyecto de Ley -Comisión de la que era Secretario, si no me equivoco, el propio Danvila-, acuerdo consistente en asumir la temporalidad de la propiedad intelectual, fijando -eso sí- un amplísimo plazo de protección -la vida del autor y los 80 años posteriores a la misma-, plazo que, teniendo en cuenta las expectativas de vida de finales del XIX, protegía al autor y a sus hijos y a los hijos de sus hijos, determinando una suerte de "perpetuidad legal", a decir del propio Danvila, que se refiere al dicho acuerdo señalando lo siguiente (10):

"Había -pues y sabida la oposición del Gobierno- que optar entre abandonar un trabajo tan notable como el presentado o aceptar una extensión mayor en la duración de la propiedad intelectual sobre la que concede la legislación vigente, como estaba dispuesto a conceder el Gobierno de S. M., hasta que el transcurso del tiempo y el movimiento de las ideas viniese a dar a las obras de la inteligencia los caracteres propios de su respetable origen. Entre ambos extremos, creyeron los que suscriben -Rodríguez Rubí, Escobar, Balaguer, Núñez de Arce y el propio Danvila- que, sin mengua de sus convicciones íntimas, podían aceptar una existencia temporal para la propiedad intelectual, por tiempo tal que representase un verdadero progreso y una prudente transacción entre los partidarios de la perpetuidad y los mantenedores del estado legislativo vigente. Ochenta años y la vida del autor constituirán, en sus efectos, una perpetuidad legal y los autores españoles encontrarán estímulo bastante para honrar a su patria con los productos de su ingenio".

Temporalidad, pues, de la propiedad intelectual por vía transaccional, con mayor duración que hace el mal menor.

Las razones, con todo, a favor de la perpetuidad subsisten y las favorables a la temporalidad son susceptibles de ser refutadas, cual hemos de ver seguidamente.

II. Argumentos a favor de la perpetuidad

II.1. La propiedad intelectual como la más sagrada de las propiedades

El inmortal Turgot -en el edicto de 1776 y a decir, siempre, de Danvila (11)- proclamó, a la propiedad intelectual, como la primera, la más sagrada e imprescriptible de las propiedades, habiendo hecho lo mismo, en las mismas épocas y por cuanto me resulta, Le Chapelier, dirigiéndose a la Asamblea Constituyente Francesa.

Alonso Martínez, por su parte, apunta, al respecto, lo siguiente (12):

"No hay una propiedad más sagrada, en su origen, que la propiedad literaria. El libro que yo escribo es mío, no es de otro; me pertenece porque es mi hechura y me ha costado muchas meditaciones y vigilias. Los demás productores dan forma a las cosas, pero no crean la materia... En la propiedad literaria no sucede nada de esto: el autor ... lo produce todo, materia y forma, no se apropia nada, ni priva a nadie de ningún derecho ...

Hay, pues, una verdadera creación en la propiedad literaria; en ella, el sujeto y el objeto están indisolublemente unidos por una relación de generación: son el hijo y el padre, la criatura y el creador.

Por eso Proudhon, a fuer de hábil dialéctico, distingue entre la propiedad de un libro y la de la tierra, reconociendo la primera como legítima...

¿En qué consiste -pues- y cómo se explica que la propiedad madre, la que, en su origen, parece más sagrada y es, de todas, la más incontestable, deba, no obstante, declararse temporal y pasajera, mientras que la propiedad mueble en general y, sobre todo, la de la tierra, que tantas controversias y repugnancias suscita, es y no puede menos de ser perpetua?

En vano es -concluye el maestro Alonso Martínez- que ciertos escritores agucen el ingenio para disfrazar esta aparente anomalía. En el orden puramente lógico, la irregularidad existe y es leal y noble confesarlo".

Pocos años después, en la misma línea y formulando quejas del género se manifestaba Danvila, diciendo, en lo que ahora interesa, cuanto sigue (13):

"Nadie puede, razonablemente, defender que la propiedad más caracterizada, la más fundada, la más incontestable, la primera de las propiedades no es más que un mero usufructo (sic). ¡Cómo proclamarlo así sin destruir los cimientos de toda clase de propiedad! Si la ley no tiene poderío para declarar que la esencia intelectual condensada en un libro es propiedad de quien penosamente lo elaboró, no hay defensa posible para las demás propiedades".

Más adelante e incidiendo en lo dicho, escribe también Danvila (14):

"No conocemos un derecho más sublime, más sagrado, más respetable, que crear lo que no existe; no hay trabajo más personal, más meritorio, más fecundo que el del escritor. La nobleza e intensidad del trabajo del espíritu es incomparable con el trabajo material y por eso se llaman, los libros, hijos del talento del autor y representan, según expresión afortunada, el kilo intelectual, la esencia de la inteligencia humana".

Añádase, a lo dicho, lo siguiente: En el origen de la propiedad de la tierra -la propiedad por excelencia en el Código de Napoleón como en el nuestro propio, paradigma de todos los derechos subjetivos- está la ocupación, cuando no el despojo o el expolio; en la propiedad intelectual, por el contrario, el objeto del derecho emana del propio autor, es creado por él de la nada, en cuanto arquetipo que se distingue del prototipo en que se plasme -objeto, este último, de propiedad ordinaria, perpetua por cierto-. El autor, al crear una obra y sabido lo anterior, enriquece a todos y a nadie priva de nada.

II.2. Justicia de la perpetuidad de la propiedad intelectual

"La observación de que, para alentar a los escritores, ha de premiárseles -dice Danvila (15)- con la propiedad temporal de su obra destruye el principio sobre el que descansa la propiedad, porque, o la propiedad intelectual es justa, y entonces no termina nunca, o es injusta, y en este caso no debe comenzar".

Antes, el mismo Danvila había dicho (16): "Si hay una propiedad respetable y sagrada, ninguna lo es más que la que los autores tienen sobre sus obras; en ellas han empleado su tiempo, sus afanes, un capital incalculable invertido en largos años de educación, en libros y otros instrumentos del humano saber y hasta puede decirse que los frutos de su entendimiento son como una emanación de ellos mismos, una parte de su propio ser. Nada, por lo tanto, más justo, que el que las leyes amparen esta propiedad igualmente que a cualquier otra, si cabe con mayor esmero, por su condición íntima y privilegiada, impidiendo que se usurpe malamente, a impulso del interés, el fruto del ajeno trabajo ...

Si las obras que un autor ha creado a fuerza de estudios, gastos y desvelos, en vez de considerarse como una propiedad sagrada e inviolable, pudieran ser presa de codiciosos especuladores, llegarían a desmayar los escritores que, más ricos en talentos que en dones de fortuna, no alcanzan otros medios de subsistencia que los productos que aquéllos les proporcionen".

En la misma línea que Danvila y como éste indica (17), se pronuncia el Sr. Marqués de San Carlos -posiblemente Don Cayo Quiñones de León-, debatiendo, en el Senado, con el Sr. Marqués de Valmar -Don Leopoldo de Cueto y Ortega-, presidente de la Comisión encargada, en el Senado, de dictaminar el Proyecto de Ley de Propiedad Intelectual en 1878.

"El Sr. Marqués de Valmar -dice el de San Carlos- indicaba que la propiedad intelectual representaba, además de los derechos que van anejos a todo derecho de propiedad, la gloria, una cosa elevadísima, mientras que la propiedad ordinaria, por lo visto, representa puramente el interés material. Establecía, de esa manera, el Sr. Marqués de Valmar, realmente una preferencia para la propiedad intelectual ...

Si resulta que esta propiedad en principio, al menos en el sentido moral, está por encima de la propiedad ordinaria, ¿qué principio hay... para concederle menos derechos que a la propiedad ordinaria? Si la propiedad reconocida hasta aquí con ese nombre, con esa significación, lo es a perpetuidad, ¿qué razón hay para que la propiedad intelectual, que el mismo proyecto de ley dice que se ha de arreglar con sujeción a las prescripciones del derecho común, tenga derechos más limitados?" (18).

II.3. La perpetuidad estimula el respeto a los derechos de los creadores

Existiendo titulares de derechos -no sólo morales, sino también patrimoniales- sobre las obras del espíritu, estos titulares podrían -deberían, por su propio interés y respeto a sus apellidos- ocuparse de exigir el respeto a la identidad e integridad de las mismas, autorizando o no -dentro de ciertos márgenes- su utilización.

Sobre tales bases, sería impensable que obras musicales sobresalientes, firmadas por Mozart o Vivaldi -valga por caso-, sean utilizadas sin indicación alguna de autoría -indicación que es siempre posible-, mutiladas en ocasiones y, en otras, aparejadas a utensilios mecánicos o banales, en desdoro del respeto y de la veneración que, por su calidad, merecen.

Sobres estas bases, sería impensable que obras cumbres de la literatura universal fuesen publicadas con el título que les dio fama y sin el contenido correspondiente, por mediar reducciones, adaptaciones, antologías, transformaciones o manipulaciones diversas hechas sin autorización alguna y, a veces, sin criterio, atentándose, así, contra la integridad de las obras en cuestión.

Sobre estas bases, en fin, sería impensable ver a la Venus de Milo anunciando cigarrillos -pongo por caso- o a diosas del Olimpo con la cesta de la compra a cuestas, rebosante de saldos.

Alonso Martínez aparece, en un buen momento (19), tan convencido de afirmaciones como las precedentes que llega a decir -lapidario y exagerado- lo siguiente: "Disputar al pintor y al escultor la propiedad perpetua y la libre disponibilidad de sus cuadros y sus estatuas es tan absurdo e inicuo que no lo ha intentado nadie".

II.4. Remuneración perpetua y dominio público de pago como paliativos de la propiedad intelectual temporal

Como hemos dicho ya, el Congreso Literario Internacional de París adoptó -en 1878 y a pesar del sentir contrario de Víctor Hugo, partidario de la temporalidad- una resolución en la que se afirmaba el carácter perpetuo del derecho del autor y sus herederos y causahabientes, matizando -seguidamente e incurriendo en cierta contradicción- lo siguiente: "Después de fenecer el plazo fijado para los derechos que, al autor, conceden las leyes vigentes en las diferentes naciones, cualquier persona podrá reproducir libremente las obras literarias, con tal que pague una indemnización a los herederos del autor".

Desde el XIX, pues, se habla de indemnización paliativa, de remuneración compensatoria de la libre utilización de las obras del espíritu, una vez fenecidos los plazos fijados para los derechos de autor sobre las mismas.

Si tal remuneración fuese satisfecha a la Administración del Estado, estaríamos en presencia del llamado dominio público de pago, sistema que, a decir de Delia Lipszyc (20), evita que las obras que estén en las condiciones antes citadas compitan deslealmente con las que están en dominio privado, permitiendo asimismo, al Estado, recaudar fondos para fomentar la actividad creativa o sostener un sistema de seguridad social para los autores. A decir de la propia Lipszyc (21), el dominio público de pago ha existido en su propio país, Argentina, en Checoslovaquia, Hungría, Italia, México, Uruguay, Yugoslavia y, en fin, en la mismísima Santa Sede.

III. Argumentos a favor de la temporalidad y su posible refutación

III.1. Vinculación de la propiedad intelectual con los privilegios

A decir de Delia Lipszyc (22), el origen de la limitación temporal del derecho de autor se vincula con el sistema de privilegios, de licencias concedidas por el poder gubernativo para explotar la obra del espíritu con exclusividad durante un tiempo determinado.

La refutación de tal argumento es sencilla.

En primer lugar, cabe decir que, entre nosotros y desde Carlos III, los privilegios mismos -como he dicho ya- podían tener una duración indefinida.

En segundo lugar y como es sabido, una cosa son los privilegios -más o menos graciosamente concedidos, mediante censura previa en ocasiones- y otras los derechos subjetivos -conjunto unitario de facultades cuyo ejercicio y defensa se encomienda por el Derecho a su titular-. Los privilegios fueron abolidos por la Revolución Francesa, que consagra a la propiedad como el derecho subjetivo por excelencia y a la intelectual como la más sagrada de las propiedades. Los privilegios, pues, no son antecedentes de derechos ni los explican; son algo odioso que ha de ser eliminado.

Por todo ello, no se entiende ni se explica la razón por la cual "En las primeras leyes con las cuales, en el Siglo XVIII, se abolieron los privilegios y se reconoció que el derecho de explotar la obra era un derecho individual del autor, se continuó -a decir de la propia Delia Lipszyc (23)- limitando su duración". Y no se explica porque la solución, en buena lógica, habría de ser la contraria: frente a los privilegios -temporales y abolidos-, estarían los derechos - derechos de propiedad, vigentes y perpetuos-.

III.2. Conexiones entre la propiedad intelectual y la industrial

Siendo la propiedad intelectual similar a la industrial, refiriéndose ambas a bienes inmateriales, si la segunda es temporal, temporal ha de ser la primera.

El razonamiento tiene algo de silogismo y mucho de sofisma. Y es que la pertenencia a un género común no impide las diferencias específicas, muchas y muy importantes.

Monopolizar una patente significa impedir el desarrollo de la tecnología y aun de la ciencia. Por el contrario y sabidos los límites del derecho de autor y la prohibición del abuso del derecho, monopolizar una obra del espíritu no impide desarrollo alguno, sobre todo teniendo en cuenta que las soluciones técnicas -los cuartetos, por ejemplo, en literatura, o los picados y contrapicados en cine- no son monopolizables. Los versos bellos no impiden otros versos igualmente bellos; antes bien, estimulan su aparición.

Reflexiones del género se produjeron ya en el siglo XIX y al filo de los debates en torno a la que habría de ser nuestra Ley de Propiedad Intelectual de 1879.

En el seno de los mismos y como nos recuerda Danvila (24), Colmeiro, reiterando su posición a favor de la perpetuidad de la propiedad intelectual, señaló que, admitido el dicho principio de la perpetuidad, habría que hacerlo extensivo a los "privilegios de invención".

Le contestó Carreras, "fijando la diferencia entre los productos de la idea y los de la industria, pues mientras en ésta es un privilegio, en lo literario es el derecho exclusivo de explotar el trabajo de la inteligencia".

Bien ésta,"mutatis mutandis", lo dicho, hace tanto ya, por Carreras.

III.3. La perpetuidad dificulta la circulación de las obras

"La perpetuidad -llega a decir Lipszyc (25)- dificulta la circulación de las obras, lo cual es contrario a las necesidades que impone el acceso masivo a la cultura".

Muchas cosas se pueden decir en contra de la afirmación precedente. Estas son algunas de ellas:

- La perpetuidad de la propiedad ordinaria no ha dificultado su circulación, siendo tal circulación, precisamente, uno de los anhelos de los revolucionarios franceses. ¿Por qué razón ha de dificultar la de la propiedad intelectual?

- Hablar, en 1993 y con lo que cae en la televisión cada día, de "acceso masivo a la cultura" como una realidad tiene algo de inocente. Otra cosa es el derecho de acceso a la cultura, derecho al que se refiere el art. 40 de la vigente Ley de Propiedad Intelectual (Adla, 1920-1940, 443), puesto en relación con el 44 de la Constitución, derecho en base al cual -y téngase bien presente- se restringen, llegado el caso, las facultades de los derechohabientes del autor respecto a la no divulgación de la obra (26).

- La perpetuidad, con el mantenimiento de derechos que conlleva, estimula el interés de quienes son titulares de los mismos por mantener vivas las obras, por editarlas, por promocionarlas, dado que se pueden obtener beneficios de ellas, beneficios más que legítimos, por otra parte. Ello sabido, ¿a qué titular de derechos en su sano juicio se le ocurriría dificultar -al margen de que pueda hacerlo- la circulación de las obras objeto de los mismos?

- La circulación se dificulta -contra argumentan algunos- por el mismo mantenimiento de los derechos, que encarecen las obras y desaniman a editarlas o a comprarlas. Curioso alegato. Las cosas valiosas lo son porque valen, porque la gente está dispuesta a pagar por ellas lo que marque el mercado. Una buena obra literaria es leída por millones de personas que han pagado para adquirir ejemplares de la misma; una mala obra no se leía aunque se regalase. Pongamos que se lee y se paga. Bien está.

Sigo, sabido todo lo anterior, sin entender la razón por la cual la perpetuidad de la propiedad intelectual dificulta la circulación de las obras y conste que lo mismo le sucedía a Danvila que, ya en el Siglo XIX, refutaba -cual veremos seguidamente- afirmaciones del género.

"La razón que se da para justificar la destrucción de la propiedad, base, con la familia, de toda sociedad, es -decía Danvila (27)- una razón de comercio al por menor: facilitar más su circulación...

Además, los inconvenientes que se señalan son ilusorios, pues, a medida que el tiempo pasa, los libros, si son buenos, se aprecian mucho más y las ventajas son mayores...

¿Hay ejemplo alguno -sabido lo anterior- de que publicada una obra y circulada ante el público hayan impedido la circulación sus herederos en las ediciones sucesivas?".

III.4. La perpetuidad sólo beneficia a los herederos

"La perpetuidad -llega a decir, sin mucho convencimiento, Delia Lipszyc (28)- sólo beneficia a los herederos, por lo que no constituye un estímulo a la creatividad".

La afirmación precedente es descabellada y no tiene soporte alguno en la lógica ni en la realidad.

Creatividad y perpetuidad no tienen -en mi opinión y en principio- mucho que ver entre sí, pero, si tuviesen que ver, sería en el sentido de que el creador quiere pasar a la posteridad, quiere ser conocido y reconocido por todas las gentes venideras, perpetuamente si ello fuere posible.

A su fallecimiento, es lógico y conforme a Derecho que la titularidad sobre sus obras pase a sus herederos, a sus sucesores, y carece de lógica que, en un momento determinado, ese tránsito se interrumpa, cuando no se interrumpe la cadena de transmisiones respecto de la propiedad ordinaria.

El derecho a la herencia, como el derecho de propiedad, es un derecho constitucionalmente reconocido y más estimula mi creatividad el saber que, a mi muerte, los beneficios y los derechos sobre mis obras pasarán a mis hijos y a los hijos de mis hijos "per secula seculorum", que saber que no pasarán a nadie o que pasarán un poco a todos.

Quien estas páginas escribe, cual muchos otros, ha dedicado libros a sus hijas -volvoretas- y a su hijo, ofreciéndoselos, y, como decía un gran maestro cuyo nombre recuerdo y no quiero traer a colación, los libros, en muchas ocasiones, se escriben para poder dar de comer a los hijos, si bien éstos -cuando son muchos- "se comen" las páginas antes de que éstas haya sido escritas.

Argumentos del género son tenidos en cuenta por la propia Delia Lipszyc, que acaba diciendo (29): "Es injusto el privar del goce permanente de las obras del espíritu a los herederos, luego que el autor ha consagrado todo su esfuerzo creador a la realización de sus obras que, muchas veces, constituyen su único patrimonio".

En esta línea y ya en el XIX se movían dos maestros cuyas enseñanzas ilustran continuamente el presente discurso.

"Repárese -decía Alonso Martínez (30)- en ese padre de familia vestido con desaliño, de calva venerable, tez rugosa, nevada barba y mirar de ensimismado o de demente ...

Una esperanza le ha alentado siempre, en medio de su miseria; la de asegurar, en el porvenir, la fortuna de sus hijos, a más de darles un nombre glorioso ... Y bien, realizado el sueño de su vida, ¿vais a expropiarle su invento -su obra, podría decirse también- sin remunerar su trabajo y sus servicios, so pretexto de que debe contentarse con la gloria?... Las familias no se mantienen y prosperan con el amor, con la gloria, con la humildad" (31).

Menos romántico y más efectivo, Danvila trae a colación el interés que los herederos muestran por las obras de su causante y los gastos en que pueden incurrir para editarlas o reeditarlas como razones justificativas de la titularidad que han de tener sobre ellas "post mortem autoris", diciendo, al respecto, lo siguiente:

"Todos los que, como Wolouski, han atacado la propiedad intelectual como un privilegio de perpetuidad que desaparece por sí mismo ante la expropiación del olvido, han pretendido quitar a las creaciones del ingenio uno de sus caracteres más esenciales, y han afirmado lo que no es cierto, o lo que, siéndolo, no produciría ningún resultado positivo. El olvido de los herederos se desmiente por su propio interés, y el del público por el saber y la conciencia universal, que, aun no siendo infalibles, aciertan la mayor parte de las veces ...

Es injusto -igualmente- decir que el que hereda un libro nada le añade, pues lo disfruta -cual sucedería con las joyas, por otra parte- sin incorporarle su sudor, único principio de la propiedad -para algunos-, de modo que, aunque el autor sea verdadero propietario, no puede serlo su heredero. Este es otro error, porque la reproducción de las obras literarias implica un trabajo y un desembolso y sin ambas cosas los libros no se producen, y aquella afirmación sólo probaría que el trabajo no es el fundamento de la propiedad, lo cual es verdad hasta cierto punto".

III.5. Imposibilidad de encontrar a los herederos y ponerlos de acuerdo

"Después de cierto tiempo -señala Lipszyc (32)-, es prácticamente imposible encontrar a todos los herederos y lograr una armonización de sus voluntades para que autoricen el uso de la obra con la rapidez que exige la dinámica del negocio de la difusión de las obras".

En la misma línea y ya en los debates parlamentarios de la que habría de ser nuestra Ley de Propiedad Intelectual de 1879, el Sr. Marqués de Valmar (según nos indica Danvila) (33) decía -sin poder probarlo, como es lógico- lo siguiente: "Si existiese esa especie de monopolio y hubiese sido necesario, por ejemplo, buscar a los descendientes de Cervantes y pagarles el precio del derecho de propiedad perpetua para publicar el Quijote, es probable que no se hubieran hecho en el mundo ni la mitad de las ediciones y traducciones que se han hecho de aquella obra inmortal".

No comparto la afirmación precedente. Una cosa es, creo yo, la dificultad de encontrar al titular de los derechos y otra distinta pagar por la utilización de las obras. De La familia de Pascual Duarte de Cela, pongo por caso, se han hecho muchas ediciones y traducciones y se han pagado los correspondientes derechos. ¿Por qué no pueden seguirse haciendo traducciones y pagos a su muerte? El autor muere, pero su obra no.

Por cuanto a la localización de los herederos se refiere, cabe decir lo siguiente:

- No es necesario localizar a todos los herederos, sino tan sólo a quienes ostenten la titularidad de los derechos de autor.

- La posesión y el Registro de la Propiedad Intelectual son poderosos instrumentos de publicidad de los derechos, como pueden serlo, llegado el caso, los archivos y registros de las entidades de gestión de derechos.

- Si no se localizasen los herederos o no existiesen, siempre cabría recurrir a la sucesión del Estado como cierre del sistema.

- Si son varios los herederos titulares y no se ponen de acuerdo, el Derecho dispone -en clave de comunidad de bienes, cuando menos- de medios para zanjar la cuestión.

- En la duda, el principio imperante, en pro de la difusión de la cultura, es el de divulgación de las obras, en modo tal que el abuso del derecho a la no divulgación de las mismas viene sancionado, en nuestra legislación actual y como sabemos, por el art. 40 de la ley de propiedad intelectual, que toma cartas en el asunto.

- Hablando de las obras "multimedia", tengo dicho que me parece descarada la postura de quienes dicen que, como es farragoso negociar los derechos con múltiples herederos -no todos conocidos "prima facie"-, lo mejor sería no pagarlos".

III.6. La perpetuidad supone un coste mayor de las obras

"La duración a perpetuidad -dice, una vez más, Lipszyc (34)- supone para el público un costo mayor, especialmente perjudicial en los países en desarrollo".

No se entiende bien por qué un costo mayor. Como es sabido, en clave de propiedad literaria y poco después del lanzamiento de una obra en edición normal, se lanzan ediciones más baratas. Con más razón sucede ello más allá de la muerte del autor. Lo que no se puede pretender es que una obra valiosa no valga nada.

Por otra parte y como es sabido, la caída de las obras en dominio público no implica la gratuidad de las mismas. Quienes las editan cobran, en efecto, por ellas, apareciendo glosadores, anotadores, prologuistas, introductores y otras gentes del género que también cobran.

En suma, a la postre y sin que se sepa muy bien por qué, en un momento determinado cobran todos menos los causahabientes de los autores, menos aquellos que los suceden, que los sucederían y, por ello, tendrían más derecho a hacerlo.

III.7. Deuda contraída por el autor con la comunidad

"Los autores -dice Lipszyc (35)- se nutren y toman del patrimonio cultural colectivo los elementos para realizar sus obras, por lo que es justo que éstas, a su turno, también vayan a integrar ese fondo común".

A tal argumento -el de más calado, quizás- cabe contestar con las siguientes consideraciones:

- El patrimonio cultural colectivo, de existir, está ahí para todos, en tanto que los creadores son sólo unos pocos, del mismo modo que están ahí el mar y los sonetos, siendo pocos quienes pueden escribir un soneto -mediocre incluso- sobre el mar, con lo cual puede colegirse que el patrimonio cultural preexistente, el mar y los sonetos, por sí solos, no determinan la creación.

En esta línea y reconociendo que los autores pueden inspirarse en los conocimientos de las pasadas generaciones y en las ideas corrientes de su tiempo, Alonso Martínez precisaba lo siguiente (36): "este material de inspiración es inagotable como el aire, de manera que, cuando la inteligencia del escritor asimila los conocimientos que forman, por decirlo así, el caudal de cada época y que son ya patrimonio de la humanidad entera, no ejecuta, rigurosamente, un acto de apropiación".

- En todo caso y si el autor estuviese obligado con una época, lo estaría con la que le fue propia y no con épocas futuras, distintas a la suya y habitadas por gentes que nada tienen que ver con sus contemporáneos. Para poner un ejemplo, el París de finales del XIX, que pudo haber sido caldo de cultivo del impresionismo, nada tiene que ver con el París de finales del XX. En consecuencia y si estoy obligado con mi época, no la puedo compensar recompensando a épocas diversas y venideras ajenas a mí.

- Por ende, la compensación existiría si la comunidad entera deviniese propietaria de las obras; no, en cambio, consintiendo que unos cuantos se lucren con las mismas a cuenta de los más y demás, que pagan.

En la Real Orden de Carlos III fechada el 20 de octubre de 1764, ya se decía que son los literatos los que ilustran a la patria, que no la patria a los literatos.

En esta línea, por otra parte, se movía, un siglo más tarde, Danvila, diciendo, entre otras cosas, las siguientes (37):

"Negar la propiedad literaria, es negar el movimiento, el pensamiento, la luz. No hay duda de que esta propiedad se compone de ideas que fluctúan en el torbellino de las edades pasadas, ese fondo común al cual van a instruirse y a inspirarse las inteligencias. Pero la elección de esas ideas, su combinación, es a veces tan nueva y tan notable que nadie parece haberlas conocido hasta entonces; ese trabajo prolongado, paciente, que realiza el hombre con tanta dificultad, ya removiendo el polvo de los siglos remotos, ya sondeando las profundidades del porvenir, ya espaciando su pensamiento por las infinitas vías de la imaginación o fijándolo sin tregua en el cuadro tan conmovedor de las sociedades; ese trabajo, en fin, que tanto acrecienta la gloria del país, en el cual un escritor ha gastado su vida y, a veces, absorbido su fortuna, ¿ha de ser patrimonio de todo el mundo, de manera que pierdan su autor y sus hijos sus óptimos frutos? La conciencia y la razón contestan a la vez -y de forma negativa- a semejante pregunta".

III.8. Esterilidad de las ideas monopolizadas permanentemente por una familia.

"La tierra -llega a decir Alonso Martínez (38), que, en materia de propiedad intelectual, tiene respuestas para todos los gustos- solo es útil cuando está apropiada: declarad con derecho a ella a todo el mundo y ya no sirve para nadie. La idea, por el contrario, sólo es provechosa y fecunda cuando entra en el dominio de la humanidad entera; monopolizada perpetuamente por una familia se esteriliza y anula" (39).

Lo primeramente afirmado respecto de la propiedad de la tierra es cuestionable, afirmado sin paliativos, pero no es propio de este discurso entrar en tal debate. Si es propio del presente discurso, en cambio, cuestionar las razones esgrimidas para justificar la singularidad de la propiedad intelectual respecto de la de la tierra.

En tal sentido y en primer lugar, cabe decir que -en la ortodoxia de la propiedad intelectual e, incluso, en la de la industrial, propiedad en la que parece estar pensando Alonso Martínez en muchas ocasiones- las ideas no son ni pueden ser objeto de tal tipo de derechos, siéndolo tan sólo las obras del espíritu - los inventos, si se quiere y en su caso- en que tales ideas se concretan.

Decir, en segundo término, que, por regla muy general, las obras cuya titularidad ostentan los herederos del autor tienden a ser distribuidas al máximo por tales herederos, ya sea por interés crematístico, ya por honrar la memoria de su predecesor, implica, de algún modo, honrarse ellos también. Por otra parte y si tal distribución no se da, hay medios, en el derecho vigente y como sabemos, para lograrla.

Sabido lo anterior, reiterar que las ideas no son objeto de propiedad y que las obras en que se plasman no devienen estériles por el mero hecho de pertenecer a la familia de quien las creó.

III.9. Enseñanzas que se desprenden del Derecho comparado y pautas establecidas en el Derecho internacional

A decir de Delia Lipszyc (40) y desde 1790 (Federal Copyright Act norteamericana), 1791 y 1793 (decretos revolucionarios franceses), muchos Estados limitan, en mayor o menor medida, la duración de la propiedad intelectual.

Sin negar tal afirmación, por obvia, cabe argumentar en contra de la relevancia de la misma diciendo:

- El Derecho comparado es una pauta, que no una obligación para el Derecho patrio.

- En España, como sabemos y a lo largo de los siglos XVIII y XIX, hubo disposiciones proclives a la perpetuidad, y las hubo incluso después de publicadas las normas norteamericanas y francesas antes referidas.

- En otros países también hubo normas favorables a la perpetuidad dicha. La propia Lipszyc cita, entre otros, los siguientes (41): Países Bajos, Portugal, México y Guatemala.

Tampoco son definitivas las pautas establecidas en el Derecho internacional al respecto, dado que, tanto el art. 7°.1 del Convenio de Berna para la protección de obras literarias y artísticas, revisado en París el 24 de julio de 1971 -que establece 50 años post mortem autoris como regla general-, como el art. 1°.1 de la Directiva comunitaria 93/98, de 29 de octubre de 1993, relativa a la armonización del plazo de protección del derecho -que establece 70 años post mortem- fijan mínimos unionistas, que no impiden a los Estados vinculados por dichos textos establecer protecciones mayores.

En resumidas cuentas, las normas internacionales no impiden la perpetuidad, limitándose a impedir que la temporalidad sea inferior a los cincuenta o setenta años posteriores a la muerte del autor.

Tal afirmación viene refrendada por lo dicho en los Considerandos 1, 5 y 11 de la Directiva en cuestión, Considerandos que, por su importancia, transcribo seguidamente:

1) Considerando que el Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas y la Convención Internacional de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y entidades de radiodifusión (Convención de Roma) sólo establecen unos períodos mínimos de protección de los derechos a que se refieren, dejando a los Estados partes la facultad de conceder períodos más largos ...

5) Considerando que el objetivo del plazo mínimo de cincuenta años tras la muerte del autor, tal como prevé el Convenio de Berna, era el de proteger los derechos del autor y de las dos primeras generaciones de descendientes; que la prolongación del promedio de duración de la vida en la Comunidad Europea hace que dicho período no sea ya suficiente para cubrir dos generaciones.

11) Considerando que, para lograr un nivel de protección elevado, que responda a las exigencias del mercado interior y a la necesidad de crear un entorno jurídico propio para el desarrollo armonioso de la creatividad literaria y artística en la Comunidad, procede armonizar el plazo de protección del derecho de autor, fijándolo en un período de setenta años tras la muerte del autor o setenta años desde el momento de la primera difusión lícita entre el público y, por lo que se refiere a los derechos afines -y sin que se sepa bien por qué, en mi opinión- en cincuenta años desde el momento en que se produce el hecho generador.

IV. A modo de recapitulación. Subsistencia del problema

En mi opinión y después de lo visto, cabe decir que el debate entre la temporalidad y la perpetuidad de la propiedad intelectual, planteado con altura y apasionamiento en el Siglo XIX, fue cerrado a favor de la primera en falso y en base a una solución, transaccional, política y arbitraria, por salomónica.

Precisamente por ello, porque no hay argumentos esgrimibles, en buena lid, a favor de la temporalidad dicha, las dudas fundadas sobre la oportunidad de la perpetuidad nunca se han disipado y están, apenas ayer, en autores cimeros nunca superados.

Están, en primer lugar, en el maestro Desbois, profesor de París y paladín, durante largo tiempo de la ALAI, que, en 1978, decía (42): "Con posterioridad a la muerte del autor, el monopolio -sobre las obras del espíritu- sólo subsiste durante un período de tiempo relativamente breve, en base a la necesidad -que se da por supuesta- de una transacción a realizar entre el interés de los causahabientes de aquél y los intereses de la comunidad. En una concepción absoluta, con todo, los derechos de autor bien podrían ser perpetuos, pues el paso de los años y de los siglos no modifica para nada la naturaleza de las obras del espíritu, que continúan siendo portadoras, a través de los tiempos, de la impronta de la inteligencia y de la sensibilidad de su creador".

En la misma línea, casi con las mismas palabras y en el mismo año de 1978, otro maestro, Claude Masouyé -Director, por entonces, del Departamento de Derecho de Autor e Información de la Oficina Internacional de la OMPI y comentarista oficial del Convenio de Berna-, decía, comentando el art. 7 del dicho Convenio -artículo introducido, por cierto, en la Revisión hecha al mismo en Berlín en 1908, veintidós años después de su aparición, y declarado obligatorio cuarenta años más tarde, en la Revisión hecha en Bruselas en 1948-:

"Ciertamente, es posible poner en tela de juicio la duración del plazo; podría llegarse al extremo de sostener que el derecho de autor debe ser perpetuo, dado que la naturaleza de las obras del ingenio no cambia con el transcurso de los años y de los siglos, por lo que, a través de las edades, esas obras siguen siendo reflejo de la personalidad de sus autores respectivos y, en consecuencia, deberían transmitirse de una generación a otra, lo mismo que un bien inmueble o mueble de cualquier clase" (43).

Sabidas las manifestaciones de los autores anteriores y la gran autoridad de los mismos, el debate sobre la propiedad intelectual como propiedad perpetua está servido, sigue estándolo desde el XIX, disponiendo la perpetuidad -que no la temporalidad, como hemos visto- de muchos y diversos argumentos a su favor, argumentos a los que podrían añadirse los que siguen.

La defensa de los legítimos intereses de terceros en la libre utilización de ajenas obras del espíritu, el más poderoso argumento a favor de la temporalidad de la propiedad intelectual entendida como propiedad sagrada y absoluta, pierde fuerza cuando la propiedad entera se desacraliza y se relativiza y se entiende que tiene una función social que cumplir, función que limita las facultades que la integran y deja paso a supuestos de libre utilización de las obras por terceros, ya sea a cambio de nada, ya a cambio de una remuneración compensatoria. En este sentido, tanto la Ley de Propiedad Intelectual española vigente como la Directiva comunitaria 2001/29/CE, de 22 de mayo, sobre derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información, contienen muchos y muy diversos límites a los derechos de autor.

Atendidos, pues, y por esta vía, los intereses de la comunidad, bien puede ser perpetua la propiedad intelectual. Por ende, las facultades morales que la integran, los derechos morales de autor que subsisten después de la muerte de éste, ya lo son por expreso mandato del art. 15 de la Ley antes citada, artículo en base al cual "al fallecimiento del autor, el ejercicio de los derechos mencionados en los apartados 3° -reconocimiento de la paternidad de la obra- y 4° -respeto a la integridad de la obra- del art. 14 corresponden, sin límite de tiempo, a la persona natural o jurídica a la que el autor se lo haya confiado expresamente por disposición de última voluntad. En su defecto, el ejercicio de éstos corresponderá a los herederos -o, en determinadas circunstancias, a las entidades señaladas en el art. 16 de la Ley de Propiedad Intelectual-.

¿Perpetuidad de las facultades morales y temporalidad de las patrimoniales integrantes del derecho de propiedad intelectual? ¿En base a qué? ¿Es que acaso las obras en dominio público se regalan? ¿Es que acaso se cuidan como sería menester? ¿Es que acaso se encuentran siempre, son siempre accesibles al público? ¿Acaso el mantenimiento de los derechos de explotación no estimula el cuidado de los derechos morales? ¿Hasta qué punto -en fin y termino- es posible decir que un solo y mismo derecho es, a la vez, temporal y perpetuo?

(*)Catedrático de Derecho Civil (Universidad Complutense de Madrid), co-director conjuntamente con el doctor Marcelo J. López Mesa de la colección "Dos mundos del derecho civil" de Editorial Reus de Madrid.
(1) DANVILA Y COLLADO, Manuel, "La propiedad intelectual", Madrid, 1882, p. 15.

Danvila, acérrimo defensor de la perpetuidad, fue -junto con Castelar, entre otros- el impulsor del Proyecto que habría de fructificar -muy modificado- en la Ley española de propiedad intelectual de 10 de enero de 1879. Seguiré muy de cerca sus opiniones y me serviré frecuentemente de los datos que aporta.

(2) DANVILA Y COLLADO, "La propiedad", cit., ps. 33 y 84.
(3) Ver, al respecto, DANVILA, "La propiedad", cit., ps. 33, 70-71 y 203 a 204.

De Colmeiro cita el "Derecho administrativo español", de Gutiérrez los "Códigos o estudios fundamentales sobre el derecho civil español", de Madrazo las "Lecciones de economía política", de Vicente y Caravantes, en fin, la obra titulada "Exposición y examen de nuestras leyes y tratados sobre la propiedad literaria".

(4) DANVILA, La propiedad, cit., p. 29.
(5) DANVILA, tajante, dice, al respecto, en el Congreso de los Diputados -"La propiedad", cit., p. 200-: "La propiedad intelectual debe disfrutar los mismos derechos, los mismos beneficios que la propiedad común; es, si cabe, más aceptable, porque más respetable que la propiedad material es la propiedad intelectual, pues ésta sólo Dios la pone en algunos entendimientos para que se creen un nombre, una posición y con más raras excepciones alguna vez se camina hacia la inmortalidad".
(6) Víctor Hugo citado por DANVILA, "La propiedad", cit., p. 247.
(7) Víctor Hugo llegó incluso a afirmar la necesidad de un "amplio dominio público literario". En efecto y en una obra suya titulada "Shakespeare", que data de 1864 y en la que se contiene buena parte de su ideario filosófico y literario, llega a decir (cito por la versión de Miraguano Ediciones, Madrid, 2004 -edición, traducción y notas de Carlos González del Pie-, p. 294): "La literatura es una secreción de la civilización, la poesía es una secreción del ideal. Por eso la literatura es una necesidad de las sociedades. Por eso la poesía es un anhelo del alma. Es por eso que los poetas son los primeros educadores del pueblo ... Por eso es necesario comentarlos. Por eso es necesario un amplio dominio público literario".

Me parece importante poner de relieve, por lo que pudiera haber influido en el pensamiento de Víctor Hugo, el hecho de que todos los hijos del Maestro hubiesen muerto antes que él. Leopoldo, el primogénito, en 1823, pocos meses después de nacer. Leopoldina, ahogada, en 1843. Carlos en 1871, el mismo año en que su hija Adela se enamoró de un oficial casado, al que siguió al Canadá, enloqueciendo posteriormente. Francisco Víctor, en fin, en 1873.

El maestro Benito Gutiérrez -citado por Danvila ("La propiedad", cit., p. 71)- se queja de la actitud adoptada por gentes como Víctor Hugo y dice: "Los escritores y los artistas tienen poco que agradecer al siglo XIX, el cual, después de haber hecho del pensamiento humano el más noble elemento de la fortuna pública, se opone a que sea también el principio legítimo de la fortuna privada".

Benito Gutiérrez -recuérdese- nació en Burgos pocos años antes que Manuel Alonso Martinez, con quien fue al colegio y mantuvo sempiterna amistad. Catedrático de Derecho Civil de la Universidad Central y gran jurista, participó activamente en la elaboración de nuestro Código Civil, falleciendo pocos años antes de que éste viese la luz.

(8) En efecto y en sus Estudios sobre el derecho de propiedad ("Memoria leída ante la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas en 1974 y publicada en el Tomo III de las Memorias de la Misma -Madrid, 1875, p. 479 y sigtes.-. Se cita por la versión contenida en "Manuel Alonso Martínez. Vida y obra", coordinadores: Rogel/Vattier, Tecnos, Madrid, 1991. La referencia a la propiedad literaria está en la p. 1013 y siguientes), Alonso Marínez afirma el carácter sagrado de la propiedad intelectual para afirmar, a renglón seguido, la temporalidad de la misma sobre la base de argumentos, discutibles, que veremos y refutaremos en su momento.

Recuérdese -al ser importante, por lo que se dirá- que Francisco Queipo de Llano, Conde de Toreno, fue miembro también de la citada Real Academia, cuya preocupación principal era oponerse a las corrientes socializantes entonces en boga en Europa, acaudilladas por autores como Proudhon o Wolouski y negadoras incluso del derecho de propiedad, lo cual no impide que, en materia de propiedad intelectual, hubiese un cierto contagio de las tales corrientes al predicarse la temporalidad de la misma, o una aceptación resignada de la dicha temporalidad como mal menor.

Recuérdese también que Víctor Hugo reclama un puesto entre los socialistas dichos, diciendo -Shakespeare, cit. p. 296-: "La transformación de la masa en pueblo; profundo trabajo. Es a ese trabajo al que se han dedicado, en los últimos cuarenta años, los hombres llamados socialistas. El autor de este libro, por poca cosa que sea, es uno de los más antiguos... El socialismo, el auténtico, tiene por objeto la elevación de las masas a la dignidad cívica y, en consecuencia, por preocupación principal la elaboración moral e intelectual. La principal hambre es la ignorancia; el socialismo quiere, pues, ante todo, instruir. Eso no impide que el socialismo sea calumniado y que los socialistas sean denunciados".

(9) En diciembre de 1876, el Ministro de Fomento era Queipo de Llano, moderado, académico de Ciencias Morales con Alonso Martínez, miembro de la Comisión de los Notables encargada de redactar la Constitución de 1876 que Alonso Martínez presidió y citado por éste en el Discurso que Don Manuel pronunció, en 1989, dando las gracias por su designación como Presidente del Congreso de los Diputados. El Ministro de Gracia y Justicia era Cristóbal Martín de Herrera, que había estado con Alonso Martínez en los constitucionales de Sagasta y con Alonso Martínez se había salido de los mismos, integrando también la Comisión de los Notables presidida por éste.
(10) DANVILA, "La propiedad", cit., p. 205.
(11) DANVILA, "La propiedad", cit., p. 9.
(12) ALONSO MARTINEZ, "Estudios", cit., p.1013.
(13) DANVILA, "La propiedad", cit., p. 11.
(14) DANVILA, "La propiedad", cit., p. 69.
(15) DANVILA, "La propiedad", cit., p. 32.
(16) DANVILA, "La propiedad", cit., ps. 23 y 24.
(17) DANVILA, "La propiedad", cit., ps. 255 y 257.
(18) El Sr. Marqués de Valmar, según nos indica Danvila -La propiedad, cit., p. 257- contesta al de San Carlos diciendo: "El monopolio de la propiedad intelectual es contrario a la civilización universal, y por eso se establece esa diferencia. La falta de propagación dañaría la gloria misma del autor".

Bizarros razonamientos, en mi opinión. No sé qué es "la civilización universal" ni como la propiedad intelectual -que, por definición y al margen de los derechos reales sobre cosa ajena que pudieran confluir sobre el objeto de la misma, ha de ser monopolizada por su titular o titulares- puede afectar a civilización alguna. Aparejar, por otra parte y sin más, la propiedad intelectual sobre una obra a la falta de propagación de la misma no tiene sentido alguno y es, por ello, criticable, como hemos de ver seguidamente.

(19) ALONSO MARTINEZ, "Estudios", cit. p. 1017. Digo, de propósito y con todo el respeto que me merece y le tengo acreditado, "en un buen momento", porque, en materia de propiedad intelectual -que, frecuentemente, confunde y mezcla con la industrial-, Alonso Martínez es veleidoso y cambiante, llegando a mantener tesis contradictorias al respecto.
(20) LIPSZYC, Delia, "Derecho de autor y derechos conexos", OMPI/CERLALC, París/Bogotá, 1993, p. 267.
(21) LIPSZYC, "Derecho de autor", cit., p. 265.
(22) LIPSZYC, "Derecho de autor", cit., p. 249.
(23) LIPSZYC, op. loc. ult. cit.
(24) DANVILA, La propiedad, cit., p. 202.
(25) LIPSZYC, "Derecho de autor", cit., p. 250.
(26) Art. 40 LPI -Tutela del derecho de acceso a la cultura-: "Si, a la muerte o declaración de fallecimiento del autor, sus derechohabientes ejercieren su derecho a la no divulgación de la obra en condiciones que vulneren lo dispuesto en el art. 44 de la Constitución, el Juez podrá ordenar las medidas adecuadas, a petición del Estado, las Comunidades Autónomas, las Corporaciones locales, las instituciones públicas de carácter cultural o de cualquier persona que tenga un interés legítimo".
(27) DANVILA, "La propiedad", cit., ps. 27 y 91.
(28) LIPSZYC, "Derecho de autor", cit., p. 251.
(29) LIPSZYC, op. loc. ult. cit.
(30) ALONSO MARTINEZ, "Estudios", cit. ps. 1014 y 1015.
(31) Las afirmaciones transcritas desautorizan otras anteriores del mismo Alonso Martínez -siempre dubitativo en esta materia, siempre confuso entre propiedad intelectual e industrial y siempre poco documentado-, afirmaciones del siguiente tenor -op. ult. cit., p. 1013-: "Es, en el autor, de ordinario, y aun me atrevo a añadir siempre, un móvil subalterno el afán de hacerse rico y asegurar una gran posición a sus descendientes: el resorte que principalmente les mueve es la ambición de gloria, el amor de la ciencia y de la humanidad".
(32) LIPSZYC, "Derecho", cit., p. 250.
(33) DANVILA, "La propiedad", cit., pp. 250-251.
(34) LIPSZYC, "Derecho de autor", cit., p. 251.
(35) LIPSZYC, "Derecho de autor", cit., p. 250.

En esa línea se había manifestado ya, como hemos visto, Víctor Hugo.

Dicho autor, en su "Shakespeare" y tajantemente, dice al respecto -p. 308-: "¿Para quién son los genios sino para ti, pueblo? Ellos te pertenecen, son tus hijos y tus padres; tú les engendras y ellos te enseñan, ellos hacen en tu caos aberturas de luz. De niños, han bebido tu savia. Se han agitado en la matriz universal, la humanidad. Cada una de tus fases, pueblo, es un avatar. La profunda huella de la vida hay que buscarla dentro de ti. Tú eres el gran seno materno. Los genios salen de ti, misteriosa multitud. Por eso vuelven a ti. Pueblo, Dios, su autor, te los dedica".

(36) ALONSO MARTINEZ, "Estudios", cit. p. 1013.
(37) DANVILA, "La propiedad", cit., p. 78.
(38) ALONSO MARTINEZ, "Estudios", cit., p. 1013.
(39) En la misma línea y con palabras muy similares, decía el Sr. Marqués de Valmar, en los debates parlamentarios de la que habría de ser Ley de Propiedad Intelectual de 1879 y según nos indica Danvila -"La propiedad", cit., p. 246-, lo siguiente: "La propiedad común debe ser individual, pues sólo así es fecunda y necesaria al bien de la sociedad humana. Pero la propiedad intelectual tiene otro carácter, es más fecunda cuanto es menos individual, cuanto más se generaliza y propaga las obras del entendimiento".

La coincidencia de pensamiento entre Alonso Martínez y el Sr. Marqués de Valmar no me parece casual. Creo que, entonces, el segundo se inspiraba en el primero. Y es que, en 1876, Alonso Martínez, disidente del partido constitucional de Sagasta, que había estado en 1869 con Cánovas, era muy bien tratado por éste. En efecto, Cánovas designó a Alonso Martínez para recibir al Rey Alfonso XII en Sagunto, lo designó, también, para presidir la Comisión encargada de redactar la Constitución de 1876 -cuyo texto es imputable, en su práctica totalidad, a Don Manuel- y llegó a ofrecerle el Ministerio de Hacienda en julio del mismo año.

Alonso Martínez, por otra parte y no se olvide, participó, muy activamente y casi una década más tarde, en el llamado Pacto del Pardo, que dio paso a la alternancia de liberales y conservadores en el Gobierno, idea de la alternancia cuya formulación teórica algunos le atribuyen.

(40) LIPSZYC, "Derecho de autor", cit., p. 250.
(41) LIPSZYC, op. loc. ult. cit.
(42) DESBOIS, Henri, "Le droit d´auteur en France", Dalloz, París, 1978, p. 416. La traducción es mía.
(43) MASOUYÉ, Claude, "Guía del Convenio de Berna", OMPI, Ginebra, 1978, p. 51.

Sin mucho convencimiento y acto seguido, Masouyé puntualiza que "la vocación de las creaciones intelectuales a propagarse sin trabas en interés de la sociedad y para el enriquecimiento de su patrimonio cultural, conduce a mitigar el carácter exclusivo del derecho de explotación de las obras atribuido a los autores o a sus derechohabientes".

No sé en qué lugar se habla de tal vocación ni me consta que las mías, al menos, la tengan.