Acciones contra usuarios particulares de Internet por la utilización de archivos musicales

Voces : INTERNET ~ OBRA MUSICAL ~ PIRATERIA INFORMATICA ~ PROPIEDAD INTELECTUAL ~ DERECHOS DE AUTOR ~ REPRODUCCION DE LA OBRA ~ DISTRIBUCION DE COMPOSICIONES MUSICALES ~ ACTO ILICITO

Título: Acciones contra usuarios particulares de Internet por la utilización de archivos musicales

Autor: Pozzo, Juan G.
Publicado en: LA LEY 01/06/2006, 1

SUMARIO: I. Introducción. — II. Archivos Mp3 y Programas "Peer to Peer". — III. Metodología de Detección. — IV. Derechos vulnerados y malas interpretaciones. — V. La nueva era digital "legal".

I. Introducción

Desde finales del año 2005 la Cámara Argentina de Productores de la Industria Fonográfica (C.A.P.I.F.), la Asociación para la Protección de los Derechos Intelectuales sobre Fonogramas y Videogramas (A.P.D.I.F.) y un pool de compañías discográficas han iniciado una campaña de concientización sobre la llamada "bajada ilegal" de archivos conteniendo obras musicales de intérpretes y compositores de música protegidas por los derechos de autor y sus derechos conexos. Con posterioridad e inmediatamente fueron presentadas veinte demandas contra usuarios particulares de Internet que, según CAPIF, "compartían" más de cinco mil obras sin autorización con otros miles de usuarios en la red. Desde hace unas semanas atrás, CAPIF ha iniciado en Capital Federal, procesos de Mediación Privada previa a la demanda judicial, por Cese de Uso y Daños y Perjuicios, a un número mucho mayor de usuarios pero esta vez sin mínimo de archivos "compartidos". Hasta la fecha la justicia no se ha expedido en ninguno de los casos planteados.

Sin perjuicio de lo que nuestra justicia dicte sobre estos planteos es conveniente explicar cuáles son los métodos que los usuarios particulares utilizan para la obtención de obras musicales a través de la red, cuáles pueden ser los métodos de detección por parte de quienes se ven afectados por tales actividades y cuáles son los fundamentos de quienes consideran "ilegal" esta práctica.

II. Archivos Mp3 y Programas "Peer to Peer"

Cualquier usuario de Internet tiene, hoy en día, al alcance de su mano, (y en la mayoría de los casos en forma gratuita) una gran variedad de programas informáticos denominados "Peer to Peer" o "P2P" (Tal fue el caso de "NAPSTER" (1) en Estados Unidos de América) cuya utilidad es la de conectar a un gran número de usuarios entre sí y de esa forma favorecer el intercambio de distintos tipos de archivos, entre los cuales se encuentran los que contienen obras musicales.

En la actualidad el formato más común de archivo para obras musicales es el MP3, toda vez que el mismo ofrece la mejor proporción entre "calidad de sonido" y "compresión de bites", y esto es ventajoso ya que la obra musical puede ser contenida dentro de un formato relativamente "liviano" en cuanto al espacio que ocupa en las computadoras y la calidad de sonido que ofrece. Además de este tipo de archivo existen otros como por ejemplo los archivos .WAV o .WMA, que también son utilizados para contener obras musicales y así poder reproducirlas a través de los ordenadores.

Los programas o software "P2P" utilizados para el intercambio de archivos, si bien suelen ser varios, la mayoría tienen las mismas características técnicas.

Para entender su funcionamiento a continuación se hace una breve explicación sobre el programa "EMULE", uno de los mas utilizados junto con el KazAa.

El EMULE funciona conectando computadoras (PC's) entre sí para compartir archivos. Algunas PC's funcionan como servidores (por ejemplo, Razorback) y la mayoría como usuarios normales. La opción de ser "usuario-servidor" o no, es personal, la elige cada usuario. Si quiere puede serlo configurando su EMULE y en algunos casos adquiriendo a través de Internet algún software adicional en forma gratuita.

Los "usuarios-servidores" son los encargados de administrar la información sobre los archivos que contienen cada una de las máquinas de los usuarios de EMULE conectadas a la red.

Los usuarios del EMULE se identifican entre sí con una "ID", que es una identificación que surge a partir de la dirección IP (INTERNET PROTOCOL o Protocolo de Internet) de cada PC. Las "IP" son direcciones numéricas (por ejemplo 200.128.35.2) (2) que identifican a cada PC que se conecta a Internet. No existen o, al menos, no deberían existir dos direcciones IP iguales. Los "usuarios-servidores" almacenan y administran estas ID para posibilitar el intercambio de archivos.

Si bien el EMULE, como otros programas P2P, tiene opciones para configurar qué archivos y qué directorios que ya se encuentran almacenados en la computadora del usuario pueden compartirse con los demás usuarios, hay que tener en cuenta que los archivos que se "bajan" son compartidos "automáticamente" por los demás usuarios de la red. Esta opción no puede cambiarse. Es decir, que cuando un usuario "baja" un archivo, indefectiblemente lo esta "compartiendo" con los demás. De ahí el término "UPLOADERS" utilizado para denominar a quienes, de esta manera, distribuyen sin autorización obras protegidas por el derecho de autor y sus derechos conexos a través de Internet. En estos términos, cada usuario y cada "usuario-servidor" de EMULE es un UPLOADER.

Cuando un usuario comienza a "bajar" el archivo, el EMULE envía esa información a los "usuarios-servidores" quienes administran las peticiones de otros usuarios y los conectan entre sí. Por lo tanto aunque un usuario decida configurar su EMULE para no compartir los archivos que posee en su disco rígido y, aunque decida borrar los archivos anteriormente bajados (inclusive las carpetas que los contienen), no puede impedir que la información de los archivos que se están "bajando" sea captada por los "usuarios-servidores" y por ende, por los demás usuarios de la red. Más aún, si los archivos inmediatamente bajados son borrados de la PC o enviados a otro directorio que no sea el "incoming" (carpeta en la que se guardan los archivos completados) o el "temporal" (carpeta temporal que utiliza el EMULE para guardar temporalmente los archivos incompletos hasta que terminen de ser bajados) la información de lo que se baja llega igual a los "usuarios-servidores" y hasta tanto no se "refresque" o "actualice" no será modificada. Esto es a "grandes rasgos" cómo funciona el P2P, y en este caso el EMULE (3).

III. Metodología de Detección

Si bien no se sabe con certeza qué métodos utiliza CAPIF o las productoras fonográficas para detectar a los usuarios que presuntamente utilizan los sistemas de P2P podemos elaborar el siguiente supuesto:

Lo que pueden utilizar es simplemente "otro P2P" en donde al "pedir" una obra musical obtienen (como cualquier usuario podría hacerlo) la información de quién es el proveedor de ese archivo (que por supuesto es otro usuario), es decir, obtienen el IP (Internet Protocol) de los usuarios que ellos consideran que estarían violando las leyes de Derecho de Autor.

Es oportuno señalar que este procedimiento es certificado por Escribano Público. Una vez obtenida la IP del presunto infractor, solicitan una medida cautelar ante un juez, quien ordena a las ISP (empresas proveedoras de servicios de Internet) a divulgar el nombre del individuo al que pertenece el IP en cuestión y así identificarlo, y posteriormente presentar una demanda por cese y daños y perjuicios, previa mediación si se encuentra domiciliado en la Ciudad de Buenos Aires. Si por alguna razón no pueden obtener de esta forma el IP del usuario considerado infractor por CAPIF, seguramente utilizarán otros métodos, siempre dentro de lo que las leyes ordenan, para "trackear" al usuario en supuesta infracción y llegar al origen y verdadero IP.

IV. Derechos vulnerados y malas interpretaciones

Es interesante señalar que existe mucha confusión entre los usuarios de Internet respecto a cuál o cuáles son los derechos que se vulneran con la utilización de obras protegidas por el derecho de autor. Para ello, a continuación se mencionan algunos aspectos a tener en cuenta.

No son sólo obras musicales

En primer lugar, y aunque parezca de más explicarlo, debe destacarse que no sólo las obras musicales sufren la violación de los derechos de autor sino que, además, corren la misma suerte las obras cinematográficas, los cortometrajes publicitarios, obras multimedia, las bases de datos, el software en general, las fotografías y las obras literarias. Es llamativo el número de usuarios que, a través de los foros especializados en cuestiones relativas al uso de programas "P2P", creen que la violación de los derechos de autor sólo se da en obras musicales.

No sólo es ilícito "bajar"

Otro concepto errado es creer que sólo la obtención o "bajado" de archivos musicales protegidos configura el delito. La fijación en los ordenadores o "bajado" de un archivo MP3 en una computadora sin la debida autorización configura una violación al derecho de "reproducción" de la obra (4) y el "compartir" tal obra (a través de los programas "P2P" por ejemplo) con los demás usuarios de Internet configura la vulneración del derecho de "distribución". "Reproducción" y "Distribución" son derechos que corresponden a los titulares de las obras protegidas, que en el caso de las musicales, poseen las compañías discográficas.

La violación a estos dos derechos es lo que se utiliza en el caso de CAPIF y las compañías discográficas contra usuarios particulares, como uno de los fundamentos para los reclamos iniciados en la República Argentina.

Tener el CD Original no exime de responsabilidad

Dentro de los argumentos falaces de ciertos UPLOADERS se encuentra aquel que pretende justificar la fijación, sin autorización, de ciertos archivos por tener en su poder un compact disc o cassette original que contiene la obra "bajada". Quienes afirman tal falacia, olvidan que la adquisición comercial de un compact disc original no le da a su comprador la propiedad de la obra sino un permiso o autorización para su reproducción en forma particular, sin que ello implique ningún otro tipo de reproducción y/o distribución. Y justamente la actividad ilícita del UPLOADER, aunque posea el compact disc original y debidamente adquirido, se trata no sólo de la reproducción no autorizada en sus computadoras, sino también, la "distribución" ilícita de la obra.

En este caso es importante recalcar que el art. 72 bis de la ley 11.723 (Adla, 1920-1940, 443) en su inc. 3) dispone que "(...) Será reprimido con prisión de un mes a seis años: (...)e) El que importe las copias ilegales con miras a su distribución al público". En este caso podría asociarse la "importación" contenida en el artículo a la obtención de las obras por medio de Internet quedando claro el ilícito cometido. Por supuesto que la facultad para esa "distribución", pertenece claramente al autor (Art. 2°) o a quien éste autorice.

En definitiva, aunque se posea el soporte original de la obra (El CD o Cassette) la reproducción y distribución de la obra contenida en el mismo es igualmente ilícita si se hace a través de Internet sin la debida autorización.

Copia Privada - Fin de Lucro

Es importante asimismo tener en cuenta que nuestra ley de derecho de autor no contempla una regulación específica sobre las obras protegidas contenidas en Internet. Sin perjuicio de ello, y si bien es cierto que una regulación específica en la materia sería lo más correcto, no es tarea difícil, amalgamar los principios de nuestra ley con la situación dada en estos casos.

El art. 72 de la ley 11.723 en su inc. a) sostiene que "sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente se considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece, además del secuestro de la edición ilícita:

a) El que edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechohabientes;(...)"

En el caso que se trae a colación, se puede señalar que la ley es clara en cuanto al ámbito en el que se dan los hechos, ya que la reproducción sin autorización "por cualquier medio" constituye una adecuación o tipificación clara respecto de las actividades desarrolladas a través de Internet.

Al mismo tiempo el mismo inciso, echa luz sobre si debe o no existir ánimo de lucro como objeto de la actividad ilícita, puesto que en ningún momento el artículo citado requiere el ánimo de lucro como condición para la configuración de la conducta ilícita.

Es muy común observar entre las distintas opiniones, generalmente de usuarios de Internet, las que sostienen que mientras no exista ánimo de lucro en el intercambio ("distribución) de obras musicales, no se configura ningún ilícito y además se favorece la "difusión" de las obras en cuestión.

En contraposición a esta postura, puede señalarse en primer lugar que tal como se vio precedentemente, el art. 72 de nuestra ley no establece ninguna condición "de lucro" para que se configure el ilícito y así lo han entendido también nuestros tribunales (5).

Asimismo podemos tener en cuenta que en nuestro ordenamiento no se encuentra prevista la llamada "copia para uso privado o copia privada" toda vez que (además de lo expresado por el citado art. 72) el art. 2° de la ley 11.723 expresa: "El derecho de propiedad de una obra científica, literaria o artística comprende para su autor la facultad de disponer de ella, de publicarla, de ejecutarla, de representarla y exponerla en público, de enajenarla, de traducirla, de adaptarla o de autorizar su traducción y de reproducirla en cualquier forma". La reproducción en cualquier forma como facultad exclusiva del autor, descarta toda posibilidad de "copia privada".

Por otro lado nuestra ley no contempla otras limitaciones o excepciones al derecho de autor que no sean las que específicamente contiene y por supuesto que la copia privada no es una de ellas.

La "copia de resguardo", contenida en el tercer párrafo del artículo 9° de nuestra ley, nada tiene que ver con la copia privada y esta contemplada sólo para fines específicos. ("... no podrá ser utilizada para otra finalidad que la de reemplazar el ejemplar original del programa de computación licenciado si ese original se pierde o deviene inútil para su utilización.").

Asimismo, muchos autores han asociado la limitación del art. 31 in fine de la ley 11.723 (... Es libre la publicación del retrato cuando se relaciona con fines científicos, didácticos y en general culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.) para ser aplicada a otros casos de ilícitos contra los derechos de autor, pero lo que debe tenerse en cuenta es que en ese caso no estamos frente a una limitación a un derecho de autor (6) y su interpretación en este aspecto debe ser extremadamente restrictiva. Es por ello que, en el caso de los llamados MP3, sería un error justificar el ilícito planteando esta aparente excepción.

Dentro de los requisitos implícitos que nuestra jurisprudencia adoptó con relación a las limitaciones del derecho de autor en nuestro país se encuentra el hecho de que "la copia" no tienda a sustituir el ejemplar colocado en el comercio. Este es un elemento importante en cuanto al sentido que debe otorgarse a las obras musicales en Internet. No resulta difícil comprender que la disponibilidad de obras musicales sin autorización en Internet al menos plantea un serio escollo en relación a los ejemplares autorizados en el comercio.

A este planteo (la sustitución de ejemplares autorizados en el comercio) debe agregársele la pérdida de ventas o al menos de posibilidad de comercializar los ejemplares autorizados por parte de las compañías discográficas.

Es evidente que este último punto constituye un perjuicio para quienes poseen los derechos sobre obras musicales, y en los términos del art. 1069 de nuestro Cód. Civil, en cuanto si bien la distribución de obras sin autorización es sin fines de lucro por parte de los UPLOADERS, la privación de la ganancia por parte de sus verdaderos titulares, constituye un daño indiscutible. Distinta es la discusión sobre la "cuantificación" de ese daño, pero es indudable, dadas las cosas, que el menoscabo se produce objetivamente.

Por otra parte, también serí un error considerar que la misma cantidad de obras musicales que hoy en día se encuentran sin autorización en Internet son las que se comercializarían efectivamente, ya que con seguridad, muchos UPLOADERS no adquirirían en los comercios, aunque económicamente pudiesen, todas las "obras originales" que efectivamente (y sin autorización) han adquirido a través de los P2P.

V. La nueva era digital "legal"

Desde los comienzos de Internet se ha instalado, correctamente, en el inconsciente colectivo que la red de redes es una fuente nueva y casi inagotable de información y comunicación. Asimismo el impacto tecnológico fue de tal velocidad y magnitud que muchos intentos de regulación legal sobre su contenido y funcionamiento fueron (y aun hoy lo son) costosos, cuestionados y en algunos de ellos fallidos.

Es indudable que quienes pretendían hacer de Internet una suerte de "zona liberada" en donde cualquier contenido de cualquier naturaleza estuviese al alcance de los usuarios han comenzado a perder terreno frente a quienes creemos que Internet puede ser una herramienta de información y comunicación libre y al alcance de cualquier individuo, pero sin que ello implique vulnerar los derechos de los demás individuos y provocar daños innecesarios e injustificados.

Establecer un marco legal que regule todos los aspectos que componen Internet es un error gravísimo, pero permitir que, en nombre de una libertad aparente, individuos malintencionados utilicen este medio para lograr sus cometidos es, en todo caso, del mismo tenor.

No debe olvidarse que Internet es un medio por el cual se materializan los actos que realizan los individuos y lo que sólo en algunos casos se pretende es regular esos actos y no el medio. La libertad de contenidos debe respetarse a rajatabla en cualquier medio, y no sóolo en Internet, pero siempre que esos contenidos no afecten derechos de terceros. Lo que se persigue es que los individuos cesen con las conductas delictivas, pero de ninguna manera se busca culpar a Internet por ello.

A esta altura de las circunstancias, en nuestro país, Internet se ha afianzado como un medio de usos múltiples, dentro del cual se realizan numerosos negocios cada vez con más asiduidad.

No sorprende mucho que, hoy en día, las compañías discográficas y otras empresas, también quieran sumarse al uso de este medio para la comercialización de obras musicales en forma "legal" y pretendan migrar su negocio hacia un campo de operaciones nunca antes utilizado.

Es cierto que, casualmente, a fines de 2005 juntamente con la presentación de las primeras veinte demandas contra los UPLOADERS, han surgido en nuestro país, tiendas virtuales en portales de Internet que ofrecen la descarga de obras musicales que cuentan con la debida autorización de sus derechohabientes.

Este negocio tiende a ofrecer al público las obras musicales "originales" que pueden encontrarse en las tiendas reales de música, pero esta vez en formato digital, por un precio específico y con la posibilidad de adquirir los temas musicales individualmente ("Tracks"), es decir, sin la necesidad de comprar el álbum ("Compact Disc") completo (7).

Si bien en los Estados Unidos de América la implementación de estas tiendas virtuales tienen cada vez mas éxito, no se sabe a ciencia cierta qué puede llegar a suceder en Argentina, toda vez que el tiempo que ha transcurrido no es mucho para evaluar cuál es el resultado del negocio.

Lo cierto es que, según un estudio realizado en los Estados Unidos de América, sobre un total de 40.000 individuos, la tienda virtual de la firma Apple Inc. "iTunes Music Store" en Estados Unidos se encuentra segunda en lo que a servicios por Internet respecta (8). Esto demuestra que un gran número de los individuos de ese país acepta la oferta de música, no sólo paga sino que lo hace además en forma "legal".

Claro está que la sociedad norteamericana y la nuestra son diferentes, al igual que sus necesidades, conductas y oportunidades, por lo que resulta difícil tomar el ejemplo extranjero como parámetro del negocio en nuestro país.

Sin perjuicio de ello, negocio de por medio o no, casualidad o no, las actividades ilícitas en Internet deben tener su contrapunto legal, toda vez que, de no hacerlo, el mismo espíritu de la red de redes se vería desvirtuado en su concepto y el acceso a ella sería cada vez más peligroso y difícil.

Finalmente ha quedado claro que existen actos ilícitos palpables a través de Internet y que los mismos pueden ser contenidos con las herramientas legales existentes en nuestro país. Sin embargo es imperiosa la necesidad de que ciertas realidades sean tomadas en cuenta expresamente en nuestra legislación ya sea creando nuevas y modernas normas o modificando las existentes y con ello darle fin a las malas interpretaciones de los usuarios y hacer que la protección de los derechos sea más efectiva.

(1) "A&M Records y otros v. Napster Inc." Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos de América para el Noveno Circuito del Área Norte del estado de California, caso número, 00-16.401, Febrero 12-2001. A diferencia de los casos planteados en la actualidad la empresa demandada poseía sus propios servidores y éstos administraban la información de los archivos que cada usuario contenía.
(2) La dirección de IP mencionada fue elaborada al azar y a modo de ejemplo, cualquier similitud con alguna IP real es coincidencia.
(3) Fuente www.emule-project.net.
(4) Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT 1996), Artículo 1. inciso 4° sobre art. 9 del Convenio de Berna.
(5) "Ladowski, Carlos", CNCrim. y Corr., sala IV del 25/8/77, LA LEY, 1978-B, 390.
(6) VILLALBA, Carlos y LIPSZYK, Delia, "El derecho de Autor en la Argentina", Ed. La Ley, p. 119, ed. 2001.
(7) Fuente www.10musica.com.ar
(8) Fuente The NPD Group (www.npd.com).