Apostillas acerca de un fármaco cuestionado, de un caso carente de suficiente prueba y debate, y de una sentencia inoperante

Autor: Blanco, Luis Guillermo
Publicado en: LA LEY 2002-C, 696

Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2002/03/05 ~ Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c. M.S.y A.S.

SUMARIO: I. La llamada "anticoncepción de emergencia". - II. Relato del caso. Los hechos, la prueba y las sentencias. - III. Las cuestiones que no fueron objeto de prueba y debate. - IV. Los alcances de la sentencia. Los intereses de "terceros" en los procesos de amparo y la necesidad de su intervención en juicio.

I. La llamada "anticoncepción de emergencia"

A) Conceptos generales

Dada la materia sobre la cual versó la sentencia que anotamos -que obtuvo amplios espacios en los medios periodísticos- (1), por razones de exposición, consideramos necesario referirnos preliminarmente a algunos aspectos de la denominada -y discutida- "anticoncepción de emergencia" (de aquí en adelante: AE) -también llamada "anticoncepción postcoital"- (2), para luego reseñar ciertas cuestiones jurídicas atinentes a su práctica, atendiendo exclusivamente al efecto a nuestro derecho vigente (3) y con referencia al fallo indicado.

La AE suele ser conceptuada como el uso de métodos anticonceptivos, hormonales (pastillas) y no hormonales (Dispositivo Intrauterino: DIU) para evitar un hipotético embarazo después del coito, en caso de relaciones sexuales no programadas y/o no protegidas (en las cuales no se utilizó ningún método anticonceptivo), de fallas o accidentes con un método anticonceptivo (ruptura del condón, olvido de la ingesta de pastillas o de la fecha de la inyección de anticonceptivos hormonales, cálculo erróneo del método del ritmo) o de una violación, cuando la mujer no estaba protegida por un método anticonceptivo fiable (4).

Sin embargo, corresponde advertir que ni la locución AE ni tal conceptualización suya resultan del todo exactas, dado que, en ocasiones, el recurso a la AE -como se verá- posee un potencial efecto antianidatorio (5), lo cual excede al concepto propio de contracepción (6). Efecto el indicado que se producirá -en su caso- en algún momento entre la fecundación -de haber acontecido- y los momentos preliminares de la anidación de embriones preimplantatorios que pudiesen eventualmente existir en el útero de la mujer que recurre a la AE (7).

Con estas aclaraciones, por razones de exposición y por ser las locuciones de estilo, continuaremos empleando la expresión convencional AE, y aludiremos a los fármacos a los que se recurre a sus efectos con la denominación -también convencional- de "pastillas anticonceptivas de emergencia" (de aquí en más: PAE). En ambos casos, dando por entendido que comprendemos en ambas expresiones sus posibles efectos antianidatorios. Y también, destacando que, sin perjuicio de lo anterior, la expresión AE no ha sido maliciosamente acuñada como un eufemismo destinado a encubrir dichos efectos antianidatorios, sino que con tal expresión se pretende transmitir el mensaje de que no se trata de un método anticonceptivo habitual, que -además- no se limita al empleo de la mal llamada "píldora del día después", "del día siguiente" o "de la mañana siguiente", dado que la primera dosis de las PAE debe tomarse antes de las 72 hs. (3 días) posteriores a la relación sexual potencialmente fecundante, y el DIU puede ser colocado hasta el quinto día posterior a dicha relación sexual.

Consecuentemente, el empleo de las PAE "nunca debería ser considerado como una alternativa a los anticonceptivos de rutina, en especial a los métodos de barrera, por las siguientes razones": 1) los métodos de AE no protegen del VIH/Sida ni de las enfermedades de transmisión sexual; "2) los efectos colaterales (náuseas y vómito) son significativamente mayores que con las pastillas anticonceptivas normales; 3) la eficacia anticonceptiva es menor a la de otros métodos". Además, las PAE no protegen a la mujer de algún eventual embarazo resultante de relaciones sexuales posteriores a su ingesta (8).

B) Las pastillas anticonceptivas de emergencia

Si bien el empleo de diversas combinaciones hormonales para la AE es un recurso conocido y empleado desde hace más de 40 años (9) -inclusive en nuestro país (10)-, en verdad, ha sido poco utilizado y difundido. Recién desde 1995, con el apoyo decidido de diferentes organizaciones, entre ellas la Organización Mundial de la Salud (OMS), reunidas bajo el Consorcio para la Anticoncepción de Emergencia, se han realizado esfuerzos conjuntos para difundir su conocimiento y para registrar PAE específicas en diferentes países del mundo.

De allí que pueda entenderse la supuesta "novedad" del tema y la proliferación de apasionados debates a su respecto, que tal vez no puedan justificarse en estos parciales términos, pues, más allá de la larga data del empleo de métodos anticonceptivos hormonales de emergencia, estos últimos no consisten exclusivamente en el uso de una determinada "píldora".

En efecto, dichos métodos comprenden: 1) el "régimen combinado" (conocido como método o régimen de Yuzpe) (11), en el cual se puede utilizar cualquier píldora anticonceptiva ordinaria que contenga una combinación de progestina -una versión sintética de la progesterona- (Levonorgestrel o Norgestrel) y un estrógeno (Etinilestradiol), y 2) el régimen de progestinas solas, admitiéndose que el empleo de Levonorgestrel (LNG) posee una mayor eficacia y el índice más bajo de efectos secundarios, dada la ausencia del componente estrogénico (12). En ambos casos, se recurre a los mismos anticonceptivos orales de uso regular que se emplean desde hace décadas en nuestro país -y que están ampliamente disponibles en cualquier farmacia-, administrándose en dosis mayores (que permite su empleo como método de AE), en corto plazo y en dos tomas separadas, después de una relación sexual no protegida, potencialmente fecundante.

Luego comenzaron a elaborarse PAE específicas, llamándose "productos dedicados" a las pastillas especialmente empaquetadas con las dosis y las indicaciones particulares para su uso poscoital de emergencia (compuestas de estrógeno-LNG o de LNG sólo), lo que facilitó el acceso a las usuarias y su administración de manera adecuada y correcta. Productos que son elaborados con compuestos aprobados y registrados desde hace años para los anticonceptivos hormonales comunes, de los cuales se diferencian sólo en cuanto a la dosis -más altas (concentradas)- y momento de administración (después, y no antes o durante el coito, dentro de las 72 horas que siguen a la relación sexual no protegida).

C) Los discutidos mecanismos de acción de las pastillas anticonceptivas de emergencia

Suele afirmarse que "a pesar del largo tiempo que tienen de existir, no se sabe con certeza como actúan los diferentes regímenes hormonales" de AE, siendo "probable que el mecanismo de acción de la AE dependa del momento del ciclo en que se administre (antes de, alrededor de o después de la ovulación)". "Si se toma antes de la ovulación, la exposición hormonal intensa y breve desorganiza los patrones hormonales, impidiendo la liberación del óvulo o bien retrasando o desfasando la ovulación. Si ésta ya ocurrió, la AE puede alterar el moco, retrasar el transporte de las células germinales, interferir con la función del cuerpo amarillo y, posiblemente, alterar el endometrio haciéndolo poco receptivo a la nidación" (13), caso este último en que sus efectos serían antianidatorios, al impedir la implantación de un embrión temprano.

A este último respecto, se ha señalado que "algunos estudios han demostrado alteraciones histológicas o bioquímicas en el endometrio después del tratamiento con el régimen, llevándonos a creer que los regímenes pueden actuar, dañando la receptividad del endometrio para la implantación de un óvulo fertilizado. Sin embargo, otros estudios no han encontrado tales efectos en el endometrio, y no está claro que los cambios en el endometrio que se han observado, sean suficientes para inhibir una implantación (14).

Y también se ha explicado que "una progestina sintética es una molécula semejante a la progesterona y actúa en el organismo del mismo modo que ella. La administración de progesterona en ciertos momentos del ciclo menstrual inhibe la ovulación y la migración espermática, pero la progesterona que produce el ovario a partir de la ovulación o la que se administra después de la fecundación, favorece el establecimiento y mantención del embarazo", destacándose luego que el LNG (progestina sintética contenida en las PAE) "hace lo mismo que la progesterona.

La progesterona no es abortiva, aunque se administre en altas dosis. Por el contrario, es esencial para el embarazo (...). Los datos disponibles en la literatura científica no proveen ninguna evidencia de que el levonorgestrel impida el embarazo por un mecanismo que implique eliminación del embrión ya sea antes, durante o después de la implantación. Tampoco hay evidencia de que nunca lo haga. La inhibición de la ovulación y la alteración de la migración espermática son los únicos mecanismos comprobados hasta el momento" (15), aspecto este último acerca del cual la ALIRH ha remarcado que la AE "inhibe el proceso reproductivo antes de que ocurra la fecundación, lo que explica su eficacia anticonceptiva", agregando que "no existen evidencias científicas que permitan afirmar que" la AE "actúa impidiendo la implantación", razón por la cual los miembros de esta asociación reputaron "necesario y de gran importancia comunicar este consenso sobre el mecanismo de acción" de la AE, "para evitar que se continúe afirmando que este método es abortivo, afirmación ésta que limita el acceso a las mujeres que lo necesiten justamente para evitar el aborto, que resulta como consecuencia de los embarazos no deseados" (16).

Sin embargo, otros autores -que consideran abortivo al (eventual) efecto antianidatorio de las PAE- señalan que "la posibilidad de un mecanismo abortivo está presente en el 70-100% de los casos" (17), pero sin especificar si aluden a todos (100%) los casos en los que se recurre a las PAE o a todos los casos en los cuales -también estadísticamente- podría acontecer la fecundación, más allá de que esta última fuese normal o no.

Esto último requiere de una breve explicación. Como se sabe, no toda relación sexual es fecundante, dado que el proceso normal y ordinario de fertilización por vías naturales (18) presupone un coito vaginal -con eyaculación y consiguiente depósito de una cantidad y calidad adecuada de espermatozoides normales en el fondo vaginal- efectuado por una mujer (o "con" una mujer, en el caso de violación) que se encuentre en período fértil del ciclo menstrual (aproximadamente cuatro días), estando consecuentemente su mucosa uterina en condiciones de desarrollo, secreción e irrigación (lo que acontece a los pocos días de producida la ovulación), así como también la existencia de un óvulo normal (19). A lo cual cabe aditar que diversas investigaciones han estimado que "en torno al 70% de los óvulos fecundados no llegan a realizar su implantación" (20), es decir, abortan naturalmente (21), y la mayoría de estos abortos espontáneos "no son percibidos pues no se los reconoce como tales, sino que se los considera sólo como un flujo menstrual inusualmente espeso" (22).

Por lo tanto, ante dichas contingencias y suponiendo que las PAE tuviesen un efecto antianidatorio, puede decirse que su ingesta tiene por finalidad evitar un hipotético embarazo, pues es obvio que ni una fecundación ni un embarazo -de acontecer la anterior- se siguen de suyo de todo coito (23).

Por otra parte, las PAE combinadas o de progestinas, no son capaces de interrumpir el proceso de la implantación, una vez que se haya establecido, es decir, nunca podrán interrumpir un embarazo, por inicial que este sea (24), y en este sentido es claro que las PAE no provocar el aborto de un embrión ya anidado -de haberlo-, a más de desconocerse efectos teratogénicos en el feto en los casos de haberse empleado inadvertidamente PAE durante el comienzo del embarazo o de falla del método (25).

De allí que las PAE no deban ser confundidas con la Mifepristona (RU-486), popularmente conocida como "píldora francesa", fármaco que se indica para provocar el aborto de un embarazo comprobado y con posterioridad a su diagnóstico, durante el primer trimestre, que no está registrado en ningún país de la región Latinoamericana (26). Ello sin perjuicio de que "investigaciones recientes han demostrado que la mifepristona es eficaz como anticonceptivo de emergencia", si bien este empleo suyo no ha sido -hasta dónde sabemos- aprobado en ningún país (27).

Es por todo ello que se entiende que la OMS haya afirmado que "que todas las mujeres, en caso de necesidad, pueden recurrir a las PAE, ya que no existe ninguna contraindicación médica absoluta ni relativa para el uso ocasional de este método. Solo el embarazo confirmado se considera contraindicación: la AE no tendría en ese caso ninguna indicación, ya que no podría interrumpir el embarazo" (28), así como también que se señale que "prácticamente todas las mujeres, aún aquellas que no deberían tomar pastillas anticonceptivas de rutina, pueden recurrir a los métodos hormonales de emergencia, sin que existan contraindicaciones para su uso ocasional" (29). Y de allí que también se entienda -y justifique- que la AE haya sido expresamente admitida por algunos programas provinciales argentinos de salud reproductiva, incluyendo, por supuesto, a los métodos anticonceptivos hormonales (30).

II. Relato del caso: Los hechos, la prueba y las sentencias

La Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) había autorizado, mediante disposición N° 3243, del 12 de julio de 1996, el expendio bajo receta médica de una PAE específica, elaborada por el laboratorio Gador S.A., extendiendo el certificado N° 45.273 con el nombre comercial de "Cristerona PC4". Posteriormente, la firma peticionó el cambio de nombre de tal PAE, lo que le fue concedido por disposición ANMAT 4595 del 20 de diciembre de 1998, denominándose a partir de allí "Imediat".

Unos meses después, en la ciudad de Córdoba, una asociación civil sin fines de lucro -"Portal de Belén"- interpuso acción de amparo en contra del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, a fin de que se le ordenase revocar dicha autorización, prohibiéndose la fabricación, distribución y comercialización de esa PAE. Al efecto, la amparista argumentó que tal fármaco "es una píldora de efectos abortivos", dado que, según su doble mecanismo de acción, cuando actúa con posterioridad a la fecundación, altera "el transporte del embrión hacia el útero, inhibiendo su implantación en el endometrio o provocando la eliminación de un embrión recién implantado" (como vimos, esto último es incorrecto), con lo cual "produce un aborto temprano suprimiendo un ser humano recién concebido", violando así "el derecho constitucional a la vida del 'nasciturus'", razón por la cual reputó "obvia la inconstitucionalidad de la autorización" dada por dicho Ministerio a un fármaco "que tiene como uno de sus efectos, el impedir que un óvulo humano fecundado anide en el útero de la madre, porque implica la muerte por aborto de un ser humano ya concebido".

En lo sustancial, la juez federal de primera instancia, doctora C. G. de L., atendiendo a un informe elaborado por un médico, a la declaración testimonial prestada por ese mismo galeno y al prospecto de la mentada PAE (31), que -a su criterio- acreditarían ese efecto antianidatorio, considerando -entre otras cuestiones- que se encontraba probado científicamente que el momento en que se produce la concepción "ocurre en la fertilización" y que el derecho a la vida de las personas por nacer -resultante de los arts. 63 y 70 del Cód. Civil y del art. 4°, apartado 1°, del Pacto de San José de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250)- "se encuentra amenazado en forma real", entendió que la autorización conferida por la ANMAT a la PAE del caso "genera un concreto ataque al derecho a la vida del 'nasciturus', cuya consagración es de rango constitucional", adoleciendo "del vicio de ilegalidad manifiesta por cuanto vulnera una norma concreta del derecho positivo", por todo lo cual resolvió "hacer lugar a la acción de amparo", ordenando al Estado Nacional-MS y AS-ANMAT "que revoque la autorización, prohibiendo la fabricación, distribución y comercialización del fármaco de laboratorios Gador S.A., cuyo nombre comercial es Imediat" (32).

Esta sentencia fue apelada por el Estado demandado, y la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba la revocó (33), siendo muy diversos los fundamentos dados al efecto por el doctor R. -quien sostuvo la inexistencia de delito de aborto- (34) y por los otros dos camaristas, que conformaron la mayoría, quienes coincidieron en que el ámbito restringido de la acción de amparo resultaba improcedente para ingresar al conocimiento y resolución de la cuestión, que requeriría una mayor amplitud de debate y prueba médico-científica. Ello por cuanto entendieron que la pretensión actora exigía un pronunciamiento acerca del momento del comienzo de la vida humana, que respondiese a los siguientes interrogantes planteados en este proceso: "¿La fecundación del espermatozoide y el óvulo constituye 'per se' el acto de la concepción o el comienzo de la vida humana? o ¿Si se requiere para el inicio de la vida, la implantación o anidación del óvulo fecundado en el útero materno?" (del voto del doctor M.), a más de que en nuestro ordenamiento jurídico "no se determina con precisión qué debe entenderse por concepción, desde cuando comienza", por todo lo cual resultaba "altamente aconsejable esperar un juicio contencioso con pruebas suficientes" (del voto del doctor S. F.), revocándose la sentencia apelada y rechazándose la acción de amparo por resultar inadecuada esta vía dado su limitado contenido probatorio.

Posteriormente, admitiendo que el comienzo de la vida humana acontece con la fecundación, atendiendo al prospecto del fármaco "Imediat" y -en particular- al informe presentado por el médico-testigo, del cual resultaba que el tercer modo de acción de dicha PAE consistiría en modificar "el tejido endometrial produciéndose una asincronía en la maduración del endometrio que lleva a inhibir la implantación", la Corte Suprema, en el voto mayoritario, opinó -en lo que aquí más nos interesa- que ese efecto "ante el carácter plausible de la opinión científica según la cual la vida comienza con la fecundación constituye una amenaza efectiva e inminente al bien jurídico primordial de la vida que no es susceptible de reparación ulterior" (35), agregando que "todo método que impida el anidamiento debería ser considerado como abortivo" (consid. 10), solución que -se señaló- "condice con el principio pro homine que informa todo el derecho de los derechos humanos" (consid. 11), y así, con fundamento en las normas legales "que resguardan la vida de la persona humana desde el momento de la concepción" (consids. 12 y sigtes.), revocó la sentencia apelada, haciendo lugar a la acción de amparo y ordenando "al Estado Nacional (...), que deje sin efecto la autorización, prohibiendo la fabricación distribución y comercialización del fármaco 'Imediat'".

En cambio, los votos en disidencia respondieron a cuestiones procesales, pero no por ello meramente rituales ni afectadas de rigorismo formal alguno. Los doctores Fayt y Bossert consideraron que como el recurso extraordinario del caso "no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal", lo declararon mal concedido. Y los doctores Belluscio y Petracchi emplearon el mismo argumento, pero aclarando "que el fallo recurrido expresamente dejó a salvo la posibilidad de que la cuestión en debate se plantee en un proceso de conocimiento ulterior", destacando que la cuestión requería de un debate más amplio y, por ello, declararon "improcedente el recurso extraordinario concedido".

III. Las cuestiones que no fueron objeto de prueba y debate

Comencemos por lo elemental: "concepción" y "embarazo" -en sentido estricto- son dos realidades distintas, y si bien el segundo puede seguirse de la primera -como ya se dijo- no siempre es así.

Basta con dos ejemplos: puede acontecer una concepción in vivo, y el precigoto, cigoto o embrión preimplantatorio puede abortar espontáneamente antes de anidar. Puede efectuarse una fecundación in vitro, y alguno/s de los embriones extracorporalmente generados, en lugar de ser transferidos a la mujer receptora (en cuyo caso podrán, uno o algunos, anidar o no), pueden ser criopreservados. En ninguno de ambos casos estaremos ante un embarazo, en el pleno sentido de la palabra.

Por lo tanto, debe distinguirse entre el momento del inicio de la vida de un nuevo ser humano y el embarazo ya establecido (un embrión anidado y en desarrollo), a los efectos de poder hablar con propiedad de su protección jurídica y del aborto provocado, esto es, el que se debe a la intervención libre del hombre y que, por ello, es objeto de consideración ética y jurídica (36).

Con respecto a lo primero, creemos que lo que actualmente no puede discutirse es que la vida de un nuevo individuo humano comienza a partir del inicio del proceso de fecundación (la penetración del óvulo por el espermatozoide) (37), dado que -sin perjuicio de las contingencias que el nuevo ser pueda sufrir (v.gr., detención espontánea del desarrollo en estadio de precigoto o cigoto, o de la división celular, etc.)-, por un lado, la pertenencia del ovocito pronucleado (precigoto) a nuestra especie -y por ende, la del cigoto y la del embrión preimplantatorio- estriba en su propio origen (porque, excepción hecha de la hibridación, la progenie está definida por la especie a la que pertenecen ambos progenitores), a más de poseer una anatomía particular y una fisiología autónoma (expresada en actividades metabólicas y morfogenéticas propias), que es indiscutiblemente humana. Todo esto, teniendo presente que la fecundación determina el inicio del ciclo vital (desarrollo), consistiendo la "concepción" en la conjugación del material genético contenido en los pronúcleos del precigoto (singamia), ahora cigoto, comenzando luego la división celular y apareciendo el nuevo código genético en el núcleo de las dos primeras células resultantes del, ahora ya, embrión preimplantatorio (38). De allí que, desde el inicio del proceso de fecundación -acontecido en condiciones biogenéticas normales-, nos encontramos ante un ser humano vivo, real y actual (39), que se encuentra en un determinado estadio de su desarrollo, continuo y progresivo, realidad que -al igual que la existencia de su incipiente psiquismo- (40) no constituye una cuestión de gustos, opiniones o credos, sino una evidencia empírica y experimental.

Pero lo que sí puede discutirse -y esto es lo segundo- es qué cabe entender por "embarazo", a los fines de determinar si impedir la anidación de un embrión preimplantatorio mediante métodos hormonales de AE puede ser considerado aborto.

Al respecto, desde un punto de vista médico, se ha dicho que "el embarazo es la parte del proceso" de reproducción humana "que comienza con la implantación del 'conceptus' en el seno de la mujer, y que termina con el nacimiento de un bebé o con un aborto" (41), conceptuándose consecuentemente al aborto provocado "como la interrupción del embarazo mediante el empleo de medicamentos o intervención quirúrgica tras la implantación" (del embrión), "antes de que el feto se haya convertido en viable de forma independiente (definición de nacimiento de la OMS: pasadas 22 semanas o más después de la última menstruación)" (42). Es bajo este concepto que la generalidad de los médicos entienden que el posible mecanismo antianidatorio de las PAE no es abortivo, tal como, implícita o explícitamente, consta en algunas notas periodísticas referentes a la sentencia en análisis (43).

Por el contrario, desde diversas posturas éticas -y muy especialmente, desde la teología moral católica- se ha entendido que "si, como la genética demuestra, la vida humana existe desde el mismo momento de la concepción, todo método que impida el anidamiento del embrión en su lugar propio de implantación, el endometrio, deberá ser considerado abortivo", incluyéndose aquí a los productos hormonales empleados como contraceptivos que puedan también tener un efecto antianidatorio, siendo su empleo inmoral e ilícito (44). Al parecer, este es el criterio al que respondió el voto mayoritario del fallo en análisis. Criterio que -en estos términos- no nos parece errado, pues si los médicos hablan de aborto espontáneo en los casos de pérdidas naturales de embriones preimplantatorios, no advertimos por qué no puede hablarse de aborto provocado cuando dicha pérdida es inducida por medios químicos.

Ahora bien ¿puede decirse jurídicamente que ese cuestionado efecto de la PAE configure al delito de aborto? (45).

Entendemos que no, por cuanto -según la más autorizada doctrina y jurisprudencia penal- para que haya aborto, debe haber embarazo (46), y este último debe encontrarse debidamente acreditado.

En efecto, más allá de los conceptos médicos referentes al inicio del embarazo (con la anidación) y a los cuestionamientos de igual índole referentes a los efectos abortivos de los anticonceptivos hormonales (desde la concepción), el art. 86, párr. 2°, del Cód. Penal habilita esta interpretación, pues habla de "la mujer encinta", de "la madre" (su inc. 1°) -no correspondiendo considerar como tal a una mujer cuyo proceso de gestación no es verificable- y de "el embarazo" (su inc. 2°).

Por otra parte -y esto nos parece dirimente-, a diferencia de un embarazo ya establecido (47), la existencia -en el cuerpo de la mujer, se entiende- de precigotos, cigotos o embriones preimplantatorios generados por vías naturales no es actualmente verificable (48), razón por la cual no puede "abortarse" a sabiendas a un embrión preimplantatorio y, por ende, la prueba en juicio de tal hecho resulta fácticamente imposible de producir.

Es más, si jurisprudencialmente se ha considerado que la confesión de la mujer de haber abortado no es suficiente por sí misma para acreditar la comisión del delito de aborto, si no está corroborada por prueba pericial (49), y también, que dicho delito no se tipifica por la sola presencia de maniobras abortivas si no se ha acreditado el embarazo (50), mal podría hablarse aquí de aborto ante un hecho imposible de probar.

De allí que corresponda excluir al empleo de las PAE del concepto jurídico de aborto, y que la postura adversa a su uso basada en su pregonado carácter abortivo carezca de fundamento legal, no pudiendo tampoco, por ende, tipificarse aquí la figura de tentativa de delito imposible (art. 44, párr. final, Cód. Penal), dada la inexistencia de embarazo comprobado y tal imposibilidad probatoria. Es por ello que entendemos que la antes mencionada opinión del doctor R. resulta correcta.

Pero, aun admitiendo que el empleo de las PAE no tipifica al delito de aborto, puede argumentarse que, desde el momento en que aquellas posiblemente impedirían la anidación, violan las normas jurídicas referentes a la protección de la vida embrionaria desde el momento de la concepción, siendo por tanto su empleo jurídicamente ilícito. Es decir, que si bien su uso no configuraría un delito penal, igualmente deberían ser prohibidas en aras de la tutela legal de la vida de los embriones tempranos, que son seres humanos, y que -más allá de toda discusión filosófica acerca de su estatus ético (su calidad de persona: agente moral)- (51), conforme a nuestro ordenamiento legal vigente, son personas en sentido jurídico, esto es, sujetos de derecho, contando, como tales, con derecho a la vida (52).

Ante ello, reiterando que no puede diagnosticarse médicamente la "concepción" ni la existencia de embriones preimplantatorios y que el discutido efecto antianidatorio de las PAE sólo acontecería de existir aquellos en el cuerpo de la mujer de que se trate (y no, por ende, en todos los casos en los que mantuvo -o fue forzada a mantener- relaciones sexuales que indiquen recurrir a la AE), puede seguirse que, por tanto, el argumento referente a la protección legal de la vida desde la concepción misma no resulta concluyente, puesto que aquí dicha existencia resulta puramente hipotética.

En efecto, considerando que estos fármacos pueden ser abortivos -en el sentido de impedir la anidación-, el sacerdote jesuita Javier Gafo supo destacar lo siguiente (53): "en la reflexión teológica católica existe una opinión, mantenida por un número importante de autores, que considera que puede ser legítima, en caso de violación, la aplicación inmediata de medidas que pudiesen tener también una posible acción antianidatoria, por tanto realizada en el plazo de las dos primeras semanas (por ejemplo mediante la llamada 'píldora del día siguiente'). Considera esta opinión que estamos ante un dramático conflicto de derechos: el derecho de la mujer a no quedar embarazada violentamente y el derecho a la vida del nuevo ser". Pero mientras que, de estar constatado el embarazo, estamos ante un derecho cierto de ese nuevo ser, en este caso -agrega- "se dan una serie de interrogantes. Por una parte, no sabemos si se ha producido fecundación, ni podemos aún constatarlo.

Sabemos además que estadísticamente es muy poco probable. Al mismo tiempo, es probable que si no se ha producido la ovulación, la citada píldora va a bloquear que aquella tenga lugar. Además se suscita el interrogante sobre si el status del embrión en estas dos primeras semanas -el llamado embrión preimplantatorio- es totalmente equiparable al que ya ha realizado el proceso de anidación. En efecto, durante estas dos semanas (...), no se ha definido definitivamente su individualidad, y el número de abortos espontáneos es extraordinariamente elevado, en torno al 70%. Todos estos datos llevan a un buen número de moralistas católicos a considerar que es ético dar prevalencia al derecho de la mujer sobre el derecho a la vida del hipotético nuevo ser, sobre el que inciden todos los interrogantes que acabamos de señalar. Este es también nuestro personal punto de vista" (54).

Ante estos últimos argumentos, excepción hecha del aspecto referente a la "individualidad" de tal embrión -formulación que no admitimos- (55) y de que creemos que no corresponde magnificar un conflicto de valores que aquí es puramente hipotético (dado que la existencia de vida embrionaria es una hipótesis no verificable al momento de acudirse a las PAE), esta es también, en general, nuestra opinión referente a los supuestos en los que se indica el recurso a las PAE, a los que cabe reputar como "situaciones límite" (56).

Alternativa cuya licitud -a más de lo antes expuesto- encuentra fundamento legal en las normas obrantes en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Adla, XLV-B, 1088) referentes a sus derechos a acceder a información y asesoramiento sobre planificación familiar, a servicios adecuados de planificación familiar (arts. 10, h); 12, 1) y 14, b)) y a "los medios que le permitan ejercer esos derechos" (art. 16, inc. 1°, e)). Normas todas estas que, en general, colocan, como deber de los Estados partes instaurar los medios apropiados o adecuados a sus efectos -dentro de los cuales cabe incluir a las PAE-, a más de que dichos Estados "se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias en el ámbito nacional para conseguir la plena realización de los derechos reconocidos en la presente Convención" (art. 24).

Por lo demás, la argumentación de estilo a la que suele recurrirse para impugnar el empleo de las PAE padece de suficientes errores lógicos como para reputarla inconsistente. En efecto, por lo común, el razonamiento parecería ser más o menos el siguiente: aparentemente, se presume o considera implícitamente que todo coito es fecundante de suyo y que siempre -o casi siempre- se produciría la concepción; luego, de ello se sigue que toda ingesta de PAE siempre atentaría contra la vida embrionaria, pues tales fármacos tienen -se afirma- efectos antianidatorios y con ello se consumaría un aborto. Pero como no todo coito es hábil para producir la fecundación, y además, como vimos, para que las PAE impidan la anidación (si es que producen este efecto) debe haber un embrión preimplantatorio, lo cual no es empíricamente verificable, dicho razonamiento finge ser un silogismo deductivo, cuando sólo se trata de un pseudo argumento meramente hipotético, que emplea premisas inexactas y por ende arriba a conclusiones incorrectas, razón por la cual carece de entidad lógica suficiente, importando una simplificación moral y/o jurídica de escasa consistencia.

De allí que el argumento "pro hominem" resulte ajeno al tema, dado que no se discute aquí el instante del inicio de la vida embrionaria, sino que, como dijimos, se cuestiona que ella exista "siempre", esto es, que sea fruto de todo coito, lo cual es fácticamente imposible, a más de que la eventual existencia de vida embrionaria no es constatable al momento de recurrirse a las PAE. Por ello, tampoco podría propiamente argumentarse que el principio jurídico n?minem lædere resultaría menoscabado

Por consiguiente, concluyendo, lo que no fue objeto de prueba y lo que no se discutió en este caso -que, por ello, careció de suficiente debate- fue la cuestión referente al discutido efecto antianidatorio de las PAE, y, de considerarse que sí lo poseen, si puede hablarse propiamente de aborto -en sentido jurídico- a su respecto. También, si las normas referentes a la protección de la vida embrionaria eran aplicables de suyo, o si, ante la duda de los mentados efectos antianidatorios de las PAE y/o frente a la imposibilidad probatoria de la existencia de embriones preimplantatorios en el organismo femenino, recurriendo a un juicio ponderativo preferencial (57), no correspondía privilegiar en el caso a las normas de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, así como también a la autonomía decisoria y a la intimidad (art. 19, Constitución Nacional) de la mujer que opte por tal recurso.

Máxime teniendo presente que el recurso a las PAE resulta apto para evitar la práctica del aborto en caso de embarazo proveniente del delito de violación (58) -sea que, de acuerdo con la interpretación del art. 86, párr. 2°, inc. 2°, del Cód. Penal brindada por Soler se considera como no punible (59), o que se recurra a un aborto "clandestino"-, así como también para evitar embarazos no queridos y, en particular, embarazos adolescentes (60), pudiendo por ello minimizar la práctica de abortos "caseros" y las consecuentes hospitalizaciones y muertes ocasionadas por sus habituales complicaciones (v.gr., por aborto incompleto, metrorragia, perforación uterina o infección) (61). Esto último, destacando que dichos problemas, por supuesto, no se "solucionan" mediante la permisión o interdicción de alguna "píldora" (62), sino que lo que debe primar es una adecuada educación sexual, con participación activa del Estado, acompañada por la instrumentación legal y administrativa de programas idóneos de salud reproductiva y planificación familiar, efectuados de acuerdo con criterios éticos realistas, adecuados al lugar de que se trate y que cuenten con los recursos necesarios -de todo tipo (infraestructurales, humanos, etc.)- para el desempeño de sus actividades. Todo lo cual requiere obviamente de un compromiso gubernamental serio (63).

Por ello -con la salvedad recién apuntada y con las precisiones que efectuaremos en el siguiente acápite-, creemos que el voto en disidencia de los doctores Belluscio y Petracchi fue el más acertado.

IV. Los alcances de la sentencia. Los intereses de "terceros" en los procesos de amparo y la necesidad de su intervención en juicio

Conforme al objeto del proceso de amparo del caso y a la sentencia en análisis, se dejó sin efecto la autorización estatal concedida al fármaco "Imediat" -un producto dedicado de AE, compuesto de Etinilestradiol y LNG, fabricado y distribuido por el laboratorio Gador S.A.- (64), bajo el certificado N° 45.273 de la ANMAT. Es decir, que sólo se prohibió a una PAE determinada, y este es el único alcance que tiene dicha sentencia, por la simple razón de que se accionó exclusivamente a su respecto, mencionando su nombre comercial bajo su número de certificado, lo cual no obsta al recurso de otros métodos de AE (65), hormonales o no, que resultan ajenos a lo dispuesto en dicho fallo, por no haber sido expresamente impugnados ni, consecuentemente, materia justiciable.

Por lo tanto, ha quedado excluida de dicha prohibición toda otra PAE específica, tal como el fármaco "Imediat-N", que es un producto dedicado de AE sólo de LNG (por lo tanto con los mismos mecanismos de acción de cualquier PAE específica elaborada con progestina sola), también fabricado y distribuido por el laboratorio Gador (66), que fue autorizado por la ANMAT mediante el certificado 48.853, tal como consta en la base de datos de medicamentos y establecimientos de dicho organismo, disponible en la Web (67).

Ahora bien, los medios periodísticos han informado que "Gador distribuyó hasta el año último" (2001) a la PAE "Imediat" -por lo cual, se dijo, "los jueces vetaron un fármaco que ya no existe"-, señalándose que dicho laboratorio "la perfeccionó y reemplazó por Imediat N" (68) y destacándose que "según confirmaron desde el laboratorio Gador, Imediat no se vende más en el país desde el año pasado", explicándose que su prohibición se debió a que la acción de amparo del caso fue iniciada en 1999, "cuando todavía se vendía esa presentación de la pastilla". Y la causa siguió su curso hasta llegar a la Corte" (69).

En la inteligencia de que era menester contar con una corroboración expresa de este extremo -que de algún modo se condecía con la constancia de vigencia (12/7/2001) obrante en la antes citada base de datos de la ANMAT- nos comunicamos al efecto por e-mail con Gador S.A. (70). Por el mismo medio la doctora Valentina Carricarte, (Jefa de Productos de la División Farmacéutica de dicho Laboratorio) tuvo a bien respondernos, haciéndonos saber que el fármaco Imediat "no se elabora ni se comercializa desde setiembre del año 2000" y que "a la fecha del fallo de la Corte (...) este Laboratorio estaba comercializando Imediat N" aclarándonos que "el Certificado 48.835 es un certificado 'autónomo' y corresponde a una formulación diferente al amparado por el Certificado 45.273 (sic.), extremo acerca del cual ya nos hemos explayado. Por lo tanto puede decirse que la sentencia en examen ha resultado abstracta. De allí que intentar llevar el caso por ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos -a nuestro entender- carezca de todo sentido práctico (71).

Ello así, suponiendo que el fármaco "Imediat" no hubiese sido retirado del mercado por sus fabricantes, cabe reiterar que los alcances de la sentencia en análisis se limitarían exclusivamente a dicha PAE, dado que -al decir de Alejandro Carrió- "si el fallo menciona sólo un nombre comercial, involucra sólo a esa presentación y no a otras. Extender la prohibición requeriría un nuevo fallo, en respuesta a un nuevo proceso" (72), el cual, a nuestro entender, debería ser de conocimiento pleno ("juicio ordinario"). Porque dicho fallo ordenó la prohibición de una marca, y no de una fórmula o de los principios activos empleados en la elaboración de las PAE (73), "posibilidad" esta última lisa y llanamente absurda, pues, más allá de su empleo para elaborar anticonceptivos hormonales de uso regular, alguno/s de esos componentes se utilizan en determinados tratamientos médicos, como la terapia hormonal de reemplazo (74).

Por lo demás, la prohibición de alguna PAE específica no puede fácticamente impedir recurrir a la AE por otros métodos hormonales, por ejemplo, mediante un régimen combinado, empleándose determinadas dosis de pastillas anticonceptivas ordinarias -que producen los mismos efectos que un producto dedicado-, razón por la cual dicha interdicción resultaría ilusoria e ineficaz a este respecto. Por ello, más allá del efectismo de parte de los argumentos empleados para la proscripción de algunas PAE específicas, la prohibición concreta de algún "producto dedicado" carece de mayor sentido práctico. Y es por ello que la doctrina sentada por el fallo que anotamos resulta inoperante a este respecto.

Ahora bien, lo hasta aquí expuesto nos lleva a una última cuestión, que es la siguiente: En los juicios de amparo en los cuales la sentencia a dictarse puede llegar a afectar intereses de "terceros" -que, en rigor, no son propiamente tales, como algún laboratorio que produzca una PAE específica-, creemos que estos últimos indefectiblemente deberían ser codemandados. O bien, siendo el Código Procesal de aplicación supletoria en dichos procesos (ley 16.986, art. 17 -Adla, XXVI-C, 1491-), la parte actora, por ello y por razones de buena fe procesal, debería solicitar la citación a juicio de dicho "tercero" en el escrito de inicio (art. 94, Cód. Procesal) o, por lo menos, peticionar que se lo notifique, a título informativo, de la existencia de las actuaciones del caso, a fin de que aquél ejerza -en su caso- la opción prevista por el art. 90, inc. 1°, del Cód. Procesal (75).

En su defecto, la parte accionada debería solicitar dicha citación (art. 94, Cód. Procesal) en el escrito en el que presente el informe previsto por el art. 8° de la ley 16.986, máxime si se acepta que, en la especie, el laboratorio de que se trate seguramente sabrá ofrecer una mejor prueba que el Estado demandado. Y en todo caso, el órgano jurisdiccional interviniente, en uso de sus amplias facultades instructorias (art. 34, Cód. Procesal) y conforme al principio "iura novit curia", debería disponer tal citación, a fin de procurar la debida defensa de los intereses de ese "tercero".

En la especie, ¿qué intereses propios de un laboratorio se podrían llegar a ver afectados? Más allá de su buen nombre, obviamente sus intereses comerciales, amparados por sus derechos constitucionales a ejercer toda industria lícita y de propiedad (arts. 14 y 16, Constitución Nacional) que tiene derecho a defender. De allí que su citación a juicio -como codemandado o como "tercero"- se imponga de suyo, pues como se advierte, se trata de una cuestión de derecho constitucional.

Ejemplifiquemos. Supongamos que una PAE específica se elaborase en nuestro país -bajo licencia argentina- y que se exportase, para su comercialización y consumo, a otras naciones en las cuales se hubiese registrado a ese fármaco (76). Si en esta situación hipotética se dictase una sentencia cuya parte resolutiva tuviese la misma generalidad que presenta la resolución del fallo en análisis, ello impediría tal actividad comercial internacional. Porque la revocación de la licencia local obstaría a la producción de dicha PAE en la Argentina para su exportación y comercialización en el extranjero, excediendo así la sentencia de su ámbito propio de aplicación territorial (el de nuestro país) y proyectando descontextuadamente sus efectos a otros Estados, a los cuales tal fallo no les puede ser impuesto. Luego, el daño patrimonial que sufriría el laboratorio del caso resultaría obvio. Y también se perjudicaría así a los países importadores, los cuales, pese a tenerla registrada, no podrían contar con tal PAE, con los consiguientes perjuicios que tal contingencia les provocaría.

Siendo así, en nuestro caso ¿quiénes responderían patrimonialmente por ello? A nuestro entender, sin hesitaciones, la parte actora, de no haber codemandado o citado a juicio a ese "tercero", dada tal negligencia (y con mayor razón aún, si se llegase a acreditar que se trató de una maliciosa estrategia procesal, destinada a colocar dolosamente a ese "tercero" en una situación de indefensión. Y también el Estado demandado; más precisamente, el Poder Ejecutivo Nacional -incluyendo al Cuerpo de Abogados del Estado- y el Poder Judicial ¿Por qué? Es simple: en razón de haber omitido citar a ese "tercero" a juicio, puesto que contando con tal posibilidad, aquél bien podría haber comparecido, ofreciendo una prueba idónea y aclarando -entre otras- esta cuestión, y aun peticionando en subsidio que, de prohibirse la PAE cuestionada, no lo fuere su producción para su exportación, sino tan sólo su distribución y comercialización en nuestro país. Responsabilidad que nos parece aún más clara si ni siquiera se hubiese requerido alguna información al laboratorio del ejemplo, como documental en poder de "terceros" (arts. 387 y 389, Cód. Procesal), a pedido de parte o de oficio, como medida para mejor proveer (arts. 36, inc. 2°, ap. c). y 384, Cód. Procesal).

Y que no se nos diga que el juicio de amparo es un "proceso especial" que no admite la citación de terceros, pues más allá de que ninguna norma de rito excluye expresamente esta posibilidad y de que -vale relatarlo-, en nuestra labor abogadil, así lo solicitamos en un proceso de amparo (si bien a tenor de lo normado por el art. 90, inc. 2°, Cód. Procesal), obteniendo despacho favorable (77), en verdad, más que de una cuestión de rito, de lo que en verdad aquí se trata es del respeto a la garantía constitucional de la defensa en juicio (art. 18, Constitución Nacional) del "tercero" a cuyo respecto la controversia es de algún modo común (art. 94, Cód. Procesal) o a quién la sentencia a dictarse puede llegar a afectar sus intereses propios (art. 90, inc. 1°, Cód. Procesal). Si se prefiere, se trata aquí de permitir a ese "tercero" ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva y oportuna, al cual se ignora y conculca si se lo excluye de la litis.

También a este respecto se trata aquí de una cuestión de derecho constitucional.

Por ello, de no haber sido codemandado, resultando procesalmente imprudente y constitucionalmente lesivo al "tercero" en cuestión omitir dicha citación y, en su caso, importando la providencia que rechazase tal pedido un excesivo -sino arbitrario- rigorismo formal, que desconoce los posibles efectos referentes a "terceros" que puede generar la sentencia a dictarse, es que postulamos este criterio. Salvo que se prefiera, en un futuro, enfrentar a una eventual demanda -tal vez cuantiosa- por daños y perjuicios.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) V.gr., ver VENTURA, Adrián, "Prohíben 'la píldora del día después'", en "La Nación", 6/3/02, Sec. Información General, p. 15.
(2) De la vasta bibliografía biomédica y ética existente, en particular, ver y comparar: Consorcio sobre Anticoncepción de Emergencia (CAE), "Expansión de la anticoncepción de emergencia hacia el acceso global", Traducido y producido por la Federación Internacional de Planificación de la Familia-Región del Hemisferio Occidental, mayo 2001 (este documento puede consultarse y obtenerse en: www.ippfwhr.org/resources/Ecparet1.pdf y www.ippfwhr.org/resources/Ecpart2.pdf); DI PIETRO, María L. y MINARCOR, Roberta, "La contracepción de emergencia", en "Persona y Bioética", Año 5, N° 13 y 14, ps. 55 y sigtes., Universidad de la Sabana, Colombia, 2001.
(3) Nos hemos referido al tema en nuestro ensayo -redactado con anterioridad a la sentencia en análisis- "Anticoncepción de emergencia. Consideraciones biojurídicas acerca de la 'píldora de la mañana siguiente'", en BLANCO, Luis G. (Compilador), "Cuestiones de bioética y bioderecho", Ed. Universidad, Buenos Aires, en prensa (2002).
(4) Conf. SCHIAVON, Raffaela, "Anticoncepción de emergencia: Un secreto no compartido", en "Diálogo Parlamentario", Vol. 20, N° 1, Publicación trimestral del Grupo Parlamentario Interamericano sobre Población y Desarrollo, Nueva York, Enero-Marzo de 2001, también editado en versión Word, que aquí citamos (para obtener información sobre esta publicación digital, dirigirse a su Editora, Giselle Carino: gcarino@ippfwhr.org, a quien le agradecemos el material bibliográfico sobre AE que tuvo a bien remitirnos); SCHIAVON, Raffaela, JIMENEZ-VILLANUEVA, Cesar H., ELLERTSON, Charlotte y LANGER, Ana: "Anticoncepción de emergencia: Un método simple, seguro, efectivo y económico para prevenir embarazos no deseados", en www.en3días.org/frames/f_bibliografia.html (www.en3dias.org es el sitio en español en la Web del Consorcio de México sobre AE).
(5) Con respecto a la colocación de un DIU liberador de cobre como método de AE dentro de los cinco días posteriores a una relación sexual no protegida, como método usual o cuando ciertos métodos hormonales resultan contraindicados, su mecanismo de acción también consiste en impedir la anidación de los embriones preimplantatorios que pudieran haberse generado en razón del coito desprotegido.
(6) Tanto para esta cuestión como para los demás aspectos que desarrollaremos en lo que sigue, sin perjuicio de las citas puntuales que efectuaremos -por reputarlas indispensables-, nos remitimos a la bibliografía indicada en las notas 2 a 4, así como también a FINGER, Willam R., "La anticoncepción después del acto sexual", en "Notwork en español: 2001, Vol. 21, N° 1", www.fhi.org/SP/networks/su21-1/ns2111.html, y a CROXATTO, Horacio B., "Nociones básicas sobre la generación de un nuevo ser humano y sobre la píldora anticonceptiva de emergencia", en "Sociedad Chilena de Reproducción y Desarrollo", en www.palomo.chillan.udec.cl/schrad/documentos(7) Cabe recordar aquí que las ciencias biomédicas contemporáneas reconoce seis estadios en el desarrollo del ser humano durante sus primeros meses de vida (fertilización, precigoto, cigoto, preembrión -o embrión preimplantatorio-, embrión y feto), denominándose "nidación", "anidación" o "implantación" a la fijación del "preembrión" en la pared uterina (el endometrio). Según VIDAL, Marciano, "Bioética. Estudios de bioética racional", p. 93, Ed. Tecnos, Madrid, 1994, la llegada del embrión preimplantatorio al útero "generalmente tiene lugar a los dos o tres días de la fecundación. Allí, en forma de blastocisto, se deposita sobre la mucosa del útero (...) durante aproximadamente tres días, y pasado este tiempo tiene lugar su implantación en la mucosa. El embarazo está en marcha".
(8) SCHIAVON, R., ob. cit. en la nota 4.
(9) V.gr., ver FLETCHER, Joseph, "Etica del control genético", ps. 79 y 81, Ed. La Aurora, Buenos Aires, 1978; KAUFMAN, Sherwin A., "Respuestas de un ginecólogo", ps. 198/9, Ed. Grijalbo, Barcelona, 1978.
(10) V.gr., ver NICHOLSON, Roberto F., "Métodos hormonales para regular la fertilidad", en NICHOLSON, Roberto F. (Compilador), "Soluciones médicas y psicológicas de los problemas del matrimonio", ps. 245 y 248, Ed. Paidós, Buenos Aires, 1971.
(11) Así se lo llama por el médico canadiense Albert Yuzpe, quién inició los estudios clínicos de efectividad de este método en los años setenta en la Universidad de Ontario Occidental, Canadá.
(12) Según SCHIAVON, R., ob. cit. en la nota 4, "los efectos colaterales referidos más frecuentemente con el régimen de Yuzpe son náuseas y vómito; adicionalmente pueden presentarse dolor de cabeza, mareos y tensión mamaria. Los mismos efectos se presentan con mucho menor frecuencia con la progestina sola.

A pesar de ser relativamente comunes, son efectos autolimitantes, ya que desaparecen solos conforme se eliminen los compuestos activos.

Sin embargo, pueden ser prevenidos o tratados con facilidad. En la literatura médica tan amplia que se ha publicado desde hace más de tres décadas alrededor de estos métodos, no se han descrito efectos colaterales severos, en especial no se han reportado episodios agudos de trombosis (coágulos en la sangre) directamente relacionados a la AE. Tampoco se han descrito efectos malformativos sobre el producto" (se refiere al embrión), "si el método llegara a fallar, o si se administrara en caso de un embarazo inicial preexistente".

(13) SCHIAVON, R., ob. cit. en la nota 4.
(14) CAE, ob. cit., p. 41. Ver nota 43.
(15) CROXATTO, H. B., ob. cit. en la nota 6.

Por su parte, FINGER, W. R., ob. cit. en la nota 6, señala que "si una mujer ya está embarazada, el uso de las píldoras anticonceptivas de emergencia no hará daño al embrión o al feto. En realidad, algunos especialistas en fecundidad recomiendan el uso de progestinas para prevenir el aborto espontáneo".

(16) Punto 2. de la Declaración sobre anticoncepción de emergencia de la XVII Reunión de la Asociación Latinoamericana de Investigadores en Reproducción Humana (ALIRH), Curitiba, Brasil, 1° de mayo de 2001, publicada en www.encolombia.com/medicina/ginecologia/obstetricia52201eventos.htm
(17) DI PIETRO, M. L. y MINARCOR, R., ob. cit., p. 75.
(18) Ver CROXATTO, H. B., ob. cit. en la nota 15; VIDAL, M., ob. cit., ps. 92/4.
(19) En general, conf. BLAQUIER, Jorge, "Ovulación, fecundación y anidación", en NICHOLSON, R. F. (Comp.), ob. cit., ps. 87 y sigtes.; MARTINEZ, Antonio R., "La infertilidad y sus tratamientos", en ANDORNO, Roberto L., ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina E., CHIESA, Pedro J. M. y MARTINEZ, Antonio R., "El derecho frente a la procreación artificial", ps. 23/5, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1997.
(20) GAFO, Javier, "10 palabras clave en bioética", p. 57, Ed. Verbo Divino, Madrid, 1993.
(21) Un gran número de estos abortos espontáneos se debe a anomalías genéticas, existiendo también algunos casos en los cuales, en lugar de ser expulsado del cuerpo de la mujer, el embrión "queda retenido, como enquistado, por períodos más o menos largos. En el curso de operaciones o autopsias, en mujeres de avanzada edad, se han encontrado a veces, embriones correspondientes a embarazos ocurridos muchos años atrás, embriones que se hallan endurecidos notablemente (litopedión) o aún reducidos a delgadas láminas por la presión intrauterina (fetos papiráceos)" (NARBAITZ, Roberto, "Embriología", ps. 169/170, Ed. Médica Panamericana, Buenos Aires, 1986).
(22) FLETCHER, J., ob. cit., p. 85.
(23) Según CROXATTO, H. B., ob. cit. en la nota 6, "se estima que después de un acto sexual único que tenga lugar en la segunda o tercera semana de un ciclo menstrual se embarazan solamente 8 de cada 100 mujeres.

Cuando las mujeres usan las pastillas de levonorgestrel dentro de las primeras 72 horas después del coito, se embaraza sólo una. Es decir, usado de ese modo, el levonorgestrel previene sólo el 85% de los embarazos. Cuando el levonorgestrel se usa en las primeras 24 horas después del coito, es casi 100% efectivo (99.5%), pero si se usa a las 72 horas, la tasa de embarazos aumenta 10 veces. Por lo tanto, la eficacia de este método es mayor mientras más pronto se use después del coito, lo cual es difícil de conciliar con un mecanismo anticonceptivo posterior a la fecundación". En similares términos, SCHIAVON, R. y otros, ob. cit. en la nota 4, dicen que "por cada relación sexual no protegida que tenga lugar entre la segunda y tercera semana del ciclo, ocho de cada 100 mujeres llegarían a embarazarse". Y luego agregan que, "con el uso de las PAE, este porcentaje se reduciría a sólo dos mujeres, representando una falla del 2%, equivalente a 75% de efectividad".

(24) Conf. CAE, ob. cit., ps. 30 y 32; SCHIAVON, R. y SCHIAVON y otros, obs. cit en la nota 4.
(25) CAE, ob. cit., p. 43; SCHIAVON, R. y SCHIAVON y otros, obs. cit en la nota 4. CROXATTO, H. B., ob. cit. en la nota 6, señala que "si el cigoto es normal y viable, la píldora no impedirá ni alterará su desarrollo, pues la sustancia que contiene es una progestina sintética. Esto explica que el método sea poco eficaz para prevenir el embarazo cuando se usa tardíamente".
(26) Esta píldora contragestativa consiste en una anti-hormona (antiprogestina) que se opone a la acción de la progesterona, la hormona indispensable para el inicio y continuación del embarazo. Asociada a prostaglandinas, que estimulan las contracciones del útero, provoca la expulsión del embrión en la mujer embarazada.
(27) CAE, ob. cit., p. 32. Conf. DI PIETRO, M. L. y MINARCOR, R., ob. cit., ps. 57 y 65.
(28) SCHIAVON, R., ob. cit. en la nota 4.
(29) SCHIAVON, R. y otros, ob. cit. en la nota 4, quienes agregan que "otras condiciones médicas, como antecedentes de tromboembolia, de accidente vascular cerebral o episodios activos de migraña severa (...) se consideran precautorias. En estas condiciones se optará por otra alternativa anticonceptiva de emergencia, como son las PAE de progestina sola o la inserción de un DIU".
(30) V.gr., Resolución N° 1733, del 30/6/99, de la Subsecretaría de Salud del Ministerio de Desarrollo Social y Salud de la Provincia de Mendoza, aprobatoria de las "Normas para la implementación del Proyecto de Anticoncepción de Emergencia" dentro del marco del Programa Provincial de Salud Reproductiva creado por la ley 6433 y su dec. regl. N° 2010/98. Vale acotar que la AE ya estaba incluida y descripta dentro de los métodos anticonceptivos del Anexo de la Resolución N° 962/99 de dicho Ministerio, aprobatoria de la Normativa del Programa citado, el cual además elaboró una guía sobre "Anticoncepción de Emergencia" (Material para integrantes de Equipos de Salud-2001). Agradecemos a la Magister en Trabajo Social Liliana Barg, Coordinadora de dicho Programa, por habernos enviado estos documentos.
(31) Según consta en la sentencia de grado, en tal prospecto se indican los modos acción de esta PAE, señalándose expresamente que su ingesta puede "supedir la fijación" del embrión "en la matriz", y aclarándose que si la toma se efectúa "después de que el embrión se ha fijado, el embarazo está establecido y las grageas ya no pueden dañarlo".
(32) Juzg. Fed. N° 3, Córdoba, 26/8/99, ED, Diario Especial de Filosofía del Derecho del 14/5/01, ps. 17 y sigtes., anotado por GIACCAGLIA, María P. y SERRANO, Rodrigo, "La protección de la vida desde la concepción: un fallo ejemplar", y también por HERNANDEZ, Héctor H., MAC NALLY, Ana M. y PEDROCHE, Carlos M. (h.), "¿Y el derecho de los niños (Desamparo de la vida del ser humano no nacido)"; DJ, 2000-1, 525, con comentario favorable de HERNANDEZ, Héctor H., "Amparo contra paradójico 'medicamento' mortífero"; LA LEY CÓRDOBA, 2000-815, con nota aprobatoria de CASTELLANOS, Santiago F., "En torno al derecho a la vida y sus medios de defensa". Todos los párrafos arriba encomillados, son transcripción de partes del texto de esta sentencia.
(33) CFed. Córdoba, 23/5/00, DJ, 2000-2, 964; LLC, 2000-815.
(34) Este magistrado consideró que la pretensión actora llevaba al Tribunal a descifrar si la acción de la PAE en cuestión "puede desencadenar por sus características un proceso abortivo", y advirtiendo que en este proceso "no se ha planteado la cuestión del comienzo del embarazo, sino el tema concerniente al inicio de la concepción", de acuerdo con el dictamen del Fiscal General de Cámara, señaló que "para que se configure el tipo penal del delito de aborto la legislación presupone la existencia del embarazo, hecho que comienza con la anidación y fijación" del embrión preimplantatorio "en el útero materno". Consecuentemente, destacó que lo anterior demuestra que la afirmación de la amparista "acerca de la 'acción abortiva'" de esta PAE "implica, sin lugar a dudas, ampliar y extender indebidamente el tipo que caracteriza al delito de aborto (...), y así incluir en dicha figura delictiva, situaciones, hechos y prácticas que no se encuentran expresamente tipificadas por las normas penales", agregando que "dicha extensión indebida de punibilidad, ha conducido a extraer las erradas conclusiones a las que arriba el amparando y la sentencia" apelada. Luego estimó que, como "la pretensión de la actora se basa en el carácter presuntivamente 'abortivo' del medicamento en cuestión (...), al no encontrarse los efectos que presumiblemente produce dicho medicamento dentro de la prescripción del tipo penal, es indudable que no puede calificarse de abortiva una conducta que no resulta punible penalmente".

Y por estas y otras consideraciones, opinó que correspondía "revocar la sentencia en todas sus partes y en consecuencia, rechazar la acción de amparo".

(35) Si bien desconocemos la fecha en la cual la Corte Suprema recepcionó al expediente del caso, el considerable tiempo que demoró este proceso parecería contradecir dicho aserto, pues es de suponer que, desde tal fecha hasta la del fallo que anotamos, más de un embrión preimplantatorio puede haber quedado sometido a una irreparable desprotección.
(36) Confrontar VIDAL, M., ob. cit., ps. 50/1. En general, ver GAFO, J., ob. cit., ps. 45 y sigtes.
(37) Ver nuestro ensayo "El 'preembrión' humano (Apostillas acerca de una falacia y sus consecuencias)", ED, 155-581.
(38) Ver nota 7. Conf. MARTINEZ, A. M., ob. cit., ps. 23/6; NARBAITZ, R., ob. cit., ps. 6 y sigtes.
(39) Con ello, queremos decir que el precigoto, el cigoto y el "preembrión" -al igual que el embrión y el feto- no son -tal como numerosos autores opinan- seres humanos "potenciales" o "en potencia", parecer errado que equivale a admitir que en realidad no lo son (en otros términos, se trataría de "algo" que no sería aún un ser humano pero que podría "convertirse" en tal), siendo ésta una de las tantas falacias en las que se incurre cuando se emplea imprecisamente términos metafísicos (potencialidad) sin tener en claro su significación o asignándoles otro cualquiera, amalgamándolo con alguna cualidad biológica. Otra cosa muy distinta es afirmar -y esto es correcto- que dichos seres son individuos de la especie humana llenos de potencialidades (también humanas) que deben aún desarrollarse, pues lo "potencial" es aquí el ejercicio pleno de sus facultades, en su caso. Y otra aún más diferente es opinar, desde alguna postura filosófica, que esos seres humanos serían personas (agente moral) "en potencia" o que tendrían "potencialidad" para ser personas, lo cual depende del concepto de "persona" que se emplee y/o de cómo se lo predique a su respecto, cuestión que adolece del mismo vicio lógico que la anterior (una "persona" en potencia no es tal, a más de que no se puede predicar derechos de entes potenciales, dado que carecen de existencia concreta) y cuyo análisis puntual excede a la temática propia del presente ensayo. Un incorrecto uso del "argumento de la potencialidad", aunado al desconocimiento del sentido de la palabra "niño" en nuestra ley vigente, puede verse en la nota de COHEN, Diana, "Un problema, varias aristas", en "La Nación", 7/3/02, Sec. Información General, p. 13.
(40) V.gr., ver RASCOVSKY, Arnaldo, "El psiquismo fetal", Ed. Paidós, Buenos Aires, 1977; VERNY, Thomas y KELLY, John, "La vida secreta del niño antes de nacer", Ed. Urano, Barcelona, 1988.
(41) Comité para los Aspectos Eticos de la Reproducción Humana y Salud de la Mujer de la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia (lo citaremos como Comité FIGO), "Definición de embarazo" (El Cairo, 1998).

En la nota 1 a tal concepto, se agrega que "por el momento, la verificación de esta circunstancia" (el comienzo del embarazo) "es habitualmente posible, sólo a las tres semanas de la implantación".

(42) Comité FIGO, "Directrices éticas relativas al aborto provocado por razones no médicas" (El Cairo, 1998), Consideración N° 1. En la Consideración N° 11, se dice que los métodos anticonceptivos de emergencia "no son abortivos porque hacen efecto antes de la primera etapa de la implantación" (N° 11), opinión que resulta conteste con el concepto de embarazo recién transcripto.
(43) V.gr., el doctor Mario Sebastiani ha dicho que "los anticonceptivos orales, sea que se tomen en un régimen diario o en una dosis concentrada en una situación de emergencia, evitan el embarazo y no producen abortos" (su nota "Una ineficiente política de salud", en "La Nación", 6/3/02, Sec. Información General, p. 15), señalando en otro lugar que "según el momento en que se tomen durante el ciclo menstrual", las PAE "pueden inhibir la fertilización afectando el transporte del huevo, o bien, interferir en la implantación del huevo fertilizado en el útero", siendo probable que si las PAE "se toman luego de la ovulación, el mecanismo de acción se ejerza a través de los cambios endometriales que impedirían la implantación del huevo dentro del útero", y agregando que "otros estudios han demostrado que este mecanismo de acción es muy limitado puesto que efectuaron biopsias de endometrio luego de la administración de estas píldoras y no encontraron cambios significativos", lo cual -dijo- "muestra que los hallazgos de los distintos estudios son variados, dependen seguramente o varían en cada mujer, dependen del momento del ciclo en que se han tomado y fundamentalmente se requiere de más estudios para llegar a conclusiones valederas" ("La Nación", 7/3/02, Sec. Información General, p. 13). Por su parte, el doctor Walter Barbato señaló que las PAE "no son abortivas" porque "el embarazo comienza cuando se implanta el óvulo fecundado en el endometrio", agregando que "las PAE actúan cuando el óvulo fecundado está en las Trompas de Falopio sin vinculación orgánica con la mujer" ("Coincidencias sobre la píldora del día después", producción periodística de Mariana Rivero y Hernán Lascano, en "El Litoral", 10/3/02, 1° Sec., p. 2).
(44) BASSO, Domingo M., O.P., "Nacer y morir con dignidad. Bioética", ps. 362/3, Corporación de Abogados Católicos-Consorcio de Médicos Católicos de Buenos Aires, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1991.
(45) En cuanto a los restantes mecanismo de acción de las PAE, es claro que no es una acción abortiva "la que procura impedir la fecundación del óvulo" (CREUS, Carlos, "Derecho penal. Parte especial", t. I, p. 54, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997).
(46) Confrontar CREUS, C., ob. cit., t. I, ps. 53/4.
(47) Como se sabe, el embarazo ya establecido es comprobable, por examen físico, por test de laboratorio y también, en su oportunidad, mediante ecografía.
(48) Explica CROXATTO, H. B., ob. cit. en la nota 6, que "aproximadamente tres a cuatro días después de la fecundación, si el cigoto se ha desarrollado normalmente, está constituido por 8 a 10 células y pasa al útero donde continúa desarrollándose, inmerso en el escaso fluido que llena la cavidad del útero (...). Antes de implantarse, el blastocisto consta de unas 200 células (...). Hasta aquí, la mujer no tiene manera alguna de reconocer que tiene un nuevo individuo en su útero. En el séptimo día de desarrollo, el blastocisto humano se anida o implanta en la capa interna del útero, llamada endometrio. Para que esto ocurra, es preciso que el endometrio se haya hecho receptivo por la acción que ejercen sobre él las hormonas del ovario, que son el estradiol y la progesterona. La implantación consiste en que el blastocisto se sumerge en este tejido materno. A partir de la implantación, el cuerpo materno reconoce de un modo evidente que hay un nuevo individuo en desarrollo y comienza a reaccionar a su presencia. Por esta razón, la Organización Mundial de la Salud considera que el embarazo, que es una condición de la madre y no del nuevo individuo en desarrollo, comienza con la implantación. Dicha reacción del cuerpo materno se debe, en parte, al hecho de que cuando ocurre la implantación, las células que van a dar origen a la placenta comienzan a secretar una hormona conocida como gonadotrofina coriónica humana (HCG). Esta hormona pasa a la sangre materna y actúa sobre el ovario para impedir que se produzca la menstruación".
(49) CNCrim. y Correc., sala II, 29/7/78, LA LEY, 1979-A, 513, anotado por NUÑEZ, Ricardo C., "La prueba del aborto".
(50) CNCrim. y Correc., sala VII, 6/12/00, DJ, 2001-2, 646.
(51) V.gr., ver ALONSO BEDATE, Carlos, "Reflexiones sobre cuestiones de vida y muerte: hacia un nuevo paradigma de comprensión del valor ético de la entidad biológica humana en desarrollo", en ABEL, Francesc, BONE, Edouard y HARVEY, John H. (Editores): "La vida humana. Origen y desarrollo. Reflexiones bioéticas de científicos y moralistas", ps. 57 y sigtes., Federación Internacional de Universidades Católicas, Ed. UPCM & Instituto Borja de Bioética, Madrid/Barcelona, 1989; SERANI MERLO, Alejandro, "El estatuto antropológico y ético del embrión humano", en "Persona y Bioética", Año 5, N° 13 y 14, cit., ps. 36 y sigtes.
(52) Código Civil, arts. 53 y 70; Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 1°, 1. y 4°, 1.; Convención sobre los Derechos del Niño, art. 6°, 1.; ley 23.849, art. 2° (Adla, L-D, 3693).
(53) El Padre Gafo, recientemente fallecido, que era Licenciado en Biología y en Filosofía y Doctor en Teología Moral, se desempeñó como Profesor Ordinario de Teología y Director de la Cátedra de Bioética de la Universidad Pontificia de Comillas (Madrid).
(54) GAFO, J., ob. cit., ps. 82/3.
(55) Ver nota 37.
(56) Ver VIDAL, M., ob. cit., ps. 35/7 y 55/6.
(57) Confrontar nuestro ensayo "Notas acerca de los procedimientos de toma de decisiones éticas en la clínica médica y el derecho argentino", en "Cuadernos de Bioética", Año 3, N° 4, ps. 27 y sigtes., Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999.
(58) En la mayoría de los países, las normas y protocolos para el manejo de los casos de violación incluyen la recomendación y empleo de la AE.
(59) SOLER, Sebastián, "Derecho penal argentino", t. III, ps. 113/6, Ed. TEA, Buenos Aires, 1992. En contra, CREUS, ob. cit., t. I, ps. 63/4. Ver GIL DOMINGUEZ, Andrés, "La Constitución Nacional y el aborto voluntario", LLBA, 1998-591.
(60) Es sabido que, además de los riesgos propios del recurso al aborto clandestino, la maternidad precoz está asociada con altos riesgos de morbilidad y mortalidad para la madre, el feto y el niño.
(61) Confrontar NICHOLSON, Roberto F., "El aborto provocado. Problemas médicos y sociológicos", en NICHOLSON, R. F. (Comp.), ob. cit., ps. 300/2.
(62) Conf. la opinión que vertimos en la nota periodística publicada en el diario "El Litoral", cit. en la nota 43.
(63) Ver nuestro ensayo "Educación sexual y planificación familiar: su marco normativo constitucional", en "Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", N° 11, ps. 91 y sigtes., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997; CECCHETTO, Sergio, "Bioética, salud reproductiva y derechos humanos", JA, 1999-IV-878; GIL DOMINGUEZ, Andrés, "La ley de salud reproductiva y procreación responsable de la ciudad de Buenos Aires. Un valiente adelanto tuitivo que armoniza la vida humana en formación y la libertad de intimidad", DJ, 2000-1, 305.
(64) CAE, ob. cit., p. 51.
(65) Ver nota 62.
(66) CAE, ob. cit., p. 49.
(67) www.anmat.gov.ar/principal.html, de dónde también tomamos los datos del fármaco "Imediat".
(68) CASTRO, Angeles, "Seguirá en venta la polémica píldora", en "La Nación", 8/3/02, Sec. Información General, p. 15.
(69) www.larazon.com.ar/diario_lr/hoy/2-355834.htm. Viernes 8 de marzo de 2002.
(70) Fue sencillo: el sitio en la Web y la dirección de correo electrónico de Gador S.A. obran en la publicación del CAE, ob. cit. ps 49 y 51. En dicho e-mail no presentamos y le solicitamos que tuvieran a bien aclararnos lo siguiente: "1) ¿el fármaco Imediat N reemplazó al Imediat y Uds dejaron de elaborarlo? ¿o Uds. aun -a la fecha del fallo de Corte- elaboraban ambos, uno y otro bajo su correspondiente certificado? 2) en caso de que lo haya reemplazado ¿el certificado 48.835 es una adecuación del certificado 45.273 a una nueva fórmula del medicamento? ¿o es un certificado autónomo?", explicándoles que la razón de ser de esos interrogantes era que nos encontrábamos redactando una nota crítica al fallo en análisis, necesitando contar con información precisa a fin de no incurrir en errores.
(71) Confrontar CASTRO, Angeles, "Apelarán el fallo de la Corte Suprema", en "La Nación", 7/3/02, Sec. Información General, p. 13, dónde se dice que "varias organizaciones no gubernamentales que trabajan en defensa de los derechos de la mujer en orden a la salud reproductiva expresaron ya su intención de apelar ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el fallo de la Corte Suprema" en análisis, locución que es técnicamente incorrecta, pues ante dicha Comisión no se "apela", sino que se presenta el caso (se lo denuncia), quedando a su criterio elevarlo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (conf. arts. 44, 48-50 y 61 y concs. de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos).
(72) CASTRO, A., ob. cit. en la nota 71.
(73) Confrontar las notas periodísticas cit. en las notas 68 y 69.
(74) En tal terapia, el estrógeno, y con frecuencia la progestina, se toma para aliviar los síntomas causados por los bajos niveles de hormonas producidas por el cuerpo. Además, "el estrógeno también ayuda a prevenir las enfermedades del corazón y los derrames cerebrales", y "la progestina protege contra el cáncer del útero". Confrontar Medem: Medical Library, "Como prevenir la osteoporosis", en www.medem.com/medlb/article_detaillb.cfm?article_ID=ZZZLV3I2HLC&sub_cat=599. Copyright (c) Julio de 1997 por el Colegio Estadounidense de Obstetras y Ginecólogos.
(75) "Podrá intervenir en un juicio pendiente en calidad de parte (...), quien: 1) acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar sus intereses propios".
(76) Este ejemplo no es antojadizo, dado que, en la publicación del CAE que venimos citando, se señala que el fármaco "Imediat" está -o estaba- registrado en otros países: "República Dominicana, Paraguay, Uruguay" (p. 51).
(77) Fojas 1, 4-vta., 20 y 21 de los autos caratulados "González, Amanda N. y ot. c.. E.N. decreto 1517/98 s/ amparo-ley 16.986" (causa n° 3514/99), de tramitación por ante el JNac. de 1ª Inst. Contenciosoadm. Fed. N° 9 (juez: Emilia M. García), cuya sentencia -dicho sea de paso- de fecha 28/5/99 (reg. f° 403/404, libro de sentencias - año 1999), fue confirmada por la CNContenciosoadm. Fed., sala V, 25/10/99, LA LEY, 2000-B, 56; sentencia esta última que a su vez fue confirmada por la CSJN (causa G 12/00 XXXVI).