29 julio 2008

Pornografía infantil y violación de identidad. La correspondencia electrónica y la intrusión telefónica

Voces : DERECHO PENAL ~ PORNOGRAFIA ~ CORRUPCION DE MENORES ~ EXHIBICIONES OBSCENAS ~ PROHIBICIONES ~ PROSTITUCION ~ ULTRAJE AL PUDOR ~ PENA ~ DELITO ~ BANCO DE DATOS ~ CODIGO PENAL ~ COMUNICACIONES ~ FIRMA DIGITAL ~ FUNCIONARIO PUBLICO ~ VIOLACION DE SECRETO ~ VIOLACION DE SELLOS Y DOCUMENTOS ~ COMUNICACION ELECTRONICA DE DATOS ~ CORREO ELECTRONICO ~ DOCUMENTO DIGITAL ~ VIOLACION DE CORRESPONDENCIA ~ PUBLICACION INJURIOSA ~ RESPONSABILIDAD PENAL ~ EXIMICION DE RESPONSABILIDAD ~ INTERNET

Título: Pornografía infantil y violación de identidad. La correspondencia electrónica y la intrusión telefónica

Autor: Tazza, Alejandro O. - Carreras, Eduardo
Publicado en: LA LEY 29/07/2008, 1

SUMARIO: I. Modificación a la Parte General del Código Penal. - II. Publicación y reproducción de imágenes pornográficas infantiles. - III. Violación de secretos y de la privacidad. - IV. La violación de correspondencia. - V. acceso indebido a sistemas informáticos. - VI. Publicación indebida de correspondencia.

Con la sanción de la ley 26.388 en el mes de junio de 2008 (Adla, Bol. 17/2008, p. 4) se han producido en nuestro país una serie de modificaciones al Código Penal.

El objetivo que ha perseguido esta normativa ha sido, sin duda alguna, adaptar las nuevas técnicas, modalidades y avances tecnológicos a las disposiciones penales consagradas como ilicitudes dentro de nuestro ordenamiento punitivo.

Creemos que se ha inspirado, fundamentalmente, en la pretensión de otorgar a los sistemas y programas informáticos, a los datos, archivos o banco de datos, y a las comunicaciones electrónicas en general, el status de cosa o documento —según los casos— y a equiparar su protección legal con otras formas punitivas ya contempladas en el sistema represivo.

En síntesis, se ha elevado a la categoría jurídica de cosa o documento a los sistemas y programas informáticos como también a las comunicaciones electrónicas, con el objeto de sancionar de igual manera las ilicitudes cometidas a través de estos medios, con estos objetos, o contra estos bienes.

Efectuaremos, a continuación, algunas aproximaciones a los aspectos más salientes de esta reforma legislativa de connotaciones punitivas novedosas, comenzando en esta primera entrega por aquellas modificaciones vinculadas con la reproducción de imágenes pornográficas infantiles (art. 128 bis del texto penal), la Violación de Secretos y la Privacidad en lo relacionado con la apertura, acceso y supresión de correspondencia electrónica (arts. 153 C. P), la Intrusión en Comunicaciones telefónicas y electrónicas (art. 153 2do. párrafo C.P), el Acceso indebido a Sistemas Informáticos (art. 153 bis C. P), y la Publicación indebida de Correspondencia y Comunicaciones electrónicas (art. 155 del C. Penal).

Dejamos para otra oportunidad, y como continuación de este somero análisis, la referencia a otras modificaciones penales producidas en el Código Penal, en lo atinente a la Violación del Secreto Oficial (art. 157 C. P), el Acceso Indebido, la Revelación e Inserción de Datos en Bancos de Datos Personales (art. 157 bis C. P), la Defraudación Informática (art. 173 inc. 16 CP), la ampliación típica del Delito de Daños (arts. 183 y 184 del C. P), la Interrupción de Comunicaciones (art. 193 C. P) y la Inutilización de Objetos destinados a servir de prueba a la autoridad (art. 255 del C. Penal).

I. Modificación a la Parte General del Código Penal

La primera modificación procurada por esta nueva ley se vincula con algunos conceptos contenidos en la parte general del texto sancionatorio argentino.

En efecto, se han incorporado tres párrafos al artículo 77 del Código Penal, y paralelamente se ha derogado el art. 78 bis del mismo catálogo punitivo.

El nuevo texto dice lo siguiente:

Art. 77: …"El término "documento" comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión."

"Los términos "firma" y "suscripción" comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente."

Los términos "instrumento privado" y "certificado" comprenden el documento digital firmado digitalmente".

Lo más destacado de esta reforma ha sido la conceptualización de lo que debe entenderse por "documento" cada vez que el Código Penal emplea dicho término en sus disposiciones.

En la actualidad el mismo ha sido definido como toda representación de actos o hechos, independientemente del soporte que se use para fijarlos, almacenarlos, archivarlos o transmitirlos.

Ya no se limita la expresión "documento" a toda atestación escrita en palabras y dotada de una significación jurídica, sino que se ha ampliado su contenido a toda representación de actos o hechos, con lo cual las imágenes grabadas en cintas, la información contenida en discos compactos u otra clase de soporte, como también las impresiones de voces o palabras incorporados a cualquier clase de objeto que sirva para su registración, quedan comprendidas dentro del concepto de documento a los fines de su protección penal.

Ello tendrá derivaciones de trascendencia a la hora de analizar la posible comisión de ciertos ilícitos mediante su alteración, destrucción o falsificación. De ahí que la modificación de estos objetos tendrán influencia a la hora de analizar el hecho como una falsedad documental (pública o privada según el caso), como un daño (especialmente contemplado), o como un eventual delito contra la administración pública (alteración de documentos destinados a servir de prueba ante la autoridad).

En lo restante, la nueva disposición mantiene en lo sustancial, la estructura que ya tenía en el art. 78 bis del Código que es especialmente derogado, en lo relativo a la incorporación del documento digital y la firma digital como equiparaciones a lo que debe entenderse por "documento", cada vez que el Código Penal emplea dicha terminología.

II. Publicación y reproducción de imágenes pornográficas infantiles

La reforma a la que estamos haciendo referencia modifica el art. 128 del Código Penal que queda redactado de la siguiente manera:

"Art. 128: " Será reprimido con prisión de 6 (seis) meses a 4 (cuatro) años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de 18 (dieciocho) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores."

"Será reprimido con prisión de 4 (cuatro) meses a 2 (dos) años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización".

"Será reprimido con prisión de 1 (un) mes a 3 (tres) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de 14 (catorce) años".

El objetivo de esta disposición ha sido la de ajustar la norma penal argentina a lo establecido en el Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño relativo a la Venta, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía, que había sido aprobado por nuestro país mediante la sanción de la ley 25.763 del año 2003.

El viejo texto ya tenía como finalidad, dentro de sus objetivos primarios, reprimir la explotación de niños en la producción de imágenes pornográficas (1). Más, mediante esta modificación, se adapta el concepto de pornografía infantil al criterio contenido por el Protocolo Internacional antes mencionado.

En efecto, a los efectos de dicho Protocolo se entiende por pornografía infantil "toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales". (ver art. 2do. inc. "c" de la ley citada).

La conducta ilícita anteriormente sancionada era la de "producir o publicar imágenes pornográficas en que se exhibieran menores de dieciocho años", sustituyéndose de tal modo —en la actualidad— el concepto de imágenes pornográficas por el de la representación de actividades sexuales o de partes genitales con fines predominantemente sexuales.

De todos modos, el nuevo tipo penal es comprendido dentro del mismo bien jurídico tutelado como una forma de atentar contra la integridad sexual, en el sentido que la normativa allí contenida le otorga a actos de esta naturaleza.

Por un lado, se amplían las acciones típicas a otras formas punitivas como la financiación de tales hechos, el ofrecimiento, el comercio, la facilitación, la divulgación y la distribución de dichas imágenes o representaciones; y por el otro, se crea también una figura menor con una pena reducida, para la conducta de tener o poseer aquellas representaciones con fines de comercialización.

Así las cosas, las acciones ilícitas que en forma compleja alternativa se introducen abarcan ahora tanto la financiación, en el entendimiento de la persona que hace el aporte económico para la producción del objeto prohibido o sufraga los gastos de tal actividad; el ofrecimiento, que se vincula con la propuesta a terceros para lograr tal objetivo; el comercio, en el sentido de la compra y venta de dichas imágenes o reproducciones; la facilitación, que se da cuando se pone a disposición de otro el objeto prohibido; la divulgación y la distribución, que comprenden toda forma de transmisión, reparto, difusión y entrega de tales elementos; y por último, la tenencia dentro de la esfera de custodia del sujeto activo, es decir, el poder de disposición que tiene una persona sobre una cosa, pero siempre y cuando surja inequívocamente que tal posesión ostenta una finalidad específica, que en la ley está representada por el hecho de la distribución o comercialización de tales imágenes o reproducciones.

Este último supuesto se trata de una acto preparatorio reprimido autónomamente, compuesto fundamentalmente por un elemento subjetivo de carácter volitivo que no necesita de la concreción del propósito para su configuración delictiva.

En razón a ello, estimamos que la reducción penal contenida para tales hechos ha sido acertada desde la perspectiva del principio de la proporcionalidad de las penas previstas para el hecho punitivo con relación a fases más avanzadas del iter críminis.

La existencia de este especial elemento subjetivo distinto del dolo sólo permite su comisión a título de dolo directo.

En cuanto al objeto de la ilicitud que prevé este articulado, el mismo comprende las representaciones de actividades sexuales de menores o incluso de sus partes genitales (sin actividad sexual), cuando estas últimas tengan un contenido predominantemente sexual.

Vale decir que lo delictivo en el caso está constituido por la representación a través de cualquier medio, ya sea gráfico, fílmico, imágenes subidas a Internet, enviadas por archivos o datos electrónicos o telefónicos (mails, mensajes de multimedia, etc.), de tales actos en los que aparezcan menores de 18 años de edad.

Señalábamos que no solamente queda comprendido el acto sexual explícito realizado con menores de esa edad, o entre menores de 18 años, sino que también se sanciona la representación de las partes genitales de los mismos en la medida en que la finalidad esté inspirada predominantemente en un contenido sexual.

Queda fuera de la prohibición entonces, toda aquella representación de actividades sexuales entre personas mayores de edad, y toda otra que aunque contenga escenas o imágenes de las partes genitales menores de 18 años no tengan aquel contenido sexual, como podría ser, por ejemplo, aquellas que se hacen con fines estéticos, médicos, informativos o de cualquier otra índole diferente. Será pues, esto último, una cuestión de apreciación que el juzgador deberá analizar en cada caso concreto de acuerdo con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de realización.

Por el contrario quedan alcanzadas por la prohibición legal las imágenes simuladas (2) y no sólo aquellas que fueran reales, tanto fotografiadas como dibujadas o representadas por alguna otra forma que adquiera la calidad que exige el tipo penal.

El momento consumativo de este delito y su tentativa dependerán en cada caso de la imputación formulada respecto de cada una de las acciones típicas allí establecidas.

Desde el punto de vista del tipo subjetivo se trata de un delito doloso que requiere el conocimiento cierto de la edad del menor que figura en dichas representaciones, en la voluntad de realizar alguna de las acciones típicas previstas por la norma a pesar de ese conocimiento, y de que se está realizando la conducta que implica a la vez la reproducción de una actividad sexual explícita o de las partes genitales de un menor de edad.

En virtud de lo antes expuesto, queda comprendido tanto la comisión a título de dolo directo, como de dolo eventual.

Se mantiene la incriminación de la organización de espectáculos en vivo en el que participen tales menores de edad, aunque se modifica el contenido de la escena pornográfica por el de la representación sexual explícita, en el sentido antes indicado por la misma norma.

El último párrafo se mantiene igual que el texto anterior, sancionando la facilitación de acceso a espectáculos de esta naturaleza y el suministro de dicho material a menores de catorce años de edad.

III. Violación de secretos y de la privacidad

En lo que se refiere a este bien jurídico, la reforma ha modificado la denominación del Capítulo III del Título V (Delitos contra la Libertad), que en la actualidad pasa a denominarse "Violación de Secretos y de la Privacidad", agregando a la privacidad como bien objeto de protección dentro de este catálogo de figuras.

Se ha equiparado en algún sentido la comunicación electrónica con la correspondencia epistolar, ya que, como se dijo en la respectiva sesión de tratamiento en Diputados, si bien las modernas formas de comunicación no pueden compararse directamente con la correspondencia tradicional por sus distintos procesos de cierre, envío, circulación y recepción, la intención del proyecto de modificación legal fue equipararlos en cuanto al ataque al mismo bien jurídico protegido, entendido como la privacidad personal (3).

IV. La violación de correspondencia

La reforma penal ha modificado el texto del art. 153 del Código Penal Argentino.

Se trata de un ilícito que comporta la lesión a la esfera de intimidad y la privacidad personal, que supone la inviolabilidad de la correspondencia epistolar, las telecomunicaciones y los papeles privados.

Reza la norma respectiva, lo siguiente:

Art. 153. "Será reprimido con prisión de 15 (quince) días a 6 (seis) meses, el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida."

"En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido."

"La pena será de prisión de 1 (un) mes a 1 (un) año, si el autor además comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica."

"Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare de sus funciones, sufrirá además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena".

Como bien puede observarse se trata de un delito complejo alternativo que contiene varias acciones delictivas consistentes en:

a). Apertura o acceso indebido de correspondencia.

b). Apoderamiento indebido del mismo objeto.

c). Supresión o desvío de su destino, de correspondencia no dirigida en forma personal.

Las cinco acciones descriptas en este artículo 153 del C. Penal (apertura, acceso, apoderamiento, supresión o desvío), a pesar de que tienen una significación distinta, presentan no obstante, un rasgo común, que está dado por el ataque o agresión a la intimidad y privacidad del sujeto pasivo.

El bien jurídico protegido en estos supuesto está representado por la inviolabilidad de la correspondencia privada, independientemente de que su contenido pueda constituir un secreto (4).

A fin de darle su propio sentido, corresponderá primero definir el objeto de protección de la norma penal, y en conjunto, otorgar el correcto significado que presenta en esta disposición penal las distintas formas típicas reclamada por la figura en análisis.

a. El nuevo objeto de protección

De acuerdo con el texto anteriormente trascrito, el Código Penal brinda una cerrada protección a determinados objetos allí previstos, consolidándolos bajo una tutela especial por la clase de información que ellos pueden presentar, o por la presunción de que tales instrumentos efectivamente la contienen, aun cuando en realidad lo que pueda revelarse no sea efectivamente un secreto o ya sea conocida la información allí contenida, por la generalidad de la gente.

Es aquí donde advertimos, que a diferencia de los delitos contra la libertad individual, donde se tutela la libertad física del hombre, en estos casos el ordenamiento penal pretende tutelar la faz espiritual del ser humano, la libertad en sentido de reserva al que hemos aludido oportunamente.

La modificación sustancial se refiere a la incorporación de las "comunicaciones electrónicas" en el ámbito de la protección penal, como forma de tutelar —juntamente con otras modalidades— a la intimidad y la reserva de las personas en general.

Se entiende por "comunicación electrónica" a todas aquellas comunicaciones que se efectúan a través de los modernos sistemas tecnológicos, cualquiera sea su especie. Fundamentalmente la norma trata de proteger la inviolabilidad de los "mails" o correos electrónicos, en los cuales se utiliza un ordenador o computadora para la transmisión de una comunicación, noticia o dato determinado. De igual forma consideramos que otro sistema similar, como podría ser el derivado del "messenger", queda comprendido dentro de este concepto, al igual que los mensajes de texto enviados por teléfonos celulares, en la medida en que utilizan un ordenador central a los efectos de su recepción y transmisión. Sin embargo, podrían presentarse algunas dudas en cuanto a la categorización del mensaje de texto que es enviado entre teléfonos celulares, y el correo de voz que queda registrado en ellos, a efectos de establecer si se trata de una "comunicación electrónica" o una "comunicación telefónica". Tal vez pueda establecerse que siempre que se use un ordenador para cumplir tal objetivo, la comunicación será catalogada como electrónica, cuando se trata de preservar el contenido de una información transmitida y recibida en signos o palabras escritas; y reservar la categoría de comunicación telefónica a aquellos supuestos en los que la vía de transmisión es netamente telefónica y su objetivo está constituido por una simple comunicación verbal.

Otro aspecto a considerar estará dado también por las comunicaciones que surgen de los llamados "chats", en razón a su condición de abiertos a la participación de cualquier persona, y a la existencia de un administrador que regula su funcionamiento.

Los demás objetos de protección que existían anteriormente en este capítulo se han mantenido inalterados.

La modificación introducida por la nueva legislación ha pretendido así dar protección específica al correo electrónico y a otras nuevas modalidades de comunicación tecnológica. De todos modos, la jurisprudencia argentina había incluido dentro de esta protección a tales objetos. Así lo había entendido nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (5), al sostener que: "toda vez que se debate la posibilidad de que el presunto acceso ilegítimo a una cuenta de correo electrónico podría configurar una violación de correspondencia en los términos del art. 153 del Cód. Penal, cuestión de exclusiva competencia del fuero de excepción, corresponde a la justicia federal continuar la investigación, sin perjuicio de un posterior pronunciamiento en base a los resultados obtenidos".

También por su parte, la Cámara en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal había equiparado la expresión y la había extendido a la protección constitucional manifestando que "el término "correspondencia" previsto en el art. 18 de la Constitución Nacional resulta abarcativo del correo electrónico, a cuyo respecto es aplicable la garantía de la inviolabilidad." (6). De igual modo, y en forma más contundente en lo que respecta al ámbito penal, sostuvo la misma Cámara de Apelaciones que "Corresponde equiparar —a los fines de la protección de los papeles privados y la correspondencia prevista en los arts. 153 al 155 del Cód. Penal— al correo electrónico —"e-mail"— con el correo tradicional, dado que aquél posee características de protección de la privacidad más acentuadas que la inveterada vía postal, en tanto que para su funcionamiento se requiere un prestador del servicio, el nombre de usuario y un código de acceso que impide a terceros extraños la intromisión en los datos que a través del mismo puedan emitirse o archivarse" (7).

b. Acciones típicas en la violación de correspondencia

Dijimos que una de las acciones prohibidas en este caso, consiste en "abrir" indebidamente los envoltorios que contienen o simplemente cierran la carta o los otros papeles, porque con ese solo hecho se produce la intrusión del tercero en la esfera del secreto (8) o de la invasión de la privacidad personal. La apertura de la correspondencia electrónica quedará comprendida cuando el autor del delito tome conocimiento en forma indebida del contenido de un mensaje o comunicación de esta naturaleza.

La otra acción típica está constituida por la conducta de "acceder", es decir, tomar conocimiento por cualquier modo o medio que así lo permita. Lo delictivo, pues, en este caso, está en interiorizarse dolosamente de aquello que es transmitido o comunicado a un tercero, para lo cual no se tiene autorización para ello, sea ésta implícita o expresa.

Esta apertura y este acceso lógicamente deben ser "indebidos", con lo cual la ley al igual que en otras figuras delictivas utiliza un elemento normativo que califica a la acción prohibida, lo que indica que este delito únicamente se puede cometer a través del dolo directo.

No se trata de una expresión inútil como algunos han señalado, pues bien enseña Carrara (9) la importancia que tiene esta exigencia por la gran posibilidad que existe de que la acción sea realizada por un mero descuido o inadvertencia.

A tal extremo es tan cierto lo que nos dice el maestro toscano, que a nivel jurisprudencial se ha establecido que no cometen este delito aquellos titulares de una sociedad que procedieron a la apertura de una carta dirigida a terceros pero al domicilio societario, cuando la misma fuera abierta por una inadvertencia de uno de ellos (10).

El art. 153 del C. Penal también se refiere al "apoderamiento" indebido de una comunicación electrónica, carta, pliego, despacho o de otro papel privado aunque no esté cerrado.

Apoderarse importa aquí ejercer actos de disposición y señorío sobre una cosa ajena, bloqueando el igual derecho que tenía el titular de su dominio o posesión.

En el supuesto comentado, el sujeto activo ejerce actos de disposición o señorío sobre una correspondencia ajena, impidiendo con tal acto que su legítimo destinatario la tenga en su poder.

Nuevamente se platea aquí el interrogante acerca del significado y alcance del adverbio "indebidamente" que ha empleado el legislador.

Sin perjuicio de lo que ya hemos referido, se ha querido expresar con este vocablo, que las conductas configuradas por el art. 153 del ordenamiento punitivo son delitos, en tanto y en cuanto no exista una disposición que permita, ya sea la apertura de la correspondencia o bien su apoderamiento.

Quiere señalarse con ello que existen casos en los que el ordenamiento jurídico en su visión integral permite en determinadas circunstancias a proceder a la interceptación y apertura de correspondencia privada perteneciente a terceros, sin que por ello se pueda sostener que se ha cometido un delito, pues en tales casos tal proceder no es indebido.

Fuera de tales casos, y de aquellos que según palabras de Carrara pueden producirse por mero descuido o inadvertencia, la apertura de correspondencia deviene manifiestamente ilícita en los términos del artículo en comentario.

Quedan incluidos dentro de este concepto toda clase de documentos que pertenecen a un tercero y aún también, cuando no constituyan un verdadero "secreto", puesto que la protección penal —derivada de la Constitución nacional— adquiere otra relevancia específica, sancionando a todo aquel que se inmiscuya indebidamente en la esfera personal y propia de cualquier ser humano.

Debe tratarse de un apoderamiento "material" como dice Carrara, no siendo suficiente con que el sujeto activo se haya impuesto del contenido del documento por lectura, filmación, lo haya copiado o fotografiado, sino que es preciso que "lo tome y se lo quede" (11).

Es por ello que vemos como de muy difícil realización el apoderamiento de una comunicación electrónica, pues más allá de la equiparación que se realiza a los fines de la protección de la intimidad y la privacidad personal, será necesario el desapoderamiento primigenio para la configuración de esta ilicitud, lo que no resulta del todo compatible con la comunicación electrónica que queda registrada en un ordenador.

Sin embargo, para algunos legisladores que participaron en el debate de la ley, por el término "apoderamiento" debe entenderse también la acción de copiar la comunicación electrónica en otro soporte (12).

Las últimas de las acciones previstas por el tipo penal reprimen al que "suprimiere o desviare" de su destino, en forma indebida, una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida.

"Desviar" una correspondencia significa darle un destino que no le corresponde, colocándola en otro lugar distinto al que se encontraba dirigida. En definitiva, la aleja de la trayectoria que fuera impuesta originalmente.

Otro tanto sucedería con el desvío de una comunicación electrónica, vale decir, cambiando el destino de la misma de modo que llegue a conocimiento de alguien distinto que al que iba dirigida.

Sin embargo, este desvío no debe implicar que el mismo sea transmitido a un tercero puesto que, de ser así, el hecho encuadraría en la forma más grave prevista por el tercer párrafo de la norma. Tampoco deberá implicar la toma de conocimiento de lo comunicado o transmitido, ya que en tal caso la conducta típica sería la del primer párrafo de la misma norma.

En definitiva, deberá tratarse de un desvío de correspondencia o comunicación electrónica sin que el autor se haya impuesto de su contenido y sin que represente una comunicación a terceros o una publicación indebida de la misma. Sería una especie de figura residual que se aplicaría cuando no se hallen presentes las características previamente apuntadas y que son constitutivas de otras figuras penales previstas por el mismo articulado en forma especial.

"Suprimir" la correspondencia o la comunicación electrónica implica directamente hacerla desaparecer por cualquier medio, incluso por destrucción. Se elimina el objeto como instrumento material, o sea que sencillamente se lo anula y se lo convierte en inexistente.

En suma, se comprenden aquí aquellos casos en los cuales se alcanza dicho resultado destruyendo el objeto que contiene la correspondencia o la comunicación electrónica, o impidiendo de cualquier modo que llegue a poder del destinatario para el cual se pierde dicha pieza o correspondencia en forma definitiva.

No quedan alcanzados por el tipo represivo aquellas acciones adoptadas por algunas empresas o firmas, que colocan filtros para evitar el llamado correo basura o "spam", a pesar de que están suprimiendo o desviando correspondencia electrónica que podía llegar a los destinatarios que trabajan en dichos lugares (13).

La correspondencia y la comunicación electrónica deben estar, necesariamente, dirigidas a alguien, tanto en el caso de la supresión como el de desvío de su destino.

En tal sentido la ley es clara: el hecho consiste en "suprimir o desviar de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida" al agente de la comisión delictiva.

La carta, correspondencia o comunicación que, recibida por alguien que no sea el destinatario, es devuelta al remitente, no puede considerarse "desviada" en los términos de este artículo 153 del Código Penal, porque el simple hecho de la devolución revela que el agente no ha procedido dolosamente (14).

Tal conducta, en principio, no encuadra típicamente en ninguna de las hipótesis de la violación de secretos que el Código Penal incrimina.

El sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, excepto el empleado de correos o telégrafos, que tiene una previsión específica en el artículo siguiente (art. 154 del C. Penal).

El delito se consuma con la realización de cualquiera de las acciones típicas, en el momento en que estas mismas se efectúan: vale decir cuando se abre, cuando se apodera o cuando se suprime o desvía alguno de los objetos de protección de la norma.

Se trata de acciones típicas que admiten la comisión en grado de tentativa, debiendo estarse en consecuencia a la realización de alguna de ellas para poder establecer si hubo consumación total del hecho o si por el contrario el mismo ha quedado tentado. La que presenta mayor dificultad dentro de todas estas acciones es la referida al "apoderamiento", que por su similitud con el verbo típico consagrado para el caso del delito de Hurto (art. 162 Cód. Penal) debe traducirse, necesariamente, en un paralelo desapoderamiento para el legítimo poseedor.

Desde el punto de vista subjetivo se trata de un delito doloso que, frente a la adjetivación que le impone el elemento normativo calificando las acciones punibles, sólo puede llegar a cometerse mediante el llamado dolo directo.

c. La intrusión telefónica y electrónica.

El segundo párrafo —incluido por ley 26.388— sanciona al que intercepta o capta en forma indebida comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido.

Se ha pretendido incriminar los casos de intervenciones telefónicas o de correos electrónicos sin la debida autorización judicial.

Es también una forma de intromisión en la esfera de la privacidad de un sujeto, sin que exista una causal justificante de tal actitud.

Para lograr un legítimo acceso a tales comunicaciones telefónicas o electrónicas será necesario contar con la respectiva autorización judicial por parte de un magistrado que tenga a su cargo la instrucción de una causa penal en la que se sospeche fundadamente de la presunta comisión de un hecho delictivo por parte de su titular o de un tercero.

Se ha creado un tipo penal complejo alternativo compuesto por las acciones de captar y de interceptar una comunicación de esta naturaleza. Bastará con la realización de cualquiera de las conductas típicas para que el delito quede perfeccionado.

En la discusión parlamentaria se propuso sin éxito, reemplazar la expresión "captar" la comunicación, por la de "escuchar indebidamente", circunstancia que pretendía otorgarle un mayor entendimiento a la prohibición típica allí establecida.

En este sentido, intercepta aquel que logra entrometerse y accede a una comunicación privada. La capta, quien logra por cualquier medio tomar contacto e interiorizarse de su contenido.

En ambos casos la acción debe haberse realizado en forma indebida, es decir, sin autorización o en forma contraria a derecho.

En razón a este elemento normativo del tipo que califica las acciones prohibidas, sólo el dolo directo es compatible con esta figura penal.

El delito en análisis no requiere de ningún daño ni de la causación de ningún perjuicio material o concreto fuera del contenido propio de la misma acción típica, y se consuma en el mismo momento de su realización, esto es, cuando pueda asegurarse que se ha captado o interceptado una comunicación telefónica o electrónica.

Al igual que en los supuestos anteriores, es indiferente, a los fines de la configuración delictiva, que la conversación o comunicación tuviera carácter secreto o personal y reservado, puesto que lo que aquí se tutela es la privacidad y la intimidad personal de cualquier sujeto que se relaciona a través de estos medios informáticos o telefónicos.

d. Agravante por publicación

El ordenamiento punitivo de referencia, en el último párrafo de este artículo 153 C.P., prevé el hecho de que el agente, o sea el sujeto activo, comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica, y lo erige en una circunstancia calificada del delito. No se trata específicamente de la propalación de un secreto, sino de una conducta que supone injerencia en la intimidad ajena, o sea, en la del sujeto pasivo.

Ha visto aquí el legislador una circunstancia, que con posterioridad al apoderamiento o a la apertura indebida, merece una sanción mayor por representar un acto lesivo no concurrente con aquellas acciones, sino que por el contrario se proyecta hacia al futuro, dejando al sujeto pasivo expuesto a que otras personas se interioricen de aquella información personal y privada, garantizada en tales extremos por el art. 18 de la Constitución Nacional.

La actual disposición es similar a la que existía anteriormente en nuestra legislación y en el mismo articulado. Sólo ha modificado la redacción, refiriéndose al autor del delito en vez de al culpable de la infracción, y ha incorporado como objeto de tutela a las comunicaciones electrónicas.

Existe en este supuesto un doble contenido del injusto: por un lado, la apertura, acceso, apoderamiento o desvío de tales objetos y, además, una revelación a un tercero o a terceras personas indeterminadas. Este agravante no parece compatible con la conducta de suprimir, ya que la misma es entendida como la destrucción del objeto tutelado.

e. Sanción especial del funcionario público

El último párrafo de este articulado prevé una sanción especial de inhabilitación especial por el doble tiempo de la condena aplicada cuando el autor del delito es un funcionario público que hubiere abusado de su cargo para cometer la infracción.

No es estrictamente una sanción que se funda exclusivamente en la calidad del autor del ilícito, ya que no basta que el sujeto activo sea un funcionario público en el sentido que le otorga el art. 77 del Código Penal, sino que es requisito necesario para ello que el mismo se haya valido de su función para poder perpetrarlo.

Se exigen, entonces, dos condiciones. Que el autor del delito sea un funcionario público y que, además, haya abusado de sus funciones. En tal caso se aplica, además de la condena, una inhabilitación especial por el doble de tiempo.

Nos parece innecesario este agregado de la ley 26.388 por cuanto, según lo dispuesto en la Parte General del Código Penal, art. 20 bis, cuando el autor de cualquier delito es un funcionario de la Administración Pública, es posible aplicarle una inhabilitación especial de seis meses a diez años (mayor a la aquí prevista) aunque la pena no estuviera especialmente prevista, cuando el delito que haya cometido importe abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público.

Por otra parte puede traer aparejada alguna confusión con lo establecido por el art. 154 del C. Penal en cuanto sanciona al empleado de correos o telégrafos que abusando de su empleo realiza alguna de las acciones típicas aquí previstas (por ejemplo apoderamiento o revelación) con una pena privativa de libertad de uno a cuatro años. Si el empleado de correos o telégrafos es un funcionario público y se ha apoderado indebidamente de alguno de los objetos tutelados por la norma, entrarían en juego todas estas disposiciones penales (arts. 20 bis, 153 último párrafo y 154 del Código Penal), lo que llevaría a cuestionar una posible imposición de doble penalidad por el mismo suceso.

Creemos que la última reforma al Código Penal debió haber sido más prolija y contemplar expresamente estas situaciones y posibilidades de comisión por autoría en otra forma.

V. Acceso indebido a sistemas informáticos

Como una variante de la disposición anterior, la ley 26.388 del año 2008 introdujo en nuestra legislación una protección especial a la privacidad y reserva de los sistemas informáticos.

Tal protección se ha materializado en la inclusión del art. 153 bis a nuestro Código Penal.

El mismo expresamente establece lo siguiente:

Art. 153 bis: "Será reprimido con prisión de 15 (quince) días a 6 (seis) meses, si no resultare un delito más severamente penado, el que a sabiendas accediere por cualquier medio, sin la debida autorización o excediendo la que posea, a un sistema o dato informático de acceso restringido."

"La pena será de 1 (un) mes a 1 (un) año de prisión cuando el acceso fuese en perjuicio de un sistema o dato informático de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios públicos o de servicios financieros".

Como decíamos anteriormente, se consagra aquí una protección específica del dato o del sistema informático en general, tornándose más gravosa la infracción cuando el dato o el sistema informático pertenece a determinadas instituciones de carácter público o financiero.

El tipo penal se estructura sobre la base de una relación de subsidiariedad. Quiere decir que este delito se aplica únicamente, si el hecho cometido no importa un delito más severamente penado.

Se ha consagrado, así, una subsidiariedad expresa y restringida únicamente a aquellos casos en que la acción represente la comisión de un delito que contenga una pena más severa que la aquí prevista.

El delito consiste en "acceder" a un dato o sistema informático que estuviera restringido a terceros, y de uso exclusivo de quienes tienen expresa o implícita autorización para su manejo y utilización.

Ello significa que le autor debe ingresar indebidamente a los datos que contiene una computadora o un conjunto de ellas, tomando conocimiento de su contenido, ya sea en forma total o parcial.

Tanto es delictivo el acceso a todo el contenido existente en un ordenador, como el hecho de ingresar indebidamente a la misma y tomar conocimiento de un solo dato allí existente.

El tipo penal también contiene un elemento subjetivo de carácter cognoscitivo representado en el caso por la expresión "a sabiendas", con la cual se quiere significar que el autor debe saber positivamente que está accediendo en forma indebida a ese sistema o dato, y no haber sido un error o un acontecimiento causal que lo condujo a tales sitios.

El autor de este delito puede ser cualquier persona, es decir, es un delito de sujeto activo indiferenciado en el cual no se requiere ninguna cualidad especial.

Los medios comisivos también son amplios, pues la propia ley establece que ese acceso puede hacerse "por cualquier medio", lo que da a entender que no necesariamente puede realizarse el hecho desde una computadora u ordenador personal, sino también utilizando cualquier otro sistema o incluso desde la propia computadora u ordenador del sujeto pasivo de este delito.

Ahora bien, este acceso ilegítimo solo se produce, y en consecuencia se sanciona, cuando el sistema o dato informático es de acceso restringido, vale decir, que solo puede ser usado o conocido por el sujeto pasivo de la ilicitud o cualquier otra persona que tenga autorización para acceder a él, o que exceda una legítima autorización concedida para ello.

Se podrían comprender aquí los casos de sistemas informáticos de una empresa o grupo de personas en donde quienes trabajan allí o han sido especialmente indicados, dado que son los que tienen la posibilidad de ingresar y conocer la información allí contenida.

Si se produce un acceso a un sistema informático por una persona que no tiene autorización, pero el acceso a ese sistema no está restringido, sea por su propia naturaleza o la facultad que el titular concedió a otros libremente, el hecho en sí no podría considerarse delictivo en los términos de esta normativa.

Como se protege la privacidad y reserva del dato o del contenido de un sistema informático, el delito se consuma ni bien se produce el acceso indebido, aun cuando el autor no haya tomado conocimiento del contenido, ni requiere tampoco ninguna otra actividad posterior o resultado lesivo.

Si se produjere una afectación al sistema o dato, el hecho podría ser juzgado a la luz del delito de daño o daño agravado según el caso, conforme lo dispuesto por los arts. 183 y 184 del ordenamiento penal.

Desde este punto de vista y con relación al bien jurídico protegido, constituye un delito de peligro abstracto, que podría admitir la tentativa por ejemplo, en el supuesto en el que el autor pretende ingresar indebidamente a tal sistema y no logra conseguir el objetivo por causas ajenas a su voluntad.

En cuanto a la tipicidad subjetiva, se trata de un delito doloso que, por su particular forma de comisión, sumado a la existencia del elemento subjetivo reclamado por el tipo penal, sólo es compatible con el llamado dolo directo.

Se ha previsto un agravante para esta disposición, constituida sobre la base de la especial condición que puede reunir la información contenida en ciertos sistemas informáticos.

En efecto, cuando la conducta típica establecida en el primer párrafo de la norma (acceso) se produce en perjuicio de un sistema o dato informático de un organismo público estatal, o de un proveedor de servicios públicos o financieros, la penalidad del hecho delictivo se eleva notablemente.

La norma expresa que la conducta típica debe ser "en perjuicio" de tales sistemas. Ello podría llegar a ser interpretado como que se ha creado un delito que requiere además del acceso, un daño efectivo a tales sistemas. Sin embargo, y en razón a las características particulares de esta figura, entendemos que la ley ha querido referirse a las situaciones que se producen cuando se accede indebidamente a un sistema informático que pertenece o que es propio de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios públicos o financieros.

Queremos significar con ello que no se necesita para la producción del agravante que además del acceso indebido se produzca, además, un daño. Es suficiente que esta forma de espionaje informático se realice sobre tales sistemas o datos aun cuando no ocasione ninguna lesión a dichos objetos o a otros elementos del sistema pertenecientes al sujeto pasivo o a un tercero.

Aunque esta última disposición no haga referencia a ello, también entendemos que este acceso debe ser indebido o ilegítimo, es decir, que se produzca sobre un sistema informático de tal clase pero siempre y cuando el mismo no esté a disposición de cualquier persona. Es decir, tiene que tratarse de un sistema o un dato protegido por una restricción propia de su sistema. De lo contrario, el libre acceso a tales datos no sería constitutivo de esta figura punitiva.

Lo protegido aquí es el sistema o dato informático existente en cualquier dependencia administrativa de un órgano público estatal, en el sentido más amplio de la expresión. Quedarían comprendidas las informaciones existentes en dependencias o reparticiones del Estado Nacional, Provincial o Municipal, entes descentralizados o autárquicos, tanto del Poder Legislativo, Ejecutivo o Judicial.

También se protege la información contenida en el sistema de un proveedor de servicios públicos o financieros cuando éstos tengan carácter privado. Lo gravoso de la situación no está dada por la titularidad de la prestación, sino por la calidad del servicio público que prestan.

VI. Publicación indebida de correspondencia

La disposición legal respectiva establece:

Art. 155: "Será reprimido con multa de $ 1500 (Pesos un mil quinientos) a $ 100.000 (Pesos cien mil), el que hallándose en posesión de una correspondencia, una comunicación electrónica, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, no destinada a la publicidad, los hiciere publicar indebidamente, si el hecho causare o pudiera causar perjuicio a terceros."

"Está exento de responsabilidad penal el que hubiere obrado con el propósito inequívoco de proteger un interés público".

La disposición original había sido tomada del Código Italiano de 1889 por el Proyecto Argentino de 1891; de ahí pasó al de 1906, y se incorporó al Código vigente. Forzoso es conocer, entonces, los motivos que el legislador italiano adujo para incluir en su Código Penal una disposición semejante.

La actual redacción proviene de la ley 26.388 del año 2008 que tuvo por objetivo fundamental incluir dentro de los objetos de protección a las comunicaciones electrónicas como uno de los objetos por medio de los cuales podría verse afectada la privacidad de la comunicación en general.

a. Análisis de la figura

La condición de la ilicitud del hecho previsto por nuestro artículo 155 del C. Penal se encuentra en lo indebido (abuso) de la publicación de una correspondencia que no está destinada a la publicidad.

Debe, por lo tanto, determinarse prioritariamente cuándo la publicidad de la correspondencia es indebida. Es desde luego indebida cuando el autor de la correspondencia no la autoriza o si se lleva a cabo no mediando necesidad alguna.

No sería indebida la presentación en juicio —que es un modo de publicación— de la correspondencia que pueda servir de prueba de un hecho controvertido. De ordinario, las cartas documento cursadas por las partes por lo general antes de un proceso civil o laboral son práctica frecuente de su incorporación posterior a una causa judicial, sin que ello conlleve la comisión del delito que estamos estudiando.

Por otra parte, la publicidad de la misma debe entenderse en términos genéricos, no limitándose únicamente a la publicación en algún medio público de difusión de noticias. La ley no especifica ni modos ni medios de publicidad, con lo que queda comprendida toda clase de difusiones —tanto escritas como orales— en la medida en que lleguen a conocimiento de un número indeterminado de personas ajenas a la relación entre los sujetos del intercambio epistolar.

Debemos aquí hacer una diferenciación entre la publicidad y la revelación del contenido de estos documentos.

En primer término, "publicar" la correspondencia hemos dicho que significa llevar su contenido al conocimiento de un número indeterminado de sujetos, pero enterar del mismo a una o a varias personas determinadas importa lo que se conoce con el nombre de "revelación", que no es la publicidad que la ley reprime en este caso.

Habiendo publicidad, da lo mismo que ésta sea total o parcial. No es esencial a los fines de la adecuación típica que la publicación de la carta sea completa. Una publicación fragmentaria basta para que se dé la incriminación penal.

Por otro lado, la circunstancia de que la correspondencia no haya sido dirigida al que hace o efectúa la publicación no es óbice para la existencia del delito. Este se comete, por el que, encontrándose en posesión de la correspondencia, la publica.

Seguramente fue por ello que la ley 26.388, que le da una nueva redacción a esta figura, suprime la expresión que hacía referencia al destino de la correspondencia.

En consecuencia, este delito presenta las siguientes características:

1.- El bien jurídico protegido no es el derecho intelectual de la propiedad de la carta o correspondencia en general, sino que esta conducta ataca y lesiona la propia intimidad personal del sujeto pasivo del delito.

2.- Sujeto activo del delito es el que se encuentra en posesión de la correspondencia, aunque no sea el destinatario de la misma, y la da a publicidad en los términos antes expresados.

3.- Sujeto pasivo, por regla general, es el remitente de la pieza postal, correspondencia o despacho, pero puede llegar a serlo también el destinatario cuando el autor de la publicación sea un tercero. Incluso puede llegar a ser ofendido por el delito aquel que resulte perjudicado por la publicación indebida, aunque sea un tercero ajeno a la relación del intercambio epistolar, electrónico o de otra naturaleza.

4.- El aspecto subjetivo del tipo radica en el dolo con que se efectúa la publicación, o sea, en el propósito de dar a publicidad lo que se sabe no está destinado a ella. Frente al elemento normativo del tipo penal (indebidamente), calificando la acción típica aquí prevista (publicar), no cabe otra conclusión que sólo puede ser cometido este ilícito con dolo directo.

5.- Debe existir un perjuicio, aunque sea potencial, con la publicación indebida. Esto es indispensable a los fines de la configuración de la ilicitud prevista en esta figura penal. Hablar de perjuicios, así en plural, tal como lo hace el tipo examinado no tiene sentido preciso. Debió decir, y así ha de entenderse este precepto, que basta el perjuicio, sea este real o potencial, moral o material.

6.- El delito se consuma con la publicación indebida de la correspondencia. El perjuicio requerido por la acción no significa que se trate de una condición objetiva de punibilidad como entienden algunos autores (15), sino que es necesario que forme parte del conocimiento y voluntad del autor del ilícito.

7.- Dado que la acción consiste en "hacer publicar" la correspondencia, no es requisito del tipo que la publicación la haga personalmente el autor del hecho, bastando con que éste la remita a un tercero para su posterior publicación. Vale decir que se comprenden tanto los casos de autoría directa como aquellos de autoría mediata en los cuales el sujeto activo se vale de un instrumento que actúa sin dolo para conseguir la realización de la conducta propuesta.

8- En lo relativo a la posibilidad de tentativa, Creus (16) admite que puede llegar a darse esta modalidad, aunque debemos destacar que debido a la existencia del conocimiento —aunque sea potencial— del perjuicio requerido, dicha hipótesis será de difícil aceptación.

Por último debemos señalar que la correspondencia no debe estar destinada a la publicidad según reza el tipo penal del art. 155 del C. Penal, con lo cual debemos distinguir aquella correspondencia que sí está destinada a ese fin, de aquella que no lo está.

Para establecer esta distinción debemos partir de presunciones, afirmando que toda correspondencia dirigida entre particulares se presume que no está destinada a la publicidad, con lo cual será una carga procesal demostrar lo contrario. De no ser así, la presunción juega a favor de la privacidad del intercambio de la comunicación.

Los objetos que la ley prohibía dar a publicidad cuando no tienen tal destino son los mismos que se encuentran protegidos en su reserva en el art. 153 del texto punitivo. Quedan incluidos en la actualidad las comunicaciones electrónicas, los pliegos cerrados, los despachos telegráficos, telefónicos o de otra naturaleza, y la correspondencia en general. La vieja fórmula del Código Penal hacía mención de "correspondencia" en forma exclusiva, y la doctrina y la jurisprudencia habían entendido que era abarcativa de cualquier clase de comunicación, incluso de los datos contenidos en un mail personal. La nueva ley ha sido más precisa en mencionar específicamente los objetos de protección de esta norma, haciendo especial hincapié en las comunicaciones electrónicas que fueran uno de los motivos de inspiración de esta reforma penal.

b. Exención de responsabilidad

El segundo párrafo de esta normativa (según ley 26.388) consagra una exención de pena para el autor del hecho, cuando éste hubiera obrado con el propósito inequívoco de proteger un interés público.

Esta eximente de responsabilidad penal se funda en la intención que haya tenido el autor de la conducta ilícita (hacer publicar una correspondencia de terceros), en la medida en que se haya inspirado en el hecho de proteger un interés público.

Vendría a constituir una especie de permiso o justificativo para publicar el contenido de una comunicación personal no destinada a ser publicada, cuando el autor crea que al obrar de tal modo está protegiendo un interés colectivo.

Veamos, una persona recibe una comunicación o correspondencia personal de un tercero que por su naturaleza, calidad u otras circunstancias no está destinada a ser dada a publicidad. Si el receptor de la misma la publica obrando de modo tal que crea estar protegiendo un interés público, el legislador lo exime de pena.

La exención funciona únicamente para la hipótesis prevista en el primer párrafo del articulado 155 del C. P., es decir, para cuando alguien se encuentra en posesión legítima de una correspondencia no destinada a la publicidad.

Si el autor ha accedido, captado o interceptado (art. 153 C. P.) indebidamente una correspondencia de esta clase, y luego la da a publicidad, la eximente de pena no funciona para tal supuesto.

Es decir, para que opere este beneficio legal es requisito que el autor halla tomado legítimamente posesión de tal correspondencia y no la haya obtenido por otro medio ilícito.

De igual modo, cuando el autor del hecho hace publicar dicha correspondencia tiene que haber obrado con el propósito inequívoco de proteger un interés público.

El análisis de esta última expresión permite suponer que se trata de una intención altruista del autor, aun cuando su razonamiento sea equivocado y en realidad lo único que hace es ocasionar un perjuicio al sujeto pasivo, al autor de la carta, correspondencia electrónica, o pliego o a un tercero en general.

Quiere decirse con ello que el tipo penal no reclama que se haya protegido un interés público sino que basta que el autor crea que lo está protegiendo, aun cuando no lo haya logrado o su creencia fuese equívoca.

No queda muy bien en claro qué significa la inequivocidad del propósito. No se sabe a ciencia cierta si ello representa una cuestión probatoria que el autor debe acreditar o si, por el contrario, se trata de una característica de la intencionalidad del sujeto activo.

Lo más razonable es entender que el autor debe haber estado convencido de obrar a favor de un interés superior al personal que la norma del primer párrafo pretende tutelar. Sería como una especie de valoración entre distintos intereses en juego, en los que el autor toma partido por aquel que tiende a garantizar o defender un interés público.

Quizás hubiese sido mejor utilizar la fórmula que el Código Penal trae para la "exceptio veritatis" en el delito de injurias, y haber señalado que quedaría eximido de pena cuando haya actuado con el propósito de defender o garantizar un interés público, y actual.

La norma en cuestión sólo hace referencia a la "protección" de un interés público, sin aclarar si debe ser actual o pasado. Aun más, la expresión vinculada con la protección nos da la idea de defensa, es decir, de previsión frente a un ataque. Como si se requiriese que el interés público se halle comprometido o corra algún riesgo de cualquier naturaleza. Por ello hubiésemos preferido la utilización de las expresiones anteriormente citadas, o eventualmente, la de salvaguardar un interés público actual, que le otorga —a nuestro criterio— una mayor precisión al objetivo intencional del autor de esta conducta.

(1) Ver BREGLIA ARIAS, Omar – GAUNA, Omar, "Código Penal y Leyes complementarias", Comentado, anotado y concordado, Ed. Astrea, 2007, t. I, con cita del Diputado Cafferata.
(2) Ver exposición Diputada Margarita Romero en la 25 Sesión Ordinaria de Diputados.
(3) Ver exposición de la Diputada Margarita Romero, antes citada.
(4) Ver en igual sentido, CC Cap. Fed., JA 1942-II-432, LA LEY, 25-912, del 13-3-42.
(5) Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re "Turón, Alaniz", del 30-8-2005., La Ley, 27-10-05, pag. 8.
(6) Cam. Nac. Crim. y Correcc. Sala IV, "Redruello", del 15-11-04, LA LEY, 03/05/2005, p. 8, 44.737-S.
(7) Cám. Nac. Crim. y Correcc, sala VI, 04/03/1999, Lanata, Jorge., LA LEY, 1999-C, 458; 1999-E, 70, con nota de Marcelo Alfredo Riquert - DJ 1999-2, 569 - JA 1999-III, 237 - ED 182, 478.
(8) SOLER, Sebastián, ob. cit., p. 100.
(9) CARRARA, Franceso, "Programa…", parag. 1633.
(10) CC. Cap. Fed., LA LEY, 3-151, 5-6-36.
(11) Ver SOLER, Sebastián, "Tratado…", p. 118.
(12) Ver exposición de la Diputada Rosario M. Romero, en la sesión del 26 de octubre de 2007 en el H. Cámara de Diputados de la Nación.
(13) Ver exposición de la Diputada Ibarra, Diario de Sesiones H. Cámara Diputados de la Nación. Sesión del 28 de noviembre de 2007.
(14) Ver CC Capital Federal, La Ley, t. III, pag. 151.
(15) Ver en este sentido, SOLER, Sebastián, "Tratado…", t. IV, p. 127.
(16) CREUS, Carlos "Derecho Penal", Parte Especial, t. I, p. 387.

24 junio 2008

El proyecto de ley sobre retenciones agropecuarias

Voces : AGRICULTURA ~ RETENCION SOBRE EXPORTACIONES ~ COMERCIO EXTERIOR ~ DERECHOS DE EXPORTACION ~ EXPORTACION ~ RETENCION DEL IMPUESTO ~ SOJA ~ PARO DEL EMPLEADOR ~ PRODUCTO AGROPECUARIO ~ PRODUCTOR AGROPECUARIO ~ CODIGO ADUANERO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ PROYECTO DE LEY ~ PODER EJECUTIVO NACIONAL

Título: A confesión de parte... El proyecto de ley sobre retenciones agropecuarias

Autor: Bianchi, Alberto B.

Publicado en: LA LEY 24/06/2008, 1

Como epílogo de un sonoro acto en la Plaza de Mayo, el Poder Ejecutivo Nacional envió esa misma noche al Congreso de la Nación un proyecto de ley por medio del cual —entre otras medidas— ratifica la Resolución 125/2008 del Ministerio de Economía (La Ley Online) sobre retenciones móviles a las exportaciones de productos agropecuarios.

En el Mensaje de Elevación del proyecto, un auténtico manifiesto, el Poder Ejecutivo señala que la iniciativa tiene como objeto "… saldar la discusión política relativa a la materia de las retenciones por vía de la actuación del Honorable Congreso de la Nación" pues "… ese uso legítimo (por parte del Ministerio de Economía) de facultades constitucionales y legales ejercido por un gobierno constitucional electo en elecciones libres y sin proscripciones, ha querido presentarse ante el pueblo de la Nación como una manera de menoscabar la participación del Congreso de la Nación … en un tema que … había sido oportunamente y válidamente delegado".

En síntesis, el Poder Ejecutivo entiende que la Resolución 125/2008 no merece objeciones constitucionales, sin embargo, a fin de acabar con una "discusión de intereses [que] ha cobrado inusitada virulencia" encomienda al Congreso su ratificación.

Mi primera reflexión es que si el Poder Ejecutivo está tan seguro de que la Resolución 125/2008 es constitucional, debería haber esperado a que se pronunciara la Corte Suprema como "intérprete final de la Constitución", pues la sola remisión del proyecto al Congreso proyecta una sombra de duda.

En segundo lugar, a nadie escapa que el reclamo principal del sector agropecuario no repara tanto en la preservación del principio de legalidad tributaria -cuya importancia no es menor- como en la confiscatoriedad de las retenciones, aspecto éste que el proyecto no contempla.

En tercer lugar, el proyecto está destinado a ratificar solamente la Resolución 125/2008, que es la última de una larga cadena de reglamentos nacidos al amparo del artículo 755 del Código Aduanero, no sólo para el agro.

Aquí es donde cobra importancia otro principio jurídico, que tampoco es menor: el de la retroactividad de las leyes. Según establece el Código Civil en su artículo 3, las leyes no tienen efecto retroactivo, salvo que así lo establezcan expresamente. Pues bien, el proyecto no dice expresamente que tiene efecto retroactivo ¿Qué pasará entonces con todas las retenciones pagadas bajo las resoluciones anteriores a la Resolución 125/2008?

Es cierto que el artículo 2 del proyecto, con esfuerzo y buena voluntad, puede ser interpretado como una ratificación general de todas las resoluciones anteriores, pero aun así, ¿podemos sostener que ello le confiere efecto retroactivo? Nos guste o no, la Corte Suprema siempre tendrá la última palabra.

En síntesis, coincido con Gregorio Badeni en su entrevista con el diario La Nación del 18-06-08, que el proyecto, sin perjuicio de cual sea su intención, lejos de fortalecer la Resolución 125/2008, la debilita constitucionalmente. Creo también que si el Congreso sancionara la ley sin introducir modificaciones al proyecto, podría eventualmente crear un fuerte pasivo al Estado Nacional con motivo de las resoluciones no ratificadas. Los señores legisladores deberán meditar entonces sobre la conveniencia de una sanción a libro cerrado.

Código Civil Comentado (Doctrina – Jurisprudencia – Bibliografía) Rubinzal Culzoni



LIBROS SUBIDOS AL 24/06/2008



Títulos preliminares. Personas (arts. 1º a 158)
Director: Julio César Rivera – 2004, 728 págs.

Derecho de Familia (arts. 159 a 494)
Directores: Francisco A. M. Ferrer, Graciela Medina y María Josefa Méndez Costa
Tomo I, 2004, 656 págs. – Tomo II, 2004, 648 págs.

Obligaciones (arts. 495 a 895)
Directores: Félix A. Trigo Represas y Rubén H. Compagnucci de Caso
Tomo I, 2005, 640 págs. – Tomo II, 2005, 640 págs.

Hechos y actos jurídicos (arts. 896 a 1065)
Directores: Julio César Rivera y Graciela Medina – 2005, 912 págs.

Responsabilidad civil (arts. 1066 a 1136)
Directores: Jorge Mosset Iturraspe y Miguel A. Piedecasas – 2003, 480 págs.

Contratos. Parte general (arts. 1137 a 1216)
Directores: Jorge Mosset Iturraspe y Miguel A. Piedecasas – 2004, 528 págs.

Derecho de Familia patrimonial (arts. 1217 a 1322)
Directora: María J. Méndez Costa – 2004, 496 págs.

Contratos. Parte especial (arts. 1323 a 2310)
Director: Ricardo Luis Lorenzetti
Tomo I, 2005, 872 págs. – Tomo II, 2006, 816 págs. – Tomo III, 2006, 776 págs.

Derechos Reales (arts. 2311 a 3261)
Director: Claudio Kiper
Tomo I, 2004, 832 págs. – Tomo II, 2004, 880 págs. – Tomo III, 2004, 920 págs.

Sucesiones (arts. 3262 a 3874)
Directores: Francisco A. M. Ferrer y Graciela Medina
Tomo I, 2003, 744 págs. – Tomo II, 2003, 736 págs.

Privilegios. Prescripción. Aplicación de las leyes civiles (arts. 3875 a 4051)
Directores: Aída Kemelmajer de Carlucci, Claudio Kiper y Félix A. Trigo Represas – 2006, 736 págs.

El Código Civil desde el Derecho Público
Horacio Rosatti – 2007, 504 págs.


561 CODIGO CIVIL RUBINZAL - CONTRATOS . PARTE ESPECIAL . TOMO I . ARTS 1323 A 1647BIS 2005 RUBINZAL-CULZONI 20/06/2008

560 CODIGO CIVIL RUBINZAL - CONTRATOS . PARTE ESPECIAL . TOMO II . ARTS 1648 A 2'050 2006 RUBINZAL-CULZONI 11/06/2008

559 CODIGO CIVIL RUBINZAL - CONTRATOS . PARTE GENERAL . ARTS 1137 A 1216 2004 RUBINZAL-CULZONI 20/06/2008
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557 CODIGO CIVIL RUBINZAL - DERECHO DE FAMILIA . TOMO I . ARTS 159 A 263 2004 RUBINZAL-CULZONI 19/06/2008

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552 CODIGO CIVIL RUBINZAL - DERECHOS REALES . TOMO I . ARTS 2311 A 2610 2004 RUBINZAL-CULZONI 19/06/2008
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551 CODIGO CIVIL RUBINZAL - DERECHOS REALES . TOMO II . ARTS 2611 A 2969 2004 RUBINZAL-CULZONI 28/05/2008
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550 CODIGO CIVIL RUBINZAL - DERECHOS REALES . TOMO III . ARTS 2970 A 3261 2004 RUBINZAL-CULZONI 22/06/2008

555 CODIGO CIVIL RUBINZAL - HECHOS Y ACTOS JURIDICOS . ARTS 896 A 1065 2005 RUBINZAL-CULZONI 12/06/2008
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554 CODIGO CIVIL RUBINZAL - OBLIGACIONES . TOMO I . ARTS 495 A 651 2005 RUBINZAL-CULZONI 10/05/2008
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553 CODIGO CIVIL RUBINZAL - PERSONAS . ART 1 A 158 2004 RUBINZAL-CULZONI 04/06/2008
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563 CODIGO CIVIL RUBINZAL - PRIVILEGIOS . PRESCRIPCION . APLICACIÓN DE LAS LEYES CIVILES . ARTS 3875 A 4051 2006 RUBINZAL-CULZONI 10/05/2008

549 CODIGO CIVIL RUBINZAL - RESPONSABILIDAD CIVIL . ARTS 1066 A 1136 2003 RUBINZAL-CULZONI 27/05/2008
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562 CODIGO CIVIL RUBINZAL - SUCESIONES . TOMO I . ARTS 3262 A 3538 2003 RUBINZAL-CULZONI 15/06/2008
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564 CODIGO CIVIL RUBINZAL - SUCESIONES . TOMO II . ARTS 3539 A 3874 2003 RUBINZAL-CULZONI 14/06/2008
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23 junio 2008

La relación de pasantía: Del ''junior'' de otrora al actual empleado encubierto

Voces: FRAUDE LABORAL - RELACIÓN LABORAL CLANDESTINA - PRIMACÍA DE LA REALIDAD - REGISTRACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL - EMPLEO PÚBLICO - LOCACIÓN DE OBRA - SISTEMA DE PASANTÍAS

Título: La relación de pasantía: Del ''junior'' de otrora al actual empleado encubierto

Autor: Pérez del Viso, Adela

Fecha: 16-jun-08

Cita: MJ-DOC-3476-AR | MJD3476



Doctrinas relacionadas:

* Consideraciones sobre el desprolijo manejo del régimen de pasantías en la ley 25.013



* El Iuslaboralismo acecha al fraude laboral: un retorno a los principios


Legislación Relacionada:

* Ley Nº 25.165. Sistema de Pasantías Educativas.



* Resolución Conjunta N° 1.056/1999. Escuelas de Educación Especial. Régimen de Pasantías Educativas.



* Resolución Conjunta N° 1.067/2007. Escuelas de Educación Especial. Régimen de Pasantías Educativas. Resolución Conjunta N° 1.056/1999. Modificación.



* Ley 20.744 - Contrato de Trabajo (NA ) (Art. 14)



* Decreto Nº 340/1992. Sistema de Pasantías.



* DECRETO Nº 3260/2007. Convenio Institucional de Pasantías Educativas. Aprobación.





Doctrina:

Por Adela Pérez del Viso (*)

La ley 24.576 (B.O. 13/11/95), dispone artículos que son citados a continuación del art. 89 de la ley 20.744 (sin numeración específica), según los cuales la promoción profesional y la formación en el trabajo son un derecho fundamental para todos los trabajadores y trabajadoras, y el empleador debe implementar "acciones verdaderas" de formación profesional y capacitación para los mismos.

Hemos comenzado con este tema y antes de tratar de lleno el del acápite, para sembrar en nuestras mentes la idea de que la capacitación y educación del trabajador implican algo bueno, deseable; constituyen un derecho y un deber, tanto para la parte empleadora como para la trabajadora.

Ahora pasaremos a analizar qué significa el término "pasantía", el cual nos genera el gusto agridulce de la nostalgia: nos trae el resabio de nuestros primeros tiempos como profesionales del derecho, cuando un joven abogado recién recibido salía de la facultad sin conocimientos prácticos, y conseguía un lugar en determinado estudio jurídico. Por entonces, no se denominaban "junior" sino "pasantes".

El término PASANTÍA ha tenido diversas etapas históricas, durante las cuales su significado ha ido mutando y deteriorándose hasta convertirse en un instituto utilizado para violar de manera subrepticia y a veces hasta oficial, lo dispuesto por el art. 14 de la Ley 20.744 (Que establece que será nulo todo contrato por el cual las partes procedan con simulación o fraude a la ley laboral, "aparentando normas contractuales no laborales").

A. PRIMER SIGNIFICADO DE LA PASANTÍA

En un principio, este término respondía a lo que define el Diccionario de la Real Academia: "PASANTE: ...4. m. Encargado de pasar o explicar la lección a alguien; 5. m. En algunas órdenes, religioso estudiante que, acabados los años de sus estudios, esperaba, imponiéndose en los ejercicios escolásticos, para entrar a las lecturas, cátedras o púlpito; 6. com.Persona que asiste y acompaña al maestro de una facultad en el ejercicio de ella, para imponerse enteramente en su práctica. Pasante de abogado, de médico; 7. com. Méx. Licenciado universitario que está preparando su tesis; m. El que pasa con un abogado y tiene la incumbencia de escribir lo que le dictare."

En esta primera etapa, el joven y casi ignorante profesional del Derecho "asistía" a un abogado de mayor edad y experiencia, concurriendo a Tribunales, presenciando audiencias, y ensayando sus primeros pasos en los escritos.

Este primer período aún ocurría hace veinte años: Al menos en el interior provincial, era casi inconcebible que un abogado comenzara "de cero" a ejercer la profesión, instalando su propio estudio jurídico. Primeramente, era un pasante.

B. SEGUNDA ETAPA DE LA PASANTÍA

En esta segunda etapa del término "pasantía", se pensó en fenómenos propios de la Sociología del Trabajo. En la necesidad de la Inserción laboral de las personas que recibían una formación académica o puramente escolar pero no encontraban el debido engaste práctico en puestos de trabajo de la comunidad.

En esta óptica se ubica en nuestro país, por ejemplo, el decreto 340/92 , y la ley nacional 25.165 de "Sistema de Pasantías Educativas"(Cita: LEG931), que establecen un esquema de institución que luego sería copiado tanto por resoluciones como por leyes provinciales y ordenanzas. Cabe destacar que estos textos (decreto 340/92 y Ley 25.165) no han sido derogados.

En forma complementaria, también se denominó "pasantías" a algunas figuras en que se intentaba integrar a la comunidad de trabajo, a personas que sufrieran discapacidad física o psíquica. Aquí se ubica la Resolución conjunta N° 1.056/1999 de la Secretaría de Educación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, acerca de Escuelas de Educación Especial (B.O. 09/09/99) (Cita: LEG12570) , ahora modificada por la Resolución conjunta 1067/2007.

a) La figura "pasantía" creada en esta etapa:

Tanto el decreto 340/92 como la ley nacional 25.165 perfilaron un nuevo concepto de pasantía, que contiene los resabios escolásticos provenientes del concepto de la Real Academia, pero con algunas variaciones, y con marcado acento en la dependencia del pasante hacia el lugar en que presta sus servicios:

b) Ámbito:

El ámbito de esta nueva "pasantía" serían las instituciones educativas en conexión con diversas empresas u organismos públicos o privados.

La pasantía se desarrollaría en el lugar de trabajo de las empresas u organismos -no en el lugar físico de la institución educativa- y sometido el pasante al reglamento interno de los primeros. Lo vemos en:

- Ley 25.165 (Año 1999) art. 1 y 2 (Habla de instituciones Universitarias y Terciarias).

- Decreto 340/92 Art. 2 (Aquí es más amplio, pues habla de "Autoridades educativas pertinentes, organismos centrales de conducción educativa, de jurisdicción nacional, provincial o municipal, ya sean de gestión pública o privada; y los establecimientos educativos que utilicen el Sistema"). Este decreto estipula pasantías para personas no universitarias, desde que las mismas pueden ser realizadas desde los dieciséis años de edad.

c) En cuanto al lugar de trabajo

El decreto 340/92 dispone que la empresa u organismo donde la pasantía se desarrolle debe reunir las condiciones de higiene y seguridad, de acuerdo a las normas de la Ley N.19.587 , con el objeto de salvaguardar la salud psico-física de los mismos. (art. 3).

d) Relaciones jurídicas creadas para esta pasantía

Tanto en los cuerpos legales que crean esta figura, como en los contratos que luego se suscriben, se hace hincapié en que la situación de pasantía no generará ningún tipo de relacion jurídica entre el pasante y el organismo o empresa en que aquél preste servicios. Ej: Ley 25.165 art.9 y 10 (en que se enfatiza que el pasante no perderá en momento alguno su condición de alumno y tendrá dependencia académico- administrativa sólo con la Unidad Educativa.)

e) Objetivo de la pasantía

El objetivo declarado en estas normas es desarrollar residencias programadas, prácticas supervisadas de formación y especialización, experiencia práctica, contactos con el ámbito de trabajo, capacitacion, ofrecer posibilidad de conocer tecnologías actualizadas, y contribuir a la orientación vocacional. Lo vemos en: Ley 25.165 (año 1999) art. 1 a 4 ; Decreto nro. 340/1992. Art. 1 (B.O. 28-2-1992).

f) Formas de llevarla a cabo

Se llevarían a cabo mediante la celebración de un convenio entre la empresa u organismo "tomador" del pasante, con la Universidad o Institución educativa, en el cual se estipularán: objetivos educativos, régimen de asistencia y puntualidad, y cuando lo hubiese, monto y forma de pago de la "asignación estímulo". Sic en: Ley 25.165, art. 6 , y Decreto 340/92 art. 5 y 6 .

En el caso de la ley 25.165 (art. 8) se ordena que los contratos sean REGISTRADOS en la institución educativa.

Vemos entonces que la institución educativa es la "tercerizadora" de los servicios del pasante en relación con el organismo o empresa que se benefician de su labor.

g) Duración

En la ley 25.165, art. 11: es de un mínimo de dos meses y un máximo de un año, con actividad semanal de no más de cinco días, cuatro horas cada día.

En el decreto 340/92 se dispone en el art.9 el máximo de la duración de la Pasantía en cuatro años, y una actividad diaria de entre dos y ocho horas reloj; todo lo cual se desarrollaría entre las ocho y las dieciocho horas, con por lo menos una pausa de quince minutos o de cuarenta minutos, según el caso.

h) Obligación de la empresa / organismo "tomador" del pasante

En la ley 25.165 art. 7 se dispone que el organismo o empresa donde el pasante deba desenvolverse, podrá suspender o denunciar los convenios con un aviso de treinta días cuando se incurra en incumplimiento de los mismos, y comprobado el motivo que provocó la situación. En caso de cierre o cese de actividad por cualquier causal, de la empresa u organismo solicitante, la pasantía caducará automáticamente sin que la empresa deba asumir ningún otro tipo de consecuencia o acción reparadora.

Lo mismo se lee en el art. 12 decreto 340/92.

i) En cuanto a prestación pecuniaria

El art. 15 de la ley 25.165 dispone que recibirán una retribución "estímulo" para viajes y gastos escolares; que será fijada por la misma empresa u organismo. También dicha empresa u organismo deberá entregar al pasante los beneficios regulares que se acuerden al personal de las empresas: comedor, vianda, transporte, francos y descansos.

El Art. 4 del Dec. 340/92 dispone que los estudiantes y docentes podrán percibir durante el transcurso de la Pasantía una retribución por parte de las empresas o instituciones donde realizan las mismas, en calidad de asignación estímulo para viáticos y gastos escolares.

j) Pasantía educativa en la Ciudad de Buenos Aires

En este mismo sentido, se dictó la Resolución conjunta N° 1.056/1999. de la Secretaría de Educación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sobre el funcionamiento de Escuelas de Educación Especial, B.O.09-09-99, actualmente vigente pero modificada por la Resolución Conjunta N° 1.067/2007.

Dispone en su anexo la existencia de un sistema de Pasantías Educativas con similares objetivos a los antes enunciados (brindar prácticas en un oficio, lograr contactos con el ámbito laboral, ofrecer posibilidad de contacto con tecnologías, etc). La especificidad de esta norma es que también aplicaba a personas que fueran "Jóvenes educandos de Escuelas Especiales"; como también que las pasantías se desarrollarían en las instalaciones de las dependencias del Gobierno d e la Ciudad de Buenos Aires.

Al igual que la ley 25.165 y el decreto 340/92, se establecía estrictamente que la pasantía sería gratuita, sin perjuicio de que los pasantes podrían percibir durante su ejercicio, una suma para solventar gastos escolares y de traslado.

La duración de estas pasantías educativas sería de hasta un año "pudiendo ser renovadas", con actividad mínima de 2 (dos) horas y una máxima de 6 (seis) horas diarias.

k) Otros casos provinciales de pasantías educativas

Podemos citar también como ejemplos puros de "pasantías educativas" (sin perjuicio de los usos que luego se haya dado a tal figura) a las siguientes normas provinciales:

- LEY de la Provincia de Mendoza N° 3260 - y su DECRETO Nº 3260/2007 ("Convenio Institucional de Pasantías Educativas. Aprobación") B.O.: 13-mar-07, Cita: LEG7686, Refería a estudiantes universitarios de Ingeniería.

- LEY de la Provincia de Córdoba Nro. 9087 B.O.: 21-feb-03 - Cita: LEG8980 . Permite a las empresas de Energía eléctrica llevar a cabo contratos-marco de pasantías con instituciones universitarias o escolares.

C) TERCERA ETAPA DE LA PASANTÍA:

A mediados y fines de la década de los años 90, la recesión hizo estragos en nuestro país.El Estado intentó paliar la situación generando ámbitos donde los habitantes pudieran desenvolver un trabajo y obtener un sustento mínimo, pero dejando en claro que ello no implicaba una verdadera relación de empleo público y menos aún el caso del art. 2, inc. "a" de la L.C.T.: "Un acto de la Administración pública Nacional, Provincial o Municipal que incluya a sus dependientes en la misma (como parte de una relación de trabajo regida por la L.C.T.)". (Acto que implicaría una "perla inasequible", pues nos preguntamos si en algún momento Gobernación, Intendencia o Repartición de cualquier especie se han pronunciado de esa manera expresa, asumiendo a su dependiente como empleado en un Contrato- de- trabajo-regido-por-la- L.C.T.).

Así es que volvimos a ver el término "pasantía" en otros ámbitos y significados, y de alguna manera nos olvidamos de los orígenes de la palabra. Se fue transformando en una suerte de seudo contrato, una figura utilizada para decir que alguien está ligado a una empresa o entidad, que le debe lealtad y tiempo de trabajo, pero que de ninguna manera implicaría una relación laboral. Se pretendió, con el uso de este término, apelar al inconsciente colectivo de ese primer significado estudiantil del que hablamos antes; un significado que implica que el que dedica su tiempo laboral en realidad está aprendiendo, recibiendo una invaluable instrucción, por lo que debe tenerse por muy satisfecho si acaso le abonan un monto que cubra los gastos de traslado.

La deformación se dio tanto a nivel oficial -en la esfera del derecho administrativo- como a nivel privado.

Es en este punto que se comenzó a denominar también "Pasantías" a diversos contratos que constituían un paliativo al desempleo, con escaso o ningún contacto con la actividad educativa o de aprendizaje.

Por otra parte, el tratamiento que se dio a la figura, tanto legislativo como práctico, fue totalmente inestable, lo que llevó a un autor a afirmar:"La conclusión, en definitiva, es clara. Existe un verdadero caos interpretativo y las soluciones que pudieren adoptarse -cualquiera fueren- seguramente merecerán reparos legales lo que, lamentablemente, obligará a una paralización en la contratación por este régimen (de pasantías)". (2)

Se inscriben en esta etapa, las siguientes normas:

C- 1) Resolución de la Secretaría de Empleo, N° 205 - De 13-11-2000 - Programa "Crear Trabajo". B.O. 17-11-00. Cita: LEG2456

Se hablaba de "Entidades Auspiciantes" (art. 2) que debían inscribirse en un Registro de Instituciones de Capacitación y Empleo (REGICE) y formular un proyecto.

Las mismas "seleccionarían los beneficiarios" en consulta con las Oficinas de Empleo de la localidad, a los que se le otorgaría cobertura de salud, condiciones de higiene y seguridad en las tareas desempeñadas, y una ayuda económica de hasta pesos doscientos ($ 200), a cuenta de lo que deberían percibir en carácter de salario por parte de la empresa tomadora del servicio.

Los beneficiarios deberían cumplir con una dedicación de 6 (seis) horas diarias, y hasta un máximo de 132 (ciento treinta y dos) horas mensuales.

C- 2) Figuras de la Ley de Empleo 24.013

- El "Empleo de practica laboral para jóvenes" contenido en la Ley de empleo art. 51 . El cual duraba un año, y finalizado el mismo no se originaba una indemnización en favor del trabajador.

- En el mismo sentido, el "Empleo de formación para jóvenes" contenido en la ley 24.013, Art. 58 . Al igual que el anterior, era para jóvenes de no más de 24 años. Su duración debía ser entre 4 meses y 2 años. Finalizado el lapso el trabajador no devengaba indemnización.

Ambas figuras fueron derogadas por la ley 25.013.

C- 3) Figuras de la "Ley de Flexibilización laboral" 25.013

En su artículo cuarto , preveía el "Empleo especial de aprendizaje", destinado a los desempleados entre 14 y 25 años, tendiente "a que adquieran los conocimientos teórico prácticos en una determinada área productiva". Para ello, el aprendiz debía cumplir tareas relacionadas con el aprendizaje de acuerdo a las directivas impartidas por el empresario.

"La norma evitaba a ultranza los vocablos propios de una relación laboral, usando expresiones tales como "relación contractual especial" en vez de contrato de trabajo, o "compensación" en vez de remuneración, "empresario" en lugar de empleador. A pesar de ello la vinculación entre el aprendiz y el empresario era laboral en cuanto el primero recibe órdenes del segundo y porque éste se queda con el producido de la obra. La figura duraba entre tres y veinticuatro meses destacándose así su estructura laboral, ya que nadie puede a ciencia cierta conocer de antemano el tiempo que un aprendiz necesita para adquirir los conocimientos teóricos prácticos de una disciplina." (1)

El art. 4 de la ley 25013 ha sido derogado por la ley 25.877 y por tanto esta figura legal ya no existe.

C- 4) Figuras de "Pasantía" en Planes sociales:

Hasta donde nuestra práctica profesional ha podido observar, tanto en la consulta al estudio jurídico como al Observatorio de Derechos Humanos de San Luis, sabemos que existen las "Pasantías" en el marco de la Administración Pública, en contratos que tienen un plazo determinado (renovable según la conducta del interesado), y en los que se afecta a la persona a exactamente las mismas tareas que realizan los demás empleados del área, con el horario de la administración pública, uso de uniformes en su caso, y un salario mínimo, diferenciado y discriminatorio en relación con los compañeros de trabajo. El elemento "educativo" está total y desembozadamente ausente.Hemos conocido varios casos donde, ante la rescisión intempestiva de estos contratos, el trabajador tiene en sus manos sólo una fotocopia del contrato, o bien un contrato sin sello alguno, firmado por él mismo, a modo de "solicitud de adhesión al programa de pasantías". Enviado un telegrama intimatorio, se le responde desconociéndose toda relación laboral y afirmando que se trata de un plan social.

D. JURISPRUDENCIA:

En cuanto a casos jurisprudenciales, si bien existen numerosos supuestos, puede dividirse el criterio judicial entre:

a) Las pasantías en el ámbito público.

b) Y las pasantías en el ámbito privado.

a) PASANTÍAS EN EL ÁMBITO PÚBLICO:

En este caso, el supuesto pasante, ha estado meses y tal vez años trabajando como empleado público. A menudo recibiendo también aguinaldo y vacaciones. Las tareas que llevó a cabo no puede distinguirse de las que realizaban sus compañeros de oficina. Un día se habló de sus ideas políticas, o bien apareció firmando algún petitorio con sus vecinos, o simplemente se habló mal de él/ella. Y esto bastó para que su pasantía fuera "dada de baja". Como explicación, se le dijo que el suyo era un "plan social" que no generaba derechos.

Vemos, por ejemplo, el siguiente caso:

D.1. "La Morgia c/ Facultad Cs. Económicas UBA" C.N.A.T. sala I. del 31-8-05:

Aquí, el mismo fallo reconoce que aunque la accionada -una entidad pública nacional- invocara la existencia de una "pasantía", la relación no podía encuadrar en dicha figura por no cumplirse con los requisitos que exige la normativa aplicable a dicho régimen -ley 25.165-.

Además, la prestación revelaba claramente las características de una relación de dependencia encubierta. La actora había trabajado para la accionada desde 1994 hasta el año 2002.Sin embargo, se afirmó que los dependientes del Estado Nacional, en sentido amplio, están excluidos del derecho del Trabajo Privado, materializado en la Ley de Contrato de Trabajo, salvo la existencia de un acto expreso que los incluya o que exista una convención colectiva de trabajo. Si no existe ese acto voluntario expreso e inequívoco, emanado del Estado receptor de la prestación o, en su defecto, de una ley, la cuestión sólo puede ser juzgada en el marco del derecho público y con ajuste a las preceptivas del derecho administrativo -según doctrina Leroux de la CSJN-.

Nuestro comentario:

En este supuesto, el juzgador sigue la doctrina que rechaza considerar a los pasantes de la Administración Pública como personas empleadas titulares de derecho a una indemnización, fundándose en el fallo "Leroux de Emede Patricia c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", del 30.4.91, de la C.S.J.N.

Hemos visto numerosos fallos como éste, y la cita al caso "Leroux de Emede" es casi considerada "Palabra santa".

Entendemos que estos Tribunales podrían encontrar elementos particulares en cada caso, que les permitan evadirse de ese "corset de hierro", de una previa decis ión judicial recaida hace casi veinte años, para otra situación social y económica completamente diversa.

A los pronunciamientos de la C.S.J.N. no se les adeuda "obediencia debida". Los fallos de la C.S.N. NO SON OBLIGATORIOS para los jueces de grado y las Cámaras de Apelaciones:

En la sentencia de la C.N.A.T., Sala VI en autos "Sandoval Tiburcio c/ Arcor S.A. s/ despido", de fecha 29 de agosto de 2001, se dijo muy claramente:

- Que la Corte Suprema de la Nación no es un órgano de casación.

- La idea de la necesidad de "acatamiento a sus decisiones" DESACTIVA LA CREATIVIDAD, como una suerte de "virus cultural".

- La doctrina de la Corte Suprema no es procesal ni sustancialmente obligatoria.

- La autoridad generadora de derecho de la C.S.emanará de la seriedad de sus posiciones, lo que tornaría difícil rebatirlas.

Y al contrario, cuando los argumentos utilizados son escasos o endebles, el precedente no tiene obligatoriedad sobre los demás juzgados.

- Si en un fallo determinado la tesis expresada por la Corte difícilmente se compadece con la realidad, los valores y el contenido de las normas en juego, ocurre algo más aún: Surge, en los restantes tribunales de la República, el deber de apartarse de esa posición, de tal manera que el Alto Tribunal pueda rever su postura y hacer avanzar el Derecho.

Y la misma Corte Suprema, en otros casos, aun propugnando ser acatada "fielmente" y "por razones de economía procesal", no pudo menos que establecer que "los magistrados inferiores están potencialmente legitimados para apartarse de la doctrina de la C.S. en la medida que controviertan sus fundamentos, ya que ninguna norma escrita de rango constitucional consagra la obligación formal de acatamiento." (C.S.J.N. fallo del 21/3/00; "González, Herminia c/ ANSES". , LA LEY, 2000-C, 316, con nota de Walter F. Carnota - DJ, 2000-2-805 - DT, 2000-A, 1312, con nota de Amanda Lucía Pawlowski de Pose- Fecha: 21/03/2000).

También ha afirmado la misma C.S.J.N. que "la doctrina del acatamiento a los fallos de la Corte Suprema no ha importado privar a los magistrados de la facultad de apreciar con criterio propio las resoluciones del Tribunal y apartarse de ellas cuando mediaban motivos valederos para hacerlo" (C.S.J.N. autos "González, Herminia c/ ANSES").

Creemos que una conducta moralizante de este tipo es y debe ser posible, y como ejemplo de ello citamos el próximo supuesto.

D.2. Autos "Durando Liliana Alicia c/ Gobierno de B.A. - Sindicatura Gral.de B.A." (1-12-2005). C.N.A.T., Sala VII:

La actora había comenzado en la Sindicatura General de la Ciudad de Buenos Aires, con un "contrato de pasantía, por intermedio de la Facultad de Ciencias Económicas U.B.A", desde el 21 de agosto de 1997. Permanece allí hasta el 31 de julio de 2000. Luego, a partir del 1 de agosto de 2000 hasta el 5 de abril de 2002, la prestación es instrumentada con un contrato de locación de obra entre la actora y la Universidad.

Queda demostrado a lo largo del proceso que realizaba tareas propias del plantel de personal permanente desde su ingreso en el año 1997, hasta su egreso en abril de 2002, habiendo sido secretaria al principio y luego prestando tareas en el área de

auditoría posteriormente.

Queda demostrado también -y lo afirma el fallo- que la actora cumplía un horario completo y trabajó mucho más allá del período contemplado por la norma para la extensión de un típico contrato de pasantía (art. 11 ley 25.165), sin recibir capacitación de ningún tipo.

En el caso que examinamos, la Dra. Estela Milagros Ferreiros en primer voto, (al que se adhirió el siguiente Magistrado, resultando en la decisión final), afirmó que:

"La actora prestó servicios a las órdenes de la demandada y lo hizo, según quedó probado, cumpliendo un régimen de asistencia horaria, y a cambio de una suma de dinero efectivizada mensualmente, a lo que podría agregarse, un contrato in tuitu personae y con deber de confidencialidad; no quedan dudas entonces, de que entre las partes se ha producido una relación de trabajo, a la que no se le adjudicó un régimen jurídico adecuado en su momento y por ello corresponde encuadrarlo sobre la base del principio de primacía de la realidad (art.23 L.C.T.)."

"Entiendo que se cumplen en autos los tres requisitos de procedencia de la analogía ya que el tema de la sucesión de contratos en la administración pública, no está contemplado legalmente, en segundo lugar existe una ratio decidendi o igualdad jurídica en el caso y en el contrato de trabajo no existe prohibición legal expresa de aplicación analógica. Así entonces, privado el agente de la estabilidad que le consagra el art.14 bis de la Constitución Nacional, me parece justo y equitativo, en las particulares circunstancias del caso, aplicar analógicamente las normas que reglamentan la garantía menos intensa de protección contra el despido arbitrario y, por tanto, reconocerle una indemnización idéntica a la que un trabajador privado, en sus mismas condiciones, hubiera obtenido al extinguirse la relación de trabajo sin su culpa."

Con esta argumentación, se decidió revocar el fallo de primera instancia, que había rechazado la demanda, y considerar aplicables las disposiciones propias del Derecho de Trabajo a la relación que había comenzado como PASANTÍA. Se le admitió también el reclamo por aguinaldos impagos, vacaciones no gozadas proporcionales, las indemnizaciones del art. 2 ley 25.323, 16 de la ley 25.561 , y 80 L.C.T. Se condenaba solidariamente a la S.G.C.B.A. en su calidad de empleadora y a la codemandada Facultad de Ciencias Económicas - U.B.A.

En el fallo se hace mérito expreso de la jurisprudencia de la C.S.J.N. (autos "Leroux de Emede Patricia c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", del 30.4.91) pero se descarta su aplicación por las particulares circunstancias del caso.

B) PASANTÍAS EN EL ÁMBITO PRIVADO:

A continuación estudiaremos algunos supuestos de contratos de pasantías realizadas con empresas privadas.

D.3. Autos "De Cicco Facundo Jerónimo c/ Formatos Eficientes S.A. s/ despido" de la C.N.A.T.sala III, fallo del 14-03-06. (Cita: MJJ7526):

En este fallo de Cámara se trató un caso en que el actor había trabajado para una Sociedad Anónima que supuestamente proveía educación y práctica a sus "pasantes". Se revocó la decisión de primera instancia de considerar que el vínculo no era laboral, sino sólo una "pasantía", y el principal fundamento residió en que:

- Los servicios prestados por el actor, supuesto pasante, no se diferenciaban en lo esencial de los prestados por los otros dependientes de la demandada.

- Además, se hizo hincapié en que la supuesta institución educativa demandada no llevó a cabo un control efectivo del aprendizaje supuestamente adquirido por el pasante.

- Se observó y consideró de importancia, que las tareas cumplidas por el actor integraron las correspondientes al giro comercial de la empresa demandada y estuvieron directa o indirectamente destinadas a obtener el lucro que justifica su existencia (en la especie, el actor realizaba tareas de reposición de mercaderías, manejo de caja, atención al cliente y limpieza).

- Ante la falta de registro de la relación laboral se consideraron procedentes también las multas de la ley 25.323, como también art. 80 L.C.T. y Art. 16 ley 25.561.

En el caso antedicho, se observa claramente la desintegración a que llegó el término y concepto "pasantía", hasta ser utilizado como un medio para realizar un fraude laboral. El fallo se fundó en el principio de PRIMACIA DE LA REALIDAD, contenido en el art. 23 de la L.C.T., ante el hecho de la prestación de servicios por parte del actor.

D.4) Autos "Novoa Raúl Alejandro c/ La Mercantil Andina S.A. y Otros s/ despido" de la C.N.A.T. sala V, Fecha 30-03-2007 (Cita:MJJ11152):

En este caso, se confirmó la sentencia de grado que consideró fraudulento el contrato de pasantía atento que "el hecho de realizar trámites en los Bancos no se puede asimilar a la tarea específica de un estudiante de Ciencias económicas" por lo que "se incumple con lo dispuesto en el dec. 340/92 y en la ley nacional 25.165."

El argumento en este caso fue la falta de cumplimiento de un convenio de acuerdo a las previsiones de la ley nacional 25.165 y su registro. Si no se cumplen los requisitos del art. 5 de dicha normativa, no puede considerarse válidamente la existencia de una pasantía. En tal caso opera la disposición contenida en el art. 23 de la LCT y el empleador debe desvirtuar la presunción de existencia de un contrato de trabajo.

D.5. Autos "Rodríguez Marcela Vanina c/ Tel Net S.R.L. s/ cobro de pesos" de la C.S.J. de la Provincia de Tucumán, sala Laboral y Contencioso Administrativo, de fecha 29-11-06 (Cita: MJJ9694):

Se revoca la sentencia de primera instancia que había considerado existente la pasantía e inexistente el vínculo laboral entre las partes.

Se considera no probado el supuesto del art.2 ley de pasantías, pues una "práctica en atención al público brindada por la actora en el telecentro de la accionada" no puede considerarse complementaria a su formación teórica en fotografía, y no se advertía "de qué modo dicha actividad pudo haberla contactado en el ámbito en que se desenvuelven empresas afines a los estudios que cursaba".

Se afirmó también la interpretación restrictiva en el requerimiento legal de que las tareas o prácticas realizadas por los alumnos estén relacionadas con su formación y especialización.

Se consideró a la pasantía como de GRAN POTENCIALIDAD FRAUDULENTA Y ABUSIVA ya que supuestamente no genera ningún tipo de vínculo jurídico entre el pasante y la empresa para la cual presta servicios. Por tal razón, su existencia debe interpretarse siempre en forma restrictiva.

D.6. Autos "Ciechanowski Gladis Andre a c/ Arcos Dorados S.A. s/ despido" C.N.A.T. Sala II. 22-06-05 (Cita: MJJ5266):

En la especie, el actor debía realizar limpieza en una conocida hamburguesería, en cocina, baños, bandejas, etc., hacer hamburguesas, y atender clientes en la caja.

- Nuevamente se hace hincapié en que no debe perderse de vista que el objeto fundamental del sistema de pasantías según el decreto 340/92, que está dado por el aprendizaje por parte de los alumnos y docentes de prácticas que se encuentren relacionadas con su educación y formación.Es decisivo ver si la actividad involucrada a cargo del pasante puede reputarse una práctica que se relacione con su educación y formación, de acuerdo a la especialización que recibe, que lo habilite en el ejercicio de la profesión u oficio elegido.

- Si los pasantes efectúan trabajos típicos y corrientes de la empresa, bajo condiciones de contratación que los ponen en un pie de igualdad con los trabajadores dependientes, sin que se respete su objetivo de formación y sin un adecuado seguimiento de la entidad educativa que ha mediado en la contratación, todo pasa a ser una ficción legal a través de la cual la empresa obtiene un beneficio injustificado, burlando un instituto que ha pretendido ser tuitivo y útil. De esa manera se convierte a dicho instituto en un instrumento más que conduce, en definitiva y fraudulentamente, a la más pronunciada precarización del empleo, teniendo en cuenta, especialmente, la gratuidad que implica.

- El requisito de puntualizar el sector de la empresa en que se incorpora el pasante o en qué medida su rotación incidirá en su educación, no debe ser pasado por alto ni minimizado ya que constituye su objeto y lo que le da su razón de ser.

- El sistema de pasantías exige la organización y control por parte de la entidad educativa a la que pertenecen los alumnos, del proceso de enseñanza y aprendizaje.

- Si el empleador demandado rescindió el contrato de pasantía con el argumento de que el pasante "no compareció a prestar tareas" se presume estar ante un contrato de trabajo encubierto.

D.7. El caso "Thiele Johana Judith":

Hemos dejado para último término este caso, por los jugosos ribetes que presenta. Se debatieron aquí numerosos temas, y la carátula y contexto del caso son muy particulares, pues es un proceso PENAL por falso testimonio, instaurado contra testigos declarantes en un juicio laboral.

Los autos son: "Thiele Johanna Judith y otro s/ falso testimonio"; fallo del Tribunal Oral en lo Criminal de la Capital Federal, sala 22. Fecha:22-09-06 (Cita: MJJ9159)

Se trata de dos personas nacidas en 1981 y 1982, declarando sobre hechos acaecidos cuando eran menores de veintiún años; que fueron imputadas de haber afirmado "una falsedad en oportunidad de prestar declaración testimonial ante el Juzgado del Trabajo N° 24" de Buenos Aires", en el marco de un juicio laboral contra Arcos Dorados S.A, en Febrero de 2003. El proceso termina con su ABSOLUCIÓN.

Estas personas habían declarado que la "empresa que gira en plaza con el nombre de Mc Donald´s" efectuaba pagos en negro a los empleados, los que eran abonados por la gerente del local, quien reunía a los empleados y a los pasantes todos juntos, en la cocina, y les entregaba a cada uno la suma de quinientos pesos, extendiéndoseles posteriormente un recibo en el que figuraba una suma distinta de la abonada. Uno de los declarantes afirmó además haberse desempeñado en su calidad de pasante.

Esta última persona declaró que los que estaban bajo ese régimen cobraban mensualmente $ 500, dividido en dos partes: una parte, por cajero, y en el recibo "de sueldo" figuraba "como un estímulo, sólo pesos cien". Luego, por mes, la gerente los reunía a los pasantes en la cocina del local y les daba lo que faltaba para llegar a quinientos, en forma no registrada, y sin recibo.

Los defensores de la imputada que había sido tratada como pasante expusieron que en la empresa que se beneficiaba con su trabajo existían dos mil casos de pasantías, repartidos en doscientas sucursales; y que todos ellos eran supuestos de relaciones laborales encubiertas.

En la sentencia, si bien se entiende no probado el hecho que se abonara a los empleados la suma de pesos quinientos, sí se puntualiza que eran "mal llamados pasantes". Se habla de "la magnitud y groseras características del fraude laboral comprobado a "Arcos Dorados" o "Mc.Donalds".

Se dice también que "No se entiende la razón por la que habríamos de sorprendernos que una empresa sea capaz de realizar pagos fuera de todo registro, cuando a la vez se ha comprobado que para abaratar indebidamente sus costos ha recurrido a un fraude laboral de proporciones."

Se agregó: "Se utilizó el marco legal de las pasantías para encubrir una relación de dependencia. . Todos han sido contestes en que no existía entre los empleados y pasantes que se desempeñaban en "Mc. Donalds", otra distinción que la carga horaria y la remuneración; unos y otros realizaban las mismas tareas y se les exigía, entrenaba y mandaba por igual".

Y la siguiente afirmación es muy importante, a nuestro juicio:

"Toda tarea, hasta la más sencilla, es digna de ser enseñada y también aprendida; lo que convierte en completamente inverosímiles a las pretendidas pasantías son los tiempos que al parecer se dedicaban a enseñanzas tan simples"

"Nada debiera objetarse entonces a que los jóvenes que cursan el secundario aprendan, entre otras muchas cosas, a freír papas, atender clientes o limpiar baños pero, habrá de convenirse que dentro de un plan educativo que aspire a una mínima racionalidad, asignar al aprendizaje de estos menesteres cinco horas diarias, seis veces a la semana, durante muchos meses y a veces hasta por años, se halla tan absolutamente fuera de toda proporción que la única conclusión posible es que las cosas hayan sido exactamente como lo que parecen:con la falacia de las pasantías se lograba una mano de obra que, o bien resultaba barata -si acaso se pagaba en negro- o, de lo contrario, se trataba lisa y llanamente de una verdadera explotación que, suponemos, debía ser aceptada por los jóvenes por la esperanza de convertirse en empleados efectivos.".

"Por el contrario, si las pasantías hubieren sido acaso reales, tendría que haberse aguardado, con toda razón, que tan sencillo aprendizaje demandara sólo un par de días."

"No puede menos que otorgarse en estas consideraciones algún sitio, por pequeño que sea, a la comparación de quienes aparecen enfrentados en esta causa. De un lado una gran empresa que probadamente ha recurrido a un procedimiento falaz para abaratar sus costos laborales, haciendo pasar por pasantes a quienes en verdad son sus dependientes mal pagados; del otro, estos jóvenes que cuando cursaban todavía su colegio secundario, dieron su primer paso en el mundo adulto de la mano de sus maestros y de quien aquí querella, altos referentes que al hacerles firmar estos falsos contratos de pasantía, efectivamente les enseñaron algo: EL MUNDO DE LA HIPOCRESÍA EN EL QUE LAS COSAS NO SE LLAMAN POR SU NOMBRE" (Sic, en el voto de los Magistrados Dres. Héctor Vecino y Diego Peres; la mayúscula es nuestra).

E. CONCLUSIÓN

Vemos en el estudio de la jurisprudencia de los últimos años, por una parte, una saludable vuelta al principio de PRIMACÍA DE LA REALIDAD del art. 23 L.C.T.; no sólo en lo referente a las pasantías que son utilizadas para encubrir relaciones laborales, sino inclusive en otros supuestos (tales como contrataciones "eventuales" que perduran por años, supuestos de cooperativas de trabajo utilizadas como agencias, etc.).

A veces esa corriente de ideas se plasma en normas concretas, tales como:

- La norma del art. 92 bis 4to. párrafo, que considera abusiva la conducta de un empleador que contrate sucesivamente a diversos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente.

- El art. 92 bis 5to.párrafo que considera que el empleador que dejó de registrar al trabajador al comienzo de su relación laboral, aun cuando se encontrase dentro de los primeros tres meses de actividad, se entiende que ha renunciado al período de prueba.

- El art. 40 de la ley 25.877 que dispone que las cooperativas de trabajo no pueden actuar como empresas de provisión de servicios eventuales ni de temporada ni actuar como agencias de colocación; y si así lo hicieran, los empleados serán considerados trabajadores dependientes de la empresa usuaria.

Como resultado de este punto de vista focalizado en la realidad del trabajo, tenemos los casos que hemos reseñado y muchos más.

Sin embargo, observamos una IRRITANTE DIFERENCIA con respecto a los pasantes que se desempeñan en el ámbito de la Administración Pública; en los que (con honrosa excepción del caso "Durando c/ Gobierno de Buenos Aires", reseñado aquí como D.2.), los Tribunales resuelven decidiendo que están en un limbo-no-jurídico:

- Que esas pasantías NO constituyen un caso de empleo público.

- Y TAMPOCO implican empleo privado, por no existir ese acto expreso de la Administración pública que lo asuma como tal (Conf. el artículo 2 de la L.C.T.).

Entendemos que este diferente tratamiento -pasantes públicos y pasantes privados- es irritante, violatorio del art. 16 de la Constitución Nacional, y del principio de que "El trabajo en todas sus formas gozará de la protección" de la Carta Magna (art. 14 bis) . El Estado, que dispone las leyes en que vivimos, debe ser el primero en cumplir con las normas constitucionales, la justicia y hasta la buena fe.Y los jueces deben analizar más detalladamente los casos, para que las personas no se desanimen en la búsqueda de la equidad, buscando la forma de hacer cumplir las garantías básicas, por encima del excesivo rigor formal y de precedentes que fueron "convenientes" a un sistema en 1991 pero que hoy se desnudan como agraviantes a un Estado de derecho.

Los empleado s fraudulentamente encubiertos como "pasantes", tanto en el ámbito privado como en el público, se lo merecen por igual.

(1) CAPÓN FILAS, Rodolfo, "Derecho del Trabajo", Platense, Buenos Aires, Octubre 1998, pág. 185 y ss.

(2) PÉREZ, Marcelo Claudio, "Consideraciones sobre el desprolijo manejo del régimen de pasantías en la ley 25.013" Microjuris. Cita: MJD1030.

(*) Abogada (UNL. 1986). Notaria (UNL. 1988). Certificate in advanced English Diciembre 2007. Miembro del Equipo Federal de Trabajo desde 2004. Autora de "Código Procesal del Trabajo de San Luis anotado con jurisprudencia" (Edit. Tomas Jofre. Mayo 2000. San Luis). Coautora de "Bases Constitucionales de América Latina y el Caribe" (Coordinado por el Equipo Federal del Trabajo). Autora de ponencias en materia de Derecho laboral. Becaria Museo Yad Vashem de Jerusalem Enero 2008.