La vida privada y su defensa

Voces : DERECHOS PERSONALISIMOS ~ DERECHO A LA INTIMIDAD ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DAÑO MORAL ~ INDEMNIZACION ~ PUBLICIDAD

Título: La vida privada y su defensa

Autor: Cifuentes, Santos
Publicado en: LA LEY 16/11/2006, 1

SUMARIO: I. Las molestias y mortificaciones. — II. Medios de defensa. — III. El resarcimiento. — IV. La publicidad.

Cuando en 1974 elaboré mi tesis sobre "Los derechos personalísimos", después publicada por la Editorial Lerner en 1978, la remití a Córdoba al doctor Alfredo Orgaz, que sostenía que no se trataba de derechos subjetivos sino de bienes jurídicos. Recibí entonces una respuesta epistolar del jurista que si bien elaboraba argumentos para rebatir aquella naturaleza jurídica, me llenó de orgullo y la guardo como un preciso recuerdo que estimo particularmente.

Al estudiar la clasificación jurídica de estos derechos he sostenido que pueden dividirse en dos grandes grupos: a) Los derechos sobre la integridad física, como el cuerpo, la salud, la vida, el destino del cadáver; b) Los derechos sobre la integridad espiritual, como el honor, la imagen, la intimidad, la identidad personal y el secreto. Pues bien, dentro de este segundo grupo tiene hoy suma importancia el de la intimidad o vida privada.

Al respecto y partiendo de su positiva concreción en el actual art. 1071 bis del Cód. Civil, acorde con la ley 21.173 (Adla, XXXV-D, 3594), me detengo en algunos aspectos que quedan abarcados según la doctrina y la jurisprudencia.

I. Las molestias y mortificaciones

Se ha ponderado con justa razón la amplitud tutelar del art. 1071 bis. Existen agresiones que sin ser verdaderas injurias, calumnias o ataques al honor, perturban, molestan o mortifican. Todas ellas quedan comprendidas por la frase de la norma que dice "mortificado en sus costumbres y sentimientos...". Porque además, basta que de cualquier modo se perturbe a la persona, la que puede entonces peticionar el cese de esos actos y reclamar una indemnización. Como bien se ha señalado queda librada la cuestión a la labor interpretativa de los jueces determinar, con arreglo a las circunstancias del caso, si la conducta denunciada es o no una perturbación a la vida reservada.

La regla prohibitiva, tiene operatividad aunque haya sido pública la intromisión, pues en ella no se exige que sea oculta o privada. Por ello en un caso se admitió la demanda juzgándose intromisiva la concurrencia al lugar del trabajo, para provocar incidentes y desacreditar a la persona ante sus compañeros y superiores (1). Dentro del carácter ejemplarizador de la norma se señala que hay muchas formas de provocar el entremetimiento ofensivo de la intimidad (2). Como bien se ha observado el insulto y la ofensa en público, son doblemente ofensivos al sujeto, no sólo porque se atacó su honor, sino porque se denostó públicamente al ofendido (3).

En tal sentido, cuando un particular, sin acudir a la justicia o autoridades competentes, pretende corregir a otro con el escándalo difundiendo un estado de deuda, una posesión que estima ilegítima, o alguna otra circunstancia que al hacerla pública denigra o rebaja frente a los demás, se considera afectada la intimidad. Ello ha ocurrido cuando un comerciante que se queja porque un comprador no le ha pagado, o un locador de obra porque ha efectuado un arreglo y el locatario no le pagó el precio, para ponerlo en evidencia ante los vecinos colocan carteles en la vidriera de su negocio comunicando públicamente el estado de deuda. Con mayor razón si tal publicidad se realiza en tiempos en que ya la deuda estaba saldada, tal el caso que ha versado sobre el pago de expensas comunes en propiedad horizontal. El tribunal en esa ocasión dijo por mayoría que si bien puede aceptarse que la situación de moroso no forma parte de la vida privada del copropietario, pues hace al patrimonio de todo el consorcio, destacar dicha morosidad ante los demás, cuando ya no lo era, provocando una mortificación en los sentimientos que es lesiva del derecho a la intimidad. Yo sostuve aun más allá, que la exhibición del estado de incumplimiento de las obligaciones patrimoniales interpartes, aunque fueren ciertas, puede herir la delicada entretela de la vida íntima, pues no son asuntos de la generalidad sino del acreedor y deudor; aquélla se basa en la tranquilidad de no ser molestado con publicidades que no se quieren difundir, comprendiendo aspectos no brindados al público aunque se trate de vínculos monetarios. Una obligación de tal carácter se paga voluntaria o compulsivamente y, si hay retraso, se resarce con los intereses. Agregarle el bochorno, el descubrimiento al público y el señalamiento artero, ya es mucho más de lo debido y suele ser injusto. Con mayor razón si no se sabe si hay derecho al reclamo, porque aparece el cartel sin haberse juzgado la situación (4).

En sentido similar se ha juzgado excesivo que una persona en el libro de órdenes de un establecimiento agropecuario escriba expresiones lesivas para los administradores, aplicándose el art. 1071 bis al fundar en derecho el resarcimiento correspondiente (5). En muy parecida situación se encuentran casos en que las conductas no configuran delito ni ilícito civil, pero su persistencia inescrupulosa o descuidada terminan por molestar y afectar los sentimientos. Tal el ejemplo de un supuesto en que se insistía por el pago de anualidades para el mantenimiento de un nicho donde estaban sepultados los padres cuando, en realidad, ya se había probado que nada se debía. O sea que esa insistencia además de caprichosa era especialmente dolorosa (6). En otro fallo se estimó que la publicación que da por muerta a una persona viva ha lesionado el honor, si el medio periodístico no se informó debidamente acerca de la veracidad de la información. Y pienso que en ese caso estaba afectada la intimidad, más que el honor, pues morirse y dar a conocer ello no es una injuria o agravio, pero sí es una intrusión en aspectos reservados (7). O bien si se utiliza el teléfono para interrumpir conversaciones ajenas, escuchar conversaciones de terceros, y hacer llamadas durante mucho tiempo (en el caso cuatro años) y desacreditar por ese medio a la persona en el lugar de trabajo, se lo ha considerado graves perturbaciones a la vida privada que mortifican las costumbres. Se había logrado probar con intervención judicial de dónde provenían las llamadas y quién las hacía (8).

II. Medios de defensa

I. La acción preventiva

En una especie de encuadramiento preventivo, la norma contempla el cese forzado de la publicidad dañosa. Es decir, pone en el frontispicio de la defensa la posibilidad de solicitar al juez la eliminación del ataque a la intimidad. Sin embargo, no contempla expresamente la facultad de adelantarse a solicitar preventivamente y frente a las amenazas una sentencia declarativa que impida el comienzo de esa ofensa futura. Es lo que en Italia se llama la azione inibitoria. Este vacío sustancial puede, sin embargo, por un rodeo sistemático legítimo, eludirse a través de la aplicación del ejercicio abusivo del derecho.

Puede decirse que cuando el resarcimiento que acogen los jueces es cuantitativamente doloroso para el condenado, esta actitud judicial por sí misma tiene una gran caudal de prevención para el futuro en la sociedad. Lamentablemente en nuestro medio las indemnizaciones que se confieren son en general de poco monto y tampoco existe el punitive damage norteamericano, daños punitivos que contienen una gran cuota disuasoria, porque muestra consecuencias muy gravosas y disuade porque no siempre es lucrativo inmiscuirse, publicar y pagar los daños ocasionados. Algunos medios descartan la poca significación económica de las indemnizaciones y, en el balance del debe y el haber, no tienen freno porque de todos modos, aun pagando el resarcimiento, da ganancia y rating la publicidad prohibida y perjudicial para los particulares.

El art. 1071 del Código, veda el ejercicio irregular de un derecho en tanto establece que no se lo ampara, ya que solamente queda tutelado el ejercicio regular que no puede constituir en ilícito ningún acto. Es decir, que por esa vía puede sostenerse que ante una amenaza latente, objetiva y seriamente probada de un ejercicio irregular del derecho a publicar, a través de la prevención inhibitoria podría solicitarse que el juez la prohíba, previniendo al interesado con aplicarle una pena en caso de desobediencia. Es claro que a esta facultad se la ha tildado de peligrosa, pero debe pensarse en la importancia de los derechos que se quieren proteger. Por ello en el V Congreso Internacional de Derecho Comparado de Bruselas fue aprobada una ponencia de Michelli redactada de la siguiente forma: "Es deseable que en cada país exista la posibilidad de recurrir a los tribunales, no sólo en caso de violación ya efectuada de un derecho o de un interés jurídico, sino, también, con las garantías convenientes cuando se trate de prevenir tal violación, en caso de amenaza objetiva y actual" (9).

Naturalmente que la acción de cese del ataque ya comenzado es más claramente admitida. En Italia lleva por título azione de remozioni. Basta la prueba del hecho lesionante a fin de obtener la eliminación del ataque ya comenzado.

III. El resarcimiento

Según la norma debe ser equitativo. Es decir que descarta el llamado resarcimiento por el equivalente o sea el que mide las consecuencias del daño tanto emergente como de utilidad perdida, para dejar en manos de los juzgadores la determinación reparadora.

Los daños pueden ser materiales o morales. Los primeros naturalmente, ante la materia de que se trata, son daños indirectos. El damnificado debido a las tribulaciones y pesares que ha debido soportar con la invasión abusiva e ilícita, desmejora en sus negocios, deja de trabajar, malgasta su tiempo o disminuye en su rendimiento. Si tal estado de cosas las puede probar, acreditando también lo que es sumamente difícil en este caso, la relación de causalidad adecuada entre el hecho y ese daño, nadie podría negarle una reparación al respecto. Y la medida del daño, por supuesto, también dependerá de la demostración en el proceso.

Pero, en realidad, el daño apropiado que es directo, no requiere más que la prueba del hecho. Es el daño moral que está reglado en el art. 1078 del Cód. Civil para los hechos extrajudiciales y en el art. 522 para la responsabilidad contractual.

En mi opinión en ninguna de las dos responsabilidades surge la necesidad de alguna prueba especial para reparar el agravio moral y tampoco, a pesar de la letra del segundo artículo, se establece una verdadera facultad judicial. El juez sólo tiene la facultad de graduar el monto, según las circunstancias del caso y atendiendo al hecho generador del daño. En tal sentido se han apreciado las condiciones que rodean el caso. Tratándose de personajes célebres se ha amparado ciertos aspectos de su vida, como por ejemplo la presunta paternidad extramatrimonial, pero siempre que tales personajes no tengan vinculación con el manejo de la publicidad y no medie un interés superior de la sociedad. En ese caso para la indemnización se deben ponderar diversos factores, como ser la configuración que el propio sujeto ha dado a su ámbito de reserva, porque va de suyo que si lo ha desprovisto voluntariamente de tal reserva, no podría reaccionar ni quejarse después; así también los factores de disuasión que ha utilizado para impedir las conductas lesionantes. Además, los fallos se cuidan de no exagerar la protección de estos personajes, por cuanto el exceso tutelar podría debilitar el desempeño de la prensa responsable. Pero ello no quita que por su naturaleza no se conceda una reparación simbólica, así como tampoco una que implique un enriquecimiento indebido. Se ha sostenido que no es aplicable la teoría de la "real malicia" o conocimiento por los publicistas de la falsedad de la información, o bien grave negligencia de su parte, ya que lo que está en juego es la intimidad (10).

IV. La publicidad

La reposición es un medio reparador que la ley contempla muy especialmente en el art. 1083 del Cód. Civil. Si bien esta norma se refiere a las "cosas": "El resarcimiento de los daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior...", la palabra "cosas" debe ser interpretada ampliamente, con el sentido no estricto, sino metafórico, abarcando a los "bienes" aun inmateriales. Hay tres maneras de considerar la aplicación del llamado equivalente no pecuniario: a) la publicación de la sentencia condenatoria; b) la retractación, que importa hacer público el arrepentimiento por la falta cometida; c) la rectificación y respuesta, que es revelar la verdad de la información falsamente emitida y proclamar públicamente que el acto es lesivo (11).

Si bien el art. 1071 bis pareciera colocar al juez en árbitro discrecional de la publicidad de la sentencia, y así lo han entendido algunos autores (12), no debe dejar de señalarse que están afectados en todo este asunto los intereses privados del ofendido, no los intereses públicos. De ahí que la voluntad de la persona herida en sus afecciones es la pauta que debe prevalecer. Como enseñó Bidart Campos: "el público lector recibe una muy buena lección a través de la lectura -en la misma prensa ofensora- del pronunciamiento del tribunal que, si bien retoma la noticia condenada, exhibe a la vez la reacción judicial frente al avance periodístico en zonas de la intimidad que no deben soportar intromisiones ni molestias por parte de terceros" (13).

Tal publicación, desde luego, no debe sobrepasar el equilibrio propio de la reposición reparadora, pues tampoco se trata de exigir alguna actitud contraria a la dignidad de la persona, como forzarla a que pida perdón o imponerle una conducta que constituya un ataque ilegítimo a la personalidad del deudor o que careciera de toda utilidad (14). Lo más importante es el interés del damnificado, pues corresponde a la víctima medir la idoneidad del medio reparador, o sea la publicación de la sentencia (15). Por ello se ha dicho que la publicación extractada del fallo es un derecho que asiste al agraviado, dado que le corresponde a éste medir las consecuencias de la mayor divulgación que por televisión pueda darse a la imagen motivo del agravio (16).

(1) CNCiv., sala B, 5 de diciembre de 1986, JA, 1987-IV-162.
(2) RIVERA, Julio C., "Instituciones de Derecho Civil", t. II, p. 92.
(3) RIVERA, Julio C., y PALAZZI, Pablo A., "Los alcances del derecho a la privacidad", ED, 168-378, ap. III.
(4) CNCiv., sala J, 19 de febrero de 1999, ED, 189-220 y mi nota: "La justicia por mano propia y la ofensa a la intimidad. Luces y sombras en la solución de un sencillo caso de propiedad horizontal"; asimismo: LA LEY, 2000-B, 409, con nota de GOLDENBERG, Isidoro "La lesión a la intimidad a través de dos enfoques diversos".
(5) CNCiv., sala A, 27/04/1978, LA LEY, 1978-C, 96.
(6) CNCiv., sala C, según mi voto, 05/04/1988, ED, 129-317 y LA LEY, 1990-A, 173, con nota crítica pero indudablemente equivocada de María Delia Pereiro, olvidando que las mortificaciones gratuitas y no sostenidas en la necesidad o la situación, también son comprendidas en el art. 171 bis.
(7) CNCiv., sala A, 22/08/1988, ED, 130-478, con nota de BIDART CAMPOS, Germán, J., "Resarcimiento por daños causados mediante una noticia falsa publicada por la prensa".
(8) CNCiv., sala B, 5/12/1986, JA, 1987-IV-162, causa "Carrasco de Lacestremere c. Romiro de Beis".
(9) GOLDSCHMIDT, Roberto, "Estudios de Derecho Comparado", Madrid, Universidad Central, 1958, ps. 539 y sigtes.; la norma en España, ver ut supra, N° 12, ap. c).
(10) CS, 2001/09/25, LA LEY, 2002-A, 13, con nota de ANCAROLA, Gerardo, "Libertad de prensa. Un ceñido fallo de la Corte Suprema sobre derecho a la intimidad".
(11) CIFUENTES, Santos y FERNANDEZ, Marta, "Rectificación. Respuesta. Réplica", LA LEY, 1990-E, 584.
(12) LLAMBIAS, Jorge Joaquín, "Código Civil Anotado", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979, t. II-B, p. 313, N° 15; Belluscio (dir.) Zannoni (coord.), "Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado", Astrea, Buenos Aires, 1995, t. 5, p. 84, & 12, d); FERREIRA RUBIO, Matilde, op. cit., p. 173; ZANNONI, Eduardo A., "El daño en la responsabilidad civil", Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 328.
(13) Nota "Una condena al sensacionalismo periodístico por agraviar la privacidad de una persona", nota al fallo de la CNCiv., sala C, por mayoría ver mi voto, 27 de junio de 1989, ED, 136-236 y LA LEY, 1989-E, 46.
(14) MAZEAUD, Henri y León - TUNC, André, "Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil, delictual y contractual", trad. Alacalá Zamora y Castillo, Buenos Aires, Ejea, 1977, t. III, Vol. 1, p. 501, N° 2320; PLANIOL, Marcel, - RIPERT, Jorge - RADOUANT, Juan, "Tratado práctico de derecho civil francés", trad. Diaz Cruz, La Habana, Cultural, 1927, t. VII, p. 82, N° 780.
(15) PIZARRO, Ramón D., "Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación", Hammurabi, Buenos Aires, 1991, p. 304.
(16) CNCiv., sala M, 6/10/2003, JA, 2004-II-421, causa "Bourges, Domingo c. Televisión Federal S.A.".