02 mayo 2008

RESPONSABILIDAD CIVIL - RELACIÓN DE CAUSALIDAD - MALA PRAXIS

Voces: RESPONSABILIDAD CIVIL - RELACIÓN DE CAUSALIDAD - DAÑOS Y PERJUICIOS - INDEMNIZACIÓN - DAÑO MORAL - LUCRO CESANTE - CARGA DE LA PRUEBA - VALORACIÓN DE LA PRUEBA - HOSPITALES Y SANATORIOS - MÉDICOS - DIAGNÓSTICO ERRÓNEO - RESPONSABILIDAD MÉDICA - MUERTE DEL PACIENTE - GUARDIA MÉDICA - RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL POR LOS HECHOS DEL DEPENDIENTE - MUERTE DE UN HIJO - MALA PRAXIS -

Partes: Sociedad De Beneficencia Hospital Italiano – Gran Concurso Preventivo – Juicio Atraído “Carnero María Teresa C/ Sociedad De Beneficencia Hospital Italiano s/ ordinario – daños y perjuicios – mala praxis

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba Sala: segunda

FECHA: 19/3/2008

Cita: MJJ21313

Legislación Relacionada
Código Civil (art. 1109)
Código Civil (art. 512)
Código Civil (art. 1069)
Código Civil (art. 1113)
Ley Nº 8.465/1995. Código Procesal Civil y Comercial. Provincia de Córdoba. (art. 316)

Cuando la actora acredita fehacientemente que la causa de la muerte de la víctima fue un diagnóstico erróneo brindado por el médico que lo atendiera 24 hs antes del fallecimiento, es el galeno quien debe demostrar que la causa de la muerte no le es imputable, a fin de que no se le atribuya la responsabilidad civil de la misma.

Sumario

1.- Corresponde hacer lugar a la demanda interpuesta ya que la muerte del hijo de la actora, fue el desenlace derivado de una deficiente atención médica brindada por los médicos que lo atendieron hasta el día anterior a su deceso, correspondiendo por ello responsabilizar de la muerte al médico actuante responsable en los términos del Art. 512 y 1109 del Código Civil. A su vez, el Establecimiento Médico debe también asumir las consecuencias patrimoniales derivadas de la muerte con arreglo a lo dispuesto por el Art. 1113, 1ª parte del Código Civil ya que los médicos revisten el carácter de dependientes del Hospital.

2.- Sólo es factible desconectar la relación causal que razonablemente debe tratarse entre las deficiencias del tratamiento médico y la muerte del paciente, si la prueba aportada al proceso demostrara la interrupción de dicho vínculo causal.

3.- El accionante cumplió suficientemente la carga de demostración de la culpa médica y lo hizo en base al dictamen del Perito Médico Oficial quien detalla las deficiencias de la prestación médica que recibió el accionante por parte de los demandados, y es por ello que una vez que la culpa médica ha sido acreditada, la accionada debió asumir la responsabilidad de probar que la muerte del paciente no es consecuencia de las deficiencias detectadas en el obrar de los médicos que atendieron a la víctima, es decir, explicar y probar por que murió y de que manera dicha causa de muerte nada tiene que ver con la deficiente atención que se le brindó.

4.- Habida cuenta de la proximidad cronológica entre la atención médica brindada y la muerte del paciente, los accionados debieron asumir un protagonismo probatorio mayor, y demostrar que las causas que motivaron el presente, no se hallaban presentes o eran asintomáticas; en vez de ello, la accionada en una conducta reprochable, negó que la víctima hubiera consultado al médico de guardia del nosocomio demandado. Esta conducta incrimina a la demandada en los términos del art. 316, 2° párrafo del C.de P.C. Ello es así por cuanto la accionada no pudo jamás suponer inexistente la consulta de referencia, toda vez que constaba en el libro de guardia que ella misma llevaba.

5.- La demandada faltó deliberadamente a la verdad, postulando como cierto un hecho que no pudo en modo alguno ignorar como falso. De ello surge que el curso ordinario y normal de las cosas nos demuestra, más allá de toda duda que quien miente, lo hace porque la verdad le resultará perjudicial. Así cuando la demandada intentó ocultar la consulta efectuada por la víctima, veinticuatro horas antes de fallecer, es sin dudas porque tal extremo la perjudicaba. Es decir, que si el hecho de la aludida consulta médica la perjudicaba, es porque no tenía la accionada explicaciones para dar en términos de desconectar causalmente la muerte del paciente de la consulta efectuada horas antes del deceso, lo que permite suponer una deficiente actuación del médico, que no supo interpretar el riesgo de muerte en que se hallaba el paciente.

6.- El médico de guardia, en tanto asume una obligación genérica de control y permanencia en el servicio asume una posición de garante respecto de los casos que se puedan llegar a presentar durante su servicio; sobre todo en caso de urgencia, en los que deberá brindar al enfermo los primeros cuidados que prudentemente puedan prestarse o que razonablemente se requieran.

7.- En el campo de la responsabilidad del médico frente al enfermo, y en especial frente al caso de culpa por omisión, la interpretación legal ha llevado a crear el concepto de obligación jurídica de obrar, entendiéndose por tal no sólo la que la ley consagra, sino también la impuesta por la razón, por el estado de las costumbres y por la práctica de los hombres probos.

8.- El diagnóstico debe ser en primer lugar, el resultado de un juicio elaborado luego de obtener la información que dan los síntomas, signos y pruebas elegidas como necesarias para el caso en estudio. Máxime cuando debieron ser ponderados por el médico todos los antecedentes de la historia clínica del paciente

10.- La responsabilidad de los sanatorios e instituciones prestatarias de servicios médicos, por mala praxis médica es de naturaleza objetiva.

11.- El lucro cesante comprende las ganancias de que se priva al damnificado en razón del hecho –art. 1069 Cód. Civil – constituyendo la pérdida de un enriquecimiento, una disminución patrimonial por falta de ingresos que si se hubiese seguido el curso natural y ordinario de las cosas se habrían debido producir. Por ello, no se requiere la seguridad de que las ganancias se habrían obtenido, pero tampoco puede bastar una mera posibilidad conjetural o hipotética.
Fallo

En la ciudad de Córdoba, a los 19 días del mes de 03 del año dos mil ocho, reunidos en Audiencia Pública los Sres. Vocales de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones de esta ciudad, a los fines de dictar sentencia en estos autos caratulados: “SOCIEDAD DE BENEFICENCIA HOSPITAL ITALIANO – GRAN CONCURSO PREVENTIVO – JUICIO ATRAÍDO “CARNERO MARÍA TERESA C/ SOCIEDAD DE BENEFICENCIA HOSPITAL ITALIANO – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJUICIOS – MALA PRAXIS- EXPTE. Nº 587696/36.” venidos a despacho del Juzgado de Primera Instancia y 33º Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, en apelación contra la sentencia número 325, de fecha 14 de Agosto de dos mil seis, dictada por la Sra. Juez Dra. Delia I. R. Carta de Cara, por la cual se resuelve: “I. Rechazar la acción deducida por el actor en contra de los demandados Sociedad de Beneficencia Hospital Italiano y Dr. P. A. G.. II) Imponer las costas al accionante. II) Fijar los honorarios de los letrados de Sociedad de Beneficiencia Hospital Italiano y del codemandado Sr. G., Dres. Eduardo M. Juárez, Adriana Zurano y Oscar M. Carrizo, en conjunto, en la suma de $ … los de los apoderados de la citada en garantía, Dres. Esteban Sandoval Luque, Beatriz María Junyen Bas y Lucas G. Larraya en la suma de $ …, con más la suma de $ …, a favor del primero de los nombrados, en concepto de IVA ( arts. 29 inc. 2º, 34 y 36 C.A.). Fijar el estipendio de la Sindicatura, Cres. Lauriano Sánchez, Edgardo Moschita y Daniel Fiore y su letrado patrocinante; Jorge B. Berardo,- en proporción del 50% para la Sindicatura e igual porcentaje para el letrado- en la suma de $ 6.884, con más la suma de $ 722,85 a favor del Dr. Berardo, en concepto de IVA ( art. 42 inc. 4º C..A y los ya citado precedentemente ). No regular honorarios a los apoderados de la actora, Dres. Sergio E. Ferrer, Santiago Fernández y Héctor Celestino González, a mérito de lo dispuesto por el art. 25, contrario sensu, C.A. IV) Determinar el arancel de la perito oficial, Dra. Haidé M. Zubiat, en la suma de pesos (…). NO fijar el estipendio de los peritos de control, Dres. Luis A. Mastrangelo y Oscar Visconti, atento lo manifestado en el Considerando respectivo. Protocolícese, hágase saber y dése copia..”. ( fs. 386/ 395).-

Este Tribunal, en presencia de la actuaria se plantea las siguientes cuestiones a resolver: -¿Procede el recurso de apelación?¿Qué pronunciamiento corresponde?

Efectuado el Sorteo de Ley, la emisión de los votos resulta en el siguiente orden: 1) Dra. Marta Montoto de Spila, 2) Dr. Mario Raúl Lescano y 3) Dr. Guillermo Barrera Buteler. -

1) A LA PRIMERA CUESTION, LA SRA VOCAL DRA MARTA MONTOTO DE

SPILA DIJO:

A). La resolución bajo recurso contiene una adecuada relación de causa, la que satisface los requisitos legales (art. 329 CPC) por lo que en honor a la brevedad a la misma me remito. En contra de la Sentencia dictada por la Sra. Juez de Primer Grado (Sent. número trescientos veinticinco de fecha catorce de agosto de dos mil seis, obrante a fs. 386/395), interpone recurso de apelación el representante de la actora (fs. 396), el que es concedido a fs. 397, quedando en consecuencia abierta la competencia de Grado. A fs. 405/414 se expresan los agravios, los que son contestados por el apoderado de la concursada - demandada a fs. 415/417 y por el representante de la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A. a fs. 419/422. Dictado el decreto de autos y estudio y firme el mismo, la causa ha quedado en condiciones de resolver.

B). AGRAVIOS DEL APELANTE: En primer lugar la actora afirma que es equivocada la decisión de la Juez de Primer Grado en función de tres agravios básicos: El primero, contra la conclusión de la A-quo quien sostiene que no hay relación de causalidad entre el mal que padecía el paciente (gastritis) y el resultado de la muerte. Funda esta aseveración por considerar que no hay pruebas que ese haya sido el diagnóstico efectivamente asumido por los médicos que lo atendieron; y subsidiariamente si ese hubiera sido el diagnóstico verdadero, no hay pruebas de dicho diagnóstico fuera acertado.

Como segunda queja la recurrente expresa que la Sentenciante no ha merituado en su justa medida el hecho de que el día anterior a su fallecimiento, el hijo de la actora recibió atención médica por parte del demandado, Dr. P. A J. en la guardia del nosocomio demandado.

Como tercer agravio sostiene que la Juez de Primera Instancia tampoco ha valorado en forma adecuada el dictamen del Perito Médico Oficial, cuando señala que el Señor Fernández no recibió una adecuada atención médica, y finalmente se queja –como cuarto agravio – de que la Juez de Primer Grado no haya valorado las presunciones a partir de las cuales debe concluirse que el fallecimiento del hijo de la actora debe necesariamente responder a una deficiente atención médica. Pide costas.

Confutan el representante del demandado, y el de la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A. persiguiendo ambos el mantenimiento de la decisión impugnada. Piden costas.-

C). ANÁLISIS DE LOS AGRAVIOS: Entrando a la cuestión bajo examen, adviértase que la afirmación del ente sanatorial según la cual, la muerte del señor Fernández no reconoce nexo de causalidad con la enfermedad por la que venía siendo tratado, no configura una razón válida para desestimar la pretensión de la accionante. Si bien es cierto que el Perito Oficial en su dictamen concluyó que la muerte del hijo de la actora no fue consecuencia de la gastritis que le fuera diagnosticada un día antes de la muerte por el médico de guardia J., sin embargo tal aseveración sólo puede ser interpretada en el sentido de que F. no murió de gastritis. Ahora bien, siendo irrefutable el hecho de que el hijo de la actora falleció y aún cuando no haya muerto de gastritis, forzoso es indagar si dicho resultado es causalmente atribuible al obrar del servicio que le fue brindado por los demandados, independientemente del diagnóstico de gastritis. Conforme a lo expresado es que la muerte de Fernández obedeció –sin duda alguna— a cierta causa, y en este marco cabe descartar a la gastritis como causa eficiente del deceso. Por lo tanto es necesario analizar si la prestación del servicio asistencial brindado por los médicos intervinientes fue idónea en términos de poner a disposición del paciente todos los medios que tuvieron a su alcance a fin de evitar el trágico desenlace.-

Téngase presente que conforme surge de la demanda la madre del fallecido, expresa que su hijo fue internado en el Hospital Italiano de esta ciudad el día 24/10/97 a fin de ser atendido de las lesiones sufridas en un accidente de tránsito, permaneciendo internado en dicho nosocomio hasta el 3/ 11/ 97; el día 11/11/97 es reinternado, dándosele de alta el día 13/11/97 y el 14/11/97, vuelve a ser internado hasta el 18/11/97; que el cuadro clínico de su hijo desmejoraba sin solución de continuidad, a pesar de lo cual los médicos que lo trataban decidieron no volver a internarlo, fundamentando que el agravamiento del cuadro del mismo se debía a problemas de psicomatización, afirmando que se trataba de una persona sana. -No obstante ello y frente a la descontrolada degradación de su estado de salud, siguieron las visitas al Sanatorio en forma continua. La última de estas consultas fue practicada el día 11/12/97 en que fuimos atendidos en la guardia del Hospital Italiano por el Dr. P. A. J. el médico insistió en el cuadro de supuesta somatización y ordenó a su hijo a que se levantara de la silla de ruedas porque no tenía nada, negándose a internar al paciente, enviándolo de regreso a su domicilio. Pocas horas después de dicha consulta, el día 12/12/97, su hijo falleció en su domicilio junto a la suscripta, mientras esperaba la llegada de la ambulancia que lo trasladaría nuevamente al Hospital Italiano, al igual que el día anterior.-

Conforme tal relato, adviértase la contradicción del diagnóstico del libro de guardia que aparece suscripto por el médico J., quien fuera el que lo atendió en vísperas de su muerte; es decir, discrepancias en cuanto al diagnóstico de psicomatización y el de gastritis, pero quedando claro que dicho médico se negó a internarlo.

Ahora bien, cabe advertir que desde el 24/10/97 hasta el 11/12/97 (día anterior a la muerte), el fallecido estuvo permanentemente en atención del personal médico del Hospital Italiano. Queda asimismo acreditado que durante ese lapso estuvo internado tres veces, llamando la atención la frecuencia de las internaciones, así como la necesidad de reinternaciones, y que en la consulta de marras fue trasladado desde su domicilio al Hospital en ambulancia, lo que hace lógico concluir que tales circunstancias no concuerdan con un diagnóstico de gastritis.

A la hora de analizar la idoneidad de las prestaciones médicas recibidas por F., no es factible soslayar la opinión brindada por el Perito Médico Oficial, ya que sobre el punto emite un juicio determinante. Al respecto expresó: “Al Señor F. no se le brindó la atención médica y hospitalaria correspondiente, teniendo en cuenta el antecedente de su traumatismo cráneo – encefálico y facial grave” (como consecuencia del accidente). Agrega que “tal como surge de las constancias de autos, era un paciente hipertenso, complicado con dos reinternaciones con epistaxis y hemorragia importantes, con gran deterioro de su salud, sin constar en autos citaciones de control, ni a consultorio ni a domicilio, ya que su estado en todo momento, requirió de una asistencia médica y hospitalaria de acuerdo a la gravedad e importancia del traumatismo que sufrió el paciente F.”. A partir de las palabras del perito médico oficial, concluyo que las prestaciones asistenciales brindadas a F. fueron deficientes; ello es de por sí configurativo de la mala praxis médica, en tanto la inidoneidad de la labor de los médicos es prueba de que el paciente no fue atendido conforme las reglas del arte de curar lo indican.-

El hecho de que F. –conforme los dichos del Perito Médico Oficial – haya recibido un servicio médico defectuoso, no puede desconectarse del indeseable final al que arribó el tratamiento. Conforme lo indica el curso ordinario y normal de las cosas, las fallas o deficiencias cometidas en un curso de acción determinado (un tratamiento médico, por ejemplo), se comunicarán – razonablemente – al resultado que de él derive, de forma tal que éste será igualmente defectuoso o deficiente. Sólo es factible desconectar la relación causal que razonablemente debe tratarse entre las deficiencias del tratamiento médico y la muerte del paciente, si la prueba aportada al proceso demostrara la interrupción de dicho vínculo causal. Es así como la demandada debió mostrar de que manera la muerte del paciente responde causalmente a motivos que nada tienen que ver con la deficiente atención médica recibida. La accionada no ha producido prueba al respecto, lo cual deja incólume la relación causal que lógicamente debe establecerse entre la inidoneidad de las prestaciones médicas brindadas a F. y la muerte del mismo.

Soy de la idea que respecto de la responsabilidad médica es el accionante quien debe acercar los elementos de convicción demostrativos de la culpa del médico; por lo que cuando digo que la accionada debió demostrar que la muerte del paciente no sobrevino como secuela de las deficiencias detectadas en el tratamiento previo, no se está imponiendo a la demandada el deber de probar su “no culpa”, en tanto tal temperamento importaría una inaceptable inversión del onus-probandi, contraria a las directrices que se derivan del art. 1109 del C.C. El accionante cumplió suficientemente la carga de demostración de la culpa médica y lo hizo en base al dictamen del Perito Médico Oficial quien detalla las deficiencias de la prestación médica que recibió el accionante por parte de los demandados, y es por ello que una vez que la culpa médica ha sido acreditada, la accionada debió asumir la responsabilidad de probar que la muerte del paciente no es consecuencia de las deficiencias detectadas en el obrar de los médicos que atendieron a F., es decir, explicar y probar por que murió F. y de que manera dicha causa de muerte nada tiene que ver con la deficiente atención que se le brindó.-

En orden a demostrar la trascendencia causal de las deficiencias detectadas en el servicio médico brindado a F. es de suma importancia el hecho de que tan sólo veinticuatro horas antes de su muerte, el actor fue atendido por el demandado P. A. J., en la guardia del nosocomio demandado. La proximidad cronológica entre la muerte y la consulta del día anterior, induce a pensar que las causas del deceso debieron estar presentes ya al tiempo en que fue atendido por el precitado médico y que éste no supo comprender la gravedad del cuadro. Si el Dr. J. hubiera advertido el riesgo de muerte en que se encontraba el paciente, (riesgo probado por el trágico desenlace producido sólo algunas horas después), debió proceder a su internación, pues en el marco de los cuidados propios de un nosocomio, hubiera tenido mejores chances de superar la crisis que en su domicilio, sin atención médica alguna. (Ver Gamarra Jorge, “Pérdida de una probabilidad en materia de responsabilidad médica” en AMEAL OJ y Gesualdi D.M) cit. en Responsabilidad de los profesionales de la salud, Revista de Derecho de Daños, T° 3, Ed. Rubinzal Culzoni, 2003, pág. 185).-

Habida cuenta de la proximidad cronológica entre la atención médica brindada por J. y la muerte del paciente, los accionados debieron asumir un protagonismo probatorio mayor, y demostrar que las causas que motivaron el deceso del presente, no se hallaban presentes o eran asintomáticas; en vez de ello, la accionada en una conducta reprochable, negó que Fernández hubiera consultado al médico de guardia del nosocomio demandado. Esta conducta incrimina a la demandada en los términos del art. 316, 2° párrafo del C.de P.C. Ello es así por cuanto la accionada no pudo jamás suponer inexistente la consulta de referencia, toda vez que constaba en el libro de guardia que ella misma llevaba. (Contestación de demanda, fs. 132). Por lo tanto, no podemos sino concluir que la demandada faltó deliberadamente a la verdad, postulando como cierto un hecho que no pudo en modo alguno ignorar como falso. Esta conducta exhibe ribetes probatorios que deben ser meritados. El curso ordinario y normal de las cosas nos demuestra, más allá de toda duda que quien miente, lo hace porque la verdad le resultará perjudicial. Así cuando la demandada intentó ocultar la consulta efectuada por F., veinticuatro horas antes de fallecer, es sin dudas porque tal extremo la perjudicaba. Es decir, que si el hecho de la aludida consulta médica la perjudicaba, es porque no tenía la accionada explicaciones para dar en términos de desconectar causalmente la muerte del paciente de la consulta efectuada horas antes del deceso, lo que permite suponer una deficiente actuación del médico, que no supo interpretar el riesgo de muerte en que se hallaba el paciente. La falta de toda explicación que tienda a justificar la conducta del médico y la deliberada falta a la verdad en que incurrió respecto al punto, no sólo dejan incólume la presunción, sino que la agravan, generando un indicio más en contra de los demandados, conforme el art. del C. de P.C. últimamente citado.- La doctrina ha sostenido: “El médico de guardia, en tanto asume una obligación genérica de control y permanencia en el servicio, en tanto la dotación de los servicios se ve constreñida por el necesario descanso, asume una posición de garante respecto de los casos que se puedan llegar a presentar durante su servicio; sobre todo en caso de urgencia, en los que deberá brindar al enfermo los primeros cuidados que prudentemente puedan prestarse o que razonablemente se requieran. Abundante jurisprudencia así lo ha determinado. La CSJ de Buenos Aires ha expresado que el campo de la responsabilidad del médico frente al enfermo, y en especial frente al caso de culpa por omisión, la interpretación legal ha llevado a crear el concepto de obligación jurídica de obrar, entendiéndose por tal no sólo la que la ley consagra, sino también la impuesta por la razón, por el estado de las costumbres y por la práctica de los hombres probos. (Fallo del 20-V-80, LL, 1980 – 729-274) (citado por Antonio Juan Rinessi, en “Responsabilidad del Médico de Guardia”, en Revista de Derecho de Daños. Responsabilidad de los profesionales de la salud, T° 3, págs. 181/182).

No se puede dejar de lado el tópico referido a la vinculación causal de la muerte del paciente y las deficiencias e irregularidades verificadas en las diversas atenciones médicas que le precedieron, configura un extremo de eminente raigambre técnica - médica, en tal condición no cabe hesitar que es de aplicación al caso la teoría de la carga dinámica de la prueba; por lo que encontrándose la demandada en mejores condiciones que la parte actora, a ella correspondía –para desvincularse-- explicar y probar aquellas cuestiones regidas por las reglas científicas de la medicina; lo que no hizo, y respecto a ello, habiendo la accionada incumplido su responsabilidad probatoria, no cabe desconectar (sino todo lo contrario) que la muerte del hijo de la actora se debió a las irregularidades y deficiencias detectadas en la atención médica que se le brindó a F. hasta el día anterior a su deceso. Como fue consignado al comienzo del análisis de los agravios, se dijo que el fallecido F. no pudo haber muerto por gastritis, dolencia que se le diagnosticó en el registro de guardia. Coincido en ello, ya que el común de las personas conoce que la gastritis no es una enfermedad mortal, no siendo la causal de la muerte. Lo que ocurrió fue por ello que el Dr. J. realizó un diagnóstico erróneo, quedando configurada a su respecto la mala praxis que se reclama.

Alfredo Achával en su libro “Responsabilidad Civil del Médico” Ed. Abeledo Perrot, 2ª. Ed. Ampliada y Actualizada” al respecto: “El diagnóstico debe ser en primer lugar, el resultado de un juicio elaborado luego de obtener la información que dan los síntomas, signos y pruebas elegidas como necesarias para el caso en estudio”. Máxime cuando debieron ser ponderados por el médico todos los antecedentes de la historia clínica del paciente, ya que como señala el propio Achával, “tengo la vida de mi paciente hoy. Si no actúo, mañana puedo tener un cadáver” (Ob. Cit., pág. 85). Así la Jurisprudencia ha sostenido: “La jurisprudencia es conteste en afirmar la obligación de seguridad que se halla implícita en la prestación de salud suministrada por los centros de salud, no bastando con suministrar al paciente profesionales habilitados para el ejercicio de la medicina, sino que deben asegurar una prestación médica diligente e idónea, técnicamente irreprochable (arts. 512, 901, 904, 909, 1198 y conc. del C.C.) CCCom S.Isidro, S.I, 13-2-2003, “Acevedo Sandra c/ Municipalidad de Vicente López y otros s/ Daños y Perjuicios” citado en Revista de Daños mencionada, pág. 501. Así también: “La responsabilidad de los sanatorios e instituciones prestatarias de servicios médicos en el caso, por mala praxis médica es de naturaleza objetiva” CCCom Lomas de Zamora, Sala I, 31-8-2000 (A.E.C. y Otro c/ Policlínico Santamarina y otros” LLBA, 2001, 491.-

De ello se desprende que independientemente de la responsabilidad del médico, existe también la obligación directa de la entidad hospitalaria o sanatorial (art. 1113 1ª parte del Código Civil).

Por todo lo expuesto, concluyo que la muerte del hijo de la actora, fue el desenlace derivado de una deficiente atención médica brindada por los médicos que lo atendieron hasta el día anterior a su deceso. En función de ello corresponde responsabilizar por la muerte de Roberto Gabriel Fernández a los demandados, siendo el Dr. P. A. J. responsable en los términos del art. 512 y 1109 del Código Civil y a su vez Sociedad de Beneficencia Hospital Italiano debe también asumir las consecuencias patrimoniales derivadas de la muerte de F., con arreglo a lo dispuesto por el art. 1113, 1ª parte del Código Civil ya que los médicos revisten el carácter de dependientes del Hospital Italiano.-

-----El riesgo de responsabilidad civil derivado de mala praxis médica se halla cubierto en los presentes por la aseguradora Federación Patronal de Seguros S.A., tal como se desprende de las constancias de la causa, motivo por el cual corresponde hacerle extensiva la condena por los daños causados a la actora, en el art. 118, 2° apartado Ley 17418.

Conforme a lo resuelto se debe analizar el mérito de los rubros resarcitorios reclamados por la demandante. Reclama bajo la denominación “Lucro Cesante” el pago de la suma de pesos treinta y nueve mil trescientos veinticuatro con cinco centavos ($ 39.324,05), ello sin perjuicio de la mayor o menor suma que resulte de la prueba a rendirse. Como fundamento de su pretensión aduce que en su carácter de hijo, el Sr. F. la ayudaba económicamente atento su edad (71 años al momento de presentar la demanda); que percibe una jubilación mínima y que no tiene ninguna otra ayuda económica, agregando también que el Sr. F. vivía con ella. A los fines de la cuantificación del rubro en cuestión manifiesta que su hijo tenía un ingreso mensual de $ 527 (Quinientos veintisiete pesos), como empleado de la empresa “Expreso Panamericano S.R.L., razón por la cual generaba al tiempo de su fallecimiento ingresos anuales de pesos seis mil ochocientos cincuenta y uno ($ 6.851) ($ 527 x 13, ya que incluye el SAC).

Estimó la actora que el 50% de tales ganancias eran destinados a solventar los gastos de la reclamante, siendo la otra mitad invertida en el consumo personal de F.. En función de ello, el ingreso anual de que la actora se vió privada por la muerte de su hijo, asciende a la suma de pesos tres mil cuatrocientos veinticinco con cincuenta centavos ($ 3.425,50). Estima que el período por el cual debe resarcírsela es de 18 (dieciocho) años, producto de la diferencia entre la expectativa de vida que se atribuye (85 años) y la edad al momento del accidente (68 años). Concluye que aplicando la fórmula “Marshall” y según los parámetros estipulados, corresponde se la indemnice por la suma reclamada. En oportunidad de contestar la demanda, los accionados negaron la procedencia del rubro en cuestión, solicitando su rechazo. En realidad, no existe en el caso la aplicación de fórmula alguna, sino más bien una estimación de lo efectivamente percibido, multiplicado por los años que se estiman como de expectativa de vida. Cuadra señalar que el lucro cesante comprende las ganancias de que se priva al damnificado en razón del hecho –art. 1069 Cód. Civil – constituyendo la pérdida de un enriquecimiento, una disminución patrimonial por falta de ingresos que si se hubiese seguido el curso natural y ordinario de las cosas se habrían debido producir. Por ello, no se requiere la seguridad de que las ganancias se habrían obtenido, pero tampoco puede bastar una mera posibilidad conjetural o hipotética. Como bien lo expresa la doctrina (Bueres Alberto J., Highton Elena I. “Código Civil Comentado”, Tomo 3 A, Ed. Hammurabi, pág. 103), nos encontramos con un daño que opera por “vía negativa” ya que el damnificado se ha privado de ingresos producto del hecho en cuestión, razón por la cual se reclaman “las ganancias futuras durante el período de recuperación”. En primer lugar, y a efectos de analizar la procedencia del daño pretendido, corresponde determinar si ha quedado acreditada la existencia de “privación de ganancias” aducidas por la actora, y en su caso, cual sería el monto de las mismas. Considero suficientemente probada la existencia del perjuicio cuyo resarcimiento reclama el demandante. En este sentido debo señalar, como punto de partida, que conforme lo señalan las reglas de la experiencia, es habitual que los hijos colaboren con el sostenimiento de sus padres, especialmente durante su vejez, pues en el extremo final de su vida suele disminuir su energía y aptitud laboral para generar ingresos, haciéndose más necesaria esta colaboración cuando se trata de personas de bajos ingresos, en el caso madre viuda con jubilación mínima, siendo inclusive obligación legal prescripta por el art. 367 inc. 1° del Cód. Civil. Además me lleva a idéntica convicción la prueba que a continuación analizo: F. era hijo de la actora, circunstancia que luce acreditada mediante la pertinente partida que obra a fs. 116 de autos; Queda acreditado asimismo con copia del Acta N° 40 del Jefe del Registro Civil de La Para (fs. 238) la actora nació el día seis de febrero de mil novecientos veintinueve, por lo que al momento del fallecimiento de su hijo, (once de diciembre de mil novecientos noventa y siete) contaba con sesenta y ocho años y diez meses de edad. También tengo por acreditado que la actora percibe una jubilación mínima, conforme, informe de ANSES (ver fs. 247). Además el hecho de que Fernández vivía con su madre y que era soltero queda acreditado por los testimonios de Rita Graciela Martínez, de Hugolino Eli Ludueña, (fs. 231/ 232).-

Ahora bien, si bien ha quedado acreditado la existencia del daño por este rubro, estimo que debe determinarse tomando como base un treinta por ciento de los ingresos del hijo fallecido de la actora por cuanto, pese a lo exiguo del haber previsional de ésta, no parece razonable pensar que su hijo haya aportado para su subsistencia más de ese porcentaje, teniendo en cuenta que consta en autos que la accionante desarrollaba también una actividad comercial (kiosco) que, por limitada que fuera debió haberle dejado algún ingreso y además que tiene otra hija con el mismo deber alimentario para con ella.

Sus ingresos han quedado demostrados con la documental acompañada. Estimo también prudente –habida cuenta que en la actualidad la actora tiene setenta y ocho años- que exceden del promedio de expectativa de vida, hacer lugar a esta indemnización hasta los ochenta años, motivo por el cual, aplicando la fórmula Marshall, y considerando una aportación mensual de $ 263,50 lo que la torna en una anual de $ 3425,50, por lo que en la proporción mencionada (30%) la base asciende a la suma de pesos mil veintisiete con sesenta cinco centavos ($ 1027,65), la fijo en la suma de pesos dos mil quince con noventa y seis centavos ($ 2015,96).

El resarcimiento por daño moral reclamado por la actora es procedente. Se trata de un perjuicio cuya prueba es innecesaria, en tanto la accionante ha sufrido la muerte de su hijo, lo cual lleva en si mismo la demostración de la perturbación emocional que el luctuoso acontecimiento debió causar en el ánimo de la demandante. En lo tocante a la cuantificación del perjuicio, jurisprudencia y doctrina señalan que el daño moral no tiene parámetros aritméticos, y que para su mensuración se debe tener en cuenta la gravedad de la lesión espiritual inferida, la edad de las víctimas, el tiempo de duración del hecho generador del daño; a su vez debe ponderarse especialmente, en caso de muerte, el vínculo que ligaba a la demandante con la víctima. A partir de los parámetros expuestos valoro especialmente en el presente caso, el hecho de que la muerte de un hijo es uno de los dolores más intensos que puede afectar a un ser humano. Esto se vio agravado por cuanto la víctima además era el único sostén de la reclamante, con quien además convivía, todo lo cual debe haber amplificado el dolor provocado por la muerte, haciendo que la ausencia sea más sentida aún. En conclusión, estimo razonable hacer lugar al resarcimiento por daño moral cuantificándolo en la suma de $ 50.000 (cincuenta mil pesos).

Conforme lo expuesto corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la suma total de pesos cincuenta y dos mil quince con noventa y seis centavos ($ 52015,96) con más intereses que deben computarse desde el día del hecho del fallecimiento del hijo de la actora (doce de diciembre de mil novecientos noventa y siete), hasta el día de su efectivo pago, y calcularse a la tasa pasiva promedio que publica el BCRA con más el 1% nominal mensual.

En consecuencia debe revocarse in totum la sentencia impugnada, dejando sin efecto la imposición de costas realizada, las que deberán ser soportadas por los demandados en ambas instancias (art. 130, C.de P.C.).

Asimismo dejar sin efecto los honorarios regulados en Primera Instancia, los que deberán practicarse conforme este nuevo pronunciamiento.-

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL SR. VOCAL DR. MARIO RAUL LESCANO, DIJO:-

Que adhiere al voto y conclusiones arribadas por la Sra. Vocal preopinante, votando en consecuencia en idéntico sentido.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO BARRERA BUTELER DIJO:-

Que adhiere al voto y conclusiones arribadas por la Sra. Vocal preopinante, votando en consecuencia en el mismo modo.

2). A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA SRA. VOCAL DRA. MARTA MONTOTO DE SPILA DIJO:

En mi opinión corresponde: a) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la actora y en consecuencia revocar la Sentencia impugnada en todo cuanto resuelve. b) Dejar asimismo sin efecto la imposición de costas realizada, las que se imponen a los demandados en ambas instancias. c) Dejar sin efecto las regulaciones practicadas, las que deberán adaptarse a este nuevo pronunciamiento. d) En consecuencia, hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la Sra. María Teresa Carnero en contra de los demandados Sociedad de Beneficencia Hospital Italiano y Dr. P. A. J. por la suma de pesos cincuenta y dos mil quince con noventa y seis centavos ($ 52015,96) con más intereses desde la fecha de la muerte del hijo de la actora (doce de diciembre de mil novecientos noventa y siete), hasta su efectivo pago, debiendo calcularse a la tasa pasa pasiva promedio que publica el BCRA con más el uno por ciento nominal mensual. e) Fijar los honorarios del Dr. Héctor Celestino González, en el cuarenta por ciento (40%) de lo que en definitiva se regule en Primera Instancia. (arts. 34, 36 y 37 del C.A. y art. 125 Ley 9459). No corresponde regular honorarios a los Dres. Eduardo M. Juárez, Adriana Zurano y Oscar M. Carrizo ni a los apoderados de la citada en garantía Dres. Estéban Sandoval Luque, Beatriz María Junyent Bas y Lucas G. Larraya, conforme lo dispuesto por el art. 25 –a contrario sensu- C.A. f) Hacer extensivo el monto de condena a la citada en garantía Federación Patronal de Seguros S.A. en la medida del seguro.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL SR. VOCAL DR. MARIO RAUL LESCANO, DIJO:

Que adhiere al voto y conclusiones arribadas por la Sra. Vocal preopinante, votando en consecuencia en idéntico sentido.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO BARRERA BUTELER DIJO:

Que adhiere al voto y fundamentos emitidos por la Sra. Vocal Dra. Marta Nélida Montoto de Spila, votando de igual modo.-

A mérito del acuerdo que antecede,

SE RESUELVE:-

1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la actora y en consecuencia revocar la Sentencia impugnada en todo cuanto resuelve.

2) Dejar asimismo sin efecto la imposición de costas realizada, las que se imponen a los demandados en ambas instancias.-

3) Dejar sin efecto las regulaciones practicadas, las que deberán adaptarse a este nuevo pronunciamiento.-

4) En consecuencia, hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la Sra. María Teresa Carnero en contra de los demandados Sociedad de Beneficencia Hospital Italiano y Dr. P. A. J. por la suma de pesos cincuenta y dos mil quince con noventa y seis centavos ($ 52.015,96) con más intereses desde la fecha de la muerte del hijo de la actora (doce de diciembre de mil novecientos noventa y siete), hasta su efectivo pago, debiendo calcularse a la tasa pasa pasiva promedio que publica el BCRA con más el uno por ciento nominal mensual.

5) Fijar los honorarios del Dr. Héctor Celestino González, en el cuarenta por ciento (40%) de lo que en definitiva se regule en Primera Instancia. (arts. 34, 36 y 37 del C.A. y art. 125 ley 9459). No corresponde regular honorarios a los Dres. Eduardo M. Juárez, Adriana Zurano y Oscar M. Carrizo ni a los apoderados de la citada en garantía Dres. Estéban Sandoval Luque, Beatriz María Junyent Bas y Lucas G. Larraya, conforme lo dispuesto por el art. 25 –a contrario sensu- C.A.-

6) Hacer extensivo el monto de condena a la citada en garantía Federación Patronal de Seguros S.A. en la medida del seguro.

7) Protocolícese y hágase saber.-

Marta Nélida Montoto de Spila. Vocal

Mario Raúl Lescano. Vocal

Guillermo Barrera Buteler. Vocal

DECLARATORIA DE HEREDEROS - LEGITIMACIÓN ACTIVA

Voces: DECLARATORIA DE HEREDEROS - HEREDEROS FORZOSOS - SUCESIONES - HEREDEROS - ACREEDOR - COSTAS - COSTAS AL VENCIDO - LEGITIMACIÓN ACTIVA -

Partes: Perez o Perez Conde Jorge Luis s/ declaratoria de herederos

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba Sala: tercera

FECHA: 27/3/2008

Cita: MJJ21318

Legislación Relacionada
Código Civil (art. 3314)

La acreedora del padre del causante que solicita la declaratoria de herederos a fin de recobrar su crédito, debe cerciorarse que el causante no haya tenido hijos y de no hacerlo, correrá con el total de las costas.

Sumario

1.- Probado que el deudor de la sociedad -el padre del causante- no es heredero, la sociedad acreedora del presunto heredero carece de legitimación para iniciar la sucesión, y siendo que la hija del causante no es deudora de la sociedad, mal podría ésta subrogarse en sus derechos para hacerla declarar heredera de su padre. Si a esto se suma que esa declaración requeriría la intimación previa del art. 3314 Cód. Civil, que no ha sido hecha en la persona de tal hija, fácilmente se comprende que no pueda mantenerse el auto apelado sustituyendo un heredero por otro, correspondiendo por ende archivar las actuaciones por inoficiosas, debiendo eliminarse la misma del registro de juicios universales.

2.- La prueba de la legitimación corre por cuenta de quien la invoca, no pudiendo alegar la sociedad requirente de la declaratoria que satisfizo esa carga sólo por haber demostrado el vínculo del causante con sus padres, puesto que este dato no basta por sí mismo para descartar una eventual filiación capaz de excluir la vocación de los ascendientes, mucho menos en una persona de 44 años que, según los datos de la escritura hipotecaria, ocho años antes de morir ya se hallaba divorciada. No pudiéndose presumir que una persona de 44 años que ha contraído matrimonio muera sin dejar hijos, porque si esto es posible, no es lo que suele suceder habitualmente en el curso ordinario de la vida.

3.- En ausencia de una presunción clara y obligada a asumir la prueba de la legitimación, la sociedad omitió agotar los medios que tenía a su alcance para descartar que el causante hubiese dejado descendencia. No pidió al Juzgado electoral el informe que le sugirieron los padres del difunto, averiguación que le hubiera permitido dar con los datos necesarios para comprobar el nacimiento de su hija. No lo hizo tampoco mediante oficio a los tribunales de familia ante los cuales tramitó el divorcio del causante, que surgen de la escritura hipotecaria, indagación que con seguridad habría permitido comprobar la existencia de hijos. Si en lugar de hacer estas cosas pretendió, invirtiendo el régimen normal de la carga probatoria, que fueran los padres del difunto los que la sacaran del error mediante la prueba de la existencia de un descendiente, no puede sorprenderse de que se le impongan las costas de un proceso cuya existencia habría podido evitar ella misma obrando diligentemente.
Fallo

En la ciudad de Córdoba a los veintisiete días del mes de Marzo del año Dos mil ocho, se reúnen en audiencia pública los señores Vocales de la Excma. Cámara Tercera Civil y Comercial de Apelaciones Dres. Julio L. Fontaine, Guillermo E. Barrera Buteler y Beatriz Mansilla de Mosquera con el objeto de dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: "PEREZ O PEREZ CONDE JORGE LUIS –DECLARATORIA DE HEREDEROS- (EXPTE. N° 617731/36)", venidos del Juzgado de Primera Instancia y 27° Nominación Civil y Comercial, en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 67 por la Sra. Francisca Conde de Pérez Pumares contra el Auto Interlocutorio Número Novecientos sesenta y tres, de fecha veintiséis de Diciembre de Dos mil cinco (fs. 65).-

El Tribunal sienta las siguientes cuestiones a resolver:-

Primera: ¿ Es procedente el recurso de apelación interpuesto por los herederos declarados ?

Segunda: ¿ Qué pronunciamiento corresponde dictar ?.

Conforme lo dispuesto previamente por el Sr. Presidente y de acuerdo al sorteo que en este acto se realiza los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. Julio L. Fontaine, Guillermo E. Barrera Buteler y Beatriz Mansilla de Mosquera.

A LA PRIMERA CUESTION:

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR JULIO L. FONTAINE DIJO:

La materia planteada en el recurso es de naturaleza realmente singular. Se trata de la declaratoria de herederos del Sr. Jorge Pérez Conde pedida por una sociedad que dijo ser acreedora hipotecaria del padre del de cujus, cuya vocación hereditaria le venía asignada, junto con su esposa, por el hecho de haber muerto aquél sin dejar descendencia. Intimados tales supuestos herederos en los términos del art. 3314 Cód. Civil para que en el plazo de treinta días aceptaran o repudiaran la herencia, respondieron no tener esa calidad por existir una hija del causante que excluía su vocación hereditaria. Si bien indicaron el nombre de esta persona, manifestaron desconocer su domicilio y documento de identidad y carecer de elementos para acreditar su filiación por haber perdido contacto con ella desde la muerte de su padre.

En estas condiciones, es decir, faltando la prueba de la existencia de esta hija, el Juez hizo la declaración de herederos en las personas de ambos padres del difunto, decisión que éstos cuestionan en esta instancia insistiendo en el argumento, comprobado ahora con la respectiva partida de nacimiento, de que la existencia de su nieta e hija del causante excluye su vocación hereditaria.-

La cuestión de fondo no ofrece ninguna dificultad puesto que esa partida incorporada en esta sede demuestra in continenti la ausencia de la calidad de herederos que se ha atribuido a los apelantes. Es obvio que la decisión recurrida no puede ser mantenida, como ha terminado por admitirlo la misma sociedad que promovió este trámite.

Pero esta decisión deja pendientes otras dos cuestiones. Primero, si revocado el auto de declaratoria se debe ordenar sin más el archivo de estas actuaciones, como lo requieren los apelantes, o si, por el contrario, comprobada la vocación hereditaria de la hija del causante, se debe modificar aquel auto declarando heredera a esta última, como pretende la sociedad apelada. Segundo, y en cualquiera de estas hipótesis, cuál de las partes es responsable de las costas causadas por este trámite.

En mi opinión todas estas cuestiones se resuelven en una sola, y es la de la legitimación para iniciar estas actuaciones. La sociedad demandante lo hizo invocando su calidad de acreedora hipotecaria de un heredero, el padre del causante. Dejando de lado el hecho de que el propio causante era deudor de la misma obligación hipotecaria junto con su padre, lo que conferiría a la sociedad la doble calidad de acreedor del heredero y de la sucesión –título inhábil este último para pedir de la declaratoria (CPC. art. 657)- y prescindiendo también del art. 667 CPC. que niega legitimación para promover la división de la herencia al acreedor del heredero cuando su crédito estuviera garantizado con hipoteca, lo cierto es que, considerando a aquella sociedad como acreedor puro y simple del heredero, su legitimación para promover la declaratoria supone, como no podría ser de otra manera, la prueba de que su deudor es efectivamente sucesor del causante.

Esta consideración permite resolver la primera de aquellas cuestiones. Probado que el deudor de la sociedad, el padre del causante, no es heredero, queda sin más excluida su legitimación, que no le es reconocida por la ley para iniciar la declaratoria en nombre de un sucesor que no es su deudor. Si la hija del causante no es deudora de la sociedad, mal podría ésta subrogarse en sus derechos para hacerla declarar heredera de su padre. Si a esto se suma que esa declaración requeriría la intimación previa del art. 3314 Cód. Civil, que no ha sido hecha en la persona de tal hija, fácilmente se comprende que no pueda mantenerse el auto apelado sustituyendo un heredero por otro. Lo que corresponde es derechamente mandar archivar estas actuaciones las cuales, por inoficiosas, deben ser eliminadas del registro de juicios universales.

En cuanto a las costas el problema es el mismo, puesto que la prueba de la legitimación corre por cuenta de quien la invoca. Y no puede alegar la sociedad requirente de la declaratoria que satisfizo esa carga sólo por haber demostrado el vínculo del causante con sus padres, puesto que este dato no basta por sí mismo para descartar una eventual filiación capaz de excluir la vocación de los ascendientes, mucho menos en una persona de 44 años que, según los datos de la escritura hipotecaria, ocho años antes de morir ya se hallaba divorciada. No se puede presumir que una persona de 44 años que ha contraído matrimonio muera sin dejar hijos, porque si esto es posible, no es lo que suele suceder habitualmente el curso ordinario de la vida.

En ausencia de una presunción de este tipo, y obligada a asumir la prueba de la legitimación, la sociedad omitió agotar los medios que tenía a su alcance para descartar que el causante hubiese dejado descendencia. No pidió al Juzgado electoral el informe que le sugirieron los padres del difunto, averiguación que le hubiera permitido dar con los datos necesarios para comprobar el nacimiento de su hija. No lo hizo tampoco mediante oficio a los tribunales de familia ante los cuales tramitó el divorcio del causante, que surgen de la escritura hipotecaria, indagación que con seguridad habría permitido comprobar la existencia de hijos.

Si en lugar de hacer estas cosas pretendió, invirtiendo el régimen normal de la carga probatoria, que fueran los padres del difunto los que la sacaran del error mediante la prueba de la existencia de un descendiente, no puede sorprenderse de que se le impongan las costas de un proceso cuya existencia habría podido evitar ella misma obrando diligentemente. A los padres del causante se les podría haber exigido una colaboración en este sentido, apelando a la teoría de las cargas probatorias dinámicas, si esa averiguación hubiese resultado imposible de todo punto de vista para cualquier persona ajena a la familia. Pero no es éste el caso, puesto que la sociedad demandante, con solo emprender las diligencias que he mencionado, habría podido ahorrar a los apelantes y al aparato judicial este inútil procedimiento. En estas condiciones no sería justo eximirla de las costas.

Voto por la afirmativa.-

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR GUILLERMO E. BARRERA BUTELER DIJO:-

Adhiero al voto del Dr. Julio L. Fontaine.

LA SEÑORA VOCAL DOCTORA BEATRIZ MANSILLA DE MOSQUERA DIJO:

Adhiero a las consideraciones manifestadas por el Sr. Vocal del primer voto.-

A LA SEGUNDA CUESTION:

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR JULIO L. FONTAINE DIJO:

Corresponde admitir la apelación, revocar el auto de declaratoria de herederos y disponer el archivo de estas actuaciones, que deberán ser eliminadas del registro de juicios universales, a cuyo fin se deberá librar el oficio correspondiente.

Imponer a la sociedad iniciadora del trámite las costas de ambas instancias. Por las tareas ejecutadas en esta sede se fijan los honorarios del Dr. Claudio Omar Maquieira en el 40% de tres puntos sobre el mínimo de la escala que corresponda a la cuantía del proceso (ley 8226, arts. 25, 34, 36, 37, 52 y 53).

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR GUILLERMO E. BARRERA BUTELER DIJO:

Adhiero al voto del Sr. Vocal preopinante.-

LA SEÑORA VOCAL DOCTORA BEATRIZ MANSILLA DE MOSQUERA DIJO:

Adhiero a la decisión que propone el Dr. Julio L. Fontaine en su voto.-

Por el resultado de los votos que anteceden el Tribunal:

RESUELVE:-

Admitir la apelación, revocar el auto de declaratoria de herederos y disponer el archivo de estas actuaciones, que deberán ser eliminadas del registro de juicios universales, a cuyo fin se deberá librar el oficio correspondiente.

Imponer a la sociedad iniciadora del trámite las costas de ambas instancias. Por las tareas ejecutadas en esta sede se fijan los honorarios del Dr. Claudio Omar Maquieira en el 40% de tres puntos sobre el mínimo de la escala que corresponda a la cuantía del proceso (ley 8226, arts. 25, 34, 36, 37, 52 y 53).

Protocolícese y bajen.-

29 abril 2008

ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA - DONACIÓN

Voces: CONSENTIMIENTO DE AMBOS CÓNYUGES - SOCIEDAD CONYUGAL - BIENES GANANCIALES - DIVORCIO VINCULAR - PRUEBA - FRAUDE EN LOS ACTOS JURÍDICOS - ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA - DONACIÓN -

Partes: Capon Carlos Antonio y otro c/ Rabuffetti Alejandro Luis Alberto y otro s/ revocación de acto jurídico - ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala: K

FECHA: 13/2/2008

Cita: MJJ21345

Legislación Relacionada
Código Civil (art. 962)

Jurisprudencia Relacionada
P. F. B. c/ B. E. A. y Otros (Anterior)
Balleres Roberto José c/ Bucchieri Aldo A. y otra (Posterior)

Se hizo lugar a la acción pauliana entablada por los actores y se decretó a su respecto, y hasta la concurrencia de su crédito, la inoponibilidad de la donación efectuada por la esposa del deudor con el asentimiento de éste, en el 50% que le correspondía, ya que se comprobó su insolvencia, que fue un acto para perjudicar a sus acreedores y que el crédito era anterior al acto impugnado.

Sumario

1.-Corresponde hacer lugar a la acción pauliana y decretar la inoponibilidad respecto de los actores hasta la concurrencia de su crédito, de la donación efectuada por la esposa del deudor con el asentimiento de éste, en el 50% que le correspondía, pues, la donación a los hijos fue parte de la operación de liquidación de bienes de la sociedad conyugal donde se defraudaron a los acreedores del marido, respecto de quien se encuentra comprobada su insolvencia.

2.-La donación efectuada por la cónyuge del deudor, con el asentimiento de éste, después de notificada la demanda de divorcio y antes de la sentencia, debe ser entendida como un acto del deudor en perjuicio de sus acreedores, pues, si bien en el período desde la notificación de la demanda hasta aquella sentencia, el titular registral del inmueble siguió siendo la mujer, y los cónyuges pudieron perfectamente acordar la enajenación del bien con sujeción a las reglas de la gestión de la sociedad conyugal disuelta -con asentimiento del marido- sin que el acto resulte formalmente objetable, en realidad, ambos decidieron la enajenación y utilizaron aquellas formas para cometer fraude.

3.-Según lo dispuesto por los arts. 961 y 962 del CCiv., para ejercer la acción pauliana se requiere acreditar el carácter de acreedor perjudicado por el acto impugnado, que el deudor se halle en estado de insolvencia, que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente y que el crédito en virtud del cual se intenta la acción sea de una fecha anterior al acto del deudor.

4.-El requisito referido a que el crédito debe ser anterior al acto del deudor para que prospere la acción pauliana, en el caso se encuentra acreditado a pesar de que la donación impugnada fue anterior a la regulación de honorarios de los actores, que es la causa de su crédito, ya que cuando se efectuó la transmisión los accionantes ya tenían derecho reconocido por la sentencia que condenó en costas al perdidoso, la cual luego quedó firme, por lo que su carácter de acreedores era indudable y sólo faltaba la determinación del monto de los honorarios.

5.-Debe tenerse por probada la insolvencia del deudor, a efectos de la procedencia de la acción pauliana, pues, se comprobaron actos de disposición efectuados por el demandado y la consiguiente ocultación del dinero obtenido, la existencia de los bienes a nombre de terceros, la omisión de liquidación de bienes gananciales en el juicio de divorcio y de su adjudicación, el desconocimiento de su domicilio y el largo tiempo transcurrido sin cumplir sus obligaciones, de todo lo cual resultan hechos suficientemente graves, precisos y concordantes que permiten presumir la insolvencia del deudor.

6.-Para juzgar acerca de la existencia o no de un menoscabo en la situación patrimonial del deudor y de su consecuencia en la del acreedor, debe procederse con un criterio amplio, en el sentido de comprender tanto la insolvencia producida como la que puede llegar a producirse al momento del vencimiento de la obligación o de la agresión patrimonial.
Fallo

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 13 días del mes de febrero de 2008, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de dictar sentencia en los autos "CAPON, Carlos Antonio y otro contra RABUFFETTI, Alejandro Luis Alberto y otro sobre revocación de acto jurídico. Ordinario" habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio la Dra. Lidia Beatriz Hernández dijo:

I.- La cuestión debatida.

Carlos Antonio Capon y Pablo Santiago Capon demandaron la revocación de la donación que Julio Horacio Rabuffetti efectuó a favor de sus hijos Alejandro Luis Auguto Rabuffetti y Marcela Silvia Paula María Rabuffetti.

Los actores son acreedores de Julio Horacio Rabuffetti, en virtud de la regulación de honorarios efectuada a su favor el 2 de marzo de 1.993, en los autos "Paleeff, Carlos Jorge c/ Federación del Personal de Vialidad Nacional s/ ordinario", que corren por cuerda (conf. fs. 582/583 y 602). En las citadas actuaciones, en las que intervinieron como letrados de la parte actora, se dictó sentencia haciendo lugar a la demanda y condenando a Julio Horacio Rabuffetti al pago de una suma de dinero, con más la actualización monetaria, intereses y costas (conf. fs. 443/448 y su confirmación a fs. 505/508).

A su vez, la donación cuestionada se celebró el 8 de mayo de 1.992, y fue efectuada por Vilma Augusta Pía Crida, con el asentimiento de su cónyuge Julio Luis Augusto Rabuffetti, a favor de sus hijos Alejandro Luis Augusto Rabuffetti y Marcela Silvia Paula María Rabuffetti, respecto del inmueble sito en la calle Conesa 2243, mediante escritura pública n° 14, por intermedio del Escribano Carlos G. Fischbarg, titular del Registro 1448, de esta Ciudad (conf. fs. 158/161).

El sentenciante de la anterior instancia rechazó la demanda, imponiendo las costas a los actores vencidos, con fundamento en dos cuestiones centrales; la primera, que los actores no acreditaron la insolvencia de su deudor Julio H. Rabuffetti y la segunda, que el inmueble donado era un bien ganancial adquirido por la mujer, quien realizó la donación, por lo que el perjuicio a los acreedores no resultó de un acto del mismo deudor.

A fs. 383/395 expresó agravios el actor Carlos Capon y a fs. 400/409 lo hizo Irene Scheneider, heredera de Pablo Santiago Capon.

Los agravios de los actores consisten en lo siguiente: 1) Sostienen que se ha demostrado que Julio Horacio Rabuffetti es insolvente; 2) que la sentencia resulta contradictoria con los fallos que cita; 3) que no tuvo en cuenta la teoría de las cargas probatorias dinámicas; 4) que ignoró las constancias del juicio de divorcio y medidas precautorias y las del juicio "Paleeff, Carlos Jorge c. Federación del Personal de Vialidad Nacional y otro sobre ordinario"; 5) que al momento de la donación el inmueble de la calle Conesa pertenecía a los cónyuges Crida-Rabuffetti por partes iguales, porque se encontraba disuelta la sociedad conyugal, conforme los efectos previstos por el art. 1306 del Código Civil.

II.- Acción revocatoria o pauliana. Encuadre jurídico.

Si bien la simulación ilícita y el fraude son causas de ineficacia del negocio viciado, la primera acarrea la invalidez del acto por vía de la anulabilidad, mientras que en el fraude pauliano, la ineficacia implica la inoponibilidad del acto respecto de los terceros perjudicados. En este caso, la revocación de los actos del deudor "será sólo pronunciada en el interés de los acreedores que la hubiesen pedido y hasta el importe de sus créditos" (conf. art. 965 del Código Civil). Nuestro Código Civil, a diferencia de la posición sostenida por Chardon, cuya obra fue fuente de Vélez Sarsfield en esta materia, distingue como causas autónomas de ineficacia el fraude y la simulación ilícita de los actos jurídicos.

Contrariamente, en una concepción amplia, el fraude entendido como una maniobra para perjudicar, no se distinguía de la simulación. Así, decía Chardon -citado por el Codificador en las notas a los arts. 955, 957, 958, 961, 963, 964, 968 referidos al tema- que "el daño se puede buscar por el contrato o con el contrato. En el primer caso se configura el dolo, en el segundo el fraude. El dolo es el arte de engañar a la persona a quien se despoja. El fraude es el arte de violar las leyes engañando a los magistrados o a los terceros por medio de los actos".(Chardon, Traité dudolet de la fraude, T II, Introducción).-

En este sentido amplio, se puede perjudicar "con el acto jurídico o con el contrato" en dos formas: 1) Aparentando otorgar un acto jurídico que en realidad no se otorga, tratándose en el caso de simulación ilícita o fraudulenta; 2) Otorgando el acto que en realidad se otorga y cuyo resultado conducirá a eludir la aplicación de una ley imperativa o bien a perjudicar a un acreedor. En este último caso, tenemos el fraude propiamente dicho a través de sus dos formas: fraude a la ley y fraude en perjuicio de terceros. (Conf. López Olaciregui, José M., en Tratado de Derecho Civil Argentino de Raymundo M. Salvat, Parte General, T II, núm. O-2422-C, pág.618).

Lo expuesto resulta suficiente para distinguir el fraude, en cualquiera de sus manifestaciones (a la ley o a los acreedores), de la simulación, y por ende, la acción de fraude de la acción de simulación. En este aspecto, se ha sistematizado el Código Civil de la siguiente manera: "a) si se busca violar la ley imperativa o perjudicar a un tercero por medio de un acto real nos encontramos con un acto fraudulento. Se trata de un caso de fraude en el acto jurídico; b) si se trata de violar la ley o perjudicar a terceros con un acto irreal, nos encontramos en el campo de la simulación ilícita." En la nota al art. 962, Vélez, apartándose de su fuente, precisa que "... las dificultades que se exponen nacen de confundir la acción pauliana con la acción de simulación" (véase López Olaciregui, en obra y lugar citados; Mosset Iturraspe, Jorge, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios", T I, pág. 155, nota 55).

Como se advierte, la acción de simulación y la pauliana, teniendo presente su objeto aparecen como contradictorias, y por ende, excluyentes. Por cierto, no se podría pretender simultáneamente sin caer en contradicción atacar un mismo acto reclamando su nulidad por ser aparente o simulado y su revocación por resultar celebrado en fraude al acreedor. Sin perjuicio, claro está de entablar la simulación relativa y atacar por fraudulento el acto real encubierto.

No obstante, la doctrina y jurisprudencia actual admiten mayoritariamente que la acción pauliana puede deducirse para el caso de que no prospere la acción de simulación, basada en aspectos comunes de ambas acciones y en ventajas prácticas de la acumulación. (Conf. Díaz, A.M. El ejercicio simultáneo en forma subsidiaria de las acciones de simulación y fraude, en J.A. 54-60'López Olaciregui, en ob.cit. núm. 2537-A, pág. 696; Mosset Iturraspe, ob.cit. T I, pág. 216; Cámara H. La simulación de los actos jurídicos, pág. 648; Acuña Anzorena, La simulación, pág. 209; C.N.Civ. Sala A, La Ley 98-497; C.N.Com. La Ley 49-376; C.Ap. Rosario, Sala II, LA Ley 34-991; C.N.Civ. 2 La Plata, La Ley 72-353).

En autos se ha ejercido la acción revocatoria o pauliana, por lo que cabe analizar, entonces, si se configura la conducta fraudulenta del deudor invocada por los actores.

Para que se tipifique el fraude se requiere un negocio jurídico, aunque la finalidad perseguida lo vuelve "vicioso". El fraude -dice López Olaciregui es "una defección en la licitud del querer". Pero no se confunde con los actos ilícitos en los que se causa el perjuicio a otro sujeto mediante el cumplimiento de una actividad dañosa prohibida; en el caso del fraude se persigue aquel resultado mediante el otorgamiento de un negocio jurídico. "Se adopta un esquema permitido para obtener un resultado prohibido" (autor citado, ob.cit. T II, núm. O-2422-B, pág. 617).

Según disponen los arts. 961 y 962 del Código Civil, para ejercer la acción pauliana se requiere: 1) Acreditar el carácter de acreedor perjudicado por el acto impugnado; 2) Que el deudor se halle en estado de insolvencia; 3) Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente; 4) Que el crédito en virtud del cual se intenta la acción sea de una fecha anterior al acto del deudor.

Este último requisito se encuentra acreditado, a pesar de que la transmisión fue anterior a la regulación de honorarios de los actores.

Es que cuando se efectuó la donación ya los actores tenían derecho reconocido por la sentencia, que condenó en costas al perdidoso, sentencia que luego quedó firme. Su carácter de acreedores era indudable, sólo faltaba la determinación del monto de los honorarios.

Obsérvese que no se ha controvertido que además de los acreedores puros y simples, también se encuentran legitimados los bajo condición suspensiva o plazo suspensivo o los afectados a modalidad resolutoria y los acreedores de suma líquida o ilíquida.

En este sentido, la doctrina ha interpretado, además, que cabe la acción revocatoria contra negocios fraudulentos que hayan tenido en cuenta la obligación posterior que asumirá el deudor (Borda, Parte General, T II, núm. 1205; Llambías, Parte General, T II, núm. 1850, pág. 550; Zannoni, en Código Civil comentado..., T 4, pág. 963, com. art. 963: Mosset Iturraspe, Simulados, fraudulentos y simulados, pág. 186).

A esta altura cabe analizar la primera cuestión controvertida por los apelantes, esta es, si se encuentra probada la insolvencia del deudor y el consiguiente daño a los acreedores ocasionado por la donación.

III.- La insolvencia del deudor.

Si el acto del deudor insolvente que perjudicase a los acreedores fuere a título gratuito puede ser revocado a solicitud de éstos, aun cuando aquél a quien sus bienes hubiesen pasado ignorase la insolvencia del deudor. (Conf. art. 967 del Código Civil). En cambio, si la acción de los acreedores es dirigida contra un acto a título oneroso, es preciso para su revocación, que el deudor haya querido por ese medio defraudar a sus acreedores y que el tercero con el cual ha contratado haya sido cómplice en el fraude (conf. art. 968 del Código Civil). La exigencia de esta última disposición resulta atenuada por el art. 969 al permitir presumir el ánimo del deudor de defraudar a los acreedores por su estado de insolvencia y la complicidad del tercero por su conocimiento de ese estado de insolvencia al contratar con el deudor.

Del principio por el cual se establece que el patrimonio del deudor constituye la garantía de las deudas que lo gravan, se desprende la limitación a la gestión de los bienes por parte de su titular. "Quien contrae deudas o se las impone la ley no es enteramente libre; por el contrario, es patrimonialmente medio soberano por virtud del deber moral y jurídico que pesa sobre él de pagar las deudas" (Sánchez de Bustamante, M. Acción revocatoria, pág. 17, núm. 16).

De allí que se le reconozca a los acreedores la acción pauliana siempre que acrediten el perjuicio como requisito de la acción, el que se configura por la insolvencia del deudor y la relación causa a efecto con el negocio fraudulento.

En este aspecto, el art. 967 establece que si el acto del deudor insolvente que perjudicase a los acreedores fuere a título gratuito puede ser revocado a solicitud de éstos, aun cuando aquél a quien sus bienes hubiesen pasado ignorase la insolvencia del deudor.

Reiteradamente se ha sostenido que cuando el acto del deudor insolvente sea a título gratuito, la acción revocatoria procede en el caso de simple perjuicio, aunque el deudor y el tercero tuvieran buena fe.

Obsérvese que en los actos a titulo oneroso, ante los cuales la ley es más rigurosa para tipificar el fraude, el "consilium fraudis" requerido consiste, en el conocimiento que tiene el deudor de su propia situación económica, integrándose además por la llamada "presciencia", o sea, el conocimiento de las consecuencias derivadas de la enajenación, la que imposibilita a su legítimo acreedor hacer efectivo su derecho. (Conf. Martín Retortello, Cirilo, La lucha contra el fraude civil. (La acción pauliana), pág. 30. Barcelona 1943).

Se excluye así, el llamado criterio subjetivo, sostenido por parte de la doctrina, cuando requiere el "animus nocendi" o propósito de dañar al acreedor. Resulta evidente que la prueba de esa intención perversa es poco menos que imposible y aceptar este requisito significaría tornar inaplicable e ineficaz el remedio paulino.

La ley presume la previsión del resultado dañoso, es decir, "el ánimo del deudor de defraudar a sus acreedores" por "su estado de insolvencia" (art. 969, primer párrafo del Código Civil).

En este aspecto, debe valorarse el daño producido al acreedor al disminuir el deudor su patrimonio al punto de no responder por todas las deudas e impedir a aquél la satisfacción de su acreencia.

Por ello, entiendo que asiste razón a los apelantes y en mi criterio se encuentra acreditada la insolvencia del deudor.

Resulta importante el análisis las pruebas traídas que ponen de manifiesto la historia patrimonial del deudor.

1.- El juicio de cobro de pesos de Carlos Jorge Peleeff c. Federación del Personal de Vialidad y Julio Horacio Rabuffetti (Expediente n° 221.868/1.988).

En este proceso, los aquí actores representaron y patrocinaron al arquitecto Peleeff, quien reclamara el cobro de sus honorarios profesionales por el proyecto y la dirección de la obra destinada a hotel y el equipaje de su moblaje, con una superficie de 5.960 metros cuadrados a edificarse sobre el terreno sito en Avda. Rivadavia 3352/54, de Capital Federal.

Pues bien, Rabuffetti fue condenado en ambas instancias; empero resulta relevante a los efectos de definir el perfil del deudor en sus asuntos patrimoniales la sentencia de la Sala M de esta Cámara obrante a fs. 505/508 de los autos analizados, que corren por cuerda, de fecha 31 de mayo de 1.990.

Allí se consideró acreditado que Rabuffetti, tanto en la causa penal que se le siguió por defraudación, como en el juicio civil por daños y perjuicios, computó como una acreencia a su favor los honorarios por proyecto, amoblamiento y dirección de la obra. Dice la vocal preopinante: "A fs. 504 de la causa penal los peritos contadores del cuerpo oficial de peritos informan que reconocen a favor del querellado al mes de abril de 1.975 la suma de $ 1.107.570 que incluye la carpeta técnica (planos, etc.) y el 20% por la dirección de obra frustrada. Aún así, el Sr. Juez de instrucción dictó la prevención preventiva de Rabuffetti -posteriormente dejada sin efecto por la Cámara respectiva que dictó su sobreseimiento (fs. 549)- en orden al delito de defraudación reiterada y decretó un embargo de sus bienes… Es que ateniéndose al dictamen presentado por la perito arquitecta de oficio, de la querellante y del querellado -este último en disidencia- el valor total de la obra correspondía aproximadamente al importe percibido por Rabuffetti (fs. 455 vta.) y de las fotografías glosadas a fs. 444/445 resulta sólo la existencia de un baldío."

Se advierte que Raduffetti, a pesar de las sumas percibidas de la Federación del Personal de Vialidad Nacional, entre las que él mismo computó los honorarios del arquitecto, nunca los pagó.

Como consecuencia, hasta el presente y a pesar de la condena firme en mayo de 1.990, Peleeff no cobró sus honorarios y tampoco los percibieron sus abogados apoderados, a pesar de las medidas tomadas para perseguir su pago.

En este juicio de cobro de pesos los aquí actores, como apoderados de Peleeff en el mes de diciembre de 1.991 solicitaron un embargo sobre

los bienes muebles del demandado en su domicilio conocido de la Av. Callao 1.870, piso cuarto de Capital Federal, sin resultado pues surge del expediente que las habitantes de ese inmueble -hermanas del demandado- manifestaron que los muebles le pertenecían. Ello coincide con otras pruebas de las que surge que para ese entonces -como luego veremos- Rabuffetti ya no se encontraba en Buenos Aires. (conf. fs. 532 del cobro de pesos).

De acuerdo al informe del Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires, no se registra titularidad a nombre de Rabuffetti al mes de abril de 1.992 (conf. fs. 546). En el mismo juicio, a fs. 548, el Registro de la propiedad Inmueble de esta Ciudad informa que el demandado no es titular del inmueble de la calle Callao. Si se observa con detenimiento ese informe se puede apreciar que en un momento la titular registral fue la cónyuge de Rabuffetti y posteriormente fue trasmitido a una sociedad en comandita por acciones. Ello resulta relevante pues como luego se verá todos los bienes aparecen a nombre de la esposa del demandado o de sociedades.

Así las cosas, el acreedor solicita la inhibición general de bienes de su deudor con fecha 3 de julio de 1.992 (conf. fs. 551 de los mismos autos sobre cobro), reinscribiéndola el 15 de agosto de 1.997 (conf. fs. 843).

Hasta aquí la tarea de los actores como apoderados de Peleeff.

El 2 de marzo de 1.993, en los autos que se están analizando "Peleeff, Carlos c. Federación del Personal de Vialidad Nacional y otro s. Ordinario" fueron regulados los honorarios que originaron el crédito de los actores contra el demandado Julio Horacio Rabuffetti. En conjunto ascendieron a la suma de

$ 117.180 y se encuentran impagos (conf. fs. 26 de las medidas precautorias, Expediente 96.043/98).

Para garantizar su cobro los actores iniciaron el expediente 96.043/98 sobre medidas precautorias, en el mismo tampoco encontraron bienes del deudor y si bien solicitaron el embargo preventivo, se les concedió la anotación de litis respecto del inmueble de la calle Conesa 2243, entre Olazábal y Mendoza, matrícula 16-16111, de Capital Federal, inmueble objeto del contrato de donación cuestionado en estos autos (conf. fs. 53 de esos autos sobre medidas precautorias).

También los actores han trabado embargo sobre los bienes que el señor Julio Horacio Rabuffetti tuviera a percibir en los autos sobre divorcio y en los de disolución de la sociedad conyugal (conf. fs. 291 y 294 de los autos "Rabuffetti, Julio c. Crida Vilma sobre divorcio. Expediente n° 49.275/91).

Como se advierte han pasado veinte años desde la primera sentencia condenatoria y hace quince años que el demandado se encuentra inhibido, sin que se hayan podido percibir los honorarios del arquitecto Peleeff, cliente de los actores, ni de éstos. De allí la razón de la presente demanda solicitando la revocación de la donación.

2.- El juicio de divorcio de Julio Horacio Rabuffetti.

Otro aspecto importante para entender la evolución patrimonial del demandado y su conducta frente a los acreedores es el juicio de divorcio, que corre por cuerda. Al respecto, el Juez a quo ha tenido especialmente en cuenta el listado de bienes que según Rabuffetti eran gananciales, para concluir que no se lo ha desvirtuado y, por ende, no se ha acreditado que el deudor se halle en estado de insolvencia.

Tres son los expedientes que se han acompañado con relación al divorcio de Julio Horacio Rabuffetti y Vilma A.P. Crida de Rabuffetti. Los autos "Rabuffetti, Julio c. Crida, Vilma sobre divorcio" (Expediente 49.275/1.991); "Crida de Rabuffetti, Vilma A.P. c. Rabuffetti, Julio Horacio sobre divorcio y tenencia de hijos" (Expediente 158.725/1.985) y "Rabuffetti, Julio Horacio c. Crida de Rabuffetti, Vilma A.P. sobre medidas precautorias (Expediente 254.214/1.987).

Veamos primero si el listado de bienes que el demandado presenta a los efectos de que se tomen medidas precautorias (conf. fs. 40/43 de las precautorias) resultan - a los fines de este juicio- de la importancia que le otorga el primer sentenciante.

En primer lugar cabe destacar que si el demandado solicitó medidas cautelares sobre los bienes gananciales, éstos seguramente se encontraban a nombre de la mujer; pues si se hubieran hallado a su nombre, los embargos pretendidos carecerían de sentido. De allí, que mientras no fueran liquidados e inscriptos a su nombre no resultaban verificables por los acreedores en ningún informe del Registro de la Propiedad. Por otra parte debe recordarse que los bienes propios y gananciales adquiridos por la mujer no pueden ser embargados por los acreedores del marido, como principio general sentado en el art. 5 de la ley 11.357 y los actores son precisamente acreedores del marido por deudas ajenas también a las previstas en el art. 6 de la ley 11.357.

Los acreedores sólo pudieron trabar embargo sobre los bienes que correspondieran a su acreedor en la liquidación de la sociedad conyugal (conf. el ya mencionado embargo de fs. 291 y 294 del juicio de divorcio. Expediente 49.275/1.991).

Volvamos a la enumeración de bienes de fs. 40/43 del expediente 254.214/1.987, de medidas precautorias pedidas por el marido.

Respecto de los bienes muebles inventariados en el mencionado juicio, compuestos por innumerables obras de arte, además de lo dicho con relación a los bienes de la mujer, cabe destacar que esos muebles no pudieron ser embargados cuando se libró mandamiento al domicilio del deudor en la calle Callao, pues éste ya no vivía más allí y ya se encontraba separado de su cónyuge y fuera del país, según los dichos de la esposa en su demanda solicitando el divorcio (véase los autos

"Crida de Rabuffetti, Vilma A.P. c. Raduffetti, Julio Horacio sobre divorcio y tenencia de hijos"). Además esos bienes tampoco pudieron ser embargados por los acreedores en el juicio de divorcio por lo que cabe concluir que por lo menos en el expediente judicial no fueron adjudicados al demandado.

En cuanto a los bienes inmuebles, todos los ubicados en la Provincia de Buenos Aires se ha acreditado que no encuentran a nombre del acreedor, según informe ya citado del respectivo registro obrante a fs. 546 de los autos "Peleeff, Carlos c. Federación del Personal de Vialidad Nacional s. Ordinario".

Con relación a los restantes bienes inmuebles de la enumeración, además del de la calle Callao, cuya titularidad a nombre de un tercero se encuentra acreditada como ya lo señalara; analizando los títulos agregados por Rabuffetti se observa que se adquirieron a nombre y para terceros (en general sociedades) (véase fs. 17 a 31). Por ello, en ese mismo juicio no se trabaron las precautorias pedidas.

También resulta relevante el contenido de la denuncia que hiciera la esposa contra el aquí demandado por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. De esa presentación surge que en el año 1.980 su esposo le pidió un poder general amplio recíproco debido a que habido tenido un problema judicial por el cual fue detenido, recuperando luego su libertad. Posteriormente pudo comprobar que con ello desapoderó a su familia pues su intención fue vender todos los bienes o hipotecarlos, llevándose todo el dinero que transformó en dólares a la República Oriental del Uruguay con la finalidad de evadir su obligación de alimentos. Que tales maniobras las realizó entre la fecha de dicho poder y el mes de diciembre aproximadamente de 1.982.

Puede entonces concluirse que durante el matrimonio los bienes ya se encontraban en general a nombre de la mujer o de sociedades, también que ya desde 1.980 el demandado Julio Horacio Rabuffetti había vendido bienes con un poder otorgado por la esposa y que ésta en el año 1.985 debió iniciar querella por abandono de asistencia familiar, por lo que cabe inferir que en ese entonces el demandado no tenía bienes que garantizar a la mujer la pensión alimentaria.

A ello se agrega que ya en esos años el deudor se desprendió de bienes en este país y se llevó el dinero al extranjero.

Todo lo expuesto se encuentra corroborado en estos autos, donde tampoco se pudo ubicar el domicilio del demandado, por lo que tuvo que ser representado por la Defensora Pública Oficial.

3.- La prueba de la insolvencia.

Para juzgar acerca de la existencia o no de un menoscabo en la situación patrimonial del deudor y de su consecuencia en la del acreedor, debe procederse con un criterio amplio, en el sentido de comprender tanto la insolvencia producida como la que puede llegar a producirse al momento del vencimiento de la obligación o de la agresión patrimonial (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, T II, pág. 165).

Los actos de disposición efectuados por el demandado y la consiguiente ocultación del dinero obtenido, los bienes a nombre de terceros; la omisión de liquidación de bienes gananciales en el juicio de divorcio y de su adjudicación, el desconocimiento de su domicilio, el largo tiempo transcurrido sin cumplir sus obligaciones, el origen de la deuda y sus características reflejadas en el juicio por cobro de los honorarios del arquitecto Peleeff, en mi criterio, resultan hechos suficientemente graves, precisos y concordantes que permiten presumir la insolvencia del deudor.

Asimismo, en materia de la acción revocatoria o pauliana la doctrina siempre ha sostenido que el deudor puede paralizar la acción de su acreedor demostrando la solvencia y dando garantías suficientes (Mosset Iturraspe, ob.cit. T II, pág. 165; Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, pág. 425, núm. 21). Es la conclusión que puede extraerse de la distribución de la carga de la prueba (art. 377 del Código Procesal).

En este aspecto coincido con el voto del Dr. Greco en el fallo de la Sala G, citado por el apelante, en un caso muy similar al presente donde el deudor se encuentra inhibido desde hace muchos años; dijo el distinguido jurista: " la parte acreedora no le conoce bienes a su deudor, por eso obtuvo su inhibición general, medida que se encuentra consentida; de allí que si los demandado sostienen que el deudor a pesar de las cautelares, sigue teniendo solvencia para satisfacer su obligación, les incumbe probar la existencia de bienes embargables en el activo de aquél, no ya para sustituir la inhibición por un embargo, lo que es facultativo para el inhibido (arts. 228 y conc. del Código Procesal), sino para demostrar la no configuración de uno de los presupuestos de la acción revocatoria" (CNCiv. Sala G, Pelliza de Agüero María Adelia y otro c. Tasiounis Constantino y otros s/ revocación, setiembre 30-1.992, Libre 114.264).

Siguiendo la misma posición también se ha sostenido que en materia de revocación del acto se sigue el mismo criterio que en la simulación, según el cual el tercero que pretende esa declaración debe aportar elementos que lleven al ánimo del juzgador la convicción de la irrealidad de la operación objetada (en caso del fraude las razones por las que no pudo hacer efectivo su poder de agresión), sin que quienes son demandados se vean liberados de la carga de aportar los que considera aptos para generar la convicción de su realidad y sinceridad, sin poder limitarse a una negativa de los hechos (CNCiv. Sala G, .Lescano, Hilda Nélida c. Morduchowic, Rubén s. revocación de donaciones, setiembre 24-1.996, Libre 194.613).

En el caso de autos, los acreedores acreditaron que fracasaron en varias medidas tendientes a garantizar su crédito, por ejemplo, que el inmueble de la calle Callao no se encontraba a nombre de terceros y además obtuvieron un certificado negativo en el Registro de la Provincia de Buenos Aires, por lo que no se puede imponérseles que investiguen la totalidad del patrimonio del deudor, que no conocen y cuyo gestión les resulta ajena.

Como ya lo analicé, además, en el caso de autos, en mi criterio, se ha probado esa insolvencia. Pero también es cierto que resulta relevante en cuanto a la prueba la conducta de los demandados el principio de la carga probatoria dinámica -también aplicable en esta materia- que impone la prueba a la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla, pues ambos litigantes están obligados a colaborar en el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva.

No cabe duda que los hijos del demandado que recibieron la donación estaban y están en mejores condiciones que los actores para conocer el patrimonio de su padre y el domicilio del mismo y ninguna prueba produjeron en autos.

III.- La donación como acto del deudor en perjuicio de los acreedores.

El inc. 2 del art. 962 exige "que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente".

Se entiende entonces que se provoque una disminución del patrimonio de tal entidad que impida al acreedor excutir bienes o valores suficientes para asegurar el cobro de su crédito. Se dice que ello ocurre si el pasivo del deudor excede el de su activo (LLambias, Parte general, T II, núm. 1847, pág. 560; Zannoni, ob.cit. pág. 425).

Vale recordar que tratándose de una donación, se ha expresado que "el deudor impugnante trata de evitar un daño a su derecho subjetivo, mientras que el tercero adquirente a título gratuito busca conservar una ventaja adquirida a expensas del acreedor " (Mosset Iturraspe, ob.cit. T II, pág. 172, núm. 112). Se comparta o no la solución, lo cierto es que nuestro derecho en los actos a título gratuito el interés de los acreedores es preferido al del adquirente, por lo que aquéllos no tendrán a su cargo la prueba de la complicidad en el fraude, bastando sólo el ánimo de perjudicar por parte del deudor, que se presume si el acto provoca o agrava su insolvencia (Cifuentes, Santos, Negocio jurídico, pág. 559).

Es que quien dispone de su patrimonio conociendo o debiendo conocer que la disminución patrimonial que provoca el acto que otorga lo convierte en insolvente o agrava dicho estado, burla la buena fe debida a sus acreedores y por consiguiente no puede encontrar amparo legal (Giorgi, Teoría de las obligaciones, T II, pág. 315).

Por ello, no comparto la afirmación del primer sentenciante en cuanto a que la sentencia contra Rabuffetti data del 31 de mayo de 1.990 y recién casi dos años después se llevó a cabo la donación con fecha 8 de mayo de 1.992, infiriendo de ello falta de intención de causar perjuicio a los acreedores. Como se vio, el ánimo de perjudicar se presume por el estado de insolvencia, pero además, en el caso de autos, el contrato de donación se celebró entre esa sentencia y la regulación de honorarios a los actores, por lo que la fecha del contrato no desvirtúa aquella presunción, sino que por el contrario la reafirma.

Habiendo quedado demostrado el perjuicio provocado por la donación, resta ahora analizar la afirmación del a quo cuestionada por los acreedores en el sentido que no se trata de un acto otorgado por el deudor faltando uno de los requisitos del art. 962 del Código Civil.

El sentenciante funda su afirmación en que la donación fue efectuada por Vilma A.P. Crida de Rabuffetti, con el asentimiento conyugal del demandado Julio Horacio Rebuffetti. Los acreedores cuestionan esa afirmación invocando el efecto retroactivo del art. 1306 del Código Civil.

No se discute que el bien donado era ganancial y se encontraba a nombre de la mujer, de allí que como titular registral la donación fue celebrado por ella con el asentimiento conyugal.

La donación se otorgó el 8 de mayo de 1.992 a favor de dos de los hijos del matrimonio Alejandro Luis y Marcela Silvia Paula, ambos demandados en autos. El divorcio se notificó el 22 de agosto de 1.991 y la sentencia es de fecha 15 de abril de 1.996 (conf. Rabuffetti, Julio Horacio c. Crida, Vilma s. divorcio. Expediente 49.275/1991).

Es cierto que, como dicen los apelantes, el art. 1306 del Código Civil dispone que la sentencia de separación personal o de divorcio vincular produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe.

Disuelta la sociedad conyugal y durante el período de indivisión postcomunitaria los actos de disposición de bienes gananciales deberán ser otorgados conjuntamente por ambos cónyuges.

En el caso de autos se produce una situación particular porque el acto se efectuó después de notificada la demanda y antes de la sentencia.

Hasta la sentencia cada uno de los cónyuges habrá continuado la gestión de sus bienes; sin embargo, la retroactividad de la sentencia supone la nulidad de los actos de disposición otorgados después del momento al cual se retrotraen los efectos de la sentencia, y la obligación de rendir cuentas de los actos de administración realizados en el intervalo, salvo los derechos de terceros de buena fe, como ordena el art. 1306 (Belluscio, Manual de Derecho de Familia, 5° edición actualizada, T II, pág. 152).

Como se advierte, aun con el efecto retroactivo de la sentencia de divorcio y disuelta de pleno derecho la sociedad conyugal, en el período desde la notificación de la demanda hasta aquella sentencia, el titular registral del inmueble siguió siendo la mujer, y los cónyuges pudieron perfectamente acordar la enajenación del bien con sujeción a las reglas de la gestión de la sociedad conyugal disuelta (con asentimiento conyugal del marido), sin que el acto resulte formalmente objetable. Pero en realidad, y de ello no cabe duda, ambos decidieron la enajenación.

De allí que no comparta las consideraciones efectuadas por los recurrentes respecto de que el "consentimiento" según se explicitó en la escritura de donación como otorgado por el esposo, significó que se trató de una codisposición y no del asentimiento conyugal. En este aspecto, además que en la escritura se hizo mención expresa al art. 1277 del Código Civil, cabe destacar que esa disposición se refiere a consentimiento, cuando en realidad toda la doctrina esta conteste que se trata del asentimiento conyugal, por lo que la referencia a consentimiento en la escrituración de donación bien pudo deberse a repetir la equivocada terminología de aquella disposición legal. Formalmente utilizaron el asentimiento conyugal.

Sin embargo no debe olvidarse que en el peculiar caso de autos, pesaba sobre el marido una inhibición general de bienes.

Por ello, en mi criterio, teniendo presente las características del deudor, las circunstancias ya enunciadas y el período en que se efectuó, considero que la donación a los hijos fue parte de la operación de liquidación de bienes de la sociedad conyugal sin ser adjudicados al deudor, al que correspondía el 50% de ese bien ganancial, defraudando a los acreedores del marido. O sea que en definitiva, aun cuando aparece donando la mujer con asentimiento, siguiendo las normas de disposición de la sociedad conyugal, en realidad enajenaron ambos cónyuges. Y utilizaron aquellas formas para cometer fraude.

En este sentido ha habido un acto del deudor, a quien correspondía la mitad del bien ganancial, produciendo un empobrecimiento en su patrimonio en perjuicio de sus acreedores. Debe recordarse que la sentencia de divorcio produjo de pleno derecho y retroactivamente la disolución de la sociedad conyugal.

Puede compararse el caso de autos con aquel deudor que para perjudicar a sus acreedores renuncia a una sucesión, produciendo un verdadero empobrecimiento en su patrimonio y agravando su insolvencia.

Por otra parte, se ha preconizado actualmente la mayor amplitud para la acción revocatoria, comprendiendo en su alcance no sólo a los denominados "derechos subjetivos perfectos", sino también a las facultades y las expectativas jurídicas. Es que el patrimonio no se compone sólo de derecho subjetivos perfectos, sino que deben considerados a él los derechos subjetivos pendientes. (Mosset Iturraspe, ob. Cit. Pág. 145 y ss. núm. 108; Rivera, Julio César, Acción pauliana. Cuestiones controvertidas en el derecho vigente, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Fraudes, núm. 4, pág. 68).

Como consecuencia de lo expuesto, si mis compañeros de Sala así también lo consideran, propongo revocar la sentencia de la instancia anterior, haciendo lugar a la acción pauliana y decretar la inoponibilidad de la donación en el 50% que correspondía al deudor, respecto de los actores hasta la concurrencia de su crédito, con costas en ambas instancias a los demandados vencidos (art. 68 del Código Procesal).

El Dr. Ameal y la Dra. Diaz, por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Hernández, votan en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Buenos Aires, 13 de febrero de 2007.-

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide I) revocar la sentencia de la instancia anterior, haciendo lugar a la acción pauliana y decretar la inoponibilidad de la donación en el 50% que correspondía al deudor, respecto de los actores hasta la concurrencia de su crédito, II) Imponer las costas en ambas instancias a los demandados vencidos (art. 68 del Código Procesal); III) De conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del Código Procesal, arts. 6, 33, 37, 38 y cc de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432 y atento la labor desarrollada por los letrados intervinientes en autos, regúlense los honorarios por todo concepto del Dr. Pablo Santiago Capon en la suma de $...; los de la Dra. Laura Marchese en la suma de $... y los de los Dres. Daniel Mercado y Florencia Soriano en conjunto en la suma de $... . De acuerdo con lo normado en el art. 14 de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, fíjense los honorarios de la Dra. Laura Marchese en la suma de $..., de los Dres. Lucia del Carmen Chesini y Arnaldo M. Grusella en conjunto en la suma de $... y lo del Dr. Carlos Daniel Mercado en la suma de $... .

LIDIA B. HERNANDEZ

OSCAR J. AMEAL

SILVIA. A. DIAZ

CAMILO ALMEIDA PONS. SEC. (ES COPIA)

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

El juzgamiento de delitos militares y su proyección en materia penal tributaria

Voces : CODIGO DE JUSTICIA MILITAR ~ COMPETENCIA MILITAR ~ FUERZAS ARMADAS ~ DELITO MILITAR ~ JUSTICIA MILITAR ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ DEFENSA EN JUICIO ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ DEFENSOR ~ CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS ~ DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS ~ PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS ~ RECURSO EXTRAORDINARIO ~ PROCEDENCIA DEL RECURSO ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ~ DERECHO PENAL TRIBUTARIO

Título: El juzgamiento de delitos militares y su proyección en materia penal tributaria

Autor: Spisso, Rodolfo R.

Publicado en: LA LEY 30/04/2008, 7

Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2007-03-06 ~ López, Ramón A.

SUMARIO: I. La doctrina de la Corte Suprema sobre la constitucionalidad de los tribunales militares. - II. El caso "López". - III. La aplicación de sanciones penales por la Administración fiscal.

I. La doctrina de la Corte Suprema sobre la constitucionalidad de los tribunales militares

Desde antigua data la doctrina de la Corte Suprema de la Nación reconoció la constitucionalidad de los tribunales militares, sobre la base del art. 67 inc. 23 —actual art. 75 inc. 27— de la Constitución, que faculta al Congreso a dictar normas para la organización y gobierno de las fuerzas armadas (1). Los consideró conforme a las exigencias de orden y disciplina propios del ámbito militar y sostuvo que no importaban un fuero personal, no afectaban la igualdad ante la ley (art. 16), ni constituían una comisión especial, ni comprometían la garantía del juez natural (art. 18) y no vulneraban la prohibición ejercer funciones judiciales establecidas para el Poder Ejecutivo (art. 95, actual 109 de la C.N.).

Con motivo de la sanción de la ley 23.049 (Adla, XLIV-A, 8), que introdujo modificaciones al Código de Justicia Militar en materia de competencia (arts. 108 y 109) y de recursos (arts. 56 bis, 428, 429, 441 bis y 445 bis), el tribunal cimero interpretó que esa modificaciones importaron una correcta limitación a los tribunales militares y la adecuación de las prescripciones de ese código a los principios y garantías contenidos en la Constitución nacional, pues se eliminaban los últimos resabios de los fueros personales que existían en nuestra legislación, se preservaba la intervención del juez natural y se permitía una adecuada revisión de sus decisiones en sede del Poder Judicial de la Nación (2).

Esa orientación de la doctrina judicial de la Corte Suprema sobre la validez constitucional de los tribunales militares se mantuvo luego de la entrada en vigencia de la Convención Americana de Derechos Humanos, al resolver en materia de competencia y otras cuestiones (3), e incluso con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, que le otorgó jerarquía constitucional a dicho tratado (4).

Es de interés puntualizar que en el ámbito de dicha Convención, la Corte Interamericana ha reconocido la validez de la justicia militar, aunque sólo respecto de militares y por delitos o faltas que por su naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar, quedando excluido el juzgamiento de civiles que carecen de funciones militares y que por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de ese carácter (5). Dicho tribunal internacional ha puntualizado que en un Estado democrático la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley les asigna a las fuerzas militares (6).

Señalando la competencia potestativa del Congreso para crear tribunales militares se ha expedido Bidart Campos, quien sostiene que el Poder Legislativo podría derivar el juzgamiento de los delitos militares a la jurisdicción judicial. Destaca asimismo el alcance restrictivo de la competencia de los tribunales militares, que no se puede extender a quienes carecen de estado militar, pues ello implica una comisión especial, prohibida por el art. 18, y una sustracción de los civiles a sus jueces naturales. La sujeción de los civiles a los tribunales militares, agrega, es siempre inconstitucional, pues significa violar la división de poderes, al inhibir la jurisdicción y competencia de los tribunales civiles y se agravia el derecho a la jurisdicción del justiciable al cercenarle el acceso a los tribunales del poder judicial (7).

II. El caso "López"

En el caso López, el accionante, un militar que había sido condenado por la justicia castrense por un delito de naturaleza militar articula recurso extraordinario contra la sentencia de la Cámara de Casación Penal, y denegado éste queja por recurso extraordinario denegado, fundando los recursos en:

a) Inconstitucionalidad de los tribunales militares ante la jerarquía constitucional de la Convención Americana de Derechos Humanos.

b) Violación de la defensa en juicio ante la limitación a la libre elección del defensor, que debe ser escogido de la lista de oficiales militares, no necesariamente letrados, conforme las previsiones del Código de Justicia Militar.

c) La arbitrariedad que le imputa a la decisión de la Cámara de Casación Penal, por haber considerado que no le correspondía el tratamiento del agravio sobre el obrar doloso del imputado, por constituir una cuestión de hecho, ajena a su competencia.

2.1 - La sentencia de la Corte Suprema de la Nación

En trascendente sentencia la Corte, por mayoría, hace lugar a la queja, declara procedente el recurso extraordinario y declara la nulidad de todo lo actuado y absuelve a López por el hecho que se le imputó.

Tres de los jueces que integran la mayoría —Lorenzetti, Zaffaroni y Fayt, este último según su voto—, declararan la invalidez constitucional de los tribunales castrenses. En ese sentido sostienen que si el derecho penal militar es un derecho penal especial, cabe exigir que la criminalización sea decidida por jueces independientes. Que podrán ser o no especializados, cuestión que no tiene relevancia en la medida en que no se trate de comisiones especiales y, por ende constitucionalmente prohibidos. Un tribunal sea ordinario o especializado, no necesariamente debe integrase con jueces técnicos, pero inevitablemente debe conformarse con jueces independientes, lo que significa que no pueden integrarlos funcionarios sometidos al poder disciplinario del poder ejecutivo. Un juez no puede estar sometido a ningún poder disciplinario que no sea el de responsabilidad política, ni a otra coacción que la que por sus actos incumbe a cualquier ciudadano o habitante.

Estos principios rigen respecto de toda jurisdicción y los impone la Constitución (inc. 1° del art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos —Adla, XLIV-B, 1250—, art. 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos —Adla, XLVI-B, 1107—, en función del inc. 22 del art. 75 de la Constitución. Por lo tanto, concluyen que los actuales tribunales militares no pueden considerarse jurisdicción en sentido constitucional ni internacional, sino que constituyen tribunales administrativos incompetentes para aplicar penas. Si el presidente de la República no tiene jurisdicción penal, pues carece expresamente de ella (arts. 23, 29 y 109 de la Constitución) mal pueden ejercerla sus subordinados.

Con relación a la limitación que impone el Código de Justicia Militar para la elección de defensor en el voto de los tres magistrados aludidos se señala que el militar argentino en tiempo de paz tiene menos garantías que el prisionero enemigo en tiempo de guerra: el primero no tiene derecho a defensor letrado de su confianza, que si tiene el prisionero enemigo conforme el Convenio de Ginebra sobre el trato a los prisioneros de guerra del 12 de agosto de 1949.

El voto de la Dra. Argibay considera que el Código de Justicia Militar, en cuanto impone limitaciones a la libre elección de defensor por parte del imputado de un delito militar, conculca el derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y comunicarse libre y privadamente con su defensor, consagrado en la Convención Americana de Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Agrega que el imputado se vio afectado por otras disposiciones del aquel Código en cuanto restringe el ejercicio de la defensa al no permitir aducir en favor del procesado consideración alguna que menoscabe los respetos debidos al superior, ni hacer contra éstos imputación o acusación alguna sobre hechos que no tengan íntima relación con la causa, o hacer críticas o apreciaciones desfavorables a la acción o a los actos políticos o administrativos del gobierno (art. 366). En razón de ello, la Dra. Argibay considera que en la especie ha habido un efectivo menoscabo del derecho de defensa, en atención a que las previsiones del Código de Justicia Militar resultan contrarias a las reglas constitucionales en su letra y en su efecto limitativo de la libertad de acción del defensor.

Habida cuenta de la conclusión a la que arriba respecto de la conculcación del derecho de defensa, la Dra. Argibay considera innecesario abocarse al estudio de los restantes agravios, e integra la mayoría al declarar la nulidad de todo lo actuado y absolver al imputado del hecho que se le imputara.

La disidencia de los Drs. Petracchi, Highton de Nolasco y Maqueda acogen sólo el agravio referido a la arbitrariedad de la sentencia de la Cámara de casación, hacen lugar a la queja, declaran procedente el recurso extraordinario, revocan la sentencia apelada y remiten las actuaciones al tribunal de origen para que dicte nueva sentencia.

Si bien la declaración de inconstitucionalidad de los tribunales militares no se puede considerar doctrina de la Corte Suprema de la Nación, al no lograr la mayoría de votos de los miembros del tribunal, aunque el voto de la Dra. Argibay no reniega ciertamente de esta postura, traza un camino que se nutre de los principios filosóficos de un estado constitucional de derecho. No se puede hablar de jurisdicción, si no es ejercida por tribunales imparciales e independientes; jurisdicción que le ha sido denegada al presidente de la República de consuno con los artículos 23, 29 y 109 de la Constitución nacional.

De todos modos el voto de la mayoría pone de resalto que los militares por el hecho de la función y las características de la institución a la que pertenecen no pueden ser privados de los derechos que hacen a la dignidad humana de que son titulares no sólo los ciudadanos sino todos los habitantes de la República.

III. La aplicación de sanciones penales por la Administración fiscal

No obstante las normas referidas al debido proceso consagradas en el art. 18 de la Constitución nacional y la prohibición al Presidente de la Nación de ejercer funciones judiciales, contemplada en el art. 109, la doctrina judicial de la Corte Suprema reconoció la legitimidad del ejercicio, por parte de la autoridad administrativa de funciones jurisdiccionales, deferida por ley, con la condición que se preserve la revisión judicial de las decisiones adoptadas en el ámbito del Poder administrador (8).

Definiendo el alcance y los perfiles de la exigencia del control judicial suficiente, la Corte declaró que ella implicaba esencialmente (9), el reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recursos ante los jueces ordinarios y la negación a los órganos administrativos de la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y el derecho controvertidos, con excepción de los supuestos en que existiendo opción legal, los interesados hubiesen elegido la vía administrativa, privándose voluntariamente de la judicial.

De consuno con tales principios la Corte Suprema reconoció el ejercicio por parte de la administración de funciones jurisdiccionales en materia de derecho penal administrativo, económico, tributario, sentando el principio de que no configura agravio a los derechos constitucionales de igualdad y de defensa en juicio la exigencia de pago previo de las multas aplicadas con motivo de infracciones a las leyes de policía económica, como requisito para la intervención judicial, salvo supuestos de monto extraordinario y falta comprobada e inculpable de los medios pertinentes para depositar la multa, circunstancias que deben ser invocadas y probadas (10). En ese sentido, nuestro más Alto Tribunal ha señalado que la facultad deferida por ley a la autoridad administrativa para juzgar y reprimir contravenciones —lo que constituye, sin duda, el ejercicio de facultades de tipo judicial (11)—, no atenta contra el principio de división de los poderes, ni contra la garantía del juez natural ni de la defensa en juicio, siempre que al justiciable le sea brindada la oportunidad de ocurrir ante el órgano judicial con el fin de que cualquier decisión de aquellas autoridades que lo afecte sea materia del consiguiente control (12).

III.1.- La proyección de la doctrina de los Derechos Humanos

La jerarquía constitucional que le la sido asignada a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros tratados internacionales, por la reforma constitucional de 1994 (art. 75 inc. 22 de la C.N.), ha desplazado la doctrina sustentada por nuestro tribunal cimero, como lo venimos diciendo desde hace tiempo. (13)

Con diferencias de matices ambos tratados consagran el derecho de toda persona a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial en la substanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella. Inculpado de un delito, el imputado tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad, a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su elección y a comunicarse libre y privadamente con él, a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni declarase culpable, a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior y a no ser sometido a un nuevo proceso por los mismos hechos ya juzgados.

Los claros términos de tales convenciones internacionales cierran toda posibilidad a la aplicación de sanciones de naturaleza penal por parte de la administración activa, aunque tales sanciones se puedan recurrir ante un tribunal independiente por medio de acciones o recursos con efectos suspensivos. Ab initio el proceso penal se debe substanciar ante un tribunal independiente y no ante la administración activa, en el doble carácter de juez y parte. Si bien, tanto la CADH y el PIDCP admiten la existencia de tribunales enmarcados en la órbita del Poder administrador, éstos deben reunir la calidad de independientes e imparciales. Han quedado, pues, abrogadas todas las normas que le atribuían facultades a la D.G.I., a la A.N.A. y a otros organismos administrativos de imponer sanciones de naturaleza penal.

Ni siquiera con apego a una interpretación exclusivamente literal de las normas convencionales, que bastardee sus nobles propósitos, es admisible excluir a las contravenciones del marco protector que brindan la CADH y del PIDCP.

III.2- Atisbos de cambio

No obstante que la doctrina de la Corte ha declarado la constitucionalidad de las normas que le atribuyen a la administración activa el ejercicio de la jurisdicción penal en materia tributaria, (14) y de aquellas que condicionan el acceso a la justicia al previo pago de la multa aplicada, existen ciertos atisbos de cambios en la doctrina tanto de la Corte Suprema como de los tribunales inferiores.

Cabe puntualizar que la doctrina de la Corte Suprema tiene declarado desde antiguo que la exigencia de depósitos previos como requisito para la viabilidad de recursos de apelación no es contraria a las garantías constitucionales de la igualdad y la defensa en juicio, conf. doctrina de Fallos 155:96; 278-188, entre muchos otros, salvo que se invoquen y acrediten supuestos de monto extraordinario y de falta comprobada e inculpable de los medios pertinentes para enfrentar la erogación (conf. Fallos 261:101 y sus citas). La referida exigencia, a juicio de nuestro tribunal supremo, no aparece, pues, como ilegítima ni violatoria de garantía constitucional alguna. No obstante ello es asimismo principio recibido en la jurisprudencia del Alto Tribunal aquel que establece que la facultad deferida por ley a la Autoridad Administrativa para juzgar y reprimir contravenciones -lo que constituye, sin duda, el ejercicio de facultades de tipo judicial (conf. Fallos 261:36 y sus citas; y más recientemente 298-714, entre muchos otros)-, no atenta contra el principio de división de los poderes, garantía del juez natural ni de la defensa en juicio, siempre que al justiciable le sea brindada la oportunidad de ocurrir ante el órgano judicial con el fin de que cualquier decisión de aquellas autoridades que lo afecte sea materia del consiguiente control, conf. Fallos 267:97; 274:157; 281:235; 295:614; 301:1217; entre otros (15).

Sin embargo en posición contraria a la del tribunal cimero, la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, tiene dicho que la exigencia del previo pago de la multa administrativa para habilitar su conocimiento por parte del Poder Judicial viola la norma del art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, pues el funcionario administrativo que la impone no reúne las calidades de independencia e imparcialidad que, según tal norma, debe revestir el tribunal ante el cual se solicita la determinación de cierto derecho u obligación. La posibilidad de ejecutar una multa administrativa antes del pronunciamiento de sentencia definitiva en la causa viola el principio de inocencia. (16)

Respecto de la sanción de clausura aplicada por la administración la doctrina de la Corte tiene dicho en el caso "Dumit" (17), reiterada en Lapiduz (18) que no cabe hablar de "juicio" —y en particular de aquel que el art. 18 de la Carta Magna exige como requisito que legitime una condena—, si el trámite ante el órgano administrativo no se integra con la instancia judicial correspondiente, ni de juicio previo, si esta instancia no ha concluido y la sanción, en consecuencia, no es un resultado de actuaciones producidas dentro de la misma.

De dicha doctrina se desprende que el reconocimiento del ejercicio de facultades jurisdiccionales en materia penal por parte de la Administración queda limitado a una labor de investigación sumarial, lo que necesariamente lleva a considerar que el juzgamiento de la contravención corresponde exclusivamente al Poder Judicial. En función del ello cabe concluir que la Administración carece de facultades para aplicar sanciones penales, aunque se trate de contravenciones o faltas y no de delitos, por lo cual el organismo fiscal debe elevar al juez competente los antecedentes y conclusiones de la labor instructora para que éste abra el debate y emita la correspondiente sentencia. Si bien la Corte no ha recogido aún esta conclusión, que se deduce de su propia doctrina, ha transitado por un sendero que tarde o temprano la llevará admitirla.

De todos modos, de consolidarse la doctrina sobre la inconstitucionalidad de los tribunales castrenses por no ser tribunales imparciales e independientes para el juzgamiento de sanciones penales, dicha doctrina se proyectará inexcusablemente sobre todas las ramas del derecho penal. De momento los militares han obtenido el reconocimiento que su condición de tales no los priva de los derechos y garantías que hacen a la dignificación de la persona humana, en tanto que los contribuyente deberán bregar para que se los deje de considerar súbditos y reconocidos en calidad de ciudadanos de una República.

(1) CSJN, Fallos 4:225, 27:111, 52:211; 54: 577, 101: 354, 147:45; 148: 157, 149: 175; 236: 588 y 241: 342 entre otros.
(2) Fallos 306: 303 y 655.
(3) Fallos 307: 671, 1457 y 1590; 308: 1960 y 1966; 314:813; 315: 620 y 1811; 316:237.
(4) Fallos 320: 2581; 323: 2035; 324: 3467 entre otros.
(5) Caso "Castrillo Petruzzi y otros", sentencia del 30 de mayo de 1999.
(6) Caso Durand y Ugarte", sentencia del 16 de agosto de 2000.
(7) BIDART CAMPOS, Germán J. "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, edic. Ediar, 1986, t. II, pág. 278.
(8) CSN, Fallos 187:79; 240:238; 243:500; 244:554; 247:646; 261:36; 267:97, 228 y 407; 174:157; 301:1217, entre otros.
(9) CSN.,"Fernández Arias c. Poggio", Fallos 247:646.
(10) CSN, Fallos 155:96; 261:101 y sus citas; 278:188 ídem 30/11/70, LA LEY, 142-319; ídem 18/10/73, LA LEY, 154-153; ídem 04/06/91, "Centro Editorial SRL", LA LEY, 1992-A, 10, fallo N° 90.024.
(11) Conf. Fallos 261:36 y sus citas; 298:714, entre muchos otros.
(12) Conf. Fallos 267:97; 274:157; 281:235; 295:614; 301:1217; entre otros.
(13) SPISSO, Rodolfo R., "Tutela Judicial Efectiva en materia tributaria", edic. Depalma 1996 capítulo 11; "Acciones y Recursos en materia Tributaria", edic. LexisNexis 2005, capitulo 10; "Derecho Constitucional Tributario", edic. LexisNexis 2007 capítulo XXII.
(14) No obstante el reconocimiento de la constitucionalidad del las normas que le atribuyen al Poder Ejecutivo facultades jurisdiccionales en materia penal, en los precedentes de la Corte Suprema se registra la disidencia del Dr. Luis Carlos Cabral, en Fallos 267:97, quien consideró que la atribución de tales facultades al P.E. para juzgar infracciones a una ley de juegos de azar, se halla en pugna con el art. 95 —actual 109— de la Constitución nacional, en cuanto sustrae de la esfera del Poder Judicial, el ejercicio de funciones propias de éste.
(15) CSJN, 02/08/2005 "Centro Diagnóstico de Virus S.R.L c. AFIP", LA LEY, 2006-A, 440; ídem 18/10/1973 "Jockey Club de Rosario c. Dirección General de Servicios de Previsión". Fallos 287:101. En el mismo sentido CFCA, Sala II, 09/11/1982 "B.A. South American Corporation". ED. 27/04/83 f. 36629; ídem Sala III, 25/3/1997 "Fernández P.H. c. Comisión Transporte Automotor.", LA LEY, 1997-F, 725.
(16) CFCA, Sala IV, 13/08/1999, LA LEY, 1999-F, 463 f° 99.695, ídem, Sala IV, 28/12/1998 "Frimca S.A. -RQU- c. Res. 836/97 S.A.G.P.", ED-DA 23/4/99 f° 49.
(17) CSJN, 08/11/1972 "Carlos José Dumit c. Instituto Nacional de Vitivinicultura", Fallos 284:150.
(18) CSJN, 28/04/1998 "Lapiduz, Enrique c. DGI s/amparo". Fallos 321:1043 (LA LEY, 1998-C, 371).