La Corte Suprema de Justicia de la Nación y la prohibición de un fármaco

Autor: Cerdio, Jorge A. - Farrell (h.), Martín D.
Publicado en: LA LEY 2002-C, 709

Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2002/03/05 ~ Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c. M.S.y A.S.

Como cuestión previa al análisis del fallo de la Corte, vale la pena efectuar un pequeño comentario al entorno político en el que fue dictado el mismo.

Recordemos las palabras del doctor Gordillo en cuanto señala que quien no entendió los hechos en el caso, nada entenderá del derecho en el caso (1). En tal sentido, hay dos cuestiones que resultan relevantes.

En primer lugar, debemos tener especialmente en cuenta el particular momento que atravesaba y atraviesa la Corte Suprema, la cual, a principios de marzo, estaba siendo duramente cuestionada tanto por amplios sectores de la sociedad, como por el gobierno. En tal contexto, además, desde el mes de febrero estaba teniendo lugar la llamada "Mesa de Dialogo Argentino", de la cual, junto al Presidente Duhalde, participaban varios Obispos. El fallo se dictó el 5 de marzo de 2002.

También resulta relevante destacar que el fallo de la Corte Suprema ordenó la prohibición de un fármaco que no se encuentra a la venta desde fines del año 2001, lo que equivale a decir que la causa había devenido abstracta al momento del dictado de la sentencia del Alto Tribunal.

Ello es así, porque la Corte ordenó la prohibición de una marca y no de la fórmula o de los principios activos empleados en la elaboración de los anticonceptivos de emergencia En efecto, el fármaco prohibido por el Alto Tribunal tenía como nombre comercial de "Imediat", mientras que, actualmente, tanto el laboratorio Gador, como Biotenk, comercializan productos que no resultan alcanzados por el fallo de la Corte. Se trata de "Imediat N" y de "Norgestrel Plus" respectivamente (2).

A raíz de lo expuesto, entonces, resulta por lo menos "sugerente", que la Corte Suprema se detuviera en dictar un fallo como el de la llamada "píldora del día después", en momentos como aquellos.

Hecho este comentario previo, analizaremos ahora el razonamiento seguido por la Corte.

Nos interesa, en este sentido, distinguir dos cuestiones. Por un lado, clarificar la discusión sobre el aborto mediante la distinción de tres conceptos: "individuo", "sujeto de la norma" y "persona". Por el otro, queremos analizar las premisas y las inferencias que la Corte realiza a lo largo del fallo. Sostendremos que la conclusión que extrae no se sigue de las premisas, o al menos no parece una conclusión válida formalmente.

Distinguiremos tres expresiones "individuo", "sujeto de la norma" y "persona". Por "individuo" entenderemos un caso de genoma humano, cierta configuración de genes que identifica a un objeto del mundo como humano. Por ejemplo, un niño es llamado "individuo" porque posee una cierta configuración genotípica, es decir, que cumple con las características que le requerimos a los objetos que agrupamos en la clase de los "humanos". Por "sujeto de la norma" entenderemos la referencia gramatical que hace una norma. Los enunciados mediante los que se formulan normas, describen ciertas características relevantes del mundo. El sujeto de estas características puede ser denominado "sujeto de la norma". Por ejemplo, en el enunciado "Prohibido pescar merluzas en enero", el sujeto normativo son los objetos denotados bajo el término de clase "merluza". Respecto de estos sujetos, la norma establece la obligación de abstenerse de realizar cierta conducta, a saber, pescar merluzas. En algún sentido, podríamos decir que las merluzas tienen un derecho subjetivo, ya que son sujetos de una norma que establece respecto de ellos una obligación (3). Por último, tenemos el concepto de "persona", el cual designa, siguiendo a Kelsen, un centro de imputación de normas. La definición de "persona" necesita aclaración. Lo que hemos dado aquí es la definición de una palabra.

Las palabras tienen significado. A veces, ese significado puede explicarse mostrando los objetos que la palabra denota. El término "pájaro" hace referencia a ciertos ovíparos de forma tal que cualquiera puede diferenciar un pájaro de un gato. En forma semejante, cuando nos preguntamos por el significado de la palabra "persona" podríamos decir que su significado consiste en denotar otros seres humanos (incluyéndonos a nosotros). Este camino se torna complejo cuando se nos pide señalar en la práctica el objeto al que hacen referencia las palabras "sociedad anónima", "sindicato", "fundación sin fines de lucro", "organismo internacional" o "Estado".

Otro camino consiste en considerar que algunas palabras son símbolos con los que nombramos la unidad de una clase de objetos, como la clase de los objetos mamíferos cánidos o la clase de los objetos comestibles. Estos símbolos o términos de clase, median en la relación con los objetos. Así, la palabra pájaro media entre el significado de la palabra y el objeto.

Entre un símbolo y el objeto media un concepto o una serie de conceptos. La relación de la palabra con los objetos físicos puede ser cercana, como en el caso de "pájaro", o lejana, como en el caso de "deshidratación", pero nunca es inmediata.

Siempre hay al menos un concepto, el cual es el criterio de pertenencia a la clase. Lo relevante, entonces, es comprender el criterio de pertenencia a la clase para entender la relación entre el símbolo y el objeto.

Puesto en estos términos, la palabra "persona" expresa un determinado criterio de pertenencia a una clase. Podemos afirmar, siguiendo a Kelsen, que la persona es un concepto que expone las consecuencias que el orden jurídico le atribuye a un mismo centro de imputación.

La persona, en consecuencia, puede ser apreciada como un instrumento conceptual del fenómeno de habilitación. Son conductas habilitadas por las normas las que el sistema jurídico positivo les confiere el carácter de condiciones o de consecuencias en la relación de imputación. Podemos distinguir dos tipos de imputación. Una es la imputación periférica, que atribuye, por ejemplo, una sanción a una conducta (convirtiendo a esta última en delito), y otra es la imputación central, que atribuye una conducta a su autor. Las normas jurídicas habilitan las conductas al considerarlas como actos ilícitos, cumplimiento de obligaciones, ejercicio de derechos, aplicación de sanciones o empleo de capacidades y competencias; pero no está dicho que esas conductas se atribuyan jurídicamente a quien es su autor en el sentido físico. La atribución jurídica de las conductas depende a su vez de reglas jurídicas, por lo que cada persona es un centro de imputación de las conductas. Como la atribución de cada conducta a su centro obedece a las mismas normas del sistema, la palabra persona designa un conjunto de normas (4).

Una consecuencia de la definición anterior es que el concepto de persona física es equivalente al de persona jurídica. Si mantenemos la palabra "física" en el concepto de persona puede llevar a equívocos. En todos los casos el concepto se refiere a un conjunto de normas. En ningún caso el concepto de persona hace alusión a una realidad física.

La diferencia conceptual en las clasificaciones civilistas se explica porque en la llamada persona física la personificación del centro de imputación jurídica de las conductas que generalmente son llevadas a cabo por un mismo ser humano (5). En efecto, cada sujeto biológico tiene, en principio, su persona, y en consecuencia las acciones que cada uno de nosotros ejecute son imputadas al mismo centro, el que lleva nuestro propio nombre. En otras circunstancias, sucede, por el contrario, que nuestra conducta se le imputa a otro centro de imputación, por ejemplo cuando actuamos como apoderados de un tercero, o como órganos del Estado. En este caso cumplimos con una función orgánica y nuestra conducta será imputada a la persona de nuestro poderdante o a la del Estado.

El concepto de persona sirve para exponer una unidad de conductas facultadas u obligatorias. Esta concepción importa dos tareas. Una es identificar el conjunto de normas que se refieren a un mismo sujeto: tales normas pueden ser muchas y los métodos para determinarlas remiten a las fuentes del derecho, así como a los criterios de pertenencia y de interpretación. La otra tarea es identificar el centro de imputación o el criterio para establecer esa unidad.

En el caso de las llamadas personas físicas, en la terminología civilista, el factor de unidad es un ser humano. Las merluzas no son personas, aun cuando en tiempos de veda, los humanos tengamos la obligación de abstenernos de pescarlas. Un niño que nace cumple con la definición de "individuo", pero puede que esto no baste para un determinado orden jurídico, quizás se le exija cierta viabilidad. El Código Civil, en su art. 51, establece que son personas de existencia visible "todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes" ¿Cuál es, entonces, el criterio para identificar a los seres humanos?

Para el caso de las personas físicas, el criterio relevante es el "individuo", en el sentido de una determinada configuración genotípica, el cual sirve para identificar el conjunto de normas.

Bajo esta óptica, el nuevo interrogante que surge es si todo "individuo" es una unidad de normas. Cuando un individuo es concebido, todavía no puede decirse que sea una unidad de normas; quizás sí, depende del orden jurídico; nada impide que un legislador determine que un cigoto sea el criterio para identificar un conjunto de normas. En el otro extremo, un cadáver en descomposición no es identificable como la unidad personificada de un conjunto de normas; pero supongamos que alguien cae en un coma profundo, sus funciones y signos vitales están presentes; en este caso no sabríamos si todavía constituye un criterio para identificar la unidad de normas, en particular con relación al conjunto de obligaciones que los terceros tienen con él.

Cuándo un "individuo" empieza a ser apto para ser considerado una unidad de normas y cuando deje de serlo es el punto de discusión en el fallo.

Sin embargo, creemos que la Corte confunde, a lo largo de su razonamiento, los tres conceptos antes expuestos, lo que trae consigo ambigüedades y confusiones en el fallo. En particular, porque los criterios para identificar cuándo un objeto es denotado por los términos "individuo", "sujeto de la norma" o "persona" son distintos.

La Corte afirma que:

"(...)

7°) Que asimismo, "es un hecho científico que la 'construcción genética' de la persona esta allí preparada y lista para ser dirigida biológicamente pues 'el ADN del huevo contiene la descripción anticipada de toda la ontogénesis en sus más pequeños detalles'".

(...)"

En este párrafo, es cierto que un "individuo" es definido, científicamente, por una determinada configuración genética.

Pero esto no basta para que sea llamado "persona". En primer lugar, un orden jurídico debe habilitarlo para ser un centro de imputación. En segundo lugar, el "individuo" debe caer dentro de la descripción que el orden jurídico establece para ser un centro de imputación. Mientras que la primera tarea comporta identificar un conjunto de normas, la segunda implica identificar el objeto que las normas consideran el centro de imputación. Gran parte de la argumentación de la Corte se centra en determinar el momento en que se considera que existe "vida" humana, para lo cual ensaya varias definiciones científicas.

La conclusión a la que la Corte llega es que la "vida" humana comienza al momento de la concepción. Pero esto sólo establece una definición biológica, es decir, un objeto del mundo es denotado por la palabra "vida humana" en el momento en que un óvulo es fecundado por un espermatozoide. Pero esta definición nada dice acerca de si el fenómeno biológico de la concepción es denotado por la palabra "persona" en el sentido que hemos ensayado anteriormente.

Bien puede suceder que un orden jurídico no le atribuya el carácter de centro de imputación de normas a ese estado de cosas biológico. Por ejemplo, supongamos que un óvulo es fecundado por un espermatozoide, pero el orden jurídico considera que el cigoto no debe tener defectos congénitos para ser un centro de imputación de normas.

Lo que es necesario resaltar es que no se puede inferir de una definición biológica una definición normativa. Puede darse el caso en que los requisitos biológicos coincidan con los jurídicos, pero de todos modos, esta coincidencia es contingente y depende de cada orden jurídico. De cualquier forma, parecería que del hecho de que un objeto cumpla con una definición biológica no se sigue, a fortiori, que también cumpla con los requisitos establecidos en las normas jurídicas positivas.

La distinción entre lo fáctico y lo normativo da pie para que redefinamos la discusión acerca de cuándo una conducta puede ser considerada como "aborto". Por aborto se entiende la destrucción del centro de imputación normativa de una persona individual. Lo que presupone que previamente el objeto destruido caiga dentro de la clase de objetos que el orden jurídico habilita para ser centro de imputación de normas. La distinción podemos apreciarla para el caso del homicidio y, por analogía al aborto. Por ejemplo, un hombre atropella deliberadamente a una gata preñada de mi propiedad. La situación jurídica no sería descripta, habitualmente, como un homicidio doloso contra mi gata y otro culposo (suponiendo que su estado de gravidez no fuera aparente) por la muerte de los embriones felinos. Por el contrario, podríamos denunciar el delito de daño en propiedad ajena. La gata es un "sujeto de la norma" respecto del cual otras "personas" tienen la obligación de abstenerse de dañar y, en caso de no abstenerse de dañar, serán pasibles, eventualmente, de un acto coactivo estatal, es decir, de una sanción. El propietario de la gata, no es simplemente un "sujeto de la norma" sino que es una "persona", un centro de imputación habilitado para participar en la creación de normas individuales (la sentencia en este caso). Ahora consideremos el caso de un automovilista que atropella a una mujer embarazada que carga en su vientre un feto anencefálico. En este caso, la descripción jurídica sería la de un homicidio doloso. Ya que se ha destruido la unidad de normas, el centro de imputación normativa, la mujer. La conducta destructiva, a su vez, la ejecutó otro individuo también considerado un centro de imputación de normas (lo cual no sucedería si la mujer es atropellada por un simio conduciendo un automóvil). Una cuestión interesante sería discutir si también le podemos imputar al automovilista el homicidio culposo del feto anencefálico.

Nuestra respuesta dependerá de si consideramos que un cierto feto sin cerebro cumple con los requisitos normativos para ser un centro de imputación de normas, o lo que es lo mismo, una "persona".

En este nivel de análisis, la Corte simplemente se limita a establecer una relación causal, descriptiva, lo cual no deja sin responder el nivel normativo.

En efecto, la Corte establece como primera premisa que la cuestión es si el fármaco "Imediat" es abortivo. Esta es la cuestión central que quiere dilucidar la Corte. En caso de que logre establecer la relación entre el fármaco y el efecto, la consecuencia es la prohibición. Todo depende de cómo construyamos la red causal entre el fármaco y el efecto. En otros términos, la Corte quiere establecer si el fármaco "Imediat" causa "aborto". A su vez, dicho efecto depende de qué entendamos por el término "efecto abortivo". Si por ello entendemos toda causa que interrumpa el proceso biológico que inicia con la concepción, entonces el sentido del término es meramente fáctico, biológico. Las causas que pueden tener como efecto la interrupción aludida son infinitas. Pero el punto es que la Corte arriba a una conclusión normativa de una premisa fáctica.

Es cierto que, de hecho, el fármaco "Imediat" impide el anidamiento del embrión en el endometrio, lo cual interrumpe el proceso biológico que inicia con la concepción. La conclusión que se sigue es que el producto "Imediat" tiene "efectos abortivos". En suma, la Corte razonaría de la siguiente forma:

1) Todo lo que interrumpa el proceso biológico que inicia con la concepción posee un "efecto abortivo".

2) El fármaco "Imediat" interrumpe el proceso biológico que inicia con la concepción.

3) Por lo tanto, el fármaco "Imediat" posee un "efecto abortivo".

4) El proceso biológico de la vida humana inicia con la concepción.

5) A partir de la concepción existe un "individuo".

6) El fármaco "Imediat" interrumpe el proceso biológico que inicia con la concepción.

7) Todo aquello que interrumpe el proceso biológico iniciado con la concepción destruye al "individuo".

8) Por lo tanto, "Imediat" destruye al "individuo".

Hasta aquí, la Corte nos proporciona un razonamiento basado en relaciones causales. De los tres conceptos que distinguimos, se afirma una relación causal entre el fármaco "Imediat" y la destrucción de los objetos denominados por la palabra "individuo". Pero de esto no se sigue ni que el fármaco "Imediat" destruye una persona, ni que sea equivalente a un "aborto" ni mucho menos la consecuencia normativa de que debería estar prohibido. Como bien se sabe, a partir de premisas fácticas no se puede extraer conclusiones normativas.

Por otra parte, la Corte afirma que la célula huevo es una persona en potencia, lo cual trae aparejada otra ambigüedad, puesto que no se puede sostener que la célula huevo es un "individuo", en sentido biológico o potencial. La noción de "potencia" es fáctica, causal, no normativa, con lo cual, no tiene sentido decir que existe una "persona" en potencia. Supongamos, sin embargo, que se salva esta objeción, aun así, el argumento de la potencial humanidad del feto no parece sostenible.

Siguiendo a Singer (6), si consideramos al feto con sus actuales características, un animal no humano siempre tendrá ventaja, pues siente más dolor y es más consciente.

Pero si consideramos al feto como un ser humano en potencia, entonces el feto tendrá ventaja sobre los animales no humanos.

Quienes defienden este argumento, parten de 3 premisas:

a) es incorrecto matar a un ser humano en potencia.

b) El feto humano es un ser humano en potencia

c) Entonces, es incorrecto matar un feto humano.

Singer dice que no tiene sentido decir que una X en potencia tiene el mismo valor que X o que tiene los mismos derechos que X. En este sentido, argumenta que el Príncipe Carlos es el rey de Inglaterra en potencia, pero no tiene los derechos del rey. Lo que hay que hacer es tomar al feto como lo que es, con las actuales características que posee, y valorar su vida en la misma escala que las vidas de seres vivos con similares características y que no son miembros de nuestra especie.

Haciendo un análisis comparativo de características morales relevantes, como racionalidad, auto conciencia, autonomía, placer y dolor, los chanchos y las gallinas le sacan varias cabezas de ventaja a los fetos en cualquier estado del embarazo. Sin embargo, nos la pasamos matando y comiendo chanchos y gallinas sin que nadie se queje.

Por el contrario, lo que sí podríamos sostener es que cierto objeto o estado de cosas, es, en potencia, un tipo de objeto de los de la clase que el orden jurídico habilita para ser un centro de imputación normativa.

De esta forma, el debate que resta es definir el estado de cosas que sea apto para ser considerado como "centro de imputación" normativa. Un gato, por ejemplo, no es un objeto apto para ser un centro de imputación de normas. Un conjunto de espermas en tránsito por la vagina y un óvulo desprendido de un ovario en tránsito por una trompa de Falopio tampoco es un objeto apto para ser considerado centro de imputación de normas. En el fallo que comentamos la Corte sostiene que un óvulo fecundado por un espermatozoide es un estado de cosas apto para ser un centro de imputación de normas.

A partir de este momento, todo acto o abstención que destruya este estado de cosas es equivalente a la destrucción de una "persona". Pero la Corte va un poco más allá, ya que lo que le interesa es todo acto o abstención que interrumpa el proceso biológico que inicia con la concepción:

"(...)

9°) Que según surge del prospecto de fs. 14 y del informe de fs. 107/116 el fármaco "Imediat" tiene los siguientes modos de acción: " a) retrasando o inhibiendo la ovulación (observado en diferentes estudios con mediciones hormonales-pico de LH/RH, progesterona plasmática y urinaria); b) alterando el transporte tubal en las trompas de Falopio de la mujer del espermatozoide y/o del óvulo (estudiado específicamente en animales de experimentación -conejos- se ha observado que el tránsito tubal se modifica acelerándose o haciéndose mas lento). Esto podría inhibir la fertilización; c) modificando el tejido endometrial produciéndose una asincronía en la maduración del endometrio que lleva a inhibir la implantación".

10) Que el último de los efectos señalados ante el carácter plausible de la opinión científica según la cual la vida comienza con la fecundación constituye una amenaza efectiva en inminente al bien jurídico primordial de la vida que no susceptible de reparación ulterior. En efecto, todo método que impide el anidamiento debería ser considerado como abortivo.

(...)"

El estado de cosas habilitado por el orden jurídico para ser considerado un centro de imputación de normas, esto es una "persona" es un óvulo fecundado por un espermatozoide.

El fármaco "Imediat" interrumpe el proceso que el óvulo fecundado seguiría biológicamente porque afecta la anidación de la célula huevo en el endometrio. Sin embargo, bajo este criterio, también otros productos que impidan que la célula huevo transite, una vez formada, de la trompa de Falopio hacia el endometrio sería abortivo.

El cual, es un efecto común de varios fármacos anticonceptivos. Por otra parte, todo fármaco que ocasione una alteración en el endometrio sería denotado como "abortivo". Por ejemplo, el fármaco "Estriol" empleado para estudios ginecológicos o tratamientos de infecciones, estaría prohibido, ya que uno de sus efectos es alterar el endometrio. (7).

Adicionalmente, si la célula huevo es el criterio de unidad de normas, el centro de imputación de normas, esto sería contradictorio con el sentido del fallo I.M. sobre anencefálea, ya que, no es relevante ninguna otra característica del proceso biológico para ser considerado un centro de imputación de normas; lo único que se requiere es que sea una célula huevo con el patrón genético humano. Por el contrario, si decimos que el estado de cosas "apto" para ser un centro de imputación de normas por el orden jurídico, requiere de ciertos rasgos especiales, por ejemplo, que el embrión desarrolle estructuras neurológicas funcionales, entonces no podríamos sostener que el óvulo fecundado es el criterio para determinar el centro de imputación de normas. En tal sentido, un feto de 26 semanas, muerto intrauterinamente, seguiría siendo apto para ser considerado un centro de imputación normativa, ya que continúa el crecimiento celular y el proceso biológico.

Curiosamente, lo mismo sucedería con un muerto. Una persona decapitada en un ataúd, sería considerado un centro de imputación de normas porque pasarían varios días hasta que toda la actividad celular del cadáver cesara por completo.

En consecuencia, parecería que le llamamos centro de imputación de normas, no a cualquier estructura genotípica humana a partir de la concepción, sino sólo a aquellas estructuras biológicas que poseen ciertos rasgos estructurales y funcionales.

Sólo en ese momento pueden considerarse objetos habilitados por el orden jurídico para ser centros de imputación de normas, "personas" (8)

(1) GORDILLO, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo", t. I, p. 37, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1997.
(2) verificar en http://www.gador.com.ar/np/index.html, y en http://www.biotenk.com/Norgestrel%20Plus.htm(3) La misma idea esboza Kelsen cuando aborda los posibles significados de la palabra "derecho subjetivo". Kelsen denomina a este sentido "derecho subjetivo reflejo".

En donde la situación jurídica se describe como el sujeto respecto del cual otros están obligados a realizar cierto acto o abstención. Confrontar KELSEN, Hans, "Teoría pura del derecho", México, UNAM, 2ª ed., 1981.

(4) KELSEN, Hans, "Teoría general del derecho y del Estado", p. 112, México, UNAM, 1958.
(5) KELSEN, Hans, "Teoría pura del derecho", p. 184, México UNAM, 1981.
(6) SINGER, Peter, "Practical Ethics", p. 152 y sigtes., Cambridge University Press, 1993.
(7) http://www.abctusalud.com/documento.asp?ID=6518&alias=ESTRIOL
(8) Para un desarrollo de este argumento, véase CERDIO HERRAN, Jorge y FARRELL, Martín D.(h), "Un punto de vista sobre el aborto", en Revista Argentina de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Año II, N° 4, 2001.