19 abril 2008

Derecho . BJA Biblioteca Jurídica Argentina 19 Abril 2008

419 ZAVALA DE GONZALEZ, MATILDE - DERECHO A LA INTIMIDAD 1982 ABELEDO-PERROT
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685 VARIOS AUTORES - RESPONSABILIDAD PROFESIONAL . ABOGADOS, ESCRIBANOS, CONTADORES, SINDICOS, PRODUCTORES DE SEGUROS 1995 ASTREA
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262 DONNA, EDGARDO ALBERTO - TEORIA DEL DELITO Y DE LA PENA . TOMO 1 . FUNDAMENTACION DE LAS SANCIONES PENALES Y DE LA CULPABILIDAD 1996 ASTREA
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263 DONNA, EDGARDO ALBERTO - TEORIA DEL DELITO Y DE LA PENA . TOMO 2 . IMPUTACION DELICTIVA 1996 ASTREA
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329 JAKOBS, GUNTHER - LA IMPUTACION OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL 1997 AD-HOC
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354 VARIOS AUTORES - EL PENSAMIENTO CRIMINOLOGICO 1 . UN ANALISIS CRITICO 1983 TEMIS
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353 VARIOS AUTORES - EL PENSAMIENTO CRIMINOLOGICO 2 . ESTADO Y CONTROL 1983 TEMIS
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387 JAKOBS, GUNTHER - SOBRE LA NORMATIVIZACION DE LA DOGMATICA JURIDICO PENAL 2003 CIVITAS
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412 SHUNEMANN, BERND - EL SISTEMA MODERNO DEL DERECHO PENAL . CUESTIONES FUNDAMENTALES 1991 TECNOS
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841 DURKHEIM, EMILE - LAS REGLAS DEL METODO SOCIOLOGICO 2001 FONDO DE CULTURA ECONOMICA
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18 abril 2008

“Amparo Colectivo” e imposición tributaria carente de legalidad

Voces: AMPARO COLECTIVO - EMERGENCIA ECONÓMICA - TRIBUTARIO - CONSTITUCIONAL - SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL - LEGITIMACIÓN - LEGITIMACIÓN ACTIVA - AMPARO - PRINCIPIO DE LEGALIDAD - POLÍTICA ECONÓMICA - PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA

Título: Emergencia, “Amparo Colectivo” e imposición tributaria carente de legalidad

Autor: Juan Gustavo Salthú

FECHA: 18/4/2008

Cita: MJD3420

Sumario

1. Situación de emergencia. 2. Crisis de legalidad e hipótesis de trabajo (tributo carente de fuente legal). 3. Supremacía constitucional luego de la reforma de 1994. 4. Principio de legalidad tributaria. 5. De la garantía individual a la colectiva. 6. El amparo colectivo. 7. Legitimación activa en el amparo colectivo. 8. Doctrina de la Corte Federal y posibilidad de reparación de la imposición ilegítima por la vía de amparo colectivo. 9. Conclusión.

Doctrina

Por Juan Gustavo Salthú (*)

1. Situación de emergencia

Realizando una retrospectiva de nuestra república en las vísperas del ingreso en el siglo XX, fuera de los Estados Unidos no había otro país que estuviere en mejores condiciones que el nuestro para aprovechar los beneficios de la nueva centuria(1).

Al respecto, reflexiona Morello, que “hasta los años 30 del siglo XX, la Argentina era la gran esperanza porque, en buena ley, había ganado un lugar privilegiado (el sexto) en el ranking que destacaba la pujanza, crecimiento, prospectiva y futuro de la nación. Más tarde, en los años 80, Raymond Aron vertió el juicio más demoledor y opuesto: la Argentina, dijo: “ha sido la gran decepción del siglo XX”(2).

Siendo justamente la crisis económica de fines de los ´80 y la hiperinflación declarada de nuestro signo monetario en los meses de junio y julio de 1989, la que llevara a la Corte Federal a afirmar que “el concepto de emergencia abarca un hecho cuyo ámbito temporal difiere según circunstancias modales de épocas y sitios. Se trata de una situación extraordinaria, que gravita sobre el orden económico-social, con su carga de perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia, origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin”(3).

Los hechos constitutivos del conflicto fueron evaluados por la Corte Suprema de Justicia en el caso “Peralta”Ver Documento, a partir del mismo, la emergencia económica, social y financiera, educativa, sanitaria, alimentaria y previsional se ha tornado evidente a lo largo de 15 años, merituando como último antecedente macroeconómico tendiente a salir de la crisis, el proyecto planteado por el Poder Ejecutivo Nacional en marzo de 1991, que ante la pérdida ininterrumpida del valor de cambio de la moneda nacional, propuso un plan de recomposición de la moneda de curso legal, a partir de un “sistema que cerraba en sí mismo”, según lo anunciaba el Gobierno Nacional(4).

Con el plan de convertibilidad se vencía la fuerte inflación que sufría la economía argentina en forma continua, con tasas de interés activas y pasivas por encima de los índices inflacionarios, elevaciones de precios generada por la hiperinflación del año 1989, que vino a cortar radicalmente la Ley 23.928Ver Documento, que tenía por objetivo: estabilizar la economía, normalizar las relaciones con los acreedores externos, reinsertar la economía argentina en el escenario económico internacional otorgando previsibilidad a los inversores nacionales y extranjeros(5).

Proyecto económico global dentro del cual, al decir del Premio Nobel del Economía Joseph E. Stiglitz, “Latinoamérica fue tal vez el alumno más aplicado de estas políticas. Se adhirió a las reformas con convicción y entusiasmo; y ahora se enfrenta a las consecuencias: medio decenio de estancamiento, un porcentaje de su población bajo el umbral de la pobreza, desempleado y sin subsidio. Estas estadísticas no han hecho sino empeorar respecto a las registradas a principio de los 90. El país considerado modélico en cuanto a la aplicación de las reformas, el alumno de sobresaliente, Argentina, tal vez sea el que más ha padecido, antes y después de la crisis”(6).

La combinación de recesión económica, alto déficit fiscal, desorbitado endeudamiento y tipo de cambio fijo, se constituyó en una fórmula no aconsejada por ningún manual de economía.

En este contexto, a fines del año 2001 y principios del subsiguiente, nuestro país había caído en la mayor crisis económica de toda su historia, dentro de la cual “entre lo esperado y lo realizado pesan los resultados negativos del balance que al ingresar en el tercer milenio muestran las desilusionadas notas de una inexplicable, pero real decadencia que la situación del 2002 expresó en el grado más extremo”(7), situación que fue expresamente declarada por la Ley 25.561(8).Ver Documento

2. Crisis de legalidad e hipótesis de trabajo (tributo carente de fuente legal)

Indudablemente, la profundidad de la crisis desconcierta a todos por igual, ante los continuos cambios que la realidad diaria le impone al orden constitucional, legal y reglamentario, siendo la propia administración pública la que en su avidez de obtener financiamiento para paliar su propio déficit y el quebranto social, financiero, educativo, sanitario, alimentario y previsional, retroalimenta la ilegalidad, enmarcando “esos cambios y prácticas, una crónica emergencia que azota nuestros conocimientos y nuestras creencias al punto tal de hacernos dudar sobre la existencia misma del derecho”(9).

Tal es así, que el colapso del Derecho se manifiesta en una crisis de legalidad, aceleradamente ampliada por el estado de emergencia permanente que sucesivamente coloca en situación de caos al sistema jurídico en general, afectando “transversalmente” los institutos de fuente constitucional, advirtiendo el profesor Daniel A. Sabsay que “lo preocupante para el Estado de Derecho es que cada vez que se invoca el concepto se produce su debilitamiento, en tanto ello importa necesariamente la no aplicación de una parte de la Constitución en aras de hacer frente a una situación absolutamente excepcional y súbita”(10).

Los antecedentes reseñados nos llevan a preguntarnos ¿cuál es la fórmula que permitirá desde el Poder Judicial restablecer el sistema jurídico, o cuanto menos, retomar el camino de su recomposición? Para dar respuesta a esta problemática, deberán buscarse recursos orgánicos a partir de los cuales se pueda restablecer el equilibrio económico-social, considerando apropiado para ello retomar la legalidad a través de la celeridad que nos ofrece el procedimiento constitucional, adelantando desde ya que encontramos en las acciones de amparo colectivas el medio regenerativo más idóneo para la protección de los “derechos de incidencia colectiva en general”, en tanto le otorguemos a esta captación constituyente una interpretación amplia y progresiva.

Para ello tomamos como hipótesis el conflicto de derecho que produce la imposición de tributos carentes de legalidad(11), tanto sobre las personas general y pasivamente obligadas a su cancelación, como frente a usuarios y consumidores en su calidad de destinatarios finales de todo gravamen ilegal usualmente trasladado al precio de venta a través de la cadena de comercialización, para enfrentar el mismo deberemos previamente convencernos de “que no hay derechos sin garantías ni garantías sin constitución, ni constitución sobre división de poderes, ni división de poderes sin participación. En forma aún más breve: no hay derechos individuales sin voluntad ciudadana de defenderlos”. Citando una vez más la conclusión final de Augusto Morello, en tanto requiere para ello “un poder judicial independiente y con coraje civil”(12).

No nos cabe duda que de prosperar el ideario proyectado, Argentina volverá a ser un país razonable, al haber salvaguardado el Estado de Derecho.

3. Supremacía constitucional luego de la reforma de 1994

Marcó un hito dentro del derecho constitucional americano lo resuelto hace ya 200 años por la Suprema Corte de Estados Unidos, en tanto entendiera que “Si una ley entra en conflicto con la Constitución en su aplicación al caso concreto, la Corte debe determinar cuál norma gobierna la especie –cuestión esencial a la administración de justicia– debiendo inclinarse por la segunda, al ser ésta de jerarquía mayor a cualquier ley ordinaria”(13).

Este principio fue receptado tanto por la doctrina nacional como por la Corte Federal, que siguiendo a Orgaz, tomó para sí el precedente norteamericano, entendiendo que “...la supremacía de la Constitución no se ha de considerar subordinada a las leyes ordinarias... Estas leyes y las construcciones técnicas edificadas sobre ellas, tienen solamente un valor relativo, esto es, presuponen las reservas necesarias para que su aplicación no menoscabe o ponga en peligro los fines esenciales de la ley suprema. Todas las construcciones técnicas, todas las doctrinas generales no impuestas por la Constitución, valen en la Corte sólo en principio. Todo en la Corte es en principio, salvo la Constitución misma, que ella sí, y sólo ella, vale absolutamente”(14).

En definitiva, el principio de supremacía constitucional se constituyó en el sustento de todo el sistema normativo nacional y provincial. Manteniendo la fuente del sistema norteamericano que se trasladó al orden local a partir de la subordinación jerárquica establecida por el art. 31Ver Documento de la Constitución Nacional(15).

A partir de la reforma constitucional de 1994, siguiendo el texto dado al art. 75Ver Documento inc. 22, entiende Jorge A. Aja Espil que la “pirámide jurídica” prevista por el art. 31 de la CN, habría que enunciarla en el siguiente orden:

“1) Constitución y tratados con jerarquía constitucional.

2) Tratados supralegales.

3) Las leyes nacionales”(16).

Con ello se comparte la posición de Bidart Campos, en cuanto sostiene que las declaraciones, convenciones y pactos complementarios de derechos y garantías incluidas en la reforma poseen jerarquía constitucional, conformando un bloque de constitucionalidad sin formar parte expresa del texto de la carta fundamental(17).

Entendemos así que los instrumentos enunciados por el art. 75 inc. 22 de la CN, poseen jerarquía superior tanto frente a las leyes, como respecto de otros tratados que no contengan igual jerarquía “(lo que significaría compartir todas las características de la supremacía de la constitución textual) en las condiciones de su vigencia y además, que no derogan artículo alguno de la primera parte de ésta constitución y que deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidas, de lo que cabe derivarse que puede haber distintas jerarquías dentro de la propia constitución, al integrar ella misma, junto con los tratados sobre Derechos Humanos, el mentado “bloque de constitucionalidad”(18).

4. Principio de legalidad tributaria

Continuando con el desarrollo de la hipótesis planteada en el punto 2) de este trabajo, seguimos la definición de tributo genéricamente concebida como “una prestación obligatoria, comúnmente en dinero exigida por el Estado en virtud de su poder de imperio y que da lugar a relaciones jurídicas de derecho público” (19).

Sosteniendo por otra parte Dino Jarach que “el hecho imponible no crea por sí solo la obligación, sino que lo hace a través de la ley”.

Este vínculo entre el hecho imponible y la norma demuestra que el mismo es un “hecho jurídico”, es decir, “un hecho que por voluntad de la ley, produce efectos jurídicos”(20).

Tal es así, que toda resolución o disposición que tienda a establecer tributos deberá dar preponderancia al principio de legalidad administrativa o preminencia de ley, que resulta de lo establecido por el art. 19Ver Documento de la Constitución Nacional, en tanto imperativamente dispone que: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

Dentro de nuestro sistema orgánico, la facultad tributaria sólo podrá ser ejercida por el Poder Legislativo, tal como se desprende de los arts. 4, 17, 19, 75 incs. 1 y 2 de la Constitución Nacional.

El principio de legalidad en cuestión determina los límites dentro de los cuales deberá mantenerse el Estado a efecto de no desorbitar sus facultades como condición esencial del sistema constitucional que rige la materia(21).

Con ello advertimos que la legalidad tributaria deberá seguir las características propias del concepto de derecho, al “atribuir a un sujeto (Fisco) una pretensión o exigencia (tributo) frente a otro sujeto (contribuyente), al cual, por eso mismo, se le señala una obligación o sea un deber jurídico”(22).

Queda así claramente estructurada una coordinación objetiva entre los actos de varios sujetos, que en el caso presenta una verdadera norma de convivencia o coexistencia(23) de fuente constitucional.

Dentro de esta coexistencia, por remisión del art. 75 inc. 22 de la carta fundamental, a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, “toda persona tiene el deber de pagar los impuestos establecidos por la ley para el sostenimiento de los servicios públicos”(24).

Como contrapartida, el contribuyente mantendrá el derecho de resistir el pago de todo tributo no establecido por ley, tal como surge del principio de reserva que consagra el art. 19 de la Constitución Nacional anteriormente citado.

Concordantemente, la Procuración del Tesoro de la Nación ha señalado que: "La atribución constitucional consistente en la facultad de imponer contribuciones en la República Argentina, reviste carácter exclusivo del Congreso, y en su caso de los órganos legislativos locales y se ejerce en virtud de la sanción de normas portadoras de mandatos jurídicos aptos para generar obligaciones pecuniarias a cargo de los particulares y los correlativos derechos creditorios a favor del fisco. El significado actual del principio de legalidad es que todo acto administrativo debe fundarse en una norma general autorizante; mientras que el significado primario de la reserva de ley es que una materia, en el caso la tributaria, tiene que ser regulada por ley y no por reglamento. El principio de reserva de ley no vincula sólo a la Administración sino también debe ser de observancia inexcusable por el legislador; proyecta su eficacia sobre las fuentes del derecho y en lo relativo a las obligaciones tributarias sustantivas significa que el Estado sólo puede ejercer legítimamente sus potestades normativas por conducto del poder Legislativo. Este principio de reserva de ley en materia tributaria actúa como una norma sobre la normación por lo que para desplegar su eficacia debe en puridad, estar contenido en el mismo texto constitucional”(25).

Ante el largo desvío que el principio ha sufrido frente al reiterado incumplimiento del mandato constitucional de legalidad tributaria(26), la reconstrucción del sistema debería encontrar en las facultades revisoras del Poder Judicial el medio más apropiado para hacerlo, al haber recibido competencia específica tendiente a asegurar su supremacía(27).

5. De la garantía individual a la colectiva

A partir del análisis efectuado, corresponde plantearnos a qué garantías procesales constitucionales recurriremos en resguardo del derecho transgredido.

Señala Osvaldo A. Gozaíni que en el derecho público, “la noción nos llega de los textos revolucionarios franceses, principalmente del art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en cuanto establecía que `toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada (...) no tiene constitución’. Frase que condiciona en adelante toda redacción de cartas supremas, imponiendo un límite natural que el poder no podría trasponer sin alterar los derechos básicos de la persona humana”(28).

Así, identificamos a las “garantías” con los medios asegurativos de preminencia de la ley suprema respecto de la normativa subordinada(29).

El principio se sustenta en el rechazo de todo voluntarismo contrario al orden normativo, ya que la conducta transgresora del Estado dejará expedita la garantía de reparo prevista por el derecho procesal constitucional (amparo, hábeas corpus, hábeas data, etc.), sin que las mismas excluyan otros medios procesales habilitados al efecto (proceso ordinario de inconstitucionalidad, contencioso administrativo, acción declarativa, recursos extraordinarios, etc.).

Tradicionalmente, los derechos subjetivos de las personas fueron concebidos y tutelados por el derecho objetivo desde un ángulo exclusivamente individual dentro del cual el Estado y el derecho público fueron dominados por el conflicto Estado-ciudadano como dos polos irreversibles y en contraste(30).

Actualmente esta concepción individualista y liberal se encuentra universalmente desorbitada “por un solidarismo social, prudente y moderado, que hace que en el moderno estado social de estos tiempos, la comunidad popular no sea extraña al cuidado de los intereses públicos, sino que quiere y debe ser puesto en grado de desarrollar iniciativas de colaboración e integración con la acción cumplida por la administración pública en ejercicio de los poderes de los que es titular”(31).

Como consecuencia de este proceso evolutivo, las cartas constitucionales han sido modificadas receptando esta nueva categoría de derechos: sociales, económicos, culturales(32), ambientales, del consumidor y del usuario, de contenido esencialmente general, por lo que su tutela jurisdiccional –en caso de transgresión– deberá encontrar acciones tendientes a evitar la multiplicidad de procesos, derivada de la multiplicidad de legitimados activos a los que se les lleve una sentencia de efectos expansivos(33), tal como proponemos en el punto subsiguiente.

6. El amparo colectivo

Dentro del conjunto de instrumentos protectorios, vemos en el amparo la acción más idónea para implementar la recomposición institucional señalada.

Con la redacción dada al art. 43Ver Documento de la CN, ha quedado derogado el impedimento declarativo de inconstitucionalidad de ley que contenía el art. 2Ver Documento de la L. 16.986, por lo que si corresponde, así deberá declararse(34). Constituyendo afirmaciones dogmáticas residuales las resoluciones jurisprudenciales que vienen sosteniendo lo contrario con posterioridad a la reforma constitucional de 1994(35).

Específicamente, ante la imposición tributaria sin respaldo legal, de por sí la acción de amparo se presenta como un medio adecuado frente a la existencia de un acto actual o inminente, que lesiona, restringe y altera los derechos de los sujetos obligados, con arbitrariedad o más precisamente diremos “ilegalidad manifiesta”.

En el caso, la falta de ley que legitime el tributo configura la ilegalidad condicionante de la acción, en tanto el acto u omisión se halle desprovisto de todo sustento normativo, es decir, que entrañe la prescindencia lisa y llana de la ley(36). Ilegalidad que para habilitar el amparo deberá ser manifiesta, lo cual implica que los vicios del acto “deben aparecer visibles al examen jurídico más superficial”(37).

Lo cierto es que como lo afirma Quiroga Lavié, “nunca desde la ley, menos aún desde la Constitución, se ha venido a impulsar de un modo tan imperioso, a partir de la tutela jurisdiccional que provee el amparo, el participacionismo asociativo como técnica de protección de los derechos colectivos”(38).

Para ello debemos otorgar una interpretación amplia y progresiva(39) del concepto “derecho de incidencia colectiva”.

Si el texto constitucional no es limitativo, garantizando los derechos de incidencia colectiva “en general”, no corresponde hacerlo a través de interpretaciones restrictivas que le priven de sentido y eficacia al mandato constitucional.

Una vez más adherimos a la amplitud que al precepto le otorga Quiroga Lavié, considerando que: “...la tutela constitucional no puede estar limitada a la protección exclusiva y excluyente de los derechos que el constituyente, con el simple propósito ejemplificativo, mencionara en forma explícita, esto es: a la no discriminación, a la protección del medio ambiente y a la de los consumidores y usuarios. Decimos esto porque se han escuchado voces favorables a una restricción de la tutela en tal sentido, como borrando del texto constitucional el alcance, el “género” de los derechos de incidencia colectiva, desvirtuando no solamente el texto explícito del constituyente sino su necesaria vinculación con la protección de la soberanía del pueblo, en los términos del artículo 33Ver Documento constitucional, que se configura tanto a partir de la tutela de algunos de los derechos públicos subjetivos cuanto de todos aquellos que constituyen la vida pública de la Nación hecha ley”(40).

Con este alcance, se da en la ilegalidad tributaria el hecho colectivo de la multiplicidad de sujetos en igual condición de ventaja reclamable, pudiendo así el sentenciante calificar de colectiva la acción de amparo promovida, generalizando sus efectos en favor de todos los justiciables comprendidos(41).

En definitiva, serán los sujetos pasivos del tributo ilegítimo en su conjunto, el punto de referencia del interés colectivo en su globalidad.

Por ello, si sometemos la hipótesis de trabajo (tributo carente de fuente legal) a su reposición por vía de amparo, advertimos dos ámbitos posibles dentro del esquema del art. 43 de la Constitución Nacional: uno individual y otro grupal. En otras palabras, corresponde merituar la hipótesis tutelar “de mínima y de máxima”(42).

No cabe duda de que ante la ilegalidad estamos frente a un derecho individual lesionado, que tendría expedita como “toda persona” la acción de amparo.

Paralelamente, a cuenta de la naturaleza general del tributo ilegítimo, es manifiesto que se ha transgredido un incuestionable “derecho de incidencia colectiva”, por lo que la asociación grupalmente representativa se encontrará legitimada a reclamar, manteniendo el principio indubio pro actione o “el de la mejor solución para la defensa de los derechos”(43) afectados, como veremos en el punto subsiguiente.

7. Legitimación activa en el amparo colectivo

El 2º párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional, frente a la transgresión de derechos de incidencia colectiva en general otorga legitimación activa al afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines.

De una lectura rigurosa de la norma podría concluirse que para las asociaciones no bastaría poseer dichos objetivos a efecto de obtener legitimación procesal, sino que además deberían encontrarse registradas conforme la ley reglamentaria que “determinará los requisitos y forma de su organización”(44).

Contrariamente, entendemos que encontrándose la asociación regularmente constituida conforme la ley y comprendido dentro de su objeto la defensa de los intereses que ampara el art. 43, 2º párrafo de la CN, se encuentra procesalmente legitimado el ente ideal para promover la acción grupal(45).

Consecuentemente, la norma en cuestión es plenamente operativa(46) y en el supuesto de que el Congreso no reglamente el registro, requisitos y forma de organización de las asociaciones que propenden a la defensa de los derechos de incidencia colectiva general, los jueces en cada caso se encontrarán facultados para legitimarlas en la medida de que justifiquen idoneidad e información suficiente en relación con la defensa de los derechos en conflicto, “pues de lo contrario quedaría frustrada completamente –caso de inconstitucionalidad por omisión y, por ende, materia también de amparo– la decisión del constituyente de brindar efectiva protección a dichos derechos”(47).

La posibilidad expansiva del precepto ha llevado a sostener en doctrina que “la holgura de la legitimación que consagra el art. 43 de la Constitución y el conjunto de cuestiones para cuya defensa se ha previsto el amparo, como bien lo afirma Bidart Campos, trasciende a dicho instituto, debiéndose tener por cierto que el artículo 43 se aplica, en esta parte, a cualquier otro proceso judicial que pueda resultar promovido por acciones distintas del amparo”(48).

8. Doctrina de la Corte Federal y posibilidad de reparación de la imposición ilegítima por la vía de amparo colectivo

Si bien la Corte Suprema ha considerado que la determinación de los impuestos es una cuestión política que escapa a la competencia de los jueces, con independencia de su equidad o de la capacidad contributiva(49), la misma ha aceptado la posibilidad revisora tanto en casos de confiscatoriedad(50) como de falta de legalidad del tributo. Supuesto éste que constituye el objeto de análisis de este trabajo.

Con este alcance, frente a una norma constitucional que posee sólo diez años de vigencia, consideramos que la doctrina de la Corte Federal es compatible con la solución que proponemos, es decir, la revisión por la vía de acción de amparo colectivo, de todo impuesto, tasa o contribución carente de ley respaldatoria.

Para arribar a esta afirmación, traemos a colación tres precedentes a partir de los cuales el Máximo Tribunal: ha llevado adelante el test de constitucionalidad de ley en un proceso de amparo(51); ha aceptado la legitimación activa de asociaciones grupales en acciones declarativas, viabilizando la inconstitucionalidad de normativa tributaria(52) y finalmente, frente al reclamo individual, ha confirmado medidas cautelares suspensivas dentro de la acción de amparo promovida, cuestionando un decreto del Poder Ejecutivo dictado sin sustento de ley(53).

De ahí que podamos concluir –con la salvedad de la declaración de cuestión política no judiciable– que frente a la transgresión del principio de reserva de ley por vía de decreto o resolución, no hay impedimento procesal alguno para entrar en el análisis de legalidad tributaria dentro de una acción de amparo, siguiendo en ello la doctrina dada por la Corte en “Centro Médico Galileo SRL”, a cuya promoción colectiva se encuentran activamente legitimadas “las asociaciones que propendan a esos fines”, como admitiera el Tribunal en el caso “ASOCIACIÓN DE GRANDES USUARIOS DE ENERGIA ELECTRICA DE LA REPUBLICA ARGENTINA (AGUEERA)”Ver Documento, evaluando en sentencia la constitucionalidad o no de la legislación invocada por el amparista, según se sostuviera en el caso “COCCHIA”.Ver Documento

Compatibilizados progresivamente los tres precedentes reseñados, en supuestos de ilegalidad manifiesta no advertimos obstáculo alguno para que el Máximo Tribunal recepte el proceso de amparo colectivo como medio regenerativo protectorio de los derechos de incidencia colectiva en general, violentados por imposiciones tributarias carentes de fuente legal.

9. Conclusión

A través de un supuesto concreto –tributo carente de legalidad– hemos tratado de demostrar que la recomposición de nuestro sistema de derecho, sometido a una emergencia recurrente, impone la necesidad de retomar el orden constitucional. Para ello vislumbramos en las acciones colectivas y especialmente en el amparo, el medio procesal expansivo que con mayor celeridad podrá avanzar en la reconstrucción de nuestra república por el camino de la legalidad.

La constitucionalización del amparo, individual o colectivo, deberá llevar al instituto a constituirse en el medio protectorio por excelencia de la defensa del Estado de Derecho.

Concretamente, las metas tributarias deberán lograrse desde la legalidad de un plan integral que disminuya la evasión, elimine las distorsiones y aliente la producción y el empleo con el objeto de permitir la subsistencia de la Nación.

El amparo constitucional, potencialmente es un instrumento eficaz para lograrlo y su ejercicio colectivo, la acción más idónea para reponer los derechos públicos de la sociedad transgredidos, dependiendo su plena realización de la convicción que en ello pongan jueces y abogados.

Sólo resta que el Poder Judicial en general y una Corte independiente en especial (nacional o provincial), en cada caso que arribe a sus estrados, recepte la amplitud de su vigencia(54) posterior a la reforma de 1994, mediante la razonable reposición de todo derecho constitucional manifiestamente violentado.

(1) LUNA, Félix, Soy Roca, Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1993, pág. 316.

(2) MORELLO, Augusto M., “La dimensión social del Derecho y la crisis”, DJ 2004-1, pág. 976, Revista año XX Nº 16.

(3) Suplementos Universitarios La Ley, febrero de 2001, Casos Kot-Siri-Peralta; en especial CSJN, “Peralta, Luis A. y otro c/ Estado Nacional (Ministerio de Economía-Banco Central”, fallo del 27/12/90, Considerando Nº 43), págs. 29 y 30. Ver Documento

(4) A ese efecto, la Ley 23.928 declaraba la convertibilidad del austral con el dólar de los Estados Unidos de América, a partir del 1 de abril de 1991, a la relación de 10.000 Australes por cada dólar (art. 1º)Ver Documento. El Banco Central de la República Argentina, a partir de operaciones de venta y compra de divisas a precio de mercado con recursos propios, por cuenta y orden del Gobierno Nacional, emitiendo moneda a tal fin (arts. 2 y 3)Ver Documento, garantizaba la tenencia de reservas de libre disponibilidad en oro y divisas extranjeras por un monto equivalente a por lo menos el 100% de la base monetaria, estableciendo que los bienes que integran la reserva de mención, se constituirían en “prenda común de la base monetaria”, las que se declaraban inembargables y aplicables exclusivamente a los fines de la garantía establecida por la ley. A su vez se determinaba que la base monetaria en australes estaría constituida por “la circulación monetaria más los depósitos a la vista de las entidades financieras en el Banco Central de la República Argentina, en cuenta corriente o en cuentas especiales” (art. 6).Ver Documento

(5) ALEGRÍA, Héctor - RIVERA, Julio César, La Ley de Convertibilidad, Ed. Abeledo Perrot, 1991; págs. 8/10. Idem, ROCO, Ema Adelaida, “Efectos de la Ley de Convertibilidad sobre la seguridad jurídica”, Diario La Ley, 17/09/1998.

(6) STIGLITZ, Joseph E., Los felices 90; Ed. Aguilar, Altea, Taurus, Alfaguara SA, 2003; pág. 63. Por su parte, señala CONESA, Eduardo, profesor titular de Economía y Finanzas de la UBA, que más allá de las legítimas expectativas que el proyecto de convertibilidad presentó en un principio el mismo contenía dos errores fundamentales en materia de política económica que a la postre llevarían a su fracaso. El mayor de ellos “consistió en establecer un tipo de cambio fijo fijado por ley, según el cual un peso valía un dólar, cuando en realidad, la paridad histórica era de más de dos pesos por dólar. El segundo error fue permitir los depósitos bancarios en dólares, siendo que el Banco Central Argentino, como era obvio no podía actuar como prestamista de última instancia en caso de corridas”. Fallas que se potenciaron mutuamente al generar niveles de máximo desempleo con su consecuente repercusión sobre el índice de pobreza de la población en general (conf. autor citado “Los errores económicos de los ´90”, Diario La Nación del 23/12/03, Notas, pág. 27).

(7) MORELLO, artículo y obra citados en Nota Nº 2, pág. 976.

(8) B.O. 7/1/02.

(9) SALOMONI, Jorge Luis, “Sistema jurídico, emergencia, conflicto de derechos y revisión de las tarifas de los servicios públicos”, E.D. Suplemento Administrativo, Diario 10.472 del 27/3/02.

(10) SABSAY, Daniel A., Emergencia y Pesificación: Esperando la Corte Suprema, Ed. UNMAR 2004 “Especialización para la magistratura-Derecho Constitucional profundizado”, pág. 119.

(11) Ello en manera alguna nos lleva a privar de asumir la problemática desde diferentes supuestos de derecho contra todo acto de discriminación que vaya más allá de la protección del ambiente, la competencia, el usuario y el consumidor, en tanto afecte “derechos de incidencia colectiva en general”, ya que según señala ABEL POSSE, “Estamos ante sociedades enfermas a las que las invaden “los desocupados jóvenes, los ocupados inestables, los amenazados de competitividad frenética, los jubilados aún potentes y lúcidos, los diversos no tolerados, los que tienen que traicionar o esconder su vocación, por los mortificados o envilecidos por la subcultura masiva. Son legiones, millones de hombres y mujeres a quienes se les dice todas las mañanas que pertenecen a los países más ricos y democráticos de la Tierra. Ellos callan” (conf. autor citado, “El cuarto mundo”, La Nación del 9/11/94, pág. 7, citado por MORELLO en “Derecho Privado en la Reforma Constitucional”, Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 7, dirigida por Héctor ALEGRÍA y Jorge MOSSET ITURRASPE, Ed. Rubinzal Culzoni, 1994, pág. 245, Nota 13).

(12) MORELLO, Augusto, “El amparo después de la reforma constitucional”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 7, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 245, con cita en Nota Nº 13 de ARTOLA, Miguel, “Declaraciones y Derechos del Hombre”, Revista de Occidente, Madrid, 1982, pág. 5-24 y Nota Nº 14, IRONS, Peter, “El coraje de sus convicciones”, Trad. de la Agencia Literaria Sandra Dijkstra, Abeledo Perrot, Bs. As. 1994, pág. 10.

(13) SCEstados Unidos, 24/2/1803, “Marbury c/ Madison”, texto extraído del libro “Constitución y poder Político”, MILLER, GELLI, T. I, pág. 5, Ed. Astrea, citado en “Suplementos Universitarios La Ley. caso marbury c. madison”, pág. 3.

(14) CSJN, 27/12/90, “Peralta, Luis y otro c/ Estado Nacional (Ministerio de Economía-Banco Central”, Considerando Nº 7, con cita de ORGAZ, Alfredo, El recurso de amparo, Ed. Depalma, Bs. As., 1961, págs. 37/38, ver “Suplementos Universitarios La Ley. Casos Kot-Siri-Peralta”, pág. 21.

(15) AJA ESPIL, Jorge A., “La Supremacía Constitucional luego de la reforma de 1994”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, separata del anticipo de “Anales” año XL, segunda época Nº 33, Bs. As. 1996, pág. 3.

(16) AJA ESPIL, Jorge A., obra citada en Nota Nº 15, pág. 7.

(17) BIDART CAMPOS, Germán, “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, T. VI, “La reforma constitucional de 1994”, Ed. Ediar, Bs. As. 1995, pág. 555.

(18) JIMÉNEZ, Eduardo Pablo, “Nuevas formas de interpretación constitucional luego de operada la reforma constitucional argentina en 1994: ...II. El concepto “jerarquía constitucional” del art. 75 inc. 22 CN y las posiciones interpretativas en la doctrina argentina”, en Ed. UNMAR 2004 Especialización para la magistratura-Derecho Constitucional profundizado, pág. 73, quien en Nota Nº 13 concluye que “ésta ha sido, sin dudas una adecuada recepción de la doctrina de los fallos “Ekmekdjian”Ver Documento y “Fibraca”Ver Documento, resueltos por la CSJN.

(19) GIULIANI FONROUGE, Carlos M., Derecho Financiero, 5ª ed., Ed. Depalma 1993, T. I, pág. 283, Nº 157, “Concepto jurídico del tributo”, quien cita en Nota Nº 4 similar definición que mantiene el Modelo de Código Tributario para América Latina (OEA/BID), en tanto considera que: “Tributos son las prestaciones en dinero que el Estado, en ejercicio de su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines”.

(20) JARACH, Dino, Finanzas Públicas y Derecho Tributario, 3ª ed., Ed. Abeledo Perrot 1999, pág. 381.

(21) LINARES QUINTANA, Segundo B., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparada, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1979, 2ª ed. parte especial, T. V, "La libertad constitucional", sección 9ª "Libertades particulares", Cap. III: Libertad fiscal, párr. 280: "Causa constitucional del tributo", subparágrafo C): "Legalidad", pág. 293 y subsgs.; LUQUI, Juan C., Las garantías constitucionales de los derechos de los contribuyentes, parágrafo: "Garantía de los derechos de los contribuyentes", punto B): "La legalidad" en La Ley, T. 142, pág. 891 y subsgs., en particular págs. 896 y subsgs.; GIULIANI FONROUGE, ob. cit. en Nota Nº 19, parágrafo 4, “Limitaciones al poder tributario”, Nº 172, “Principios constitucionales de la tributación”, punto 173, “Legalidad”; SPISSO, Rodolfo R., Derecho Constitucional Tributario, Ed. Depalma, Bs. As. 1991, Cap. X: "Principio de legalidad", parágrafo 40: "La reformulación del principio de legalidad en la Constitución Nacional", pág. 187 y subsgs.

(22) DEL VECCHIO, Giorgio, Filosofia del Derecho, 9ª ed. española, Ed. Bosch, Barcelona, 1974, pág. 338, “Distinción entre derecho objetivo y subjetivo”.

(23) DEL VECCHIO, Giorgio, ob. cit. en nota anterior, pág. 338.

(24) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XXXVI, “Deber de pagar impuestos”, adoptada por la IX Conferencia Internacional Americana, Bogotá 1948, originariamente ratificada por Decreto Ley 9983/57.

(25) Procuración del Tesoro de la Nación, Dict. Nº 450/03, 4 de septiembre de 2003. Expte. Nº 01-0003506/02. Ministerio de Economía y Producción. (Dictámenes: 246:539).

(26) Citamos como casos paradigmáticos los genéricamente señalados por Rodolfo R. SPISSO en el supuesto de tributos establecidos “por decreto o resolución en transgresión al principio de reserva de ley” (ver su obra Tutela Judicial Efectiva en Materia Tributaria, Ed. Depalma, 1996, pág. 167). Por nuestra parte, especialmente referenciamos que frente a tasas que ocultan en su esencia verdaderos impuestos, nos encontramos con conjuntos de personas grupalmente asociadas que si bien son titulares de intereses individuales, debidamente legitimados a través de su propio interés subjetivo, se encuentran realmente privados de defensa por la escasa entidad individual del tributo frente a los gastos y costas que conlleva su reclamo. En estos supuestos, la identidad de causa de dichos intereses impone la naturaleza colectiva de la pretensión, merecedora de protección judicial homogénea, a fin de obtener colectivamente la restitución del derecho transgredido con la mayor celeridad y el menor costo causídico posible.

(27) BIDART CAMPOS, Germán, “La fuerza normativa de la Constitución” en El Amparo Constitucional, Ed. Depalma 1999, pág. 9.

(28) GOZAÍNI, Osvaldo A., La Justicia Constitucional, Ed. Depalma, 1994, pág. 181, Nº 1 ¿Qué son las garantías?

(29) GOZAÍNI, Osvaldo A., ob. cit. en nota anterior, quien cita a KELSEN como ordenador del principio, a fin de “garantizar el que una norma inferior se ajuste a la norma superior que determina su creación o contenido” (ver pág. 182, Nota 2 remitiendo a KELSEN, Teoría General del Estado, pág. 637 y subsgs.).

(30) CASSESE, Sabino, “La crisis del Estado”, Ed. Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires 2003, pág. 101 pto. 1) El binomio tradicional Estado-ciudadano y su crisis.

(31) SAUX, Edgardo Ignacio, “Acceso a la tutela de los ‘derechos de incidencia colectiva’ dentro del nuevo texto constitucional” en Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 7, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 118.

(32) GOZAÍNI, Osvaldo, A. ob. cit. en Nota Nº 28, pág. 236, pto. 3) Las garantías colectivas.

(33) SAUX, Edgardo Ignacio, ob. cit. en Nota Nº 31, pág. 119.

(34) MORELLO, Augusto M., ob. cit. en Nota Nº 12, pág. 227.

(35) CSJN, "Frigorífico Mellino SA c/ Administración Nacional de Aduanas s/ Acción de amparo"Ver Documento, Registro F. 455 XXXIII, fallo del 16 de abril de 1998, rechazando el amparo por defecto formal (inidoneidad de la vía), en el cual el amparista como cuestión de fondo se agraviaba y solicitaba revisión judicial del acto de supresión de los reembolsos patagónicos previstos por la Ley 23018 de junio de 1999 para productos elaborados al sur del Río Colorado; ídem CSJN, “Servotron S.A. c/ Metrovías S.A. y otros”Ver Documento, 10/12/96, donde el Máximo Tribunal mantuvo su doctrina declarando “...que la acción de amparo es inadmisible cuando no media arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la declaración de la eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud de debate y prueba (artículos 1 y 2Ver Documento, inciso d, Ley 16.986), requisitos cuya demostración es imprescindible para la procedencia de aquella... Este criterio no ha variado con la sanción del nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional pues reproduce –en lo que aquí importa– el citado artículo 1º de la ley reglamentaria, imponiendo idénticos requisitos para su procedencia” (Considerando 4º); ver también “Lima, Fernando E. Juan y VIEITO FERREIRO, A. Mabel; “La acción de amparo y la necesidad de mayor debate y prueba como causal de su improcedencia (a propósito del fallo ‘Servotron’ de la Corte Suprema)”, comentario al fallo 95.844, La Ley 1997-D, pág. 668.

(36) PALACIO, Lino Enrique, “La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Separata de “Anales”, Año XL, 2ª época, Nº 33, Bs. As. 1995, pág. 4.

(37) PALACIO, Lino Enrique, ob. cit. en nota anterior, pág. 4, con Nota Nº 4 remitiendo a su obra Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo-Perrot, T. VII, pág. 144.

(38) QUIROGA LAVIÉ, Humberto, El amparo colectivo, Ed. Rubinzal Culzoni, 1998, pág. 210, Nº 5, “La protección de los derechos de incidencia colectiva en general”.

(39) Según la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)Ver Documento, incorporada con jerarquía constitucional a la carta fundamental por su art. 75 inc. 22), corresponde efectuar una interpretación evolutiva de los derechos consagrados, ya que los estados parte han quedado comprometidos en su art. 26 (desarrollo progresivo) a: “adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas... contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”.

(40) QUIROGA LAVIÉ, Humberto, ob. cit. en Nota Nº 38, pto. 5. “La protección de los derechos de incidencia colectiva en general”, pág. 211.

(41) SPISSO, Rodolfo R., Tutela Judicial Efectiva en materia tributaria, Ed. Depalma, 1996, pág. 167, Nº 49, “Derecho de incidencia colectiva”, sosteniendo que dentro de los mismos “no queda excluida por cierto la materia tributaria”.

(42) SAGÜÉS, Néstor P., “Los efectos expansivos de la cosa juzgada en la acción de amparo”, en El amparo constitucional, Ed. Depalma, 1999, pág. 23, Nº 3, “Los derechos de incidencia colectiva”.

(43) BIDART CAMPOS, Germán J., “La legitimación procesal activa en el párrafo segundo del art. 43 de la Constitución”, en El Derecho del 6/2/96, Año XXXIV, Nº 8933.

(44) TORICELLI, Maximiliano, “La legitimación activa en el artículo 43 de la Constitución Nacional”, en El amparo constitucional, Ed. Depalma 1999, pág. 70, quien cita a favor de esta doctrina restrictiva en pág. 73 a Barra (Nota 85), GOZAÍNI (Nota 86), SABSAY-ONAINDIA (Nota 87) y SAGÜÉS (Nota 88), autor este último que admite la posibilidad de superar la falta de reglamentación a través del planteo de inconstitucionalidad por omisión reglamentaria, peticionado en el mismo amparo articulado por la asociación representativa del interés colectivo.

(45) TORICELLI, Maximiliano, ob. cit. en nota anterior, pág. 74, citando a favor de esta doctrina ampliamente operativa de la legitimación reconocida a las asociaciones por el párr. 2º del art. 43, a BIDART CAMPOS (Nota 90), CARNOTA (Nota 92) y SPISSO (Nota 91).

(46) MORELLO, Augusto M., ob. cit. en Nota Nº 12, pág. 241, pto. V, “Conclusiones”, Nº 5.

(47) QUIROGA LAVIÉ, Humberto, ob. cit. en Nota Nº 38, pto. 6, “La legitimación procesal para interponer el amparo colectivo”, pág. 213.

(48) SPISSO, ob. cit. en Nota Nº 41, pág. 167 in fine/168, con cita de Bidart Campos en Nota 21, remitiendo a su Tratado Elemental..., T. VI, pág. 320.

(49) CSJN, 15/10/91, caso “López López, Luis y otro c/ Santiago del Estero, Provincia del s/ eximición de inversiones”Ver Documento, citado por SOLÁ, Juan Vicente, Control judicial de constitucionalidad, Ed. Abeledo Perrot 2001, pág. 287, Nº 5, “La cuestión política y la materia tributaria”.

(50) CSJN, 19/12/89, caso “Navarro Viola de Herrera Vegas, Marta c/ Estado Nacional DGI s/ Repetición”, donde se resolvió que: “La tutela que el estado constitucional hace de la propiedad no se limita a una garantía formal sino que tiende a impedir que se prive de contenido real a aquel derecho. Para que prospere la tacha de inconstitucionalidad, es necesaria la demostración de que el gravamen cuestionado excede la capacidad económica o financiera del contribuyente. La existencia de una manifestación de riqueza o capacidad contributiva es indispensable como requisito de validez de todo gravamen. La capacidad contributiva se verifica aún en los casos en que no se exige de ella que guarde una estricta proporción con la cuantía de la materia imponible. Al no resultar posible, sin forzar la letra ni el espíritu de la ley, efectuar una interpretación de ella que la haga compatible con la garantía del artículo 17 de la Constitución Nacional, corresponde declara la invalidez de la ley 22.604 en cuanto considera incluidos en el ámbito del gravamen a aquellos bienes que no integraban el patrimonio del contribuyente en el momento de sancionarse la ley”, citado por SOLÁ, Juan Vicente en ob. cit. en nota anterior, pág. 288, Nº 5, “La cuestión política y la materia tributaria”. Ver también Juzg. Fed. Contencioso Administrativo, 11/3/99, caso “Georgalos Hnos. SAICA c/ PEN –MEyOSP”, en Doctrina Tributaria, Jurisprudencia íntegra, 1, “Impuesto a la ganancia mínima presunta...”, Ed. Errepar, Dte., Nº 231, junio 1999, T. XX, pág. 187.

(51) CSJN, 2/12/93, caso “Cocchia, Jorge D. c/ Estado Nacional y otro”Ver Documento, DJ 1994-1, pág. 1094, fallo 8.423.

(52) CSJN, 19/8/99, caso “Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina (AGUEERA) c/ Provincia de Buenos Aires y otro”, Fallos: 322:1781. Ver Documento

(53) CSJN, 31/8/99, caso “Centro Medico Galileo SRL c/ Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos”, en DJ/Jurisprudencia, 2000-1, pág. 622.

(54) ROSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Ed. Eudeba, 3ª ed., 1974, traducida por Genaro R. Carrió, pág. 34 Nº VIII, “La vigencia del orden jurídico”, jurista que parte de la hipótesis de que “un sistema de normas es ‘vigente’ si puede servir como esquema de interpretación para un conjunto correspondiente de acciones sociales, de manera tal que se nos hace posible comprender este conjunto de acciones como un todo coherente de significado y motivación y, dentro de ciertos límites, predecirlas. Esta aptitud del sistema se funda en el hecho de que las normas son efectivamente obedecidas, porque se las vive como socialmente obligatorias... De acuerdo con esto, un orden jurídico nacional, considerado como un sistema vigente de normas, pueda ser definido como el conjunto de normas que efectivamente operan en el espíritu del juez, porque éste las vive como socialmente obligatorias y por eso las obedece. El “test” de la vigencia es que sobre la base de esta hipótesis, esto es, aceptando el sistema de normas como un esquema de interpretación, podamos comprender las acciones del juez (las decisiones de los tribunales) como respuestas con sentido a condiciones dadas y, dentro de ciertos límites, seamos capaces de predecir esas decisiones...”.

(*) Abogado, Universidad Nacional de Mar del Plata. Expositor en numerosos paneles. Profesor contratado por el "Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia de Buenos Aires", Delegación General Pueyrredón, para el dictado de la carrera de Especialización de Postgrado en Sidicatura Concursal, por convenio con la Universidad Nacional de Mar del Plata.

¿Cómo se prepara un caso? En busca de la sentencia querida

Voces: INTERPRETACIÓN DE LA LEY - INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - SENTENCIA - FUNDAMENTACIÓN DE SENTENCIAS - PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES

Título: ¿Cómo se prepara un caso? En busca de la sentencia querida

Autor: Edgardo Lopresti

FECHA: 17/4/2008

Cita: MJD3418

Doctrina

Por Edgardo Lopresti (*)

I. Presentación

A todo profesional le habrá ocurrido que, por un instante, casi concluyendo la entrevista con su cliente, estuvo tentado de decirle: ¡su caso es complejo, tendría que estudiar qué dice la ley y la jurisprudencia!

Muchas veces, se ha escuchado a clientes “difíciles” decir: “Doctor: tanto Ud. como la justicia no saben interpretar mi problema”.

El diccionario de la lengua española (Espasa-Calpe S.A., Madrid, 2005) arroja cinco acepciones de la palabra interpretar(1) de entre las cuales, se distinguen: explicar el significado o sentido de una cosa, concebir, ordenar o expresar de un modo personal la realidad.

En el lenguaje técnico jurídico, el término se utiliza generalmente en relación con la interpretación de los hechos, cláusulas de un contrato, norma o espíritu de la ley o del legislador.

Excede el marco de este trabajo, el tratamiento de la argumentación sobre los hechos y las pruebas que los avalan, ensayo que mejor se adecua a los escritos constitutivos de demanda y alegato.

Recurriendo a ejemplos y relevando doctrinas, el presente aporta algunos consejos sobre la miríada de variables que debieran tenerse presente si la solución del “caso”(2) transita por la interpretación judicial.

Si los casos iguales son tratados de igual manera por los jueces y los excepcionales exigen respuestas distintas, quien quiera apartase de un precedente asume la carga de la argumentación.

En síntesis, este artículo subraya la importancia de la interpretación del derecho y su argumentación, tanto por parte de los jueces en sus sentencias como por la de los abogados en sus escritos.

II. La interpretación

El lenguaje jurídico históricamente acordó a la palabra “interpretación” diversos significados y por esta razón han surgido distintos sistemas, métodos y escuelas de interpretación legal(3).

En la práctica, los jueces están en general persuadidos de que sus decisiones los involucran hacia un futuro en el que prevén como probable un forzoso acatamiento a sus propios precedentes, de allí la responsabilidad con que debe examinarse el caso original o presente.

Como señala el profesor Ciuro Caldani(4): “En el ejercicio profesional, lo que los clientes suelen preguntar a sus abogados son conjeturas de lo que harán en los casos en cuestión los tribunales a los que acuden o las partes con las que se relacionan. Los clientes quieren saber si conservarán su libertad o irán presos, si cobrarán sus créditos o no, etc. Los jueces conjeturan lo que harán los tribunales de Alzada y plantean sus respuestas en atención a ello”.

La decisión interpretativa o el discurso sobre la interpretación exige acudir a la doctrina y jurisprudencia relevante para saber si se pueden “proyectar” a la respuesta a conjeturar, incluyendo obviamente la propia norma que funciona.

III. Ejemplos hay de sobra

Por diversas razones puede no mantenerse un precedente. Aún en la hipótesis de estabilidad del sistema normativo, es posible encontrar casos con igualdad de condiciones relevantes que deben decidirse de modo distinto por un cambio operado en las valoraciones.

¿Cuál es la diferencia, desde el punto de vista (interpretativo) entre los fallos “Smith” “Bustos”, y “Massa” por un lado, y “Castillo”, “Milone”, “Vizzoti” y “Aquino”, por el otro? ¿Si las cuestiones planteadas eran parecidas, por qué las sentencias de la Corte cambiaron en argumentos y soluciones?

Con los comentarios a los precedentes citados, la doctrina nacional hizo un importante aporte al esclarecimiento de las cuestiones de derecho debatidas, y quizá la filosofía del derecho haya sido la disciplina mejor posicionada para analizarlas(5).

A simple vista, se podría afirmar que el primer grupo de fallos dictados por la Corte tuvo un trasfondo civilista en su origen (depósitos bancarios, deudas de dinero, la emergencia permanente) mientras que el segundo, involucró la interpretación del derecho laboral y de la seguridad social. Ello más allá de los específicos derechos constitucionales comprometidos (art. 17 y 14 bis Constitución Nacional)(6).

Pero si hilamos más fino, podemos observar un meta-discurso claramente diferenciado. En efecto, la Corte se zambulle sobre los conceptos de estado de derecho, emergencia económica y Constitucionalismo Clásico en la jurisprudencia de los depósitos pesificados (art.17 Constitución Nacional) pero prioriza el Constitucionalismo Social (art. 14 bis Constitución Nacional) y los Derechos Humanos a la hora de examinar temas laborales(7).

IV. En resumen

Como lúcidamente escribió el Dr. Agustín Gordillo en su libro de introducción al derecho, hay dos variantes antiguas para analizar un fallo: prestando atención a lo que el fallo resuelve frente a un problema determinado, o procurando primordial atención a los argumentos que el fallo despliega, sin tener prioritariamente en cuenta lo que resuelve o el problema frente al cuál lo expresa. “La segunda variante es la que se usa en forma exclusiva para preparar los sumarios de las colecciones o publicaciones de fallos; es también la forma en que muchos estudiantes de derecho, abogados y profesores de derecho los leen... Las cavilaciones no hay que tenerlas con lo que el fallo dice, sino con la adecuada comprensión del caso o problema de hecho que el juez tenía frente a sí y de cuál fue la determinación que adoptó frente a él, qué decidió”(8).

Con el cambio de la dirección de la intervención del derecho en la sociedad, se podría decir que la regla general del caso se ha quebrado y hay que comenzar a pensar en problemas jurídicos, en clave de la tópica. Cambia la sociedad, cambia el objeto del derecho. Ello porque el Estado providencia encarnará un propósito diferente, no ya de protección, sino de planificación social. El Estado apunta a la producción de ciertos efectos económicos y sociales más que seguir una regla formal inspirada por finalidades de certificación de las relaciones sociales y de aseguramiento de la seguridad para los comportamientos individuales. El derecho pasa a ser una regla material que más bien procura romper los equilibrios espontáneos de la sociedad. El derecho iguala, promueve, discrimina positivamente, elige objetivos e implementa las estrategias necesarias para su consecución(9). En síntesis, los puntos de partida del razonamiento judicial en el Estado constitucional determinan la necesidad de asumir que, en la mayoría de los casos, éstos no pueden desarrollarse como axiomas, no son definiciones saturadas, son objeto de discusión... Para ello es inevitable asumir la complejidad del objeto y ello a su vez, determina las dificultades para arribar a una decisión de corrección universalmente admitida(10).

IV. Cuatro consejos finales

La preparación del caso, necesita lograr claridad en la postulación de los hechos, las pruebas que en juicio probarán las circunstancias alegadas, y el derecho que ampara el éxito del reclamo. En este último sentido, aconsejo que:

1) Reconozca que cada caso tiene dos lecturas. Admita los puntos fuertes de su adversario, ya fueran legales o de hecho. Luego rebátalos expresamente. Tenga presente sus puntos más débiles y luego, explique su insignificancia. Su credibilidad se acrecentará.

2) No pretenda engañar al juez sobre el derecho aplicable. Las omisiones legales, las exageraciones o interpretaciones esforzadas serán obvias y disminuirán su credibilidad y las probabilidades de su cliente.

3) Confronte en forma expresa y en sus comienzos, la doctrina y jurisprudencia contraria. El oponente probablemente la citará o sus asistentes legos la encontrarán.

4) Para alcanzar su objetivo no pida al juez que deje sin efecto, ignore o modifique el precedente obligatorio. Su postulación y argumentación debe tener en cuenta todos los fallos anteriores y armonizarlos con la solución del suyo propio.

(1) http://www.wordreference.com/definicion/interpretar

(2) Según Tosto, el término “caso” puede significar acontecimientos representados por el derecho en forma general y abstracta. Puede comprender la actividad intelectual de un abogado tendiente a dilucidar si el acontecimiento que le describe su cliente engasta o no algún mandato, o bien, la actividad que realiza un juez, desde las postulaciones y resistencia de las partes para procurar determinar si ellas se adecuan como acontecimientos individuales o particulares al genérico del precepto. Lo precedente resulta el caso individual. TOSTO, Gabriel, “Estado actual del derecho del trabajo a partir de los recientes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación” DT 2006 (septiembre), pág. 1266.

(3) Algunos juristas diferencian el método gramatical o literal, el histórico, el teleológico, el lógico y el sistemático mientras otros autores efectúan una clasificación entre modos tradicionales y modernos incluyendo al exegético y el dogmático en el primero, y al histórico y la escuela del derecho libre en el segundo grupo.

Siguiendo el tratamiento de Enrique Zuleta Puceiro, consideramos útil efectuar una distinción entre discurso interpretativo y discurso acerca de la interpretación. “El discurso interpretativo es un discurso que atribuye significado al objeto interpretado –así por ejemplo, un objeto cultural, una expresión lingüística, los versos de un poema, prescripción legislativa o una cláusula testamentaria–. Los enunciados del discurso interpretativo formulan una decisión interpretativa: adscriben un significado al texto normativo...”.

A su vez el discurso sobre la interpretación es un meta-discurso, es decir un discurso que describe –o prescribe– una o varias interpretaciones alternativas, decididas en otra instancia, sea por quien interpreta o por otro órgano. Es un enunciado que se refiere –por así decirlo– a una decisión interpretativa. Constata, refiere, trasmite una información acerca del significado que en otra instancia, se ha atribuido a un texto normativo. Tal es, por ejemplo, el caso del discurso desarrollado por un tratadista de derecho, exponiendo las interpretaciones que la doctrina ha dado a determinada cláusula constitucional, el de un abogado cuando explica a su cliente las alternativas que se ofrecen para la defensa de su posición, a la luz de las interpretaciones divergentes de la doctrina judicial. Es también el discurso del legislador cuando prescribe una interpretación determinada o el de los jueces cuando exponen las directivas o criterios a utilizar en la tarea de interpretación o en la resolución de un conflicto entre interpretaciones diferentes. (ZULETA PUCEIRO, Enrique, Interpretación de la ley. Casos y materiales para su estudio, 1ª edición, 2ª reimp., Bs. As., La Ley, 2006, pág. 24).

(4) CIURO CALDANI, Miguel Ángel, La conjetura del funcionamiento de las normas jurídicas. Metodología jurídica (emblema), Ed. Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario, 2000. Ver http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/mundojuridico/article/viewFile/961/794 al 04/02/08.

(5) Sobre legislación de emergencia, se puede consultar entre otros: BADENI, Gregorio, “Emergencia económica y estado de derecho”, Diario La Ley del 7/02/07; CIANCIARDO, Juan, “Derecho Constitucional de Emergencia y Justicia. Interpretación por Analogía”. Diarios La Ley del 27 y 28 de enero de 2005; ALTERINI, Atilio Aníbal - ALEGRÍA, Héctor - CALDANI, Ciuro - CASSAGNE, Juan C; NICOLAU, Noemí L., “Emergencia Económica”, La Ley, Suplemento especial, abril de 2002. ALTERINI, Atilio A. - BARBAROSCH, E. - CALDANI, Ciuro - DALLA VIA, A. R. - GALDÓS, J. M. - HERNÁNDEZ, A.M. - KAMINKER, M. E. - MORELLO A. M. - PIZARRO, R. D. - SOLA, J. V., “La emergencia y el caso Massa”, Director Atilio Aníbal Alterini, La Ley, Suplemento especial febrero de 2007. CHAUMET, Mario E., “Los hechos y la complejidad de la decisión judicial”, La Ley, Diario del 11/04/07.

Sobre los fallos de derecho laboral y seguridad social comentados, se puede ver: ACKERMAN, Mario, “La modificación de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la constitucionalidad del tope indemnizatorio por despido y sus consecuencias; un cambio que parece anunciar otros cambios”, Diario La Ley del 4/10/04. pág. 4 y ss. ACKERMAN, Mario, “Sobre los defectuosos pilares del antiguo ‘Castillo’ comienza la reconstrucción de la juridicidad; el fallo de la CSJN en el caso ‘Castillo’ y sus consecuencias”, Revista de Derecho Laboral, Número Extraordinario, Fallos recientes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Ed. Rubinal-Culzoni, Santa Fe, noviembre 2004, pág.181 y ss. Sobre “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A”, se puede ver Sup. Especial La Ley 2004 (septiembre), 25, con nota de ETALA, Juan José – RECALDE, Héctor P. – RECALDE, Mariano - FUNES DE RIOJA, Daniel - CAPÓN FILAS, Rodolfo – SCHICK, Horacio - DE DIEGO, Julián A., DJ 22/09/2004, 266 - DJ 29/09/2004, 322, con nota de Sergio J. Alejandro - DT 2004 (septiembre), 1211 - LA LEY 04/10/2004, 5, con nota de Mario Ackerman - IMP 2004-19, 142 - IMP 2004-B, 2581.

(6) “Las diferencias que cabe establecer entre la tarea de interpretar la Constitución e interpretar las leyes son importantes aunque, difíciles de precisar en ciertos contextos. Las principales resultan de las diferencias entre la naturaleza de las normas constitucionales y la de las normas de origen legislativa... Ante la falta de claridad, ambigüedad o estructura abierta del lenguaje constitucional, la interpretación constitucional opera un balance entre intereses teóricos y prácticos diversos, aspirando en todos los casos a una solución prudencial, orientada a mediar en el conflicto que se le plantea. Sus resultados no sólo deben contemplar los factores lingüísticos, históricos o teleológicos. Su perspectiva es, en muchos casos transcategórica”, ZULETA PUCEIRO, Enrique, op. cit. 26 a 28.

(7) “Es claramente preferible dar la buena solución y explicarla mal, que darla mal y explicarla ‘bien’, pues lo segundo, como se advierte, es una falacia. El principio del cual se debe partir para el análisis de fallos, por ende, es que lo importante en cuanto sentencia no es el material de lectura que tenga como si fuera un artículo de revista jurídica, una monografía, una tesina. Lo importante en cuanto fallo es la resolución interesante de un problema y es ella la que debe ser atractiva por algún motivo”. GORDILLO, Agustín A., Introducción al derecho. Se puede ver la versión electrónica en www.gordillo.com

(8) http://www.gordillo.com/Pdf/IAD/iad_1_v.pdf

(9) ZULETA PUCEIRO, Enrique, Sociología de la legislación. Balance de situación. Presentación Curso 2007. U.B.A. Facultad de derecho, Dpto. de Posgrado, Maestría en teoría y práctica en la elaboración de normas jurídicas, Bs. As., julio de 2007.

(10) CHAUMET, Mario E., “Los hechos y la complejidad de la decisión judicial”, La Ley, Diario del 11/04/07, pág. 2.

(*) El presente ha sido publicado en El Dial, del 5 de marzo.

Acerca del encuadre constitucional de las retenciones a las exportaciones agropecuarias

Voces : RETENCION DEL IMPUESTO ~ EXPORTACION ~ CONFISCATORIEDAD ~ CUESTION CONSTITUCIONAL ~ TRIBUTO ADUANERO ~ PRODUCTO AGROPECUARIO ~ DERECHO DE PROPIEDAD ~ PRINCIPIO DE LEGALIDAD ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ OBLIGACIONES TRIBUTARIAS ~ COMERCIO EXTERIOR ~ PODER EJECUTIVO ~ FACULTADES DEL PODER EJECUTIVO ~ CODIGO ADUANERO

Título: Acerca del encuadre constitucional de las retenciones a las exportaciones agropecuarias

Autor: Corti, Arístides Horacio M. - Calvo, Rubén A.

Publicado en: LA LEY 18/04/2008, 1

SUMARIO: I. Introducción. - II. Acerca de la confiscatoriedad. - III. Acerca del principio de legalidad.

I. Introducción

Resulta de rigurosa actualidad, habida cuenta de las recientes medidas gubernamentales consistentes en el incremento de las retenciones a la exportación de determinados productos del campo (soja, girasol) y reducción de otros (maíz, trigo, subproductos con valor agregado nacional), referirnos a su encuadre constitucional.

En primer lugar señalamos que estamos frente a impuestos aduaneros a la exportación, regidos por el Código Aduanero (Ley 22.415), y específicamente por la Ley 21.453 (régimen de exportación de productos agrícolas), complementada por la Ley 26.351, y que dichas medidas fueron adoptadas con sustento en los arts. 1 de la Ley 21.453 y 755 del Código Aduanero, en cuanto facultan al Poder Ejecutivo a gravar con derechos de exportación exportaciones para consumo de mercaderías y modificar los ya establecidos.

Se trata de una legislación delegante, cuya política legislativa se encuentra definida por el inc. 2) del artículo 755 de mención, en cuanto delimita la delegación al exclusivo objeto de cumplir con las finalidades allí enumeradas, cuadrando enumerar por su aplicación al caso, las siguientes: a) asegurar el máximo posible de valor agregado en el país con el fin de obtener un adecuado ingreso para el trabajo nacional; b) ejecutar la política monetaria, cambiaria o de comercio exterior; c) promover, proteger o conservar las actividades nacionales productivas de bienes o servicios, así como los recursos naturales, o las especies animales o vegetales; d) estabilizar los precios internos a niveles convenientes o mantener un volumen de ofertas adecuado a las necesidades de abastecimiento del mercado interno; e) atender las necesidades de las finanzas públicas.

Ahora bien, dicha legislación delegante fue prorrogada en su vigencia por la Disposición Transitoria Octava de la reforma constitucional de 1994, que prescribe: "La legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición, excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una nueva ley". Con arreglo a esta cláusula el Congreso de la Nación prorrogó sucesivamente dicha legislación delegada a través de las leyes 25.145, 25.644, 25.917 y 26.135, esta última hasta el 24 de agosto de 2009.

Estamos frente a un tributo cuyo sujeto pasivo (contribuyente) es el exportador de tales productos y subproductos, y su objeto no es otro que gravar los beneficios extraordinarios o superrentas generados: a) por la política cambiaria y monetaria del gobierno nacional, dirigida a proteger la economía nacional en el marco del proceso de reindustrialización generado a partir de la pesificación, y b) la reversión coyuntural del histórico deterioro de los términos del intercambio (intercambio desigual) provocada por los altos niveles de importación de este tipo de productos por parte —principalmente— de China e India.

A su vez, el mantenimiento de dichas ganancias extraordinarias -generadas por los referidos factores de política económica interna y contexto externo- se traduciría en un correlativo incremento de los precios del mercado interno en sintonía con los nuevos precios internacionales, con la consiguiente degradación del consumo de las clases populares.

A ello cabe añadir que el proceso de "sojización" de la tierra conduce a su progresivo deterioro como recurso natural estratégico.

Sobre estas bases, las medidas adoptadas procuran desestimular dichas consecuencias nocivas, con arreglo a la política legislativa enunciada en el referido art. 755 del Código Aduanero y una consistente doctrina constitucional de la Corte Argentina en punto a que el poder tributario no tiene una exclusiva función recaudatoria sino también otra de índole extrafiscal, dirigida a planificar y/o regular la economía nacional con vistas a un desarrollo pleno y justo de las fuerzas productivas ("Fallos" 243:98 y 289:443 y 508).

En orden a este gravamen se han efectuado dos órdenes de cuestionamientos: uno, desde la perspectiva de la supuesta confiscatoriedad del gravamen, y otro, en torno al principio de legalidad tributaria.

II. Acerca de la confiscatoriedad

Al respecto, la jurisprudencia de la Corte (cfr. el segundo de los fallos citados, "Montarcé", sentencia del 27/9/74) precisó que dicha tacha (referida a que "determinados impuestos, en la medida que exceden el 33% de su base imponible afectan la garantía de la propiedad, por confiscatorios") no es aplicable cuando el poder tributario instituye gravámenes con finalidades disuasivas y como "instrumento de regulación económica que a veces linda con el poder de policía y sirve a la política económica del Estado en la medida que corresponde a las exigencias del bien general cuya satisfacción ha sido prevista en la ley fundamental como uno de los objetos del poder impositivo" y ser ello, además, porque "en este aspecto las manifestaciones actuales de ese poder convergen hacia la finalidad primaria, y ciertamente extrafiscal, de impulsar un desarrollo pleno y justo de las fuerzas económicas" (con remisión al primero de los antecedentes precitados).

A lo que cabe añadir que la confiscatoriedad resulta una cuestión de hecho y prueba que en las actuales circunstancias no se exhibe viable, a poco que se comparen los precios internacionales (v.gr. de la soja) de octubre de 2007 con los actuales, y los ingresos netos de retenciones entre ambas fechas. A este respecto nos remitimos a los datos suministrados por David Cufré, "Página 12" del 27/3/08, en orden a que en octubre pasado el precio internacional del cereal era de dólares 356 la tn. y los ingresos netos —previo pago de las retenciones— eran representativos de dólares 231,4 la tn, en tanto que a la fecha de la Resolución N° 125/2008 el precio internacional ascendió a dólares 470 la tn. y previa detracción de las retenciones incrementadas, los ingresos —netos de las mismas— habrían ascendido a dólares 282. la tn, en lugar de dólares 231,4.

III. Acerca del principio de legalidad

La legislación delegante (Código Aduanero) se encuentra ratificada en su vigencia hasta el 24 de agosto de 2009 por la ley 26.135.

No advertimos se verifique en la especie un fenómeno de deslegalización, sino de delegación (en términos de delegación impropia) en la medida en que el art. 755 del referido código define la política legislativa en términos precisos respecto del objeto y finalidades de este tipo de gravámenes, de contornos ciertamente coyunturales y sujetos a las circunstancias imperantes en cada momento.

Ello sentado, entendemos que dicha delegación legislativa debe ser asumida por el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) bajo la forma de un decreto de integración o delegado suscripto por la titular del mismo y el refrendo del Jefe de Gabinete de Ministros, como lo establecen los arts. 1 de la ley 26.135 y 100 inc. 12 de la Constitución Nacional. Ello, desde una perspectiva estrictamente formalista de la Constitución, ya que es público y notorio que la titular del PEN, a través de sus sucesivos comportamientos factuales, ha ratificado las aludidas resoluciones ministeriales.

Finalmente, teniendo en cuenta que los contribuyentes del gravamen en cuestión son empresas de naturaleza oligopólica con posibilidades reales de transferir la carga tributaria (por vía de retrotraslación) a los pequeños y medianos productores reduciéndoles el precio de compra a los mismos, se considera atinada su complementación con una política de gasto público que direccione parte de su recaudación a asistir a dichos productores, a fin de que recompongan la utilidad mermada por la aludida retrotraslación, y, a su vez, puedan reconstruir su capital de trabajo para recuperar la explotación de sus tierras y/o rotar los cultivos a fin de preservar dicho recurso estratégico del país, actualmente afectado por la creciente "sojización".

Este direccionamiento, además, debería complementarse con la asignación de los fondos recaudados a promover políticas diferenciadas que "tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de las Provincias" (art. 75 inc. 19, Constitución Nacional, cláusula del desarrollo humano, o lo que es igual, "progreso económico con justicia social").

Las dificultades filosóficas del pensamiento jurídico

Voces : FILOSOFIA DEL DERECHO ~ DERECHO

Título: Las dificultades filosóficas del pensamiento jurídico

Autor: Guibourg, Ricardo A.

Publicado en: LA LEY 18/04/2008, 1

SUMARIO: I. Cómo sentirse seguro de lo inseguro. - II. Cómo hacer inseguro todo lo imaginable. - III. Lo que queda del derecho y cómo preservarlo.

Parece un hecho indiscutible que los juristas no se ponen de acuerdo acerca de sus controversias y siguen defendiendo cada uno sus posiciones frente a la mayoría de los argumentos que puedan oponérseles. Esta actitud es, a mi juicio, el resultado de que en el ámbito del derecho carecemos de criterios dotados de consenso general para dirimir las diferencias, razón ésta que permite justificar el recurso a la institución judicial para resolver en cada caso la quaestio iuris y presenta como cosa normal que un tribunal colegiado cuente los votos de sus miembros para adoptar las decisiones. Esta situación me hace pensar que el derecho, a diferencia de tantos otros campos de la actividad humana, no ha tenido nunca su revolución copernicana y que su epistemología no está hoy muy alejada del punto en el que la dejó el emperador Justiniano en el siglo VI.

Hace muchos años abrigaba yo la sospecha de que los argumentos propiamente jurídicos resbalaban, por así decirlo, sobre un terreno teórico —el de la teoría general del derecho— que los abogados prácticos no suelen profundizar. Pero más tarde observé que las distintas orientaciones de esa teoría general tampoco se muestran afectadas por los argumentos contrapuestos: esos argumentos también resbalan, pero ahora sobre el subsuelo del pensamiento que, integrado por opciones básicas de la filosofía, la mayoría de las personas menosprecia por teórico e inútil (1). Por este motivo, trataré aquí de vincular las dificultades metodológicas del saber jurídico con los problemas que encara el sujeto pensante al elaborar sus presupuestos básicos extrajurídicos.

En mi ejercicio de la docencia universitaria no pretendo tanto transmitir información o comunicar mis puntos de vista como alentar a los alumnos a elaborar los propios, controlar su consistencia interna y, una vez que los hayan confirmado o corregido, defenderlos con argumentos razonables frente a quienes sostengan ideas incompatibles con ellos. En esta tarea de provocación y debate, presidida por el respeto del pensamiento de cada uno, tengo oportunidad de examinar las ideas más diversas. Todas ellas pueden sostenerse y discutirse, pero en este trabajo quiero compartir ciertas inquietudes suscitadas por un par de esquemas recurrentes que, a mi modo de ver, generan gran parte de las dificultades señaladas al principio.

Uno de ellos parte de seguridades dogmáticas y las extrapola a lo valorativo. El otro, de sentido inverso, parte de una actitud escéptica acerca del valor y, al extrapolar sus actos de valoración al campo del conocimiento, hace del sujeto el centro de toda referencia.

I. Cómo sentirse seguro de lo inseguro

El primer esquema de pensamiento aparece a menudo vinculado con la formación cristiana aunque, a partir de una tradición cultural común, se extiende de manera mucho más general.

No hablo, por cierto, de la creencia en un ser supremo, o en el alma inmortal, los ángeles y los santos. Todo eso corresponde a una esfera del pensamiento relativa a lo sobrenatural, pero no presenta por sí solo los problemas más graves en la comprensión humana del universo.

El problema realmente serio reside en la incómoda posición a la que el sujeto se ve obligado en materia ontológica y gnoseológica para abrazar una filosofía dirigida desde la ética y una ética gobernada por el dogma o por las enseñanzas de una tradición cultural autoconflictiva. Trataré de describir esta situación, no desde el orden lógico de la construcción del pensamiento, sino en el orden argumental o de la conciencia en el que unas ideas influyen sobre otras.

El cristiano (o, para el caso, también el judío o el musulmán) cree en Dios. Que Dios haya creado el universo no deja de ser una hipótesis filosóficamente tan inocua como la del Big Bang. Que Dios haga milagros es otra hipótesis que encaja perfectamente en la interpretación causal del universo; sólo agrega la postulación de ciertas condiciones causales imprevisibles (las relacionadas con decisiones divinas), capaces de incorporarse al vasto espacio de las relaciones causales que aún ignoramos, o bien de superponerse como un presupuesto teórico de la causalidad en general, como una suerte de metacausalidad abstracta.

Pero la fe en Dios obliga al creyente a aceptar que el mundo real incluye, además de objetos y acontecimientos susceptibles de apreciación empírica, por lo menos un ente no empírico que es, sin embargo, tanto o más real que las cosas que vemos y tocamos. Y, para justificar el conocimiento de entes de esa clase —eficacia que se atribuye a la fe— el creyente debe adaptarse a aceptar como método de conocimiento algún procedimiento de errática transmisión intersubjetiva y demasiado parecido a la mera creencia.

Una vez abierta esta puerta, el materialismo queda identificado con el ateísmo y el creyente, ya dispuesto a rechazarlo (porque, además, se le enseña a confundirlo con el deseo inmoderado de bienes materiales), no ve inconveniente en aceptar que también son reales las inmateriales clases de cosas (las esencias aristotélicas).

También los sentimientos ejercen presión irresistible sobre los límites de la realidad. Por supuesto, es posible interpretarlos como clases de segundo o tercer nivel: experimentar una emoción es un acontecimiento mental (que los neurobiólogos describirían como un hecho material y empírico, un chispazo químico entre neuronas); tener una tendencia a experimentar emociones semejantes en relación con una misma persona es una clase de acontecimientos (que describo diciendo "estoy enamorado de Eloísa"); la clase general de estas clases particulares de fenómenos afectivos recibe el nombre abstracto de amor (de cualquier sujeto hacia cualquier objeto, en cualquier tiempo y con distintas modalidades). Pero esta concepción de los sentimientos cae fácilmente en el saco roto de una cultura habituada a rendirles culto (2): si el sujeto (y sobre todo el sujeto creyente) renunciara a afirmar la existencia real del amor, se sentiría despojado de su condición humana. De poco vale explicarle que se trata de una cuestión teórica y clasificatoria, que no niega en absoluto el hecho de que sentimos amor ni pretende por sí sola impedir que las personas se amen entre sí; el sujeto desconfiará visceralmente de este tipo de argumentación y responderá, por ejemplo: "bueno, si se trata de una cuestión de clasificaciones, yo prefiero la clasificación a la que estoy habituado y en la que me siento emotivamente contenido". Si es creyente, puede razonar además, metafóricamente, que Dios es amor, por lo que el amor es Dios; y que si niega la realidad del amor podría verse en el caso de renunciar a la existencia de Dios.

Todo lo dicho, sin embargo, no es más que el escenario donde se representa el gran drama de la conciencia, que es el discurso ético. Bueno y malo, justo e injusto no son, después de todo, sino palabras destinadas a agrupar en clases conjuntos de actos, conjuntos de normas, de individuos y de situaciones. Si el bien y el mal son objetos reales, como las esencias, como los sentimientos, como los ángeles y los demonios, existe en el universo una realidad moral que hace verdaderos o falsos los enunciados morales: para determinar con certeza cuándo una acción es justa o injusta, cuándo una persona es buena o mala, sólo se precisa emplear el método apropiado para aprehender esa realidad. El sujeto, moldeado en gran medida por una tradición cultural que no discute, emite juicios de esa clase y se siente anímicamente seguro de ellos: de aquí saca en consecuencia que, muy probablemente, está empleando el método adecuado aunque rara vez se haya puesto a pensar en él. Ahora que presta atención al asunto, se inclina a aceptar que distinguir el bien del mal es algo que todos sabemos hacer instintivamente, como distinguir lo blanco de lo negro; hay que admitir que algunos se equivocan, tal vez porque se desviaron de la buena senda, porque fueron tentados por el demonio o porque simplemente les falla esa facultad del espíritu que la mayoría seguramente ejerce en plenitud. Y que el sujeto que así razona, claro está, también cree manejar con acierto, acaso gracias a que nació en el seno de una cultura afortunada por la claridad de su conocimiento moral.

Si el sujeto en cuestión es creyente, esta cadena argumental se ve notablemente fortalecida con el hecho de que el propio Dios, que todo lo ve y todo lo sabe, nos guía por el mismo camino que intuimos y da a nuestros criterios morales la fuerza de una ley eterna e indiscutible.

En este punto el sujeto está ya completamente convencido de que hay una realidad inmaterial, así como de que ese segmento inmaterial del universo real incluye esencias o clases de entes, con especial énfasis en los valores.

Esta convicción no necesita siquiera hacerse explícita ni consciente: la estructura misma del lenguaje conduce insensiblemente a darla por sentada (3). En efecto, los nombres propios sirven para denotar -entre otros- ciertos entes materiales fácilmente identificables y discernibles por cualquiera (el Sol, el Aconcagua, Humphrey Bogart), pero el sujeto desprevenido extiende fácilmente ese carácter a los sustantivos comunes (caballo, casa, árbol) porque también sirven para denotar entes materiales (este caballo, esa casa), sin parar mientes en que tal denotación no se ejerce sino en el marco de una designación y de una clasificación que le sirven de presupuestos necesarios.

De allí nuestro sujeto saca en consecuencia que las palabras significan cosas: los nombres propios significan entes individuales; los sustantivos comunes, entes colectivos (clases, esencias); los adjetivos significan cualidades o atributos; los verbos, acciones o pasiones y los adverbios, modalidades de tales acciones o pasiones, todos ellos entes ideales pertenecientes al segmento inmaterial del mundo real (4). Aceptar o rechazar semejante interpretación ontológica del significado no generaría grandes emociones, si no fuera porque ello sirve de marco a una clase privilegiada de cualidades a las que se desea a toda costa atribuir realidad: las cualidades morales de bueno o malo, justo o injusto, extremadamente injusto o moderadamente injusto, la dignidad humana con sus contenidos y límites que se postulan evidentes y otros conceptos valorativos semejantes, para los que se da por sentada su referencia a hechos morales habitualmente fuera del alcance de los sentidos.

Llegados a este punto, el sostén de la fe religiosa es tranquilizador, pero ya no indispensable. En la sociedad predomina una suerte de fe moral de base ontológica, aunque no necesariamente divina, sino atribuida alternativamente a una nebulosa naturaleza del hombre o a cierto determinismo histórico-moral. Y el apoyo que los creyentes encuentran en la fe es reemplazado, para los no creyentes, por consensos más o menos generalizados y a menudo recogidos en cláusulas constitucionales o declaraciones y tratados internacionales.

Pero ha de notarse que casi nunca la fe religiosa o la alusión al consenso se invocan como fundamento último de aquella manera de pensar, sino sólo como fuertes confirmaciones adicionales de su corrección presupuesta de antemano. Operan como argumentos de persuasión antes que como razones de justificación para un planteo ontológico cuyo debate suele darse por innecesario.

Esta misma despreocupación ontológica conduce a su contrapartida metodológica: si existe una realidad que no puede verse, tiene que haber un método capaz de aproximarnos a ella, ya que, si no lo hubiese en absoluto, ¿cómo podríamos afirmar, siquiera en principio, la existencia de entes pertenecientes a esa realidad? Y, puesto que el método no puede ser empírico, porque los entes postulados tampoco lo son, ¿por qué afanarnos en buscarlo si su resultado resplandece por sí solo en nuestra conciencia?

De ahí que nos sintamos irresistiblemente tentados a ejecutar dos transgresiones intelectuales. La primera consiste en tomar por conocimiento evidente ciertas creencias y modos de pensar recibidos de la cultura en la que hemos sido educados. La segunda, denominar el acto de aceptar esas creencias con el nombre de razón, palabra dotada del prestigio que le transmiten la lógica y las matemáticas. Decimos, pues, que hay un mundo ideal (y especialmente moral, que es lo que nos importa) que es asequible a la razón, a la vez que aceptamos que, como el hombre es imperfecto (sobre todo el que no coincide con nuestro punto de vista), la razón humana es falible y —cuando es mal conducida— puede caer en el error.

En este punto de la construcción del pensamiento, el sujeto se ha adueñado del podio moral universal; pero no lo hace invocando su propia autoridad sino, más humildemente, presentándose como uno más entre la multitud de sujetos que emplean su razón de manera plausible.

Si alguien discutiera ese título, el sujeto respondería: "yo no soy perfecto ni tengo el monopolio de la verdad moral; pero ¿no ve usted cuánta gente está de acuerdo conmigo? ¿Quién hay que desapruebe el bien, la justicia, la dignidad? ¿Quién hay que apruebe el homicidio, el robo, la traición? ¿Cómo podríamos todos nosotros estar equivocados y, en cambio, dar la razón moral a los perversos?"

Aquí se abre una nueva dificultad: es cierto que todos (o casi todos) defendemos el bien, la justicia, la vida y la dignidad; pero este mismo acuerdo generalizado entre personas de talante tan dispar antes que confirmarnos en la corrección de nuestras tendencias, debería ponernos en guardia acerca del significado de las palabras que usamos para designarlas. Los ideales morales son tan vagos que —dentro de límites muy laxos y con sujeción a las condiciones de excepción que cada uno se reserve— tienen una función más pronominal que sustantiva, ya que permiten a cada sujeto usarlas para denominar sus propias aspiraciones, aunque sean incompatibles con la de su vecino en una situación concreta (5). Pero estas reflexiones no hacen mella en el espíritu de nuestro paradigmático sujeto: él observa las coincidencias, aunque sean predominantemente lingüísticas, con más atención que la que concede a las divergencias, porque aceptar que detrás del discurso dominante se ocultan conflictos insolubles eliminaría el reaseguro argumental del consenso, lo obligaría a hacerse personal e individualmente responsable de su "fe moral" (6) y pondría en peligro el edificio ontológico construido sobre terrenos ajenos al campo empírico.

En esas condiciones, nuestro sujeto emprende el estudio del derecho. La práctica profesional lo habitúa a la dogmática del siglo XIX, que ensalza la ley pero no se priva de corregirla mediante la interpretación; niega que la autoridad del intérprete sea creativa pero admite de buen grado la diversidad de criterios, siempre que se oculte pudorosamente tras la unicidad de cada proceso judicial; postula principios superiores a la ley misma mientras deriva su conocimiento a la consabida "razón" y, en definitiva, hace del derecho lo que le parece pero esconde su autoría, que atribuye en parte al legislador (adecuadamente interpretado) y en parte a aquella realidad no empírica, oscura pero accesible, que es más poderosa que el voto popular y de la cual el intérprete se proclama humilde pero certero sacerdote.

El derecho, sancionado por sujetos semejantes a nuestro observador, tiende a confirmar positivamente ese modo de pensar. Las dictaduras, las masacres, los abusos de todo tipo han asqueado a la humanidad. Claro que no a toda, ni en la misma medida: primero a las víctimas, a sus familias y amigos y a quienes se identifican con ellos; en segundo lugar a los ciudadanos políticamente correctos que desaprueban en general aquello que cause sufrimiento y, por último, a los indiferentes que condenan toda acción que se les presente en lenguaje peyorativo aunque acaso puedan incurrir en ella más adelante, llevados por un interés circunstancial y una adecuada reformulación lingüística. Aun desde esta plataforma moral cuya solidez disminuye hacia la periferia, los hacedores de declaraciones, convenios y constituciones se sitúan frente a los malvados con el maniqueísmo propio de la fe profunda y, al dar por sentado este enfrentamiento entre el bien y el mal, enuncian principios generales como si el contenido de tales formulaciones fuera necesariamente compartido por todos los partidarios de la virtud. Las palabras que se emplean para generar este discurso gozan de un prestigio emotivo casi unánime, aunque su contenido suele adolecer de la más incómoda clase de vaguedad, que es la que hace depender la designación del concepto de la composición y de la intensidad de las preferencias del hablante. Y este último inconveniente se ve disimulado a los ojos de todos, precisamente por la ilusión de unanimidad generada por el acuerdo emotivo-formal y largamente presupuesta por la prédica cultural.

II. Cómo hacer inseguro todo lo imaginable

Hasta aquí he criticado una vertiente de las dificultades filosóficas del pensamiento jurídico: la que postula una realidad no empírica y una consiguiente verdad provista por métodos carentes de aceptación universal. Dije que hay una parte de nuestro discurso, dependiente de los deseos, preferencias o convicciones del legislador, que no debería asimilarse al campo de lo real.

Pero también adelanté que es posible una distorsión (7) de sentido opuesto: la que tiende a subjetivizar el contenido íntegro del discurso.

El sujeto que sigue esta línea parte, probablemente, de su reacción negativa ante la tendencia anterior, que le parece dogmática y autoritaria. Bucea conjeturalmente en los presupuestos de lo que suele darse por sentado y no tarda en encontrar una tradición cultural que podría haber sido distinta, apoyada y difundida por una estructura de poder —político, religioso, literario, médico, educativo o de cualquier otra subclase, ya que todas ellas se hallan inextricablemente enredadas— contra la que, si quisiéramos, podríamos rebelarnos.

Nuestro sujeto ejerce su rebelión a partir de lo político, nivel más cercano a la superficie del pensamiento y de los argumentos y más fácilmente generador de discrepancias, para extenderse luego al restante campo de la ética, de la estética, de la metodología y, finalmente, de la ontología.

No se contenta con negar a Dios: quiere desmontar (¿deconstruir?) todos los esquemas que le han sido dados, de los cuales desconfía ya por principio. Y pronto advierte el poder de la mirada (la suya, la de cualquiera). En efecto, es un hecho que, aunque seamos capaces de ver todo lo que está ante nosotros, no prestamos atención sino a lo que, por una razón u otra, hemos juzgado interesante. No es lo mismo ver que mirar, oír que escuchar, oler que olfatear: los sentidos nos traen mucha información, pero sólo paramos mientes en una pequeña cantidad de ella a la que concedemos relevancia subjetiva.

Así es como dos personas pueden describir de modo distinto el mismo segmento de la realidad. Así es como, además, pueden recortar los segmentos a describir de modo tan dispar que el relato de uno no se reconozca en el del otro (8). Pueden agrupar (clasificar) esos segmentos, una vez recortados como objetos, en clases que ellos constituyan de manera divergente a partir de asignar relevancia a diferentes características. Y, aun cuando coincidan en todo esto, cada una de esas personas puede entender, como base de la construcción de su propio modelo descriptivo, que es más útil, importante, explicativo o fructífero adoptar ciertos juicios de relevancia para elegir una o más características entre las infinitas que pueden distinguirse en cada estado de cosas. En estas condiciones, el sujeto empieza a preguntarse si tiene sentido hablar de una realidad o si, por el contrario, es mejor diluir ese concepto en una miríada de percepciones e interpretaciones individuales, acaso agrupables según sus contingentes semejanzas.

Esta última alternativa le parece respetuosa de las diferencias y de la autonomía del hombre, incompatible con la tiranía del poder concentrado y, en definitiva, favorable a la creatividad individual. "Que florezcan cien flores", se dice el sujeto citando a Mao Zedong, y rechaza por completo la ya odiosa ontología.

En estas circunstancias, el clima del pensamiento se ve enrarecido. El reino de la realidad incluye objetos y acontecimientos empíricos, en cuya identificación y verificación todos coincidimos; pero también incluye entes sujetos a apreciaciones divergentes y sujetos a cambios constantes y no sensibles, lo que permite a algunos poner en tela de juicio la realidad entera y, tomando las opiniones como modelo, sostener que cada individuo —o cada grupo social— tiene su propio mundo real y consiguientemente su propia verdad (9); de modo inverso a como, en el extremo analizado en el apartado anterior, otros proclaman una suerte de iluminación privilegiada que habilita a sus beneficiarios a sostener un mundo de verdades que no todos somos capaces de ver sin su esclarecida guía.

Al panorama de la dupla realidad/verdad se agregan versiones poco eficaces del concepto de conocimiento. O bien se lo identifica con la creencia de cada individuo, grupo o época o bien se lo hace depender de emociones postuladas como necesarias y más o menos unánimes. En cualquiera de estos casos el método, vehículo intersubjetivo capaz de guiar el razonamiento acerca de lo que pueda estimarse real o verdadero, queda inevitablemente en tela de juicio (10).

El resultado final de esta opción libertaria es tan impracticable como la anarquía opuesta al despotismo. En ella, cada uno construye su realidad, de lo que resulta que creencia, opinión, hipótesis, verdad, conocimiento y realidad devienen una y la misma cosa: un estado mental de cada observador, que goza de su aceptación deliberada o inconsciente. Los conceptos que manejamos intersubjetivamente se devalúan del mismo modo como se devaluaría el dinero si cada ciudadano fuese formalmente autorizado a emitir sus propios billetes de curso legal.

A partir de aquí, carece de sentido discutir acerca de los hechos, porque cada uno tiene los propios, modelados por su creencia, que a su vez equivale completamente a su conocimiento y a su verdad, incontrastables por otros sujetos que a su vez tienen su realidad, su verdad y su conocimiento identificados con sus creencias o actitudes individuales.

Lo grave es que, aunque no siempre lo pensemos, esta concepción afecta segmentos del discurso habitualmente menos controvertidos. A poco que se la tome en serio, en ella cada uno no sólo tiene su propia posición política, su propio sistema jurídico y su propia ciencia social, sino su propia astronomía, su propia física y su propia biología.

Puede obtenerse un respiro en esta subjetividad tan extrema, si se presta atención a las coincidencias: mi química coincide, hasta donde sé, con la de mi vecino; mi física es ampliamente compartida, mi astronomía concuerda con la usual en otros países.

Se llega así a construir un concepto intersubjetivo (social) de realidad que no deja de traer algún alivio: es posible, después de todo, fundar nuestro discurso en algo un poco más sólido (esto es, que ofrece mayor resistencia) que nuestras opiniones individuales. Estamos en condiciones de comparar nuestras opiniones y de elaborar un juicio intersubjetivo acerca de cada una de ellas. Además, como la piedra de toque que usamos para aceptar ese juicio es cierto consenso social, nuestra situación deja de ser anárquica para parecerse elegantemente a la democracia. Nuestras valoraciones son correctas si se atienen a los valores sociales, es decir, a los criterios de valoración que son habituales en el medio donde vivimos, sufrimos y votamos; y no parece un sacrificio excesivo ceder nuestra preferencia a la ley de la mayoría.

Empeñados, pues, en hacer de la valoración el centro de nuestro universo ontológico (tal como lo hacía la concepción criticada al principio), no nos molesta inmediatamente dejar que las descripciones del mundo material giren también alrededor de ella. Y encontramos dos excelentes argumentos para justificarlo.

El primer argumento observa que las descripciones empíricas suelen gozar de consensos más amplios que las valoraciones, de tal suerte que la realidad astronómica bien puede tener un alcance más extenso que la realidad de los valores (o la verdad de los juicios acerca de la corrección de los criterios políticos y morales).

El segundo argumento afirma que aun los juicios descriptivos, que no son otra cosa que modelos, se fundan en juicios de relevancia (selección subjetiva de las características a describir) y, por lo tanto, no están exentos de algo parecido a valoraciones. Este argumento permite incluso burlarse de cualquier pretendida objetividad, atribuyéndole el carácter de una imposición de puntos de vista (ejercicio del poder) que alcanzó un éxito tan duradero y general como contingente y controvertible.

Llevada a sus últimas consecuencias, esta línea de pensamiento reduce toda reflexión humana a aspectos más concretos o más abstractos de la lucha de todos contra todos por el poder y el dominio: quien obtenga suficiente poder determinará no sólo el modo de distribuir la riqueza y de ejercer el gobierno, sino también el movimiento de los astros, la existencia de los continentes y la frecuencia de las lluvias.

Es cierto que esta reflexión no es tan alarmante: después de todo, sería muy difícil que alguien acumulara tanto poder que adquiriese la facultad de abolir la Luna y elevar a doce meses el período de gestación humana. La gran dificultad práctica reside en el interior de esta línea de argumentación. Si hay valores morales, pero esa realidad moral depende entera y exclusivamente del consenso social, toda valoración que no participe de ese consenso es incorrecta. Nadie tiene derecho moral a oponerse a ella, a criticarla como decadente ni a proponer su superación desde otra opinión que se considere preferible o más avanzada. El disidente ha de rumiar en minoría su propia incorrección moral (su error moral) a la espera de que su perversidad, al extenderse, se convierta ipso facto en virtud, actitud que las almas buenas sólo atribuirían al mismísimo demonio.

El sujeto que no quiera hacerse cargo de esta consecuencia tendrá que reconocer que el alto precio ontológico y epistemológico pagado en moneda astronómico-biológica no le ha comprado, después de todo, una situación más confortable en el ámbito político-moral.

III. Lo que queda del derecho y cómo preservarlo

Todas las perturbaciones precedentemente examinadas, aplicadas al campo del derecho, generan una notable confusión. El texto de las leyes es públicamente conocido, pero tal parece que el verdadero contenido del derecho no depende de él por completo ni aun principalmente. Ese contenido es manifiesto en constituciones, tratados y declaraciones, pero tampoco depende estrictamente de ellos, sino de una realidad distinta, a la que puede accederse por un método que no todos saben aplicar ni arroja el mismo resultado para distintos observadores. Los jueces son llamados a dirimir los conflictos, pero se reclama su destitución cada vez que omiten valorar adecuadamente los principios como cada uno los ve, sin que les sirva de excusa convincente haber aplicado la ley. Cada reclamo judicial se parece (más que antes) a una jugada de lotería, ya que ha de depender de la opinión o de la iluminación del intérprete sorteado para ejercer la autoridad estatal (11). Las garantías jurídicas formales (irretroactividad de la ley penal, non bis in idem, igualdad frente al derecho) se hallan siempre en peligro de verse subordinadas a una superior e impredecible necesidad de justicia material o de vindicación colectiva. La representación popular, alicaída por su ejercicio frecuentemente decepcionante, es cada vez más reemplazada, como fuente formal del derecho, por las que antes se llamaban fuentes materiales. Estas fuentes siguen requiriendo quien las reconozca, valore, ordene y aplique, pero la autoridad de quienes lo hacen tiene su legitimidad disminuida y sujeta al vaivén de los intereses y al juicio de los medios de comunicación.

En suma, cada vez sabemos menos qué es el derecho, cuál es su contenido, en qué medida es uno para todos y de qué manera ha de aplicarse a los casos concretos.

En reiteradas oportunidades he propuesto para esta situación remedios que podría llamar sintomáticos, que nos permitieran convivir mientras la tendencia filosófica, teórica, metaética y metodológica persista (12). Pero aquí me atrevo a una sugerencia más ambiciosa: revisar nuestro pensamiento con seriedad, entendiendo por tal el modo que nos conduzca a reflexiones más eficientes para elaborar, debatir y poner en práctica objetivos comunes.

Para esto es preciso, ante todo, revisar la ontología contenida en el lenguaje cotidiano para rescatar el valor fundante del método en la construcción del pensamiento y del discurso. Allí donde dispongamos de un procedimiento dotado de amplio consenso, utilizable por cualquiera con los mismos resultados independientemente de las propias preferencias, sintámonos libres para hablar útilmente de realidad, verdad, demostración y conocimiento, sin temor a estar bendiciendo torvas decisiones de opresores sociales, pero sin dejar tampoco de mantener nuestra mente abierta para examinar cualquier propuesta metodológica novedosa a la luz de la universalidad de sus resultados. Donde no dispongamos de un método semejante, conformémonos con hablar de creencia, opinión, argumentación y acuerdos parciales y contingentes. Usemos el primer campo, sin permitir su contaminación por el segundo, como plataforma firme común para debatir nuestras diferencias en el reino de la opinión. Examinemos los argumentos cruzados con lealtad, sin concederles carácter sagrado, y vayamos atesorando los acuerdos sin imaginarlos definitivos ni eternos, sino susceptibles de renovación constante. Y, por último, seamos capaces de hablar de todo esto sin confundir la opinión con la verdad, el argumento con la opinión ni el interés con el argumento.

(*) Versión ampliada y corregida de la ponencia presentada con el mismo título en las XXI Jornadas Argentinas de Filosofía Jurídica y Social, Buenos Aires, octubre de 2007.
(1) Una vez señalé que, en la apreciación de muchos, la filosofía se presenta tan inútil como timbre de bóveda o bocina de avión (cfr. "La construcción del pensamiento", Colihue, Buenos Aires, 2004, pág. 5). Esa impresión puede explicarse por la costumbre de muchos filósofos de exponer sus ideas en lenguaje alambicado, así como por la insistencia en la historia de la filosofía como método de abordaje. Pero nada hay tan práctico como una teoría útil y, de hecho, la práctica misma no es sino teoría extraída del método de ensayo y error, limitadamente eficaz pero contenida en la oscuridad del subconsciente y sustraída a la crítica racional (cfr. "Pensar en las normas", Eudeba, Buenos Aires, 1999, pág. 159).
(2) Casi todos los productos culturales de consumo masivo insisten en la importancia de los sentimientos por encima del razonamiento. Un ejemplo paradigmático es la ya histórica serie Star Trek, donde el Sr. Spock, nacido en el planeta Vulcano, juzgaba faltas de lógica las actitudes de los humanos frente a problemas concretos. Sin embargo, cuando él mismo se veía ante una dificultad crucial, terminaba por adoptar la "decisión correcta" gracias a los sentimientos albergados, casi a su pesar, por la mitad humana de su carga genética. La inconsistencia de este planteo es recibida con agrado por los espectadores, que sienten halagada su superioridad humana cuando sus defectos se presentan explícitamente como virtudes.
(3) Ha de recordarse aquí que el propio Aristóteles toma tan en serio la gramática que la convierte en ontología: los sustantivos representan sustancias primeras, los adjetivos nombran sustancias segundas (géneros, cantidades, relaciones, cualidades) y los verbos acciones o pasiones (cfr. Categorías).
(4) De aquí la tendencia tan extendida a preguntar qué es en realidad el hombre, en qué consiste de veras el impresionismo, qué significa propiamente trabajar a tiempo completo o cuál es la naturaleza jurídica de la franquicia o del matrimonio (cfr. BULYGIN, Eugenio, "La naturaleza jurídica de la letra de cambio", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961).
(5) Kelsen ha señalado que la tan repetida fórmula de Ulpiano, según la cual la justicia consiste en dar a cada uno lo suyo, deja sin responder el punto central, que es determinar qué es lo suyo de cada uno (cfr. "¿Qué es la justicia?", Planeta-Agostini, Barcelona, 1993, pág. 49). Otro tanto puede decirse del mandato de vivir honestamente (porque requiere determinar los parámetros de honestidad) y del de no dañar a otro (porque presupone una definición de daño y, además, obliga a reconocer que ciertos perjuicios a terceros son admisibles como resultado del ejercicio de un derecho).
(6) Fromm llamaba "miedo a la libertad" a algo muy parecido a esto (cfr. FROMM, Erich, "El miedo a la libertad", Paidós, Buenos Aires, 1959).
(7) Desde luego, la palabra "distorsión" tiene un fuerte componente valorativo. Desde el principio de este trabajo he partido de una valoración personal, no precisamente moral pero sí pragmática: la que considera mejor un marco teórico consistente que otro contradictorio, uno más amplio que otro que sólo valga para algunas cuestiones o para algunas personas y uno que contribuya de igual manera a fundar la actividad de cualquiera que otro que sólo facilite la acción de quienes sustenten una opinión determinada. Cfr., en sentido coincidente, HART, H. L. A., "El concepto de derecho", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963, páginas 257 a 261.
(8) Esta inquietante perspectiva es sugerida por Borges en su cuento "El extranjero" (cfr. BORGES, Jorge Luis, "Ficciones").
(9) Esta dificultad, de sentido opuesto a la que examinada al principio, merece su propio análisis. A partir de la efectiva diversidad de opiniones político-morales (y a menudo desde el subjetivismo tolerante con el que los menos influyentes reclaman ser tratados por quienes coyunturalmente ejercen el poder), se proclama una pluralidad de realidades morales efectivas, separadas una de otra por el tiempo, el espacio, los límites de cada sujeto o la tradición cultural. Desde allí, la necesidad de coherencia interna lleva a admitir un subjetivismo ontológico general, a menudo socialmente delimitado, del que resulta que cada comunidad (como quiera que se la defina) tiene su propio mundo y su propia verdad, coincidentes con sus creencias y opiniones predominantes.
(10) Cfr. FEYERABEND, Paul K., "Contra el método: esquema de una teoría anarquista del conocimiento", Orbis, Buenos Aires, 1984.
(11) Cfr. "Los jueces y la nueva estructura del sistema jurídico", en Anuario de filosofía jurídica y social 2006, N° 24, Valparaíso, Sociedad Chilena de Filosofía Jurídica y Social, 2007, página 139.
(12) Ibídem nota anterior. Cfr. también Cerdio Herrán, Jorge; Guibourg, Ricardo A. (director); Mazza, Miguel Angel; Rodríguez Fernández, Liliana; Silva, Sara N.; Solvés, María C. y Zoppi, María T., "Análisis de criterios de decisión judicial - el artículo 30 de la LCT", Buenos Aires, Grupo de Análisis de Criterios, 2004.