Bioética y derecho civil

Autor: Valente, Luis Alberto
Publicado en: LA LEY 05/01/2004, 1

SUMARIO: I. Introducción. - II. Definición de bioética. - III. El derecho civil actual y el imperativo bioético. - IV. La reflexión bioética. - V. Conclusiones.

I. Introducción

Comprendiendo al Derecho Civil en su sistemática jurídica, habremos de concebirlo como una totalidad normativa autosuficiente, e incluso, con capacidad de expansión para regular aquellos casos que, no estando por el momento expresamente regulados, sean sin embargo discernibles del plexo normativo vigente.

Sobre la base de tal argumento, es posible concebir al sistema desde un punto de vista formal, en el que la solución normativa ha de encontrarse en el mismo ordenamiento jurídico, quien aunque más no sea cierra el sistema con una norma de carácter general que permite englobar al supuesto de hecho que en labor hermenéutica se puede considerar comprendido.

Frente a otra casuística debe el juez autointegrar el orden jurídico acudiendo a la analogía, o bien, a los principios generales del derecho (arts. 15 y 16, Cód. Civil) (1).

Pero si además comprendemos una labor heterointegrativa en el magistrado, lo veremos también a aquél acudir a la justicia material o bien a los principios generales metapositivos.

Partiendo de tal concepción, es posible comprender en la dinámica jurisdiccional a una labor encaminada a resolver a todos los supuestos que en el plano fáctico se puedan presentar, sin distinguir casos mediata o inmediatamente regulados.

Salvo dilemas puntuales (como por ejemplo los derivados de la ley 24.193 (Adla, LIII-B, 1344) (**) que expresamente contemplan lo atinente a los transplantes de órganos y materiales anatómicos), parten de los problemas que engloba la bioética (y sin perjuicio de lo que después se dirá) y se hallan sólo determinados por principios en los que el juez debe ejercer una labor autointegrativa o heterointegrativa o en los que sólo se hallan delineados por una cuadratura normativa internacionalmente aceptada, y que, como tal, comprometen al Estado ante la comunidad internacional (2).

De todas formas, aun cuando se conciba a una materia determinada por esquemas legales o conceptuales dogmáticamente aceptados por la praxis judicial y hasta de manera éticamente incuestionable, siempre, o en una amplia variedad de casos, la casuística ofrece una franja de dilemas inmersos en ese caso en particular, rodeado de especiales o concretas características (3).

De manera, pues, que el incidente planteado sólo puede ser resuelto a través de un análisis propio y exhaustivo de aquél.

De todas formas, siempre está en juego una determinada concepción del hombre o de la empresa humana ameritada de una manera especial por el derecho, y más allá de que roce o no roce a determinada dogmática (4).

Dilemas muy puntuales y delicados que exigen un medular análisis no siempre generalizable o aplicable a otros casos similares (5).

II. Definición de bioética

El análisis terminológico da cuenta que la voz bioética se enmarca en un compuesto conformado por las voces bios (vida) ethiké (ética), conjugando biología y moral en síntesis de ciencia y conciencia, hechos y valores, ser y deber ser (6).

Sin embargo, el fenómeno sociocultural de constitución de la disciplina en EE.UU. caracteriza al vocablo como un bios tecnológico y un ethos secular (7) y la ha definido como "el estudio de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida y la atención de la salud, en la medida que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y valores morales", destacándose que el concepto bioético se inscribe en la crisis bioética de la era tecnológica, crisis vital y moral que reconoce tres razones: a) la catastrofe ecológica y la "medicina de la alianza"; b) la revolución biológica y la "medicina del deseo" y c) la medicalización de la vida y la "medicina del poder"... (8).

Lejos de considerarse a la medicina neutra en la faz valorativa, y que en el médico se impone una moral común de orden a la vez religioso, civil y jurídico; la bioética, por el contrario, demuestra que la ciencia es normativa (sobre todo la médica) y envuelta en valores que la sojuzgan. Que existe un pluralismo ético al alcance de la opinión pública razonable.

Ya no sólo se interesa por las opciones que pasan por el enfermo y el diálogo interpersonal entre paciente-médico; sino que es posible concebir a la bioética como interesada en las estructuras sociales y legales a instaurar en el seno de una comunidad; en las reglas y valores que una sociedad debe imponerse a sí misma.

De allí que también se ha dicho que "la bioética es la búsqueda ética aplicada a las cuestiones planteadas por el progreso biomédico".

Esa misma doctrina, con mayor densidad aún, ha recordado que: "La bioética es el estudio interdisciplinario del conjunto de condiciones que exige una gestión responsable de la vida humana (o de la persona humana) en el marco de los rápidos y complejos progresos del saber y de las tecnologías biomédicas" (9).

III. El derecho civil actual y el imperativo bioético

Todo análisis acerca del derecho civil debe comenzar por vislumbrarlo como aquel derecho común que básicamente tiende a regular todas las relaciones jurídicas que el hombre tiene o puede establecer con otros sujetos de derecho sin consideración a sus calidades personales o profesionales, o bien que no sea un acto que dogmáticamente deba encuadrarse en otra rama del derecho.

Obvio es que cuando está en juego la salud del peticionante, o un tercero, como puede ser madre y concebido (aborto), hay un delito penal de por medio y el interés social comprometido. Ello escapa al derecho civil (10).

En otros términos el derecho civil constituye al menos el cimiento común de todo el derecho privado; ya que siendo que de las otras materias puede predicarse cierta especialidad, justamente por ser derechos particulares, reconocen en el derecho civil a un derecho común, integrador y que completa a esas ramas especiales.

Los contenidos civiles, en tanto, acusan un gran condicionamiento histórico ligados a concepciones sociales propias de cada momento (11).

Sin caer en un mero relativismo temporal, queremos sí significar que la dogmática establece sus herramientas conceptuales de acuerdo con el momento histórico o en función de las exigencias propias del presente.

Es, pues, la indómita realidad la que sojuzga al imperativo legal exigiéndole a cada instante que se adapte a ella.

A su vez, todo contenido en política legislativa puede observar o bien un temperamento legalista y riguroso, con leyes tan detalladas y minuciosas que hasta corran el riesgo de quedar rezagadas ante el impetuoso avance científico; o bien normas abiertas e inductivistas que, sin negar principios, se reconozcan que no se pueden prever todos los avances y situaciones posibles. A esto último es proclive el campo bioético (12).

Entonces, siendo la persona junto con otras (familia, patrimonio, etc.) un ámbito propio del derecho civil, sólo puede partir éste por comprender éticamente al hombre, en su circunstancia y envuelto bajo un manto de dignidad como un a priori fundamental, y en todos los aspectos que hacen a su existencia (su vida, su muerte, su preservación, etc.) (13).

Si se tiene en cuenta los avances científicos y tecnológicos; o bien los tratamientos clínicos y quirúrgicos, la prolongación artificial de la vida y el derecho a vivir con dignidad, o las acciones de estado frente a la inseminación o fecundación extracorpórea, la biogenética, los dilemas ecológicos, etc., es posible ubicar a la criatura humana ante un gran desafío ético con indudables proyecciones jurídicas que movilizan al derecho en su conjunto y hasta lo obligan a codearse con disciplinas vecinas o colindantes.

Entonces, estando el hombre envuelto en tales fenómenos se ve pues fundamentada la necesidad de una disciplina que particularmente se ocupe de resolver a estos dilemas: la bioética.

A su vez, cuando un sistema de normas o principios que rigen la vida moral se aplican a problemas morales específicos da lugar a una ética aplicada. La bioética es una ética normativa aplicada, dependiente de la filosofía (14).

Es la ética de la responsabilidad, de innumerables derivaciones, y que se proyecta sobre el comienzo, transcurso y fin de la vida, sin perjuicio de interrogantes que el individuo puede plantearse acerca del destino de su cadáver, es decir, aún, para después de su muerte (15).

Con más precisión aun, la bioética es de naturaleza interdisciplinaria, no en el sentido de una mera concurrencia de diferentes disciplinas; sino que la metodología interdisciplinaria apunta a una valoración integradora de la problemática desde diferentes perspectivas intelectuales y morales.

O bien, concluir que el tradicional diálogo interpersonal médico-paciente hoy se ve trastocado por la medicina que actúa cada vez más en equipos. Nuevos especialistas se sienten afectados por la decisión: enfermeras, psicólogos, trabajadores sociales; sin perjuicio de los allegados al enfermo que también quieren dar opinión acerca del asunto.

El enfoque interdisciplinario de la bioética apunta que no sólo pasa por que el interesado privilegiado aproveche la información proveniente de diversas disciplinas; sino también en el sentido más estricto que apunta a que todas las disciplinas deben interactuar entre sí y colaborar a fin de analizar cuestiones concretas de manera total y tratar de encontrarles una solución adecuada (16).

Por su parte, el cultivo del campo bioético por diferentes disciplinas, dio un giro en la ética médica, pues de su posición tradicional, centrada en el médico (iatrocentrismo normativo), se pasa a la posición actual en torno a la persona del paciente y del ciudadano (prosopocentrismo normativo) (17).

O, más aún, se ocupa del conjunto de la persona (del enfermo y su entorno).

En cuanto a la temática involucrada, hay temas en los que se coincide plenamente en que están comprendidos en la disciplina (eutanasia, derecho a la muerte; aborto; esterilización; inseminación, experimentación con humanos y/o embriones); en otros casos se llega a vislumbrar un campo más amplio que comprendería temas como el suicidio, la transexualidad o política de la salud.

Pero, más aún, se incluyen en el campo de la bioética los más diversos temas sobre los que se impone una reflexión ética, como el crecimiento demográfico y su control, la tortura, pena de muerte, contaminación (18).

Importante doctrina nos habla de bioderecho como aquel que pretende ser una respuesta jurídica a todo este nuevo universo, que incluye la valoración exigida por la ética social. Y son temas del bioderecho desde el punto de vista del derecho civil: 1. el comienzo de la existencia de la persona (y, hasta el mismo concepto de "persona", "cosa" o "propiedad"); 2. Nulidad o validez de los contratos de procreación asistida; elementos: sujetos, capacidad, licitud del objeto, etcétera; 3. Responsabilidad civil contractual y extracontractual por los daños derivados de la utilización de técnicas de fecundación asistida e ingeniería genética (inseminación artificial, fecundación in vitro, terapia génica somática, etc.). Este tema incluye la responsabilidad del centro asistencial, del médico, del dador, del marido, del investigador, del genoterapeuta; 4. En el derecho de familia, las consecuencias en el estado de las personas; filiación: paternidad, maternidad, determinación por pruebas biológicas (HLA y ADN), presunciones, etc. 5. En el derecho sucesorio: el derecho a la sucesión del hijo nacido por inseminación post mortem: procedencia o improcedencia (19).

IV. La reflexión bioética

La bioética no se maneja con principios o reglas determinados en forma abstracta; ni impuestos autoritaria o incuestionable-mente.

La bioética se basa y adapta a los hechos. Entonces, podrá equilibrar, relativizar o modificar los principios y/o reglas en función de los hechos. La bioética quiere adaptarse a los hechos.

Las cuestiones de la bioética son conflictivas, pues en su base está el conflicto, el conflicto de valores. Y el Derecho es una materia que pretende la resolución de conflictos.

Partiendo de casos concretos, intenta llegar a la solución justa. De allí que el método casuístico sea tan importante, no sólo en Derecho, sino también, en Medicina (20).

Se ha sostenido que el método de la bioética civil tiene dos características fundamentales: 1) el trabajo en equipo, bajo forma de comités o comisiones: Intentando consensuar las posturas divergentes y llegando a soluciones democráticas; y 2) el casuismo pragmático y decisionista, pues no intenta discutir las cuestiones de fundamento, sino sólo tomar decisiones sensatas y prudentes (21).

Por lo demás, es carne de las concepciones actuales el proponer una bioética flexible, que admita la coexistencia de valores diversos en un pluralismo fáctico, político, social; o que se admita un modelo de convivencia en el que todos los extremos son conciliables (22).

Flexibilidad que implica ductilidad, razonabilidad, prudencia; intentando salvaguardar valores por todos respetables.

Siendo así, es posible distinguir entre: principios y reglas.

Los principios son grandes orientaciones éticas, relativamente indefinidos, que tienden a organizar, regular y corregir actitudes.

En tanto que las reglas, son más precisas y definidas.

La tarea ardua de la bioética pasaría, pues, por buscar el equilibrio entre los valores en conflicto no de manera abstracta o en teoría, sino ajustando el análisis de forma concreta a situaciones empíricamente verificables.

Entonces:

A. La bioética y sus principios

La nueva perspectiva que ofrece la relación terapéutica, centrada en el análisis médico-paciente, indica el ocaso del paternalismo y una mayor participación del enfermo en la toma de decisiones. Es la consideración del sujeto ya no sometido a las ineludibles decisiones médicas; sino considerándolo como agente racional y libre y con derecho a saber y decidir acerca de su propio destino. Se trata de la autonomía -del enfermo- (autos = uno mismo; nomos = regla, o sea, gobierno propio, autodeterminación). También se habla de la inviolabilidad de la persona o de su autodeterminación. Hoy conforma uno de los principios capitales en la materia.

De ese análisis médico-paciente se desprende un segundo principio, pero desde el punto de vista del médico: se trata del principio de beneficencia (del lat. bonun facere, lit. hacer el bien) y no-Maleficencia (del lat. non malum facere, lit. "no hacer daño"). Vale decir, hacer el bien y no hacer el mal; no dañar. Se trata de las conductas responsables ("el debido cuidado" y la mala práctica o negligencia, impericia e imprudencia) o el análisis costos-beneficios y riesgos-beneficios, o sea, el concepto "calidad de vida" que plantea cruciales cuestiones morales (23).

Desde el punto de vista de la sociedad, en el análisis de la relación médico-paciente, fluye el tercer principio: el de justicia, señalándose que en la historia del pensamiento occidental han cobrado vigencia cuatro principales concepciones de la justicia social: 1) la justicia como proporcionalidad natural, 2) la justicia como libertad contractual, 3) la justicia como igualdad social y 4) la justicia como bienestar colectivo (24).

B. La bioética y sus reglas

1) Consentimiento informado: desprendido del principio de autonomía, sus dos aspectos esenciales pasan porque se brinde información precisa y completa al paciente acerca de su dolencia como requisito ineludible para consentir (o rechazar) un determinado tratamiento sobre su persona. Ellos son: a) la racionalidad, o sea, la adecuada información al paciente y que éste indubitable y acabadamente comprenda el mal que lo aqueja y b) la libertad que presupone el dar una determinada autorización que permita interpretar que se consiente (o rechaza) el tratamiento. Es que una de las líneas éticas, sobre todo del paciente terminal, pasa por la necesidad de no reducir al enfermo a mero paciente, sino más bien, agente en las tomas de decisiones que le atañen (25).

2) Confidencialidad: vale decir, privacidad, fidelidad, confianza y adecuada reserva acerca de la enfermedad y sus efectos, son aspectos que hacen a este requisito importantísimo de la relación médico-enfermo.

3) Veracidad: Es un deber que tiene el médico de manejarse diciéndole la verdad al paciente y es un derecho que éste tiene a que no se lo engañe o se le mienta.

4) Preservar la calidad de vida: El concepto es algo ambiguo, pues la calidad de vida puede remitir a un juicio de valor relativo a los individuos o bien -de manera más amplia- referirse a un contexto ambiental de la ecología y sus preocupaciones sociales.

V. Conclusiones

En la medida en que no acaezcan acciones punibles (como ocurriría en el caso de una figura incriminada por el Código Penal); o, en definitiva derechos que hacen a cuestiones superiores, corresponde al derecho civil ameritar acerca de aquellas prerrogativas que envuelven a la persona en sí misma, colaborando con ella y en función de lo que entiende es su desenvolvimiento correcto ante la sociedad.

Así por ejemplo, recordamos que la utilización del conocimiento proveniente de la ingeniería genética presenta límites y obstáculos vinculados con la protección de la persona humana (26).

Y entonces el conocimiento de la realidad genética de aquella, su privacidad, acceso al empleo, etc.; hace al cúmulo de información que versa sobre la persona y que puede afectar notablemente su vida privada, laboral, fomentando la discriminación entre otras en la esfera civil.

Es el uso de la información. Tal vez, legalmente obtenida pero desvirtuada en su utilización.

Además, la complejidad de la vida moderna, la técnica y la medicina cada vez más comprometida frente a valores como los que se desprenden de la misma existencia o del jugoso criterio que establece sus parámetros en el amplio espectro que encierra la locución "calidad de vida", exigen de una disciplina que de manera neutra y a partir de valores mínimos fije principios y reglas sobre cuya base transite el comportamiento humano.

De la misma manera se ha sostenido, que la solicitud de la peticionante solicitando autorización para una ligadura tubaria, y en función de su situación económica y su realidad, e implicando ser consciente de las obligaciones y derechos que le competen en función de la patria potestad y maternidad responsable ... el juez debe actuar más como ejecutor de un orden público de protección... (27).

También en la órbita civil se ha resuelto que no es necesaria ninguna autorización judicial para proceder a las ligaduras de trompas, pues existe indicación terapéutica adecuada, pudiendo los médicos proceder directamente, requiriendo previa y documentadamente la conformidad de la paciente y su marido (28).

En los mismos lineamientos, se ha dicho que "no hay deber jurídico de cuidar la propia salud cuando no se daña o pone en riesgos a terceros. En caso contrario, el Estado puede imponer este deber..." y además "...no puede admitirse que, con el pretexto de proteger el derecho a la salud del enfermo, se autorice al profesional a poner en práctica coactivamente un tratamiento en contra de la expresa voluntad del paciente, pues ello equivaldría a afirmar que aquel puede quedar disponible a favor del médico o del Estado"... "Así como no puede vulnerarse el derecho a la autodeterminación del paciente, tampoco puede imponerse desde el ámbito de la justicia un uso terapéutico novedoso al médico o al establecimiento cuando éstos, con fundamentos razonables, se niegan a utilizarlos" (29).

En otro plano se ha dicho que "a los fines de asegurar la tutela jurídica de los embriones y ovocitos pronucleados, corresponde: 1) disponer la realización de un censo de los existentes y conservados artificialmente, procediendo a su individualización, así como a la de sus dadores y de las instituciones y profesionales que los conserven, registrando todo otro dato útil; 2) prohibir toda acción que implique una destrucción o experimentación y 3) ordenar que toda disposición material -con excepción de su implantación en la dadora de los gametos- se concrete con intervención del juez de la causa" (30).

En casos como ése actúa la bioética como disciplina auxiliar de un Derecho Civil cada vez más consustanciado con la problemática moderna y dispuesto a ser permeable a los nuevos conflictos que envuelven al ser humano.

(*) Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de la Plata.
(1) Veremos pronto que, en sustancia, la bioética pone por sobre todo en evidencia las complejas relaciones entre Etica y Derecho. Son casos difíciles, en los que no existe un claro acuerdo social a la hora de definir cuáles han de ser las conductas exigibles y, frecuentemente, son casos en los cuales los jueces deben decidir sin normas... (ver CASADO, María, "Bioética, derecho y sociedad"; TROTTA, p. 58).
(**) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicación en nuestra revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 1996-A, p. 739.
(2) Debe tenerse en cuenta, no obstante, que muchos de esos tratados gozan hoy de expreso reconocimiento constitucional (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional). También existen declaraciones en el ámbito internacional. Tales el caso de la Declaración de Helsinki de la Asociación Médica Mundial, que si bien data de 1964, fue enmendada por la 29° Asamblea Médica Mundial, Tokio, 1975. ; 52ª Asamblea General, Edimburgo, Escocia, octubre 2000. Entre otras consideraciones, en su introducción, la Declaración comienza puntualizando que la Asociación Médica Mundial ha promulgado la Declaración de Helsinki como una propuesta de principios éticos que sirvan para orientar a los médicos y a otras personas que realizan investigación médica en seres humanos...
(3) Véase infra 4
(4) Ese razonamiento es consecuente, a nuestro modo de ver, con las conclusiones de FEYERABEND, cuando dice: "... esto se muestra en los muchos significados de la palabra "verdad" o "realidad". Pues si se investiga lo que un determinado estilo de pensamiento comprende bajo estas cosas, no se encuentra algo más del mismo estilo de pensar, sino sus propias presuposiciones: verdad es lo que afirma el estilo de pensar que es verdad. Así es como en un tiempo fue verdad que existían los dioses griegos, pero hoy esto es un absurdo para muchas personas..." (FEYERABEND, PAUL, "Adiós a la razón", p. 188, Tecnos).
(5) Como bien se ha destacado: "Las cuestiones bioéticas se consideran enormemente importantes, pero también son profundamente divisivas; Por otra parte, los debates bioéticos no llegan a resultados definitivos..." y es ineludible optar por una perspectiva moral particular. (ENGELHARDT, H., "Los Fundamentos de la Bioética", p. 16 y sigte., Ed. Paidós, Barcelona, 1995). El mismo autor más adelante precisa que el contexto moral secular hace que la virtud pierda su contenido moral, ya que lo que antes fueron asuntos de naturaleza moral hoy se convierten en asuntos de preferencia, ofreciéndose a lo sumo, procedimientos de negociación y acuerdo (carácter contractual)..., p. 28.
(6) El término "bioética": todo indica que por vez primera aparece en el título del libro de VAN RENSSELAER POTTER, "Bioethics. Bridge to the Future" (1971) e implica la síntesis de biología y moral como calidad de vida ante el desafío ecológico planetario...
(7) Bajo el apelativo de "sociedades pluralistas seculares pacíficas" se denominan a aquellas sociedades que aceptan en su seno diversos puntos de vista morales, al tiempo que gozan de libertad para opinar en materia moral sin miedo a la represión. Pero el problema radica en cómo diseñar una ética con objeto de crear una política sanitaria que esté en condiciones de hablar con autoridad racional en un contexto de gran diversidad de puntos de vista morales... de todas formas se trata de que el andamiaje conceptual esté compuesto de fórmulas abiertas para los individuos racionales como tales. Comprende además de los médicos a las enfermeras u otro personal sanitario... (ver ENGELHARDT, H., ob. cit. p. 35 y sigte.).
(8) MAINETTI, José Alberto, "Compendio Bioético", p. 73, Ed. Quiron, La Plata. 2000, quien tras aludir al triple desafío planetario a la calidad de vida señala las tres figuras que representan la genealogía del nuevo orden de la vida: 1) la alianza del hombre con la naturaleza; 2) la nueva medicina que no se contenta con su función curativa, sino que aspira esculpir o transformar la naturaleza humana; y 3) el poder pasa por concebir a la bioética como voluntad política de la salud... A su vez señala que acaece una moralización de la medicina y una medicalización de la moral; una medicalización de la cultura y culturalización de la medicina. En definitiva, es necesario comprender la importancia cultural que tiene la medicina y que no sólo pasa por hacer sentir bien a la gente (p. 121).
(9) DURAND, Guy, ob. cit. p. 29.
(10) Pero más allá de casos extremos en los que resulta obvio el encuadramiento penal de la problemática (ejemplo: aborto), en función de diferentes medidas jurídicas, es conveniente que la sociedad disponga de otras técnicas de control que penetren en el tejido social desde diversos ámbitos. Incluso dentro del propio sistema jurídico, existe un amplio abanico de formas de regular comportamientos que van desde el establecimiento de medidas administrativas a las de carácter civil y en último extremo a las sanciones penales, que están regidas por el principio de intervención mínima. El Derecho moderno tiene a su alcance diversas técnicas que le permiten ejercer su función de control social... (ver CASADO, María, "Bioética, derecho y sociedad", TROTTA, p. 66).
(11) El hedonismo actual -dice LIPOVETSKY- de ninguna manera significa que nuestras sociedades estén entregadas sin reserva a la espiral descontrolada de los goces, ni que el placer capte todas las energías e intenciones: de hecho, el trabajo, la búsqueda de la calidad de vida y de la salud moviliza más a los individuos que los consumos voluptuosos. Sociedad hedonista, sigue diciendo éste autor, quiere decir que los placeres son profundamente legítimos, objeto de informaciones, estímulos y diversificaciones sistemáticas. El placer no está proscrito... tenemos prohibiciones pero no prescripciones que sacrifican, valores pero no imperativos heroicos, sentimientos morales pero no ya sentido de la deuda ... (LIPOVETSKY, GILLES, "El crepúsculo del deber", p. 56 y sigte., Ed. Anagrama, 1994). Para FEYERABEND, la elección de un estilo, de una realidad, de una forma de verdad, incluyendo criterios de realidad y de racionalidad, es la elección de un producto humano. Es un acto social, depende de la situación histórica, ocasionalmente es un proceso relativamente consciente -se reflexiona sobre distintas posibilidades y se decide una por una-, mucho más frecuentemente es acción directa basándose en intuiciones más fuertes... (FEYERABEND, P., ob. cit. p. 189).
(12) Los principios -diría LARENZ- son los fundamentos iniciales de una regulación, que pueden recibir concreción de diferente modo en una regulación intelectualmente fundada en ellos (LARENZ, Karl, "Derecho Justo", p. 35, Civitas). Por otra parte, más adelante aludiremos (siguiendo a María Casado) a una bioética flexibe...
(13) Se busca una ética que trasunte la justa medida entre el respeto de la persona y la exigencia de la investigación, una ética dialogada y pragmática, la búsqueda de la justa medida entre individuo e interés colectivo, prudencia que rechaza los extremos pero que no por eso transige con el imperativo de dignidad y de libertad individual... Los principios y códigos deontológicos son quienes fijan la "sensatez" de la bioética, la que es intransigente en cuanto respeto de normas humanistas, pretendiendo no justificar la inmoralidad... Es un posmoralismo bioético (LIPOVETSKY, G., ob. cit. p. 221 y sigte.).
(14) Pareciera correcto hablar de una bioética que se ocupa de casos individuales, como puede ser la decisión personal del paciente (y de los interesados); o una bioética que se ocupa de las decisiones en la sociedad y su impacto sobre los individuos, analizando los marcos sociales, económicos, políticos, culturales en los que se enmarcan tales decisiones. Es el micro y macro-ética, respectivamente.
(15) En interesantes desarrollos, Adela Cortina nos habla de una ética discursiva que se ha ido configurando a partir de los años setenta. Esta ética discursiva se autoinserta en la taxonomía ética como cognotivista, universalista, procedimental, deontológica y de principios. Situada en el nivel postconvencional del desarrollo de la conciencia moral, sabe que no es lo suyo prescribir formas concretas de vida, ideales de felicidad, modelos comunitarios -incluso nacionales- de virtud, sino proporcionar aquellos procedimientos que nos permiten legitimar normas y, por tanto, prescribirlas con una validez universal. (CORTINA, Adela, "Etica sin moral", p. 164, Tecnos). La misma autora nos habla, a su vez, de que es posible una ética mínima (ver también: CORTINA, Adela, "El mundo de los valores. Ética mínima y educación").
(16) DURAND, Guy, "La Bioética: naturaleza, principios, opciones"; Ed. Desclée de Brouwer, Bilbao, 1992, p. 26; señalando además que viene a ser significativo el hecho de que la palabra bioética sea hoy en día más empleada que las expresiones ética médica o deontología médica, disciplinas estas últimas que siempre existieron... "La bioética abre la perspectiva a la investigación y a la implicación de otros profesionales". Además señala este autor el enfoque prospectivo de la disciplina, al no dar por sentado que las respuestas morales tradicionales sean las adecuadas; si no que pretende retornar con nuevos esfuerzos a la discusión y a la reflexión, a fin de encontrar elementos de solución que se adapten a la situación actual y sean prometedores con vistas al futuro... hay una apertura de espíritu (DURAND, G., ob. cit., p. 27).
(17) MAINETTI, José Alberto, "Compendio...", p. 79.
(18) DURAND, G., quien opina que es posible ver un desborde o que ciertos temas pertenecen al borde de la disciplina (ob. cit. p. 36).
(19) MESSINA de ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela, "Bioderecho", p. 27 y nota 30, Abeledo Perrot.
(20) Se trata más bien de un enfoque analógico no deductivista. Y si se recurre a máximas y valores generales, es para estudiarlos y aplicarlos caso por caso. De allí también que se hable de una taxonomía de casos.
(21) GRACIA, Diego, "Fundamentos de Bioética", p. 442, Eudeba, agregando además que ese método consta de tres pasos sucesivos: Exposición del "caso clínico"; "comentario" y, en fin, "consejo moral". De ellos, el primero se ajusta a las normas de la historia clínica, ofreciéndose los datos médicos sobre los que procede el análisis moral... (p. 446).
(22) CASADO, María, "Hacia una concepción flexible de la bioética en Estudios de Bioética y Derecho", p. 24, Tirant Lo Blanch.
(23) MAINETTI, José Alberto, ob. cit. p. 101. Por el principio de no-maleficencia se trata de respetar la integridad física y psicológica de la vida humana. Pero al evaluar el equilibrio entre daños y beneficios, se puede cometer la falacia de creer que ambas magnitudes, en el caso, son reducibles a un mero análisis cuantitativo...
(24) MAINETTI, José Alberto, ob. cit. p. 104. En principio se trata del reparto equitativo de cargas y beneficios y es una manera de equilibrar, imponiéndole límites.
(25) Conf. VEGA GUTIERREZ, "Biomedicina y Persona en Bioética Práctica", Colex, p. 63.
(26) MESSINA de ESTRELLA GUTIERREZ, G., ob. cit., p. 110.
(27) T Coleg. de Familia N ° 1, Quilmes, 1999/08/12, LLBA, 1999-1036, quien además dijo que la conciencia moral o las creencias religiosas de cada persona son las que han de gobernar conductas tan íntimas como tener hijos o no tenerlos, en tanto ello hace al plan personal -personalísimo- de vida autorreferente, que no deriva efectos nocivos para los demás, por ello que se deba solicitar autorización judicial previa para someterse a una intervención quirúrgica de esterilización definitiva deja la sensación que las decisiones personalísimas como la adoptada por la peticionante dependen de que el Estado diga que sí o que no, o sea que todas las decisiones de su vida íntima deben pasar por el ojo incomodador y atrevido de un supervisor estatal...
(28) Juz. Civil y Com. N ° 2 Trenque Lauquen, ("Y. G. E c. Municipalidad de Tres Lomas"), LLBA, 1998-1139, quien también dijo que debe rechazarse la acción de amparo instaurada para proceder a la ligadura de trompas, pues existiendo indicación terapéutica adecuada no es necesaria autorización judicial alguna, la que sí sería procedente si las autoridades del establecimiento de salud le negaren a la paciente la atención médica correspondiente pese a existir indicación terapéutica adecuada, consentimiento de los afectados y a estar en conocimiento de la innecesariedad de autorización judicial...
(29) C5 ª Civil Comercial Minas, Paz y Tributario, Mendoza, Hospital Luis Lagomaggiore, LA LEY, 1997-F, 609, con nota de Ricardo Luis Lorenzetti
(30) CNCiv., sala I, 3/12/1999; "Rabinovich, Ricardo s/amparo" con nota de Dolores Loyarte - Adriana Rotonda en JA, 2000-III-630; quienes destacan que la legitimación activa procesal responde a un enfoque que busca brindar vías aptas de protección inclusive permitiendo incorporar como accionantes a nuevas categorías de legitimados activos (titulares de "intereses difusos"). También analiza al amparo como medida procesal amplia y apta para la defensa de aquellos derechos.