Honrar la vida (Las medidas anticipadas y los abordajes terapéuticos)

Autor: Gil Domínguez, Andrés
Publicado en: LLBA 2005 (octubre), 1079

Fallo comentado: Juzgado en lo Criminal y Correccional Nro. 1 de Transición de Mar del Plata (JCrimyCorrecMardelPlata)(Nro1)(Transicion) ~ 2005/07/25 ~ M.

I. Desde los clásicos hasta la actualidad, uno de los grandes temas de la humanidad ha sido la finitud. Desde que nace, toda persona lleva el estigma del final a cuestas, cuya incertidumbre temporal genera una angustia o malestar que cada uno trata de remediar por distintos caminos. De ahí que sea tan importante vivir según el plan que cada uno trace hasta el último suspiro. El límite se configura cuando una biografía confronta con los derechos fundamentales de otra persona. Por este motivo, es básico distinguir -desde la teoría general de la Constitución- dos conceptos en torno a los derechos fundamentales. En primer lugar, existe la determinación mediante la cual se establece si un supuesto de hecho ingresa en la esfera de un derecho fundamental, y consecuentemente, se verifica la existencia un titular que puede demandar a un sujeto pasivo determinadas conductas. En segundo lugar, existe la colisión, que se produce ante el intento de subsumir el mismo supuesto de hecho a dos derechos fundamentales, en cuyo caso mediante el método de la ponderación, el derecho que demuestre tener "más peso" prevalecerá sobre el otro sin que esto impida que al variar los condicionantes del caso concreto se modifique la relación de prevalencia (que por este motivo es condicionada).

II. El caso que tuvo que resolver el magistrado actuante, se basó en la solicitud de una mujer basada en la construcción de su plan de vida. Ante un cuadro patológico grave (una enfermedad neurológica degenerativa) que en su desarrollo la podía colocar en un estado de incapacidad, resolvió apoderar a su esposo y a su hermana con el objeto de que impidieran (como medida anticipada o acto de autoprotección) la práctica de ciertos abordajes terapéuticos ("medios artificiales a permanencia", con especial referencia a un respirador mecánico e hidratación y alimentación por tubo) por considerarlos invasivos de su esfera autonómica.

III. El objeto del presente comentario no es indagar el tema de la eutanasia en sentido general (1), sino analizar si dentro de la regla de reconocimiento constitucional argentina existe un derecho fundamental que aloja como supuesto de hecho las medidas anticipadas, y si se trata de un caso de determinación de derecho fundamental, o bien, de colisión entre derechos fundamentales.

IV. El artículo 19 de la Constitución argentina enuncia: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo ella no prohíbe".

La norma constitucional ofrece una magnífica oportunidad de receptar el principio de autonomía de la persona en la medida en que las formulas "acciones privadas de los hombres", "acciones que no ofendan el orden y la moral pública y "acciones que no perjudiquen a terceros", se entiendan como tres formas de referirse a la misma clase de acciones: estas acciones son privadas, en la medida en que sólo ofendan una moral privada compuesta por pautas que valoren tales conductas por sus efectos en la vida y el carácter moral del propio agente, y no ofendan en cambio una moral pública constituida por pautas que valoran a tales acciones por sus efectos dañosos o beneficiosos sobre terceros (2).

¿Cuándo una acción de estas características deja de pertenecer a la esfera de protección del artículo 19?, en la medida en que produzca perjuicios reales, directos y concretos. El disgusto, la incomodidad, la molestia, la repugnancia o los riesgos potenciales, futuros o probables no configuran efectos dañinos para terceros.

¿Qué es lo que implica que una acción pueda caer bajo la jurisdicción estatal?, cuando una acción causa un daño directo e inmediato a terceros esto no habilita la intervención estatal de forma automática, por cuanto estamos en presencia de una colisión de derechos fundamentales que deberá resolverse mediante el mecanismo de la ponderación, y consecuentemente, para que un derecho tenga "más peso" que otro derecho -y esto derive en una intervención estatal o de un privado justificada- se deberán alegar las respectivas razones dentro de los condicionamientos fácticos del caso concreto.

Existen opiniones doctrinarias que intentan limitar el ámbito de protección del artículo 19 mediante una reinterpretación de las nociones de "orden público", "moral pública" y "afectación de terceros" que pretende instaurar el principio: todas las acciones de los hombres podrían ser reguladas por el Estado, salvo que sean de índole estrictamente privada. (3) ¿Cómo se llega a este punto?, Mariano H. Silvestroni (4) responde de la siguiente manera: "Muy fácil, primero se elaboran, en abstracto, las nociones de 'orden', 'moral pública' y 'afectación a terceros', y una vez establecidos estos conceptos con la mayor amplitud que el intérprete desee, se los utiliza para limitar el concepto de libertad. Las nociones de 'orden' y 'moral pública' permiten las más variadas elucubraciones autoritarias, funcionales a los discursos de 'ley y orden' o 'tradición, familia y propiedad', y a los fundamentalismos religiosos que pretenden la absoluta etización del derecho". Como bien detallan Zaffaroni, Slokar y Alagia (5), el Estado que pretende imponer una moral es inmoral, porque el mérito moral es producto de una elección libre frente a la posibilidad de elegir otra cosa. Un Estado constitucional de derecho debe reconocer un ámbito de libertad moral, posibilitando el mérito de sus habitantes, que surge cuando se dispone de la alternativa de lo inmoral: el derecho es moral, precisamente porque contempla la posibilidad de lo inmoral.

V. Ahora bien: ¿las medidas anticipadas se encuadran en el campo del derecho fundamental a la libertad de intimidad como parte de un plan de vida?; si la respuesta es afirmativa: ¿existe algún límite constitucional que prohíba la adopción de medidas de esta naturaleza?.

En el campo de la relación médico-paciente, la bioética produjo un cambio sustancial al introducir el principio de autonomía que -basado en el consentimiento informado (6)- revocó la autoridad vertical del médico respecto del paciente por una relación horizontal. Se puede hablar de una decisión autónoma que debe ser respetada por el médico, el Estado y los demás terceros, en la medida en que una persona: a) tenga capacidad para comprender las informaciones relevantes sobre su situación (esto exige que se le dé información adecuada y correcta); b) tenga capacidad para comprender las posibles consecuencias de cada una de las decisiones; c) tenga capacidad para elaborar razonamientos a partir de la información relevante y de su propia escala de principios; d) tenga capacidad para comunicar la decisión tomada de forma clara y reiterada (7).

Parece razonable considerar que los supuestos de hecho que se relacionan con la forma que se desea vivir, quedan subsumidos por el campo de determinación del derecho fundamental a la libertad de intimidad. En este sentido, una persona que titulariza dicho derecho está plenamente facultada para solicitar como medida de autoprotección la omisión de ciertos tratamientos frente a una patología determinada. Si partimos del paradigma Estado constitucional de derecho, en donde la fuerza normativa de la regla de reconocimiento constitucional configura un elemento esencial, la lógica consecuencia será que la decisión que se adopte en torno a la vida en sus finales es plenamente operativa.

¿Estamos frente a un supuesto de determinación o de colisión de derechos fundamentales? Claramente se presenta un caso determinación de un derecho fundamental, a partir del cual se verifica la existencia de un titular que lo ejerce y un ámbito normativo insusceptible de ser interdictado por el Estado o por terceros. Esto conlleva a la ausencia de límites constitucionales, frente a una situación como la que sirvió de plataforma fáctica al caso resuelto por el magistrado actuante.

Sin embargo, existe una corriente doctrinaria que postula de forma más técnica y solapada (8), o bien, de manera más visceral (9), que el derecho al plan de vida (en cuanto como vivirla hasta el último suspiro), es indisponible para su titular sobre la base de un valor objetivo intrínsecamente de la misma que opera como un límite irreductible. Pero: ¿dicha frontera surge de la regla de reconocimiento constitucional?; ¡no!, emana de la naturaleza valiosa de la vida que va más allá de la voluntad del propio titular (el cual tiene el deber de continuarla hasta el fin "natural" independientemente de su deseo). Y de donde proviene esta visión de la vida: del dogma de fe de la Iglesia Católica (tal como lo explicita con sinceridad Sambrizzi).

La postura expuesta posee un gran valor en la medida en que se sostenga como autoreferencial, pero encuentra serios inconvenientes constitucionales cuando intenta expandirse erga omnes.

En un Estado constitucional de derecho, sustentado sobre la base del pluralismo y la tolerancia, se debe garantizar la existencia de una constelación plural de valores y no existen a priori verdades o creencias que tengan más valor que otras. Esto implica que cuando se debe determinar el campo de actuación de un derecho fundamental, se deben incluir en su esfera la mayor cantidad de planes de vida (como supuestos de hecho) que refleja el multipluralismo existente en una sociedad. De lo contrario, se impone el pensamiento único (que es incompatible con el Estado constitucional de derecho), el cual mediante el paternalismo jurídico (10), destruye la diversidad e impone una tiránica libertad de intimidad basada en antiguas concepciones medievales.

En una sociedad de distintos, bastaría que una persona (como es mi caso) no creyera que la vida tiene un valor objetivo, sino que el contenido lo determina el sujeto que como tal lo vive a su manera, para que la postura doctrinaria de la objetividad e indisponibilidad de la vida sufriera un tropiezo insuperable. No existe ninguna norma en la regla de reconocimiento constitucional argentina que habilite expresa o implícitamente imponer una verdad como única y absoluta a todos sin excepción. Me imagino una persona cuyo plan de vida es no recibir determinados tratamientos, a la cual el Estado o un tercero le imponen el padecimiento de sufrir contra su voluntad en virtud de un dogma de fe que no comparte ¿Dónde queda reducida la autonomía de la persona en este esquema?, a un medio para fines que no son suyos y que no entiende ni postula.

Defender la autonomía como eje biográfico, no implica destruir ninguna convicción ancestral de que toda vida humana tiene un valor sagrado. Al contrario, permite subjetivizar a la persona a partir de la configuración de lo sagrado como una construcción que se genera desde adentro y no es impuesto desde fuera. Y si de cultura de la muerte hablamos, sólo basta recordar que en la historia de la humanidad incalculables vidas han perecido por el solo hecho de creer en otro Dios, no creer en Dios, o bien simplemente, creer en la ciencia (el nolano Giordano Bruno con su herejía impenitente es un vivo testimonio del "valor objetivo de la vida" de aquel que pensaba distinto).

V. La constitucionalización del ordenamiento jurídico, implica que la fuerza normativa de la Constitución habilita a los médicos a receptar las directivas anticipadas y hacerlas cumplir, sin que las personas se vean obligadas a ventilar su vida y padeceres en los tribunales. Los médicos de una vez por todas se tienen que hacer cargo de su lex artis y actuar en consecuencia.

VI. Como epílogo venturoso de un fallo cuya principal virtud fue rescatar la fuerza normativa de la autonomía, es conveniente recordar las estrofas de Eladia Blázquez que esculpen resguardando la fundamentalidad de la autonomía de los sujetos: "eso de permanecer y transcurrir no nos da derecho a presumir que es lo mismo que vivir, honrar la vida".

(1) Ver en general FARRELL, Diego Martín, "La Ética del Aborto y la Eutanasia", Ed. Abeledo-Perrot, Argentina, 1993; NIÑO, Luis Fernando, "Eutanasia. Morir con dignidad", Ed. Universidad, Argentina, 1994; ROMEO CASABONA, Carlos María, "El Derecho y la bioética ante los límites de la vida humana", Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, España, 1994 y DWORKIN, Ronald, "El Dominio de la vida", Ed. Ariel, España, 1994; "Materiales de Bioética y Derecho", Cedecs, España, 1996 y GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Vida y muerte (reflexiones constitucionales sobre la eutanasia)", La Ley, Columna de Opinión, 4 de abril de 2005. En particular, ver el excelente comentario sobre el fallo de KRAUT, Alfredo J., "Directivas anticipadas para rehusar determinadas intervenciones médicas de futuro", La Ley 15 de septiembre de 2005.
(2) Ver NINO, Carlos S., "Fundamentos de Derecho Constitucional", p. 317, Ed. Astrea, Argentina, 1992.
(3) Ver LEGARRE, Santiago, "Ensayo de delimitación de las acciones privadas de los hombres", La Ley, 1999-B, 1266 y Poder de Policía y Moralidad Pública, Ed. Abaco, Argentina, 2004.
(4) Ver SILVESTRONI, Mariano H., "Teoría Constitucional del delito", p. 147, Editores del Puerto, Argentina, 2004.
(5) Ver ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal. Parte General", p. 120, Ed. Ediar, Argentina, 2000.
(6) Ver QUINTANA, Octavio, "Bioética y consentimiento informado", Materiales de Bioética y Derecho, Cedecs, España, 1996.
(7) Ver GUISAN EZPELETA, Lydia, "Bioética y principios básicos de ética médica", p. 115, Materiales de Bioética y Derecho, Cedecs, España, 1996.
(8) Ver ZAMBRANO, Pilar, "Sobre la moralidad y la juridicidad de la suspensión de tratamientos médicos vitales" La Ley, 2005-B, 265, "Elementos para un debate racional en torno a la legalización de la eutanasia", LA LEY, 2005/04/20, p. 1 y "Una puesta a prueba del principio de autonomía", LA LEY, 2005-C, 674.
(9) Ver SAMBRIZZI, Eduardo A., "Las directivas previas emitidas con la finalidad de rehusar la práctica futura de ciertos actos médicos", LA LEY, 2005/09/21 p. 6.
(10) Ver ALEMANY, Macario, "Las estrategias de la benevolencia (sobre las relaciones entre el paternalismo y la bioética)", Doxa N° 26, España, 2003.