15 noviembre 2006

Derechos humanos y ligadura de trompas. Comentario a la ley 26.130

Voces : CONTRACONCEPCION QUIRURGICA ~ CONSENTIMIENTO INFORMADO ~ DERECHO A LA SALUD ~ DERECHOS HUMANOS ~ BIOETICA

Derechos humanos y ligadura de trompas. Comentario a la ley 26.130

Autor: Siverino Bavio, Paula
Publicado en: LA LEY 15/11/2006, 1

SUMARIO: I. Introducción. - II. En qué consiste la contracepción quirúrgica. - III. Una ley necesaria. - IV. Derecho a la salud e integridad corporal. - V. La necesidad de armonizar la legislación provincial. - VI. El problema de la Autorización judicial. - VII. La incidencia del concepto de salud y los factores socio-económicos. - VIII. Aristas de la anticoncepción quirúrgica. - IX. Autonomía, jurisprudencia y conductas autorreferentes. - X. Cumplir con las exigencias del bloque de constitucionalidad. - XI. Objeción de conciencia . - XII. El consentimiento 'bilateral': ¿un tipo especial de consentimiento?. - XIII. Cubrir una concreta necesidad social. - XIV. Conclusiones.

I. Introducción

El pasado 28 de agosto se promulgó la ley nacional (1) que regula el régimen de las intervenciones de contracepción quirúrgica poniendo fin a la polémica existente en torno a estas prácticas con posiciones encontradas que oscilaban entre el reconocimiento de la autonomía y la defensa de la salud sexual y reproductiva, y la consideración de las mismas como técnicas de dudosa licitud cuya realización se entendía susceptible de hacer incurrir al médico actuante en la figura penal de delito de lesiones.

La ley que incluye la anticoncepción quirúrgica como método contraceptivo dentro del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable (arts. 1 y 8) modifica la ley de ejercicio de la medicina 17.132 (Adla, XXX-A, 44) (art. 7), estableciendo que deberá ser provisto por el sistema público de salud (art. 1) y cubierto por las obras sociales y prepagas (art. 5); requiere el consentimiento libre e informado sólo del paciente, salvo en incapaces donde se exige autorización judicial (arts. 2,3 y 4) y contempla la objeción de conciencia del profesional interviniente (art. 6).

Vale destacar, como un aspecto muy positivo, que la ley no somete la intervención a ninguna exigencia previa más que el consentimiento libre e informado de la persona capaz (ni una edad mínima, pasada la mayoría de edad obviamente, ni haber tenido cierto número de hijos vivos, ni el consentimiento del cónyuge).

Una de cal y una de arena: sí creemos debiera haberse contemplado un plazo mínimo de reflexión entre la firma del consentimiento informado y la realización de la práctica, así como que no debiera hacerse solamente la inscripción en la historia clínica, sino que debe firmarse un documento (consentimiento informado) en el que consten los elementos mencionados en el artículo 4: las características del procedimiento quirúrgico, sus posibilidades de reversión, sus riesgos y consecuencias, así como la creación de un registro de objetores.

Mucha agua ha corrido bajo el puente desde que por primera vez planteáramos esta pretendida dicotomía entre delito y derecho (2). En el presente trabajo intentaremos un recorrido crítico de las posturas sobre las diferentes cuestiones involucradas en el debate y como han sido finalmente zan-jadas por la ley 26.130 (Adla, LXVI-D, 3634) .

II. En qué consiste la contracepción quirúrgica

Conforme el artículo 1: "toda persona mayor de edad tiene derecho a acceder a la realización de las prácticas denominadas "ligadura de trompas de Falopio" y "ligadura de conductos deferentes o vasectomía" en los servicios del sistema de salud".

Por contracepción quirúrgica se entiende aquella acción que tiene como objeto propio e inmediato bloquear, definitiva o temporalmente la facultad reproductiva de una persona. En el hombre el método más usado consiste en la sección de los conductos deferentes (vasotomía) acompañado de la extirpación de una parte de los mismos (vasectomía). Entre los métodos de esterilización femenina la Salpingestomía parcial es el tipo más común: mediante la técnica de Pomeroy se hace la ligadura o resección de trompas. Es posible revertir sus efectos mediante microcirugía, repermeabilización y/o recurriendo a técnicas de reproducción asistida, por lo cual ya no se la considera irreversible. Pero estos métodos deben ser valorados como permanentes y, según la bibliografía que se consulte, los índices de reversibilidad por microcirugía seguidos de embarazo oscilan entre el 35 y el 65%. Debe considerarse además su alto costo económico no cubierto por obras sociales ni prepagas siguiendo igual parámetro la posibilidad de acudir a métodos de inseminación artificial, lo que debe ser claramente puesto en conocimiento de quien solicite la intervención.

III. Una ley necesaria

La salud como valor humano fundamental goza de expreso reconocimiento constitucional, protección que surge de los artículos 41, 42, 33 y 75 inciso 22 CN. El derecho a la salud comprende la tutela y promoción de la salud sexual y reproductiva considerando que los derechos sexuales y reproductivos están tutelados conforme

los artículos 33, 75 incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional y expresamente en el artículo 37 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (3).

En una enumeración no taxativa podemos considerar como derechos sexuales:

- El derecho a vivir una sexualidad placentera, responsable y libremente decidida sin más límites que los expresamente señalados por la ley.

- El derecho a la integridad corporal y la autonomía en el control del propio cuerpo.

- El derecho de alcanzar el más alto nivel de salud sexual posible.

- El derecho a la confidencialidad en el tratamiento de la sexualidad, particularmente de los adolescentes y jóvenes.

- El derecho de acceder a una educación integral para la vida afectiva y sexual desde la temprana edad posibilitando el bienestar y desarrollo de la persona en el ejercicio de la sexualidad en forma plena, libre e informada.

- El derecho de acceder a la orientación y consejería, prevención y tratamiento de afecciones de transmisión sexual, incluyendo el VIH/Sida, hepatitis B y C.; cáncer cérvicouterino, mamario y prostático.

Derechos reproductivos:

- El derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos, e intervalos entre los nacimientos.

- El derecho a la elección libre e informada de métodos anticonceptivos modernos, seguros y efectivos (4).

- El derecho a recibir orientación, atención integral y tratamiento técnico profesional durante el embarazo, parto, puerperio y lactancia.

- El derecho de las mujeres a no ser discriminadas en el trabajo o el estudio por razón de embarazo o maternidad.

- El derecho a acceder a orientación y consejería sobre cuestiones de infertilidad y enfermedades de transmisión sexual.

Argentina se ha diferenciado históricamente del resto de Sudamérica por su política pro-natalidad (5) habiendo atravesado períodos de prohibición total de venta de anticonceptivos y difusión de planificación familiar desde la década de los '70 hasta 1985. Luego del intento fallido de 1995 y tras un álgido debate se aprobó finalmente en el 2002 la Ley sobre Salud Sexual y Procreación Responsable -reglamentada en mayo del 2003- instalando el tema en la agenda política nacional por la primera vez, pero si bien este paso significó un avance radical en la tutela de la salud sexual y reproductiva dos temas fundamentales quedaron fuera del arco de discusión: la ampliación de la despenalización del aborto y la contracepción quirúrgica.

La ley nacional recientemente sancionada cubre uno de estos aspectos al incluir a la contracepción quirúrgica entre los métodos permitidos que deberán ser proveídos por los efectores de salud, el cual no ha sido tradicionalmente aceptado en forma unánime como método contraceptivo. Por el contrario, se la ha considerado un mal menor cuando concurran probadas circunstancias de riesgo a la vida de la mujer y un ilícito, una intervención prohibida, en caso que el pedido fuera fundado exclusivamente en la voluntad informada de la solicitante. Hasta el dictado de la ley la postura restrictiva es la que ha gozado de mayor aceptación en la teoría y praxis jurídica y médico-legal.

Esto generó una serie de situaciones confusas, cuando no claramente negativas, en lo jurídico (leyes que contemplaban la anticoncepción quirúrgica en algunas provincias y la prohibían en otras, jueces que admitían la práctica y otros que con duros términos la negaban, proliferación de la nefasta figura de la 'autorización judicial', etc.) y disvaliosas consecuencias sociales (práctica de la medicina defensiva, afectación de los derechos de hombres y particularmente mujeres en situación de vulnerabilidad que se vieron privados de una práctica tendiente a promover la salud sexual y reproductiva, y forzados a ventilar su intimidad en los tribunales, etcétera).

Creemos que esta ley era muy necesaria, siendo las principales razones:

1. - La necesidad de armonizar la legislación provincial.

2. - Para despejar cualquier duda sobre la licitud de esta práctica, de modo de evitar que quienes la solicitaran se vieran expuestos a la denegatoria y eventualmente a improcedentes pedidos de autorización judicial.

3. - A fin de dar cumplimientos a las exigencias del bloque de constitucionalidad en los aspectos relativos al acceso a los derechos sexuales y reproductivos.

4. - Con el objetivo de cubrir una concreta necesidad social, particularmente de los sectores más vulnerables de la población ante la ineficacia, imposibilidad o inadecuación de métodos transitorios de planificación familiar.

IV. Derecho a la salud e integridad corporal

En el marco del derecho a la salud, las intervenciones quirúrgicas son quizás la expresión más acabada de su ejercicio y de cómo las legislaciones han restringido las facultades y estableciendo sanciones cuando se interpretó que había elementos éticos y de costumbres que sobrepujaban dichas potestades (6). La doctrina considera que como principio general, la corporeidad del ser humano es indisponible (7), sin perjuicio de lo cual se permiten actos de disposición del propio cuerpo dentro de ciertos límites (orden público, ley, moral y buenas costumbres). En este espíritu fue redactado el artículo 20 inc. 18 de la ley 17.132/67 que prohibía a los médicos realizar intervenciones 'esterilizantes' si no mediaba 'indicación terapéutica precisa', por el cual, al debatir sobre contracepción quirúrgica se ha integrado el marco normativo con los artículos 18 (derecho a la integridad física); 19 (principios de reserva y de clausura); 33 (derechos implícitos); 75 inc. 22 de la Constitución Nacional (Tratados de derechos humanos y especialmente tutela de derechos sexuales y reproductivos); 89 a 94 del Código Penal (delito de lesiones) y arts. 1086, 1109 y ccdss. del Código Civil (acciones por daños). El Código Penal en el art. 91 atribuye una pena de reclusión o prisión de tres a diez años si la lesión produjera "la pérdida... de la capacidad de engendrar o concebir".

La dispar y muchas veces distorsionada interpretación de las normas involucradas por parte de la comunidad médica trajo como consecuencia la proliferación de pedidos de autorización judicial aun en casos expresamente habilitados por la ley (riesgo en la vida o salud de la mujer). Como bien señala Luis Blanco en nuestro país se ha instaurado la mala costumbre de solicitar 'autorización judicial' para efectuar una ligadura a mujeres mayores de edad, capaces y bioéticamente competentes (8).

Es claro que en el caso de existir esta 'indicación terapéutica' el médico estaría ejerciendo válidamente su derecho. La solución se encuentra analizando la manera de obrar de quien tiene una situación tipificada y protegida. Esto descarta la antijuridicidad de la conducta (si la hubiera, idea que rechazamos) que no podría engendrar responsabilidad para el médico que procedió en este marco. La jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que habiendo precisa indicación terapéutica no es necesaria la venia del juez. De hecho la única norma que menciona la necesidad de autorización judicial previa es el art. 19 inc. 4 de la ley 17.132, respecto de las intervenciones quirúrgicas que 'modifiquen 'el sexo del paciente.

V. La necesidad de armonizar la legislación provincial

En materia de contracepción quirúrgica las aguas estaban divididas en la legislación.

En principio la redacción del art. 6 inc. b) de la ley 25.673 (Adla, LVI-C, 3375) que crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable y su decreto reglamentario 1282/2003 excluía la contracepción quirúrgica ya que exigía que los métodos fueran "reversibles, no abortivos y transitorios", siendo permitida la esterilización por razones terapéuticas cuando está en riesgo la salud o vida de la mujer por aplicación de los principios generales, si bien abundan los casos en hospitales públicos en los que la negativa del jefe de servicio o director del nosocomio obliga a la interesada a recurrir a la justicia.

La nueva ley agrega al inciso b) el siguiente texto: "aceptándose además las prácticas denominadas ligadura de trompas de Falopio y ligadura de conductos deferentes o vasectomía, requeridas formalmente como métodos de planificación familiar y/o anticoncepción" (art. 8).

Córdoba ejemplifica las normativas prohibitivas: la ley 6222 de 1978 (Adla, XXXVIII-D, 3778) prohibía la contracepción quirúrgica expresamente en su art. 7 inc. b, disposición que se mantuvo en el art. 5 de la ley 8535 de 1996 que creó el Programa de Salud Reproductiva y Sexualidad (Adla, LVI-C, 4309) y su modificatoria 9073 (Adla, LXIII-A, 831) que sólo acepta métodos "naturales, químicos o de barrera" aprobados por la ANMAT.

Ilustra el tipo de normativa "a media luz" la ley 9501 de Entre Ríos (Adla, LXIII-D, 4463), que reitera básicamente esta fórmula, pero al final del 1er. párrf. del art. 6 aclara "salvo contraindicación médica específica y previa información brindada sobre las ventajas y desventajas de los métodos naturales y aquellos aprobados por la ANMAT", dejando abierta la puerta a la contracepción quirúrgica, pero con las dificultades comentadas en este trabajo.

Dentro de las normas locales que permiten la contracepción quirúrgica figuran: Neuquén, Chaco, Santa Fe, Chubut, La Pampa, Río Negro, Tierra del Fuego, Mendoza, Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En Neuquén la ley 2222 establece el Programa Provincial de Salud Sexual y Procreación Responsable (Adla, LVII-E, 6432), incluyendo a la esterilización en el art. 1 de la ley 2431 (Adla, LXIII-D, 4643), modificando además los arts. 4, 5 y 6 de la ley 2222. A su vez, cambia mediante el art. 2 la ley 578 de ejercicio de la medicina, derogando su art. 18 e incluyendo el art. 19 bis legitimando a estas intervenciones entre las prácticas médicas permitidas. La ley adjunta un glosario donde define los términos autonomía personal, principio de autonomía y consentimiento informado.

Chubut incorpora la contracepción quirúrgica mediante la ley 4950 (Adla, LXIII-A, 945), que modifica la ley 989 art. 31 inc. p) que la prohibía como práctica médica. Se admite aquella "preventiva" (riesgo a la vida o a la salud) y la electiva, siendo requisito en este caso el consentimiento por escrito en el que medie constancia de riesgos y consecuencias del procedimiento. Exige la presencia de Comités de Bioética en las instituciones públicas y/o privadas donde se realicen estas prácticas que cumplan funciones de asesoramiento y supervisión respecto de las cuestiones médicas que puedan surgir. Finalmente dispone que se gestionará la cobertura mediante obras sociales y seguridad social de la contracepción quirúrgica.

La Pampa habilita mediante el art. 17 inc. d) de la ley 2079 (Adla, LXIV-B, 2213) de ejercicio de la medicina que deroga el dec. 504/69, las "prácticas quirúrgicas de infertilización potencialmente irreductibles".

Mendoza, ante la demora del dictado de una ley regulatoria de la contracepción quirúrgica, la habilita mediante la Res. 2492/00. La norma establece que la ligadura de trompas si bien evita embarazos no está equiparada al resto de los métodos anticonceptivos, "existiendo importante cantidad de casos donde la necesidad de esta acción terapéutica se fundamenta no sólo en razones concretas físicas, sino por sus consecuencias psíquicas o psicológicas, médicas y también sociales de las pacientes, en donde tiene una gran gravitación el hospital público". Así, el art. 1 habilita el procedimiento de ligadura de trompas "para todos los casos que donde no sean aplicables otros métodos (fundados en razones de orden físico-clínicos y/o psicosociales), cuenten con indicación médica precisa y previo consentimiento expreso de la paciente", debiendo ser supervisadas por el jefe de servicio del hospital, respetando la objeción de conciencia de los profesionales tratantes. Expresamente rechaza el requerimiento de autorización (consentimiento conjunto) del cónyuge. Asimismo el art. 12 dispone la conformación de un grupo interdisciplinario para asistir y contener a la paciente que se encuentre en una situación conflictiva para decidir antes y después de la intervención.

Río Negro, la pionera de las normas permisivas regula la contracepción quirúrgica en la ley 3450/00 que modifica la ley 3059/96 mediante la cual se crea el programa de salud reproductiva y sexualidad humana. El art. 7 de la 3450 reitera la fórmula "los métodos deberán ser de carácter reversible y transitorio, elegidos voluntariamente... salvo indicación o contraindicación médica específica". El art. 3 inc. c autoriza la aplicación de métodos de contracepción quirúrgica debiendo contar con el previo asesoramiento e información detallada de un servicio interdisciplinario, el consentimiento escrito del paciente mayor de edad, con notificación acerca de los riesgos médicos asociados.

Tierra del Fuego: se modifica el artículo 8° de la ley 509 de salud reproductiva, estableciendo que los métodos anticonceptivos deberán ser de carácter reversible y transitorio, salvo indicación o contraindicación médica específica, elegidos voluntariamente por los beneficiarios, admitiendo como excepción la contracepción quirúrgica cuando otros métodos resulten insuficientes y/o inconvenientes para salvaguardar la salud, entendida ésta en su dimensión bio-psico-social, para lo cual deberán contar previamente con asesoramiento e información debidamente detallada de un servicio interdisciplinario. El beneficiario mayor de edad deberá, en forma previa a la intervención quirúrgica y con una antelación no menor a los diez días corridos a la fecha de realización de la misma, prestar el consentimiento por escrito, en el que constará la expresa notificación de los riesgos médicos asociados que se transcribirán en el mismo documento. Cumplidos estos requisitos no será necesario exigir autorización judicial.

En Santa Fe los métodos de contracepción quirúrgica están previstos por la ley 12.323 (Adla, 2004-E, 6444), aprobada en agosto del 2004, recientemente reglamentada a raíz de que tomara estado público el caso de una mujer embarazada, madre de diez hijos, a la que le fuera negada la intervención en un hospital de Rosario. En este caso, y pese a la existencia de la ley, los médicos exigían garantías legales, por objetar la intervención, considerada como causante de una 'lesión gravísima' (9).

En Chaco una ley, de contenido similar a la resolución mendocina ha sido recientemente sancionada. Admite la ligadura tubaria y la vasectomía por 'indicación terapéutica' y cuando otros métodos no puedan ser usados por dificultades que incluyen la de "orden psicológico o social". Fue sancionada por acuerdo casi unánime y está pendiente de promulgación (10).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires encontramos la norma 'de la discordia': la ley 17.132/67 (de ejercicio de la medicina) que en el art. 20 inc. 18 repitió el art. 19 inc. k del decreto 6216/44 (ADLA 1944, 160), disponiendo que les está prohibido a los profesionales que ejerzan la medicina "practicar intervenciones que provoquen la esterilización sin que exista indicación terapéutica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores", la que luego fue copiada en diversas normativas provinciales, e inclusive transcripta en algunos de sus Códigos deontológicos (11). Si bien ha sido materia de controversia, compartimos la sólida postura que defiende el carácter local de esta ley, tal como con absoluta claridad define ella misma en su artículo 1°, ley que ha sido modificada en lo pertinente por la Ley Básica de Salud 153 (Adla, LIX-A, 901), la ley 418/439 de Salud Reproductiva y la Resolución de la Secretaría de Salud 874/03.

La ley 418 reitera la fórmula de la ley nacional, al reconocer los métodos anticonceptivos "de carácter reversible, transitorios y no abortivos" aprobados por la ANMAT, pero la ligadura de trompas es contemplada en la Res. 874/03, emitida por la Secretaría de Salud en mayo del 2003 en respuesta a los reiterados reclamos de la Defensoría del Pueblo, aprobando el procedimiento de atención profesional frente a las solicitudes de ligadura tubarias por parte de los pacientes que se atiendan en los efectores de salud dependientes de la Ciudad a fin de evitar que se les exija autorización judicial a las mujeres con indicación médica precisa y evitar riesgos en su vida o lesiones en su salud, remarcando que la lisis tubaria no requiere autorización judicial, ya que es una decisión que se encuentra en la esfera personalísima de la mujer y en relación directa con el equipo médico tratante. Es evidente que esta norma elimina cualquier duda que pudiera subsistir sobre la improcedencia de la 17.132 para regular esta cuestión.

La ley 26.130 cambia el inciso 18 del artículo 20 mediante su artículo 7°: "modifícase al inciso 18, del artículo 20, del capítulo I; del título II de la ley 17.132 de régimen legal del ejercicio de la medicina, odontología y actividades auxiliares de las mismas, el que quedará redactado de la siguiente manera: 18) Practicar intervenciones que provoquen la imposibilidad de engendrar o concebir sin que medie el consentimiento informado del/la paciente capaz y mayor de edad o una autorización judicial cuando se tratase de personas declaradas judicialmente incapaces"; habilitando la práctica y despejando cualquier duda en cuanto a claridad, principal efecto buscado, si bien creemos que por lo antedicho no sería rigurosamente prolijo desde el punto de vista técnico. Más allá de esta observación, la ley pone fin a las controversias y la violación del derecho a la igualdad y no discriminación de los habitantes al permitir esta práctica en todo el territorio de la República.

VI. El problema de la Autorización judicial

Hemos reiterado que una de las consecuencias más llamativas (12) y disvaliosas originadas en torno al debate (o bien podría decirse, la reticencia de ciertos sectores) en la aplicación de normas referidas a la tutela de la salud y los derechos sexuales y reproductivos ha sido la proliferación de los "pedidos de autorización judicial" (13). Casos donde era necesario practicar un aborto para salvaguardar la vida o salud de la madre (14), inducciones al parto de fetos anencefálicos (15), ligadura de trompas y recientemente los casos de las jóvenes con capacidades mentales disminuidas violadas que solicitaban abortar conforme el inciso 2 del artículo 87 del Código Penal (16), es decir, situaciones donde claramente cabía circunscribir la actuación a la esfera de relación médico-paciente, terminaron siendo dirimidas en los tribunales.

¿Por qué estos casos llegaron a la justicia? podrían ensayarse como motivos: la ausencia de una legislación clara y homogénea; el fenómeno de la medicina defensiva y un factor socio-económico, ya que se trata de situaciones registradas en instituciones públicas.

La medicina defensiva es un problema de los médicos, que afecta a los pacientes. Es definida como "la indicación de un tratamiento médico teniendo en cuenta las necesidades percibidas por un profesional y de resguardar primariamente su responsabilidad personal ante un eventual reclamo por mala praxis o la comisión de un delito, antes que de atender el bienestar de un paciente". Estas prácticas buscan la protección de la posición del médico frente a un futuro reclamo legal antes que el respeto a los principios que deben regir la relación médico paciente (17). Tiene que ver con elementos tales como: a) el temor al fantasma del juicio (mala praxis o daños y perjuicios), b) interpretaciones divergentes de normas referidas a la salud; c) deficiencias de formación -que por cierto no son privativas de la escuela de medicina-; d) dificultad de muchos profesionales de ajustar su conducta a los nuevos marcos de la relación médico paciente, entre otros. Todo esto ha llevado a que cada vez, mayor cantidad de profesionales tiendan a adoptar conductas caracterizadas por el no compromiso, hasta llegar finalmente a la derivación del conflicto del quirófano o el consultorio al juzgado.

En esta coyuntura se verifica una situación curiosa: luego de una primera oleada de situaciones clínicas llevadas ante la justicia por médicos o instituciones, que negándose a aceptar la decisión del enfermo - p. ej. a recibir tratamiento médico (testigos de Jehová, pie diabético, etc.) (18) ha ganado espacio la figura de la "autorización judicial", en donde el médico ya no impone un tratamiento al paciente sino que se lo niega; exigiéndole acudir a la justicia a dirimir el conflicto. No es casualidad por otra parte, que la gran mayoría de los planteos judiciales tengan lugar en grandes centros urbanos, donde la terciarización de las prestaciones en salud ha diluido en mucho la relación humana entre médico y paciente. Este traspaso de responsabilidades va acompañado comúnmente por un prejuicio profesional valorativo. La experiencia ha demostrado que es el paciente quien debe recurrir o es llevado ante un juez teniendo que exponer su intimidad en un proceso, sufrir las incomodidades y perjuicios propios de un juicio, y por la violencia moral de la que es objeto ante la eventual posibilidad de ser obligado contra su voluntad a realizar o abstenerse de una conducta que fue inicialmente querida por él.

Pero, además, esta tendencia hacia la "judicialización" del acto médico genera una ruptura irreparable en la relación médico-paciente, vínculo caracterizado por la fiducia (19). Al renunciar el médico a su espacio de decisión, deja al paciente -que hasta es momento había depositado en él su total confianza y expectativas- en una situación de abandono. El paciente y su grupo familiar se vuelven al médico en un momento crítico y éste, desconociendo su responsabilidad, los expulsa al peregrinaje judicial. Tal como se ha reclamado en algunos de los escritos judiciales, cabría preguntarse si esta conducta por parte del médico no origina una violación del deber legal de asistencia, consagrado en las leyes de ejercicio de la medicina, y la consiguiente responsabilidad, civil. Pero la juridización (20) también afecta a los médicos que, en aras de esta "seguridad" han cedido espacio de decisión al Poder judicial -por ende al Estado- en un ámbito que podría cuestionarse si es el natural (21) del Juez (22).

Entendemos que son los médicos los legitimados para decidir frente al caso concreto conforme los dictados de la ciencia se debe llevar adelante una práctica sin resquicio para solicitar la venia judicial (23), práctica nociva e improcedente, propiciando en casos límite la participación del Comité de Bioética de la institución.

Referente a la venia judicial, la CSJN ha concluido [que] "...o lo que se pide es autorización para cumplir una conducta especialmente despenalizada, y entonces no hace falta tal autorización, porque la conducta está exenta de sanción penal; o lo que se pide es autorización para cumplir con una conducta que, prima facie, coincide con un tipo penal, y entonces la autorización no puede concederse, porque un juez no puede dar venia para delinquir. Cualesquiera de ambos extremos hace improcedente la autorización impetrada; el primero, por inútil; el segundo, por imposibilidad jurídica" (24).

Siendo pacífica la doctrina sobre discrecionalidad terapéutica, sostenida reiteradamente por la CSJN y los Tribunales inferiores, cabe preguntarse el porqué de la resistencia en médicos y jueces frente a un caso como el que examinamos: se nos presenta un nuevo elemento, el concepto de salud.

VII. La incidencia del concepto de salud y los factores socio-económicos

En las situaciones que comentamos, parte medular de la discusión pasa por definir qué se va entender por 'estado de salud'.

Si bien va ganando terreno la aceptación del concepto de salud como unidad bio-psico-social en los tribunales, aun es ardua la tarea de delimitar bordes y confines del concepto. Dos elementos de choque han sido: a) la integración de la salud psíquica y b) el reconocimiento de la legitimidad de causas socio-económicas.

Frente a la dimensión psíquica como integrante del concepto de salud las posturas van desde: a) negar su entidad, b) aceptar que hay un cierto daño psíquico que afectaría directamente el estado general de salud, pero que carece de peso para fundar la decisión, c) reconocerlo y otorgarle autonomía o relevancia suficiente como para fundar en ella la autorización solicitada.

A la anticoncepción quirúrgica se le ha criticado el carecer de sentido terapéutico. La evolución de la doctrina y la jurisprudencia han sostenido que la indicación terapéutica ha de ser interpretada en un sentido amplio, incluso de finalidad preventiva, comprensivo del concepto de vida de la persona concerniente y de salud interpretada conforme a la ya clásica definición de salud de la OMS en el sentido de equilibrio físico-psíquico y social (25) (26). La salud psíquica complementa la salud 'clínica' o fisiológica (27).

Asimismo, como elemento autónomo para fundar la licitud de las intervenciones de contracepción quirúrgica, se ha reconocido la importancia de los factores económico-sociales en fallos tales como: "I.N.S. s/amparo" (28); "Saucedo Marta c. Director del Hospital Eva Perón de San Martín s/Recurso de Amparo" (29); "E.M.S s/autorización" (30); "Lara Ramona Rosa s/Amparo" (31); "N.B.E s/amparo" (32). Estos pronunciamientos son de gran importancia por varios motivos, entre los que podemos destacar: la cristalización del concepto integral de salud, acceso efectivo y suficiente a servicios de salud, educación, vivienda, trabajo y alimentación digna. Implica ver lo concreto de una realidad que golpea a los más desprotegidos, ya que quien desee hacerse una ligadura/vasectomía y pueda pagarla, no va a recurrir a un hospital; es sabido que estas prácticas se realizan habitualmente en instituciones privadas, medie o no la consabida "indicación terapéutica". La terrible verdad es que hay una clase de ciudadanos que pueden "comprar" su derecho a la autonomía, al proyecto de vida, a la intimidad, otros tiene que mendigarlo en los tribunales. En algunos casos el juez restaura el orden constitucional y hace valer las garantías primeras (33), en otros, la inequidad continúa.

Es de rescatar que la nueva norma que habilita la práctica de la contracepción quirúrgica lo hace considerando un amplio concepto de salud, comprensivo de los factores psíquicos o psicológicos, médicos y también sociales de las pacientes, definiendo el marco de acción terapéutica en el contexto integral.

Los arts. 1 y 5 de la ley comentada establecen que "toda persona mayor de edad tiene derecho a acceder a la realización de las prácticas denominadas "ligadura de trompas de Falopio" y "ligadura de conductos deferentes o vasectomía" en los servicios del sistema de salud" y que "las intervenciones... objeto de la presente ley deben ser realizadas sin cargo para el requirente en los establecimientos del sistema público de salud. Los agentes de salud contemplados en la ley 23.660 (Adla, XLIX-A, 50), las organizaciones de la seguridad social y las entidades de medicina prepaga tienen la obligación de incorporar estas intervenciones médicas a su cobertura de modo tal que resulten totalmente gratuitas para el/la beneficiario/a" lo hacen teniendo en vista el principio de equidad e igualdad real de oportunidades al tender a la concreción del derecho de acceso a la salud, y a no ser discriminado.

VIII. Aristas de la anticoncepción quirúrgica

Frente al tema de la anticoncepción quirúrgica 'electiva' (en oposición a la 'terapéutica' o 'preventiva') se enfrentan dos posturas: a) aquella que entiende que estamos frente a una intervención 'prohibida' y circunscribe el problema al ámbito penal; y b) la que considera que se trata de un método contraceptivo, de carácter permanente, encuadrando el tema dentro de los derechos reproductivos.

VIII. 1. Argumentos contrarios

La postura prohibitiva ha sido ampliamente defendida en la comunidad médica y jurídica. Una investigación del CEDES publicada a fines del 2001 mostró que "la totalidad de los entrevistados (jefes de servicio de obstetricia, médicos y residentes de hospitales públicos del Gran Buenos Aires) considera que "la ligadura de trompas representa una 'lesión gravísima' tal como dice la ley (...) la mayoría basa su juicio en la irreversibilidad del proceso y en el temor a un reclamo judicial" (34). Sin embargo de una encuesta de opinión pública sobre salud reproductiva llevada a cabo por tres importantes ONG: el CEDES (Centro de Estudios de Estado y Sociedad), el CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales) y FEIM (Fundación Estudios Investigación sobre la Mujer) en agosto del 2003 surgieron datos opuestos (sobre un total de 3003 entrevistas completas de personas de ambos sexos entre 18 y 80 años en ciudad de Buenos Aires y Gran Buenos Aires): a la pregunta específica sobre si estaban de acuerdo el acceso a la contracepción quirúrgica el 91 % se manifestó de acuerdo o muy de acuerdo con esta posibilidad, un 2% ni de acuerdo ni en desacuerdo contra el 7% en desacuerdo (35).

Es clara la posición de la Iglesia Católica (36): "Cualquier esterilización que por sí misma o por su naturaleza y condiciones propias tiene por objeto inmediato que la facultad generativa quede incapacitada para la procreación... queda absolutamente prohibida independientemente de la recta intención subjetiva de los agentes para proveer la salud o para prevenir un mal físico o psíquico que se prevé o se teme derivará del embarazo" (37). "La esterilización anticonceptiva es signo de una biologización extrema del acto sexual. También es signo de haber perdido la esperanza de controlar el apetito sexual" (38). Los teólogos 'disidentes' arguyen que ésta se justifica si con ello se salvaguarda el bien global de la persona o de las relaciones conyugales (39).

La medicina legal aporta una visión conservadora, claramente circunscripta al tipo de lesiones gravísimas: "la condición delictiva no se discute desde lo legal porque es... mutilación de órganos internos, generando incapacidad para procrear o concebir" (40). De enorme gravitación los argumentos confesionales y/o de corte paternalista exhiben dificultad de aceptar el punto de vista de los pacientes; o aquellos que se basan en la posibilidad de arrepentimiento (41).

Es preciso recordar que desde el punto de vista de una moral civil -sustento necesario de toda política pública- no es legítimo imponer una moral particular a otras personas que no comparten las mismas creencias En nuestro país la privacidad y libertad religiosa están garantizadas constitucionalmente, por lo que pretender la extensión forzada de una prohibición, que adquiere sentido en un contexto de fe, a todos los ciudadanos resulta éticamente inadmisible. Tan inadmisible como presionar u obligar a un profesional a realizar una práctica contraria a sus creencias. Previendo esta posibilidad la ley 26.130 en su artículo 6 contempla la objeción de conciencia.

Otro reparo es de índole legal y está fincado en un hipertrofiado temor a las supuestas consecuencias jurídicas de la anticoncepción quirúrgica (42). En este orden de ideas se inscribe el fallo de la Corte Suprema de Salta (43), donde rige el dec. 89.840/65 (Código de Etica Médica) que prohíbe las intervenciones esterilizantes sin que exista indicación terapéutica perfectamente determinada. Los jueces toman como referencia la ley 17.132, y rechazando la acción de amparo y sin entrar en el fondo del debate sobre autonomía, derechos reproductivos, señorío del propio cuerpo, etc. concluyen que no compete a ellos decidir si está acreditada la indicación terapéutica sino a los médicos intervinientes, y si éstos negaron la práctica (aduciendo impedimentos legales y exigiendo 'autorización judicial'), el juez no podía habilitarla (al no poder decidir por falta de conocimientos técnicos sobre cuestiones médicas). Huelgan los comentarios ante la pobreza de un razonamiento como el que esgrime el fallo, en el que más que ejercicio del derecho de acceso a la justicia recuerda a un juego de ping-pong. Esta sentencia ha sido revertida por la Corte Suprema de la Nación, quien en junio del 2006 ordenó volviera el expediente al tribunal de origen a expedirse sobre el fondo de la cuestión autorizando la práctica (44).

A la contracepción quirúrgica electiva se le objeta básicamente: 1) que se trata de una mutilación o autolesión y que aun aceptando el derecho a autolesionarse éste no puede válidamente transmitirse, 2) el valor del consentimiento del/la interesado/a. se ha sostenido que el consentimiento no puede validar operaciones ilegales, tales como las operaciones mutilantes.

En breve síntesis, se sostiene que el bien jurídico (45) debe ser disponible, de otro modo la declaración no tiene validez y el deber del médico subsiste (46). En nuestra legislación el consentimiento del interesado no sería en estos casos una causa de justificación. Por lo tanto no excluiría la tipicidad del delito y el consentimiento no podría ser esgrimido como causa de atenuación o inimputabilidad (47) (48). Mayoritariamente la doctrina especializada ha sostenido que el contrato que une al médico con el paciente, a fin de materializar una intervención prohibida es nulo de nulidad absoluta por ilegalidad de su objeto e incluso por contener una causa ilícita (49). La relatividad en el poder de disposición sobre el cuerpo se funda esencialmente en la tutela estatal sobre ese tipo de bienes; el Estado se encuentra interesado en la protección de la integridad física de sus administrados, de lo que se desprende la sanción que recibe el solo menoscabo de tales bienes de no mediar causa de justificación (50).

VIII. 2. La anticoncepción quirúrgica como opción lícita

Respecto de la objeción de la autolesión vale primero señalar que no es posible hablar de 'autolesión' en sentido estricto, ya que no es posible que alguien se procure de mano propia una ligadura de trompas.

Además creemos que es imprescindible distinguir entre la lesión como concepto médico del delito de lesiones, entendiendo a este último como "el daño sobre la salud o el cuerpo ocasionado en forma dolosa, culposa, preterintencional o accidental" (51). Visto lo cual, sería preciso verificar si se produjo un daño jurídico configurado a través de la violación de la garantía otorgada por la norma al titular del bien más que al bien en cuestión, esto es constatar si hubo una alteración en la situación de provecho que el sujeto posee en relación al bien (52) y por otro lado constatar el disvalor del resultado (53).

El fundamento de la eficacia del consentimiento reside en que los bienes jurídicos a los que la tutela se refiere son objetos de tutela en cuanto el privado los considera y trata como valiosos. Por eso el consentimiento dentro de la esfera de validez quita al acto consentido su contenido de "ilicitud" en un sentido objetivo, ya por usar el amplísimo derecho de hacer lo no prohibido o por ser caso de exclusión de ilicitud según el principio de carencia de interés del Estado (54). Por otra parte cuando el tipo penal requiere que el acto sea cometido contra la voluntad del sujeto el consentimiento elimina la adecuación típica (55).

Alguien podría alegar que una lisis tubaria aun cuando se utilice el sistema de grapas y no se seccionen los conductos de las trompas, conforma una agresión que importa además una disminución permanente en el organismo. Quien negaría que una liposucción que se deshaga de un par de litros de grasa mal ubicados, la extracción de costillas flotantes para un talle de avispa y el tabique serruchado también suenan como disminuciones permanentes, aunque justo es reconocer que las grasas tienden a regresar para fortuna de los cirujanos plásticos y desgracia de las caderas. Ni qué decir de la ablación de órganos entre vivos. Agresiones todas ellas permitidas y legitimadas en nuestro orden jurídico.

Se debe tener presente que la supresión de la capacidad reproductiva no es un efecto disvalioso en estos términos, sino el efecto buscado mediante la intervención, y que, a diferencia de otras funciones corporales (respiratoria, digestiva, nerviosa, etc.), la función reproductiva tiene una dimensión existencial que la define, una calidad proyectual esencial del individuo (la decisión del devenir y transitar la maternidad/paternidad) inherente a su dignidad personal que exige se respete su elección autónoma.

IX. Autonomía, jurisprudencia y conductas autorreferentes

En Argentina, el modelo de autonomía (56) gana escena en los tribunales mediante el reconocimiento del principio de autonomía en el artículo 19 de la Constitución Nacional en procesos en los que se discutía la posibilidad de negarse a recibir tratamiento médico. Así, mientras que sentencias anteriores a 1984 declaraban la sacralidad de la vida humana, "sin la cual los otros derechos no son posibles" (57), y los jueces facultaban a los médicos a proceder según el criterio de la ciencia en contra de la voluntad expresa del paciente, si el tratamiento era "seguro, indoloro, y necesario para prolongar la vida y mantener la salud"; con el advenimiento de la democracia se centra el foco en el valor de la persona; y así, en 1986 la Suprema Corte en el caso Bazterrica establece la "prohibición constitucional de interferir con las conductas privadas de los hombres, que responde al hecho de que el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos sino ofrecerles la libertad para que ellos elijan" (58). En Portillo, de 1989, la Corte advierte sobre el peligro de la violencia estatal respecto del fuero íntimo abarcando un sistema de valores, no necesariamente religiosos, en los que el sujeto podía basar su propio plan de vida, que debían ser protegidos (59). Ponzetti de Balbín analiza de cerca los aspectos del derecho a la intimidad (60). En 1993, en Bahamondez declara enfáticamente la inviolabilidad de la dignidad humana y el señorío sobre el propio cuerpo (61). En 2000, el fallo Tanus reconoce la dimensión psíquica de la salud como integrante del concepto de 'salud' a los fines de determinar el alcance de la noción "indicación terapéutica". Surge con claridad que en estas cuestiones debatidas no está involucrado ningún derecho de los médicos; como afirma Bidart Campos: la medicina y el auxilio médico no son ni pueden ser algo distinto a un auxilio para la salud y la vida, a los que el derecho presta cobertura y define como derechos personales (62). Esta situación a veces impone deberes en sujetos pasivos como los profesionales de la medicina, y otros sujetos obligados, pero ello nunca puede obstaculizar la vigencia de la disponibilidad del derecho para su titular.

Se observa como de las posturas restrictivas de inicios de los '90 se ha pasado a una línea jurisprudencial mucho más flexible, que ha ganado protagonismo si bien con diversos matices. Podemos ver desde la sentencia "A.R." (63), de corte más conservador, que basa la autorización en razones de orden terapéutico si bien rechazando el carácter de mutilante o irreversible; a "G.G.M.T." (64) que sosteniendo el carácter no mutilante de la práctica basa su decisorio en la doctrina 'Bahamondez' sobre el señorío del propio cuerpo, libertad y derecho a la planificación familiar reconociendo la discriminación sufrida por quien no puede acceder a una práctica privada habilitada de facto, rechazando el análisis de si existe o no situación de riesgo para la amparista que justifique hablar de iniciación terapéutica, ya que su sola voluntad informada y su derecho a la intimidad y el proyecto de vida eran bases más que suficientes para la solicitud. A medio camino, "S.L.G" (65) que reconoce más sucintamente el derecho a la autodeterminación, la procreación responsable, manifestando que la norma (trae a colación la 17.132) debe ser interpretada en cada situación concreta de acuerdo a valores y principios constitucionales y con el alcance que se le asigne al concepto de 'indicación terapéutica".

Como elementos comunes es factible mencionar:

- la elección del método anticonceptivo, incluida la ligadura de trompas es una conducta autorreferente, perteneciente a la esfera de los actos privados que no dañan a terceros, ni la moral ni el orden público (doctrina del art. 19 CN),

- el reconocimiento de este derecho dentro de los derechos reproductivos y la procreación responsable,

- la contracepción quirúrgica no es una práctica mutilante ni dañosa,

- el señorío sobre el propio cuerpo y el derecho al proyecto de vida,

- la ampliación del concepto de 'indicación terapéutica', a las causas de orden psicológico y socio-económico,

- el rechazo a la figura de la autorización judicial (66).

- el reproche a los médicos por entender que incumplen con su deber de asistencia y beneficencia al negar estas prácticas (67).

- la cita de Tratados y Convenciones internacionales en el marco normativo.

Es claro que la decisión de someterse a una intervención de contracepción quirúrgica, importa una conducta autorreferente -como tal exclusiva del sujeto que la adopta librada a su criterio y referida sólo a él- de disposición del propio cuerpo y en vistas a la no-procreación, decisión tomada conforme a la libertad de conciencia y al derecho a la privacidad, inofensiva para el orden y la moral pública y que no afecta derechos de terceros, por lo cual resulta jurídicamente inobjetable, máxime si se atiende al debido respeto a la autonomía personal y al plan racional de vida que cada cual elige para sí.

X. Cumplir con las exigencias del bloque de constitucionalidad

Hemos dicho que es factible considerar que el Estado no puede impedir a una persona someterse voluntariamente a una intervención de contracepción quirúrgica. Y esto se debe a que entendemos que hacerlo importaría una restricción ilegítima de un derecho fundamental: la libertad, expresada como derecho a la intimidad, a la salud, al proyecto de vida, a disponer del propio cuerpo y a no ser discriminado. La protección de la ley no debe introducir restricciones al derecho sino establecer modos de garantizarlo mejor, en este contexto se inscriben la tipificación de los delitos contra la vida (68), la integridad corporal, etc. Las restricciones legítimas son los límites de tipo permanente que se imponen al ejercicio de algunos derechos en relación a la necesidad de preservar o lograr ciertos fines que interesan a la sociedad toda (69) atendiendo siempre al principio pro homine. El art. 32.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250) expresa: "los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática". La restricción debe estar impuesta por ley -en sentido formal- y debe ser "necesaria en una sociedad democrática". La restricción es necesaria cuando se vincula con los requerimientos legítimos de las sociedades e instituciones democráticas (70).

Respecto al requisito de la necesariedad, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso "Handyside vs. United Kingdom" entendió que debía tratarse de una "necesidad social imperiosa" ("a pressing social need") a los fines de la protección de un interés legítimo (71). Ello significa que las restricciones son excepcionales y existiendo un derecho fundamental es necesario dar un argumento razonable y racional para limitarlo; en caso de duda debe optarse por la solución más permisiva en el sentido que favorezca la autonomía personal y la libertad. Los límites que se establezcan no podrán afectar su contenido esencial: este contenido es rebasado cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable o lo dificultan más allá de lo razonable (72). La Corte Interamericana no sólo ha endosado los puntos de vista de su par europea sino que se ha preocupado por subrayar que "entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido... Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo" (73).

Sin duda la protección de la integridad corporal es un interés legítimo, pero en el caso puntual, el prohibir a una persona someterse voluntariamente a una operación que limite su capacidad reproductiva ¿es una restricción necesaria y proporcionada? Qué es lo que se busca evitar: la contracepción? deberían entonces prohibirse los anticonceptivos, (preservativos incluidos); el intervenir sobre una parte de un órgano sano? deberían prohibirse las cirugías estéticas y las ablaciones de órganos. Esta prohibición parece desproporcionada, cuando además la misma norma exige el consentimiento expreso del paciente (74).

¿Qué necesidad social imperiosa se encuentra bajo la prohibición de la contracepción quirúrgica? A riesgo de ser reiterativa vuelvo sobre el hecho de que no estamos hablando de casos de esterilizaciones involuntarias o compulsivas, las que son ilícitas y repudiables; sino de una intervención a requerimiento debidamente informado de/l la interesada/o. ¿Y qué de la imperiosa necesidad de proteger de la salud y la vida, de la posibilidad de tomar decisiones sobre la vida familiar y sexual en el seno de la intimidad, del proyecto existencial de cada uno? En el fondo la tesis subyacente es que la vida de cada uno no le corresponde sino que es de la comunidad, de los demás, y por lo tanto el sujeto no puede disponer de ella. No coincidimos, la vida es un presupuesto de la existencia y ésta es un hecho eminentemente individual, no social (75).

Ahora bien, desde la faz de compromiso activo del Estado, y establecido el carácter de conducta autorreferente amparada por la Constitución Nacional de la posibilidad de someterse a una intervención de contracepción quirúrgica, la existencia de una norma -o la interpretación de una norma- que prohibiera la realización de este tipo de operaciones constituiría una ilegítima restricción a un derecho constitucional, consagrado en los artículos 19 y 75 incisos 22 y 23; en la Convención Americana de Derechos Humanos y la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Adla, XLV-B, 1088) por citar algunos de los Tratados (76) que atiende al derecho a la protección de la salud de la mujer en la esfera de la atención sanitaria (arts. 12 y 14, b) a fin de asegurar su acceso a servicios adecuados de atención médica, incluyendo los que se refieren a la planificación de la familia (arts. 12, 1. y 14, b.) (77), debiendo tener la mujer "acceso al material informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia incluida la información y el asesoramiento sobre planificación de la familia" (art. 10, h; cfr. art. 14, b) y contando, en las relaciones familiares, con los mismos derechos que el varón y "para decidir libre y responsablemente el número de hijos y el intervalo entre los nacimientos", teniendo "acceso a la información, la educación y los medios que le permitan ejercer esos derechos" (art. 16, inc. 1, e).

Además, el Estado debe garantizar -por mandato constitucional- a varones y mujeres -que sean "habitantes de la Nación" (art. 14, in limine, CN)- el acceso a los servicios de atención médica que atiendan a la planificación de la familia y, también, a los medios para efectuarla. Es decir, debe garantizar el acceso a las prestaciones médicas adecuadas (78) (79). Esta postura es coherente con el principio bioético de autonomía y su traducción jurídica de libre determinación y del derecho a constituir una familia, aceptando que el sujeto goza de la facultad de autorizar tales prácticas en su propio cuerpo.

En un estado social y democrático de derecho negar la validez del consentimiento atenta contra la dignidad de la persona, la ubica en una situación de minoridad justificada por razones de moral y bien público, dos categorías ambiguas y con una dudosa historia de tristes éxitos en la violación de derechos existenciales. Desde esta óptica es de vital trascendencia la letra de los artículos 1, 2 y 4 de la ley bajo comentario, los cuales establecen fuera de toda duda la legitimidad del consentimiento de la persona capaz.

XI. Objeción de conciencia

El artículo 6 contempla la objeción de conciencia: "toda persona, ya sea médico/a o personal auxiliar del sistema de salud, tiene derecho a ejercer su objeción de conciencia sin consecuencia laboral alguna con respecto a las prácticas médicas enunciadas en el artículo 1° de la presente ley. La existencia de objetores de conciencia no exime de responsabilidad, respecto de la realización de las prácticas requeridas, a las autoridades del establecimiento asistencial que corresponda, quienes están obligados a disponer los reemplazos necesarios de manera inmediata". La crítica que puede hacerse a este artículo es el de no establecer la creación de un Registro de Objetores, lo cual podría ser subsanado mediante la norma reglamentaria.

XII. El consentimiento 'bilateral': ¿un tipo especial de consentimiento?

El artículo 2 de la ley que comentamos plasma con claridad los alcances de la regla del consentimiento informado. Se descarta así la mal entendida práctica del consentimiento 'bilateral', que se ha defendido ardientemente en relación a la anticoncepción quirúrgica voluntaria. Quienes bregan por él deducen que además de la facultad de engendrar y concebir existiría una suerte de 'derecho a procrear' del que serían titulares ambos miembros de la pareja por lo cual, ya fuera para decidir la limitación quirúrgica de la capacidad reproductiva (ligadura de trompas o vasectomía) como para interrumpir un embarazo o inducir el parto, sería necesario que confluyera la autorización de ambos para que quedara perfeccionado este 'consentimiento bilateral'. En consecuencia, la negativa de uno de ellos impide el accionar médico, ya que se estaría frente a un acto no consentido, volviéndose a la discusión sobre la autorización judicial, desnaturalizando el fin de la norma.

Pese a ser evidente sostenemos que no existe ninguna norma que permita pensar que existen varios tipos de consentimiento y menos aun que quede conformado por la voluntad concurrente de los miembros de una pareja. En igual sentido se expresó la Defensora del Pueblo de la Ciudad en los considerandos de la Res. 223/00, manifestando que la necesidad de contar con el consentimiento del cónyuge era discriminatoria y violatoria de los derechos humanos, particularmente del derecho a la autodeterminación personal, ubicando a la mujer en un lugar de incapacidad contraria a la ley. Cierto que es deseable y aconsejable que esta decisión sea discutida y consensuada como producto de una madura reflexión de pareja, pero no creemos que pueda ser impuesto, ya que se trata de una conducta autorreferente.

XIII. Cubrir una concreta necesidad social

Este punto lo hemos esbozado a lo largo de nuestra exposición, pero vale recordar que la falta de reglamentación nacional sobre la contracepción quirúrgica ha repercutido en una práctica arbitraria e inconsistente de la normativa que muchas veces ha dado más peso a las opiniones morales de sectores confesionales, médicos y funcionarios del ámbito de la salud que a las decisiones de las propias mujeres y hombres en el ámbito reproductivo, denegando incluso las intervenciones que cumplían con los requisitos más elementales de la ley, como es el caso del riesgo a la vida o salud de la mujer.

Las estadísticas muestran que el porcentaje más alto de mujeres que recurren al aborto clandestino son mujeres pobres casadas de entre 25 y 35 años. Creemos firmemente que además de respetar la libre decisión sobre la vida sexual y reproductiva de los ciudadanos, esta ley ayudará a disminuir las tasas de abortos clandestinos ofreciendo un espacio de diálogo, docencia y contención al servicio del cuidado de la salud particularmente de las mujeres en situación de vulnerabilidad, de cara a la realidad y a favor de la dignidad humana.

XIV. Conclusiones

Vemos con satisfacción que en los últimos años se ha generado un intenso y fructífero movimiento sea en la sanción de leyes que reconocen la legitimidad de la contracepción quirúrgica, cuanto en la creación de programas de salud sexual y reproductiva.

En lo tocante a la nueva ley será necesaria una implementación que respete las necesidades de aquellos sectores de la población más vulnerables y estar muy atentos para evitar se produzcan los hechos lamentables que se registraron en otros países donde se abusó de la contracepción quirúrgica usándola de modo delictivo para esterilizar mujeres pobres y analfabetas de poblaciones rurales.

De este modo no se descarta ni rechaza el tipo descrito por el art. 91 de Código Penal que puede aplicarse de hecho, en todos aquellos casos en los que el método de la anticoncepción quirúrgica es instrumentada o impuesta de manera compulsiva; por causas eugenésicas (80); induciendo y/o presionando a personas de escasos recursos mediante incentivos tales como comida, planes sociales o dinero.

De la misma manera encuadran como lesión gravísima aquellas situaciones donde el médico, sin recabar la autorización escrita y en las condiciones que enunciamos, decide, habitualmente en el curso de la cesárea, ligar las trompas, sobre la suposición de que la paciente no querrá tener más hijos, o que un nuevo embarazo sería de alto riego. La esterilización compulsiva es un delito, muy grave, tanto más si es realizado por razones de eugenesia sobre sectores vulnerables de la población; y debe ser perseguido y castigado con el rigor que la ley prevé (81).

Queda todavía un largo camino a recorrer para poder lograr resultados positivos a nivel de políticas de salud sexual y reproductiva. La tarea de información y educación en la prevención de enfermedades de transmisión sexual, especialmente VIH/SIDA; embarazos adolescentes y abortos clandestinos es fundamental. Para esto dos ejes deben ser atendidos con prioridad: educación en salud sexual y lucha contra la violencia doméstica. Creemos imprescindible la pronta implementación de un programa de educación sexual a nivel nacional, con contenidos uniformes y obligatorios desde etapas tempranas del nivel escolar. Sin duda precisar estos contenidos requerirá de un consenso de los diversos integrantes de la escena social.

Sería un valioso y necesario aporte que en esta ocasión, los sectores confesionales, históricamente alineados contra toda propuesta en materia de salud sexual y particularmente la que involucre a niños/as y adolescentes, contribuyeran aportando bases humanistas en orden a una formación integral.

Huelga decir que educación en derechos y salud sexual no es información en sexualidad como genitalidad, sino construcción del ser humano, ser sexuado y sexual, en su dimensión de individuo, con valores, derechos y responsabilidades. Como ciudadanos, comprometernos es un deber de todos.

(1) Ley 26.130 Sancionada el 9 de Agosto y promulgada el 28 de agosto de 2006.
(2) SIVERINO BAVIO, Paula, "Ligadura de Trompas, delito o derecho?", Revista Persona Revista Electrónica de Derechos Existenciales, N° 1 http://www.revistapersona.com.ar/ligadurasiverino.htm y en Revista Bibliotecal, año 2 N° 3, noviembre de 2001, Ilustre Colegio de Abogados de Lima, Lima, Gráfica Horizonte, 2001. Secc. Doctrina Internacional, ps. 469 a 514.
(3) Legislación en derechos sexuales y reproductivos: Amén de los Tratados de Derechos Humanos ratificados por la Argentina, entre los que destacamos la CEDAW, el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Adla, XLVI-B, 1107), y las normas constitucionales referidas, encontramos:

Entre las principales leyes nacionales: La ley 25.673 (programa de salud sexual y procreación responsable); ley 25.630 (Adla, LXII-D, 4004) y dec. 597/2003 (prevención de anemias y malformaciones del tubo neural) (Adla, LXIII-D, 3889); ley 23.798 (Adla, L-D, 3627) (lucha contra el HIV/SIDA); Res. MSyAS 797/99 y 310/2004 (que incluye en el Plan Médico Obligatorio la cobertura al 100% por obras sociales y prepagas de anticonceptivos).

Normas provinciales específicas: Provincia de Buenos Aires: ley 13.066, dec. 938/2003 (salud reproductiva y procreación responsable) (Adla, LXIII-C, 3187; LXIII-C, 3187). Ciudad Autónoma de Buenos Aires: ley 153 (Básica de Salud), 418 y 439 dec. 208/2001 (Adla, LXII-A, 117) (Salud reproductiva y procreación responsable), ley 1044 (embarazos incompatibles con la vida) (Adla, LXIII-D, 4131), dec. 2122/2003 (fortalecimiento de los derechos de la mujer). Chaco: ley 4276 dec. 426/96 (educación para la salud y procreación responsable), ley 4633 (prevención y asistencia a padres niños) (Adla, LIX-D, 4961); ley 4545 (Adla, LIX-A, 1208) dec. 1518/2000 (salud sexual y reproductiva), ley 4950 dec. 923/2003 (contracepción quirúrgica). Chubut: ley 4347 (protección de la niñez y la adolescencia). Córdoba: ley 8535 (salud reproductiva y sexualidad), ley 9011 (salud pública) ley 9073 y 9099 (maternidad y paternidad responsable) (Adla, LXIII-B, 2038). Corrientes: ley 5527 (salud sexual y procreación responsable) (Adla, LXIII-D, 4379). Entre Ríos: ley 9051 (salud sexual y reproductiva y educación sexual). Formosa: ley 1230 (educación sexual y control de adicciones), ley 5033. Jujuy: (prevención de ETS y procreación responsable), ley 5133 dec. 2139/2000 (maternidad y paternidad responsable) (Adla, LIX-C, 3608). La Pampa: ley 1363 (procreación responsable), ley 2079 dec. 156/2003 (contracepción quirúrgica). La Rioja: ley 7049 (educación sexual y reproductiva) (Adla, LXI-B, 2246) dec. 1/2001 (veto parcial a la 7049), ley 7505 (deroga ley 7049) (Adla, LXIII-D, 4559; LXI-B, 2246). Mendoza: ley 6433 (salud reproductiva), res. 2492/2000 (contracepción quirúrgica). Misiones: dec. 92/98 (planificación familiar integral). Neuquén: ley 2222 dec. 331/89 y 2285 (ley de salud reproductiva) (Adla, LIX-E, 6355), ley 2431 (contracepción quirúrgica). Río Negro: ley 3059 (salud reproductiva y salud sexual), ley 3157 (prevención de ETS) (Adla, LVIII-B, 2576), ley 3055 (derecho a la orientación sexual), ley 2602 (comisión educativa sobre sexualidad humana), ley 3074 (suministro de ácido fólico) (Adla, LVII-C, 4119). Salta: ley 7313 (sexualidad responsable) (Adla, LXIV-E, 6378). San Juan: ley 7338 (protección integral a niños y adolescentes) (Adla, LXIV-B, 2539). San Luis: ley 5344 dec. 4455/2002 dec. 127/2003 (salud sexual y reproductiva) (Adla, LXIII-B, 2458). Santa Cruz: ley 2656 (adhesión a la ley nacional 25.673) (Adla, LXIII-D, 4769). Santa Fe: ley 11.888 (Adla, LXII-A, 1462) dec. 2442/2002 (Adla, LXII-E, 6054) dec. 3009/2002 (salud reproductiva y procreación responsable) (Adla, LXIII-A, 1308); ley 10.947 (educación sexual) (Adla, LIII-B, 2521). Tierra del Fuego ley 509 (salud sexual y reproductiva) (Adla, LXI-A, 1481) ley 533 (contracepción quirúrgica) (Adla, LXIII-A, 1520), dec. 619/2002 (reglamentación de las leyes 509 y 533) (Adla, LXII-D, 5034; 2001 - A, 1481), ley 521 (protección integral al niño/a adolescente) (Adla, LXI-D, 5382).

(4) En el informe de Human Watchs 2005, http://hrw.org/spanish/informes/2005/argentina0605/5.htm) se identifican tres principales obstáculos que truncan el acceso de las mujeres a la anticoncepción: la violencia doméstica y sexual, la entrega de información incorrecta e inadecuada por los funcionarios de salud pública, y las restricciones económicas. Y agrega en sus conclusiones (que) "uno de los métodos más seguros y eficientes —la ligadura tubaria— es objeto de restricciones discriminatorias que resultan de denegaciones arbitrarias".
(5) Informe Human Rights Watch, Argentina, junio2005.http://hrw.org/spanish/informes/2005/argentina0605/5.htm)
(6) CIFUENTES, Santos, "Derechos Personalísimos", 2ª ed., Buenos Aires; Astrea 1995.
(7) GOLDENBERG, Isidoro, "La disposición corporal: sus límites. Derecho de Daños, II parte", Buenos Aires; La Rocca; 1993, p. 118.
(8) en BLANCO, Luis; informe elaborado sobre los Aspectos jurídicos de la Ligadura de Trompas de Falopio, para el Comité Hospitalario de Etica del Hospital de Clínicas "José de San Martín" Facultad de Medicina, U.B.A., setiembre 4 de 2000, que "modifiquen" el sexo del enfermo, no aplicándose a la situación que comentamos.
(9) Esta noticia es del 18 de mayo de 2005. http/archivo-elciudadano.com.ar/18.-05-2005/index.php y Notiexpress http/www.raosarionet.com.ar/met/locales/notas.vsp?
(10) http/www.ammar.org.ar/noticias/ligadura-trompas.htm.
(11) Vid Código de Etica Médica de la Provincia de Santa Cruz, Introducción; ley 1380, 1982.
(12) A nuestro criterio lo llamativo radica en la imposibilidad de sostener lógicamente la figura de la autorización judicial, pensada para suplir o tutelar a personas en situación de incapacidad o supuestos patrimoniales, en casos como los que comentamos. En un ejemplo gráfico sería como si un tal Alfredo se presentara ante el juez a pedirle autorización para invitar a salir a su vecina María, joven atractiva y renuente a sus propuestas galantes, pensando que si el juez lo autoriza, María no podría negarse; o si Alfredo, aburrido de la indiferencia de María, se presentara ante el juez, esta vez a pedirle autorización para violarla. En un caso es imposible jurídicamente por tratarse de un acto no prohibido, privado y autorreferente; en el otro sería imposible 'autorizar' una conducta delictiva.
(13) SIVERINO BAVIO, Paula, "Algunas cuestiones éticas y legales sobre la anencefalia", Revista Persona N° 19, julio del 2003://revistapersona.4t.com/19Bavio.htm, www.revistapersona.com.ar. "Consideraciones ético jurídicas sobre la esterilización en la Argentina" en la Revista Jurídica del Perú, N° 64, Trujillo, Perú, 2005, ps. 261-315. "Comentario a la ley 1044. Embarazos incompatibles con la vida". Publicado en Revista LA LEY, septiembre 2003. LA LEY, Adla, LXIII-D, 4929-4937. "Zapatero, a tus zapatos? (a propósito de los fallos sobre anencefalia)" Gaceta Jurídica, Diálogos con la Jurisprudencia, Año 8 N° 51, Diciembre 2002, Jurisprudencia extranjera comentada, Lima, Perú, ps. 113-128.
(14) causa Ac. 95.464, "C. P. d. P., A. K.". Autorización, sentencia del 27 de junio de 2005.
(15) Por citar los más emblemáticos vid. Exp. 715/00 "Tanus Silvia c. Gobierno de la Ciudad s/amparo" CSJN sentencia del 11/1/01; SCBA "B. A. s/autorización judicial" acuerdo 82058, sentencia del 22/6/01.
(16) Expte. N° 87.985 "Gasoil Ana Rosa en J° 32.081 Cano Sonia M. y Ots. c. Sin Demandado s/AC. De amparo s/Per Saltum", sala I de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, sentencia del 22 de agosto de 2006 y SCJBA Ac. 98.830, "R., L. M., 'NN Persona por nacer. Protección. Denuncia'" sentencia del 31 de julio de 2006.
(17) GHERARDI, Carlos y GHERARDI, Natalia, "La medicina defensiva: un problema social", en SOROKIN Coord. Bioética: entre utopías y desarraigos, Buenos Aires, Ad Hoc, 2002, p. 515.
(18) BEAUCHAMP y CHILDRENS, "Principles of biomedical ethics", 4th ed. New York, Oxford University Press, 1994 p. 247. BEAUCHAMP, Tom; Mc CULLOGH; Laurence, "Etica Médica". Madrid, Labor Universitaria, 1984. p. 31.
(19) MAINETTI, José A. (h.), "Bioética Ilustrada", La Plata, Quirón, 1994, p. 87.
(20) MAGLIO, Ignacio, "Guías de buena práctica legal" en VIH/SIDA, Buenos Aires, Arkhetypo, 2001.
(21) En un interesante fallo, el juez manifiesta que no le corresponde a él decidir entre dos vidas, que esa decisión le compete al médico y a la madre, rechazando la necesidad de autorización vid. ED, 117-423.
(22) "[no hay norma que establezca otorgar una venia judicial] para cuestiones, que como al presente están exclusivamente subordinadas a criterios de la ciencia médica" Exp. 3658/01 "Torres, Estela Marys y otros c. GCBA s/amparo" sentencia del 25/10/01 con comentario aprobatorio de Antón y Sas. En estos días, el caso de una joven con discapacidad mental embarazada a consecuencia de una violación en Provincia de Buenos Aires, de alta exposición mediática, reencendió la polémica sobre la intervención judicial en casos médicos.
(23) En este sentido se ha expresado tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Tribunal Superior de la CABA como reiteradamente la Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aires.
(24) Del voto del doctor Vásquez CSJN, caso "B. A". BIDART CAMPOS, Germán, "Autorización judicial solicitada para abortar", nota a fallo publicada en ED, 114-184.
(25) Cfr. "M.L.D.A." en E.D. 145-441 con nota de BIDART CAMPOS, citado por la jueza Claudia Guerra en autos "Lara Ramona Rosa s/amparo" Exp. L 3104/01 Juzg. Nac. de 1ª Instancia de la Familia Sec. Civil N° 2 Río Gallegos, Provincia de Santa Cruz.
(26) Vid p. ej., "P. R. c. G.C.B.A. s/acción meramente declarativa" Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Causa 944/2001; "N.B. c. Hospital San Roque y otros s/amparo" Juzg. Primera Inst. Corr. N° 1 Entre Ríos.
(27) Cfr. Juzgado Correccional N° 18, Gral. Roca 21/09/00 "CH. A., J. del C." – DJ, 2001-1-376 citado en el decisorio por la Dra. Guerra autos de nota 85.
(28) "I.N.S. s/amparo" Juzg. Crim. Corr. Mar del Plata sentencia del juez Hugo Trogu de fecha 03/09/96 ("manifestando que a raíz de su apremiante situación económica se ve imposibilitada a someterse a un adecuado control anticonceptivo").
(29) Causa n° 43696/4 sentencia del 17/03/98 Cámara de Apelación Civil y Comercial, San Martín, Sala Segunda ("...y desaconseja otros métodos anticonceptivos por distintas razones, tanto médicas como de hecho que reconocen origen económico-social").
(30) "E.M.S. s/autorización" Juzg. Crim. Corrc. Morón exp. 44.323 sentencia de febrero del 96 ("...si bien es cierto que existen otros métodos anticonceptivos - la mayoría de ellos lejos del alcance económico y cultural de la gente...").
(31) "Lara, Ramona Rosa s/amparo" Exp. L. 3104/01 Juzgado Nac. de 1ª Instancia de la Familia Sec. Civil N° 2 Río Gallegos, Pcia. de Santa Cruz (..."considero que dadas las circunstancias personales, familiares, culturales y socio-económicas de la Sra. Lara...).
(32) Juzgado de 1ª Instancia en lo Correccional N° 1, Paraná, 29 Nov. 1996 "E. N. B c. Hospital San Roque y/o Secretaría de Salud y/o Estado Provincial s/Amparo" ("...adviértase que la amparista es una joven humilde, enferma, y esperando su séptimo hijo, y en un estado socio-económico que le impide sostener dignamente la crianza, educación, vivienda o salud de su prole").
(33) En el fallo "Lara Ramona Rosa s/Amparo" la jueza, deja en claro que "negar la autorización requerida... constituiría (...) consentir una desigualdad entre quienes poseen recursos económicos suficientes para acudir a la atención de la salud en los ámbitos privados, y quienes carecen de dichos ingresos, pues es público y notorio que en las clínicas privadas se practica sin traba alguna este tipo de operaciones".
(34) RAMOS; GOGNA; PETRACCI; ROMERO; SZULIK, "Los médicos frente a la anticoncepción y el aborto ¿una transición ideológica?", Buenos Aires, Cedes, 2001, p. 99.
(35) Vale señalar que estos índices favorables se mantienen en lo referente al acceso de menores a la anticoncepción, la distribución del DIU, el derecho de elegir y planificar el número de hijos, la incorporación de educación sexual en la escuela en http/www.cels.org.ar/site-cels/boletin/encuesta.htm.
(36) Vid Encíclica Humanae vitae, N° 14. Pablo VI, 1968. Pío XII desarrolló la doctrina que distingue la esterilización terapéutica o indirecta de la directa o antiprocreativa en su Discurso al Congreso de la Sociedad Italiana de Urología, en 1953.
(37) Documento sobre el problema de la esterilización en hospitales católicos Congregación para la Doctrina de la Fe (13 de marzo de 1975) http://www.vidahumana.org/images/scrollbig.gif"
(38) SGRECCIA, Eduardo, "Manual de Bioética México", México, 1991, ps. 463 y siguientes.
(39) http://www.pop.org. La enseñanza de la Iglesia Católica sobre la esterilización Fuente: José A. GUILLAMON, "El problema moral de la esterilización", Madrid: Libros MC, 1988.
(40) BASILE, Alejandro, "Fundamentos de medicina legal - Deontología y Bioética", Buenos Aires, Ateneo, 2001, p. 295.
(41) DILASCIO, Alberto, Op. Cit. y BUERES, Alberto, "Responsabilidad de los Médicos", t. II, Buenos Aires, Hammurabi, p. 365, bajo el título de "la esterilización humana" a propósito de las intervenciones prohibidas.
(42) BRUSSINO, Silvia, "Esterilización quirúrgica y derechos reproductivos", Ponencia presentada en el II Congreso Latinoamericano de Derecho Médico, Santa Fe, 8 al 11 de octubre de 2001.
(43) CJ Salta, Herrera, Marta A c. Hospital del Milagro y otros, LLNOA, 2004-1173.
(44) CJSN "Y.G.C. c. Nuevo Hospital El Milagro y Provincia de Salta s/amparo" re.extraord. sentencia del 06/06/2006.
(45) "Entendemos que el bien jurídico tutelado es la relación entre un sujeto y un ente y no el ente mismo, el objeto de tutela son las relaciones de los sujetos con ciertos entes (ZAFFARONI, Raúl E., "Consentimiento y lesión quirúrgica"; JA, Doctrina 1973 p. 388).
(46) PLASCENCIA-VILLANUEVA, Raúl, "La responsabilidad penal y la labor profesional de los médicos", Gaceta médica de México, Vol. 134 N° 6 (nov./dic. 98).
(47) DILASCIO, Alberto, op. cit.
(48) En igual sentido PEREZ DE LEAL, Rosana, op. cit. p. 186.
(49) BUERES Alberto, op. cit. nota 30.
(50) PEREZ DE LEAL, Rosana, op. cit. p. 188.
(51) ANUNZIATO, Luis, "El conflicto en la relación médico-paciente"; Centro Norte Buenos Aires, 2001, p. 140.
(52) AGOGLIO; Maria Martha, "El daño jurídico tesis doctoral", UBA.
(53) RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel, "Causas de justificación"; Buenos Aires, Hammurabi, 1995.
(54) SOLER, Sebastián, "Tratado de Derecho Penal", t. I, p. 372, Buenos Aires, TEA, 1953.
(55) Al respecto, vale señalar, que en una conversación mantenida con el doctor Raúl E. Zaffaronni, en oportunidad del V Encuentro Nacional de Comités de Etica de la Salud y Reunión Regional de Derecho, Etica y Ciencia, Buenos Aires, 5 y 6 de octubre de 2001, al ser interpelado por quien escribe, en relación al artículo sobre lesión quirúrgica de su autoría en el que omitiera pronunciarse sobre esterilización (ver nota 3) sobre si consideraba que el médico que realizaba una práctica de contracepción quirúrgica cometía delito, contestó en forma categórica que no ya que a su entender se estaría frente a una conducta atípica.
(56) Nos referimos al modelo de autonomía en contraposición con el de beneficencia. Para ver en extenso la influencia del cambio de paradigma de los modelos ético de toma de decisiones médicas en la valoración del deber de asistencia y la responsabilidad del médico ver SIVERINO BAVIO, Paula, "Ligadura de trompas, delito o derecho?", Revista Persona Revista Electrónica de Derechos Existenciales, N° 1 http://www.revistapersona.com.ar/ligadurasiverino.htm.
(57) Es clásica la cita al caso resuelto en 1976 con el comentario aprobatorio del doctor Guastavino.
(58) CSJN; "Bazterrica, Gustavo", sentencia del 29 de Agosto de 1986; publicado en LA LEY, 1986-D, 547 y siguientes.
(59) CSJN; "Portillo, Alfredo" sentencia del 18 de abril de 1989; publicado en LA LEY, 1989-C, 401 y siguientes.
(60) CSJN Fallos 306:1892.
(61) CSJN, "Bahamondez, Marcelo" sentencia de abril, 1993; publicado en LA LEY, 1993-D, 130 y siguientes.
(62) BIDART CAMPOS, Germán, "Derechos y valores convergentes en la objeción de conciencia a la transfusión de sangre", ED del 25/10/95.
(63) "A.R. s/información sumaria", Juz. Nac. 1ª Inst. Civil N° 99, C.A.B.A, marzo 2004.
(64) "G.G.M.T. s/amparo", Tribunal Correccional N° 1 Necochea (Pcia. de Bs. As.), sentencia de 07/06/2002.
(65) "S.G.L. s/autorización para intervención quirúrgica", Exp. 18038 - Olavarría. Sentencia del 25/03/2002.
(66) Se explaya sobre el tema "G.G.M.T. s/Amparo", Tribunal Correccional N° 1 Necochea (Provincia de Buenos Aires), sentencia de 7/6/02.
(67) Vid p. ej., "P.R. c. G.C.B.A. s/acción meramente declarativa" Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Causa 944/2001.
(68) En este sentido Mónica PINTO, op. cit.
(69) PINTO, Mónica, "Temas de derechos humanos", Buenos Aires, Universidad 1997 p. 87.
(70) Corte IDH L a colegiatura obligatoria de periodistas; OC/ 5 de 13 de noviembre de 1985, serie A N° 5 párfs. 41-42.
(71) En el caso "Dudgeon" a propósito de la ley que penalizaba en Irlanda del Norte la homosexualidad entre hombres adultos consintientes, la Corte entendió que esta ley no era necesaria "en una sociedad democrática" y que en este caso "necesario" no tiene la flexibilidad de otras expresiones como "útil", "razonable" o "deseable" sino que implicaba también la presencia de una necesidad social imperiosa que justifique la interferencia.
(72) LORENZETTI, Ricardo, op. cit.
(73) Corte IDH OC/5 parrf. 46.
(74) En los fallos "CH. Z., J. del C." y "Lara Ramona Rosa s/amparo" con claridad se plantea lo que aquí sostenemos.
(75) RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo, "Responsabilidad del médico", Buenos Aires; Astrea 1994, p. 85.
(76) Como advierte Silvia Brussino en su trabajo sobre esterilización quirúrgica y derechos reproductivos, trabajo presentado en ocasión del II Congreso Latinoamericano de Derecho Médico, Santa Fe 8 al 11 de octubre de 2001; "el caso de la esterilización quirúrgica (EQ) como opción autónoma por una forma definitiva de anticoncepción es el exponente más claro del divorcio que existe entre el reconocimiento de los derechos reproductivos en un nivel de generalidad abstracta y su reconocimiento efectivo en situaciones concretas".
(77) En este sentido vid p. ej, "P.R. c. G.C.B.A. s/acción meramente declarativa" Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Causa 944/2001.
(78) Vale acotar que, dado que el art. 20, inc. 18, LEM, resulta incompatible con las disposiciones de la "Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer", puede entenderse que dicho precepto ha sido tácitamente derogado por la segunda (la ley posterior deroga tácitamente a la anterior en todo lo que se le oponga), y con mayor razón aun, merced a la reforma constitucional de 1994, pues ella ha otorgado jerarquía constitucional a tal Convención (art. 75, inc. 22, CN). BLANCO, Luis, informe citado.
(79) BLANCO, Luis, ibídem.
(80) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, "Derecho médico peruano", p. 144 http://www.vidahumana.org/news/news-subj.; Diario La Razón, del 24/7/02 secc. Actualidad, p. 7.
(81) En Estados Unidos, Brasil y Perú se denunciaron campañas de esterilización compulsiva a mujeres pobres; en Perú la Comisión Ejecutiva del Ministerio Publico designó un fiscal ad hoc para investigar estas prácticas. (VARSI ROSPIGLIOSI, "Derecho médico peruano", p. 144) y http://www.vidahumana.org/news/news-subj.; Diario La Razón, del 24/7/02 secc. Actualidad, p. 7.

1 comentarios:

Horacio Aldo Cingolani dijo...

Lo mío es mucho más genérico, pero sería un instrumento para lograr que las opiniones de los ciudadanos pesen, Saludos.
Nuestro proyecto PDPA ha encontrado a Carlos Nino (1943-1993) y su libro “Argentina, un país al margen de la ley”. Descubiertos estos días por casualidad, este libro y autor quedan incorporados al proyecto en el sentido que toda la información que provee es muy útil para las finalidades del proyecto. Lo recomendamos fuertemente. Hace una minuciosa, exhaustiva y documentada descripción de algo que todos sabemos: En Argentina las normas de todo tipo no se cumplen, o se cumplen muchísimo menos que en los países serios o/y desarrollados. En los países serios, cultos, desarrollados, con alto nivel de vida, la normativa funciona mucho mejor. Nuestro supuesto básico es que, para construir un gran país, hay que avanzar en todos los sentidos SIMULTANEAMENTE.
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Hay que desatar el nudo gordiano, romper el círculo vicioso del huevo y la gallina. La normativa es de mala calidad porque no se cumple y no se cumple porque es mala. Lean el libro y sigamos con el proyecto PDPA pues está orientado a resolver el nudo atacando por todos los lados posibles.
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El ataque al nudo se realiza desde muchos frentes y ninguno es prioritario, ni más importante que otros: 1)La reforma política implica la lucha contra las malas prácticas y los abusos de muchos políticos, 2)La paulatina modificación de la “cultura de la viveza criolla” por una cultura del trabajo, 3)Los elementos de democracia directa o deliberativa, que irá haciendo de la gente ciudadanos responsables, 4)Mejora en mucho del sistema electoral para que los representantes lo sean realmente de la gente y no de los partidos, 5)La separación de los poderes del Estado, 6)Preparar una verdadera encuesta al pueblo (nuestro caballito de batalla), 7)Encarar una puesta en orden de nuestro aparato legal, comenzando con un diccionario jurídico y una re redacción de las leyes, 8)Poner las nuevas tecnologías al servicio del gobierno, del Estado y del pueblo (gobierno electrónico). Y muchas otras cosas que se muestran en los capítulos de nuestro proyecto. http://www.blogger.com/profile/33378315 Es un todo orgánico y coherente. Horacio.