Injusto rechazo de la pretensión resarcitoria de la muerte de una criatura por nacer.

Injusto rechazo de la pretensión resarcitoria de la muerte de una criatura por nacer, junto a su madre, durante el llamado "proceso". Su adecuada refutación en una sólida disidencia.

Autor: Iribarne, Héctor P.
Publicado en: LA LEY 2005-B, 82

SUMARIO: I. Apreciación preliminar de la sentencia examinada. - II. Aparente corrección lógica y yerros axiológicos del voto de la mayoría. su causa. - III. La reparación de daños a los detenidos-desaparecidos como política de Estado. - IV. Criterios que conducen a superar la literalidad legalista que inspira a la mayoría. - V. Los argumentos de analogía y la unidad del ordenamiento. - VI. Los alcances de la tutela del "nasciturus". - VII. La interpretación conforme a la Constitución. - VIII. Inexistencia de conflictos de derechos respecto del "thema decidendum". - IX. La subsistencia de una situación inadmisible. Arbitrariedad de la sentencia que examinamos. Posible responsabilidad internacional del Estado. - X. ¿Es necesaria otra ley para reparar a los causahabientes de las personas por nacer asesinadas en prisión durante el llamado proceso?. - XI. El papel de la jurisprudencia. Politicidad de las decisiones judiciales

I. Apreciación preliminar de la sentencia examinada

El análisis de la sentencia de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala IV, ofrece -en los votos que conformaron la mayoría- un supuesto paradigmático que devela cómo la interpretación literal de algunos textos legales puede conducir a yerros axiológicos llamativos, cuando se pierde de vista el conjunto del ordenamiento, y -sobre todo- las soluciones y respuestas que nuestro mentado ordenamiento otorga a problemas análogos.

Ha quedado desnaturalizado -de esa manera- el trámite de declaración de causahabientes requerido por las leyes de reparación a las víctimas de daño a detenidos y desaparecidos durante el llamado "Proceso de Reorganización Nacional", y enervada la política de Estado dirigida a resarcir a sus víctimas y a los damnificados indirectos por esos gravísimos hechos.

La disidencia de la doctora Jeanneret de Pérez Cortés, en cambio, encuadra adecuadamente el problema y refuta con singular solidez y claridad conceptual los criterios que animan la decisión mayoritaria. Es importante destacar que el mérito de ese voto reposa en su profundo arraigo en la comprensión de los derechos fundamentales que tienen virtualidad para regir la cuestión, y en su jerarquía constitucional a través de los cuáles rinde cuenta del sentido de su opinión, trascendiendo el estrecho cauce interpretativo -sujeto al influjo del temperamento exegético- propuesto por la mayoría. Así expresa con claridad lo disvalioso del primer voto, a la luz de los derechos fundamentales en juego y teniendo en cuenta su jerarquía normativa y los fines de las normas específicas que rigen la materia.

La existencia, -en nuestro derecho- de derechos fundamentales inmediatamente operativos, en la tradición inaugurada en "Ekmekdjian, Miguel Ángel c. Sofovich, Hugo y otros" (LA LEY, 1992-C, 543), y en virtud de la jerarquía atribuida a los tratados internacionales sobre la materia en la Reforma de la Constitución Nacional dada en 1994, conduce a exaltar la importancia metodológica de la interpretación conforme a la constitución, criterio hermenéutico sobre el que luego nos extenderemos, hasta donde lo permite las dimensiones de esta nota, que luce en los fundamentos del voto disidente.

Ese modo de interpretar el derecho supera la aparente solidez lógica de criterios meramente legalistas y es el arbitrio para que el Poder Judicial, en todas sus instancias, participe en la concreción de los valores constitucionales. Tal es la función de la judicatura, más nítida en el rol de la Corte Suprema, pero de la que participan los magistrados de toda instancia, en tanto deben procurar brindar a sus decisiones necesario arraigo en la Constitución, y una politicidad propia de la sentencia, que consiste en concretar el derecho reglado en soluciones congruentes con los fines que las normas poseen, enderezados, en virtud de su propia naturaleza a consagrar la justicia, dando a cada uno lo suyo.

El tribunal -más allá de que la mayoría haya adoptado una decisión a nuestro juicio errónea- exhibe un debate infrecuente en nuestra jurisprudencia, tan escasa -desde hace ya bastante tiempo- en disidencias y -cuando las hay- de expresión argumentativa de las discrepancias. Debe destacarse el desarrollo del tercer voto del doctor Uslenghi, que -sin perjuicio de los reproches que formulamos a la solución que propugna- no ha recurrido al cómodo recurso de adherir al primero -del doctor Guillermo Galli-, sin verter una sola razón dirigida a refutar los fundamentos del voto de la doctora Jeanneret. Ese arbitrio, cómodo sin duda, torna a menudo dudoso el cumplimiento del deber de fundar la decisión, pues los enunciados del juez que introduce la disidencia no queda necesariamente desautorizado por los votos que lo han precedido ni suele ser refutado por el juez de tercer voto, que es -finalmente- quien decide en definitiva.

La misma existencia del tribunal colegiado se justifica en tanto exista en su seno un genuino intercambio de opiniones, con notas que permitan discernir si hay una efectiva mayoría que funde la decisión adoptada, conociendo la motivación que para resolver de ese modo han tenido todos sus integrantes. Los términos de la controversia que el tribunal resuelve sin la concurrencia de todos sus integrantes en la misma solución por idénticas razones deben ser claramente exhibidos.

Cuando hay unanimidad por adhesión al primer voto, la cuestión no ofrece problemas. Empero, cuando el primero y el segundo voto enuncian propuestas diversas, enderezadas a fundar decisiones opuestas, el juez que dirime la cuestión, debe exponer las razones de su preferencia por una u otra de las que se postulan, refutando los argumentos de aquella que desecha.

La exposición completa del debate es especialmente saludable cuando se trata de considerar las razones del fallo, en el marco de la aludida politicidad inherente a la decisión de la cuestión. Ese aspecto, esencial para el análisis de la jurisprudencia en un sistema republicano, no es tenido habitualmente en cuenta, sobre todo cuando se pretende reducir lo resuelto a un juicio sólo técnico, pretendidamente neutral.

Este tipo de casos, en particular cuando arraigan en hechos recientes que afectaron de modo indeleble a nuestra comunidad como los que constituyen la materia sometida a la decisión del Tribunal, exhiben singularmente esa nota de politicidad que es bueno afrontar descarnadamente.

II. Aparente corrección lógica y yerros axiológicos del voto de la mayoría. su causa

La aparente trabazón de los argumentos de la mayoría, sólidamente refutados por el voto de la doctora Pérez Cortés, no conduce a una solución justa como procuramos develar a lo largo de esta nota.

No se trata de emitir un juicio crítico basado en preferencias meramente subjetivas. La injusticia de la solución brindada al caso queda denotada en tanto se advierte que el aparente rigor de la solución adoptada, entendido como sujeción lógica a determinadas reglas vigentes, es absolutamente incongruente con los fines de las leyes que rigen la cuestión, que dan expresión en la materia a una verdadera y notoria política de Estado y -por encima de esos objetivos específicos- repugna a valores consagrados por nuestro ordenamiento. Cabe recordar al respecto que muchos de esos valores son beneficiarios de tutela internacional y su vulneración es potencialmente apta para generar responsabilidad del Estado más allá de sus fronteras.

Se desnaturaliza de tal manera el trámite voluntario de declaración de causahabientes, exigido por las leyes reparatorias de esos graves perjuicios causados por la llamada "violencia de Estado", imponiendo a los reclamantes un régimen ajeno al específico que rige la materia, concebido por nuestro Código Civil, con carácter general y para resolver otro problema. Se lo articula a través de la adscripción a los bienes propios de la persona muerta en esas terribles circunstancias, introducido en la ley con otros fines y que -en el caso- carece de sentido pues no está en juego ninguna situación inherente a la liquidación de ninguna sociedad conyugal, ni a ninguna transmisión sucesoria donde ese régimen opera a la hora de la muerte de una persona casada.

En este tipo de casos podrían existir problemas de prueba sobre la existencia del embarazo de la madre desaparecida. Sin embargo no puede concebirse que acreditado ese estado, que comprueba la existencia de la criatura en el seno de su madre, tan precisamente como en el caso, puedan haberse siquiera planteado argumentos en pos de la solución adoptada por la mayoría. Las políticas indemnizatorias de estos graves atropellos establecidas por el Estado Nacional a partir de 1983 exhiben una continuidad, a lo largo de los sucesivos gobiernos y parlamentos denota una verdadera política de estado, infrecuente en nuestro país. Si nos sujetamos a ella para valorar la decisión que criticamos, encontramos un parámetro objetivo para concluir en su notorio disvalor, a pesar de la inexplicable admisión de esa postura por parte de la entonces Subsecretaría de Derechos Humanos de la que damos cuenta luego.

III. La reparación de daños a los detenidos-desaparecidos como política de Estado

Los graves hechos ocurridos en la República Argentina a partir de 1970 generaron varios sistemas de compensación a cargo del Estado Nacional establecidos por las leyes 20.007; 24.156, 24.043 y 24.411 (Adla, XXXIII-A, 2; LII-D, 4002; LII-A, 30; LV-A, 7) (1).

1. La ley 20.007: facultó al Poder Ejecutivo a "otorgar subsidios a las víctimas de hechos terroristas de los que no fueren autores o partícipes". El régimen fue complementado por la ley 24.156, que en su artículo 39 facultó al Poder Ejecutivo "a disponer autorizaciones a gastar, no incluidas en el presupuesto nacional, para atender el socorro inmediato, por parte del Gobierno en casos de epidemias, inundaciones, terremotos u otros de fuerza mayor", habiéndose concedido subsidios en uso de esas atribuciones a favor de los damnificados por daños personales y materiales, por el atentado acaecido el 18 de julio de 1994 contra la sede de la AMIA (Asociación Mutual Israelita Argentina), establecidos por los decretos 1216/94 y 1452/94 (Adla, LIV-C, 3249; LIV-D, 4462).

2. La ley 23.466 (Adla, XLVII-A, 101) concedió pensiones a favor de familiares de las víctimas de hechos de desaparición forzada de personas anteriores al 10 de diciembre de 1983.

3. La ley 24.043 (del 27 de noviembre de 1991) establece un régimen de otorgamiento de beneficios a "las personas que durante la vigencia del estado de sitio hubieran sido puestas a disposición del Poder Ejecutivo Nacional, o que siendo civiles hubieran sido detenidas en virtud de actos emanados de tribunales militares".

Queda claro que el bien jurídico tutelado es la pérdida de la libertad. La muerte o las lesiones son indemnizadas en tanto se hubieran producido durante la detención indebida.

La indemnización es equivalente a 1/30 del sueldo asignado a la categoría superior del personal civil de la administración pública nacional, por cada día de detención ilegítima.

La ley establece un régimen de transmisibilidad de los derechos indemnizatorios a los herederos, un sistema de pago de la indemnización en cuotas, e impone la renuncia a todo derecho indemnizatorio por daños y perjuicios en virtud de la privación de la libertad, arresto a disposición del Poder Ejecutivo, muerte o lesiones, excluyendo de todo otro beneficio o indemnización por el mismo concepto.

Se gestionaron indemnizaciones por el régimen de esta ley en 7728 expedientes. El número de víctimas puede ser superior pues en algunos expedientes se requirieron las indemnizaciones derivadas del hecho de la detención de más de una persona. Las indemnizaciones abonadas en virtud de esta ley alcanzaron un monto de U$S678.051.352,61 y de $10.489.058.

4. La ley 24.411 (del 7 de diciembre de 1994) completó el régimen de la ley 24.043, con una estructura similar a esta última. No obstante extendió las indemnizaciones a las personas que se encontraban en situación de "desaparición forzada" y a toda persona fallecida como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas o cualquier grupo paramilitar con anterioridad al diez de diciembre de 1983.

Para los supuestos en los que no se ha hallado el cadáver y extendido el certificado de defunción, la ley establece las reglas de prueba de la desaparición forzada, la nómina de beneficiarios, y considera el supuesto de reaparición de la persona desaparecida, que no obliga al reintegro del beneficio. Establece plazos de caducidad para su gestión, que fueron prorrogados por la ley 24.499 (Adla, LV-D, 4350) a cinco años.

Se gestionaron indemnizaciones por el régimen de esta ley en 6372 expedientes. El número de víctimas es superior pues en algunos expedientes se requirieron las indemnizaciones derivadas del hecho de la desaparición forzada de más de una persona. Las indemnizaciones abonadas en virtud de esta ley alcanzaron un monto de U$S1.250.690.500 y de $186.291.366.

La doctrina ha considerado que estos regímenes constituyen un fondo compensatorio antes que un sistema de indemnización por responsabilidad del Estado (2). La existencia de un beneficio fijo e igualitario, derivada del hecho objetivo de la detención o desaparición, la existencia de plazos de caducidad y su carácter alternativo respecto de las responsabilidades estatales que pudieran haberse originado en los mismos hechos, son los argumentos sobre los que reposa ese criterio hermenéutico.

Cabe formular una observación en cuanto a la expresión monetaria de las indemnizaciones abonadas. Los valores que se enuncian provienen del monto de la deuda liquidado conforme a las respectivas leyes, y a la opción formulada por el beneficiario. Las opciones en dólares corresponden a Bonos Externos de la República Argentina, de tal modo que el monto real percibido sufre el agio de su realización en el mercado bursátil. Los beneficiarios, tenedores originales de bonos, han sufrido graves dificultades para la percepción de dividendos y amortizaciones. Han conseguido sin embargo algunas ventajas, respecto de los tenedores corrientes de bonos argentinos. Esas "ventajas" en ningún caso han sido reconocidos a herederos directos del beneficiario, que quedan en los hechos equiparados a cualquier tenedor de bonos argentinos, trátese de un fondo "buitre" o de un tenedor particular.

IV. Criterios que conducen a superar la literalidad legalista que inspira a la mayoría

El voto de la mayoría se atiene rígidamente a los principios que establece el Código Civil en su art. 74 que subordinan al nacimiento con vida de la persona por nacer la adquisición y transmisión de derechos a sus causahabientes.

Debemos admitir que estaba condicionado por un aspecto de la pretensión de algún modo consistente en la demanda de "inscripción" de un pseudo nacimiento de la criatura como presupuesto de la admisión de la pretensión deducida por la abuela damnificada.

La inscripción pedida, que hubiera conducido a documentar de modo ficticio un nacimiento no acaecido, no es necesaria para admitir la existencia del feto muerto en cautiverio junto con su madre, en particular porque ese hecho es per se constitutivo del perjuicio cuyo resarcimiento se pretende.

Otro factor favorable al yerro en que -a mi juicio- incurrió la mayoría, proviene de la actitud asumida por la entonces Sub-Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, que denegó la pretensión indemnizatoria de la abuela de la criatura. La sentencia que analizamos deriva de la apelación contra esa decisión en los términos del recurso previsto en el art. 6° de la ley 24.411.

Puede decirse que, lo que hemos calificado como política de estado, en lo que respecta a la indemnización de las consecuencias de los gravísimos hechos acaecidos en ese tiempo, sufrió en primer lugar la deserción del Poder Ejecutivo al rechazar la pretensión de la señora Sánchez, según refiere el voto de la doctora Jeanneret de Pérez Cortés, en su considerando 5. Nos informa allí que:

"En la opinión de la Subsecretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos que acompañó al recurso, se sostuvo que, sin perjuicio del impacto y del dolor que generaba una situación como la del caso, la resolución se encontraba en armonía con lo preceptuado en los arts. 70 y 74 del Cód. Civil. Procedencia del beneficio".

Resulta inexplicable que, un órgano de esa jerarquía haya coadyuvado la restricción de los derechos al resarcimiento pretendido, abdicando de indemnizar el supuesto que nos ocupa.

a) La naturaleza indemnizatoria de la prestación reclamada

Como bien sostuvo la disidencia, corresponde, sin más, admitir la naturaleza indemnizatoria del sistema establecido por las leyes arriba citadas en beneficio de detenidos y de desaparecidos durante el llamado "Proceso ..."

Discrepamos con la opinión mantenida por Trigo Represas y López Mesa, que arriba hemos referido, el sentido de que esas leyes precitadas constituyen un fondo compensatorio antes que un sistema de indemnización por responsabilidad del Estado.

No puede caber duda que el Estado Nacional estableció un régimen de reparación de los perjuicios causados por la ilícita violación de derechos fundamentales, por medio de hechos que, emanados del poder del Estado, privaron de la libertad y de la vida a numerosas personas a partir de 1976. Esos hechos configuraron la notoria ilicitud del accionar represivo clandestino por parte del poder público y el reconocimiento, por otra parte obvio, de los perjuicios causados por la detención, muerte, desaparición o lesión de quiénes padecieron tales atrocidades. Es obvia también, a través de ese régimen, la admisión de la evidente vinculación causal entre el obrar de quiénes condujeron y ejecutaron esa política y el daño causado, como la asunción de esa responsabilidad por parte del Estado Nacional, a través de esos regímenes.

La fijación de prestaciones tasadas, y el establecimiento de determinados trámites previos a su pago no las despoja de la naturaleza indemnizatoria que las caracteriza, conforme venimos explicando.

Es consecuencia directa de esa naturaleza indemnizatoria, que el derecho de los reclamantes llamados "causa habientes", tenga naturaleza jure proprio para el reclamante, y no jure hereditatis (3) Así lo puntualiza con acierto la doctora Jeanneret de Pérez Cortés.

b) La ficción adoptada por las leyes de recurrir al orden sucesorio para identificar a los beneficiarios de la indemnización. Sus límites

También es oportuno tener presente las razones que llevaron a establecer el régimen resarcitorio con referencia a instituciones del derecho sucesorio, como la misma categoría de causahabiente que se estableció como trámite judicial previo para el pago de la indemnización.

Tal regulación proviene del conjunto de circunstancias que llevaron a establecer los regímenes que se han reseñado arriba, que tuvieron como presupuesto la esperanza de que los hechos -de algún modo sabidos o seriamente presumidos- que conducían a suponer fundadamente que el propio Estado, a través de sus FF. AA., había operado clandestinamente causando la muerte de personas irregularmente detenidas, no podían haber acaecido de esa manera.

En ese contexto, se prefirió suponer que los detenidos-desaparecidos estaban vivos y hasta considerar que todo derecho indemnizatorio debía corresponderles de modo personalísimo a las víctimas de esos aberrantes hechos.

Por vía de consecuencia, a partir de esos presupuestos, se llegaron a establecer -finalmente- los regímenes aludidos que exigen el trámite de declaración de causahabientes en cuestión.

Reiteramos desde ya que esa serie de genuinas "ficciones" que se han materializado en la regulación jurídica de esta materia no autorizan a aferrarse a ellas en medida que conduzca a apartarse de la verdad jurídica objetiva, que consiste en admitir la naturaleza indemnizatoria de estas prestaciones y la naturaleza que su percepción tiene jure proprio para el reclamante, aunque lo llamemos, en la terminología del sistema causahabiente.

No puede desconocerse que el arbitrio técnico por el que se optó para establecer los medios de resarcimiento -naturalmente parcial e incompleto ante la magnitud de los graves hechos acaecidos- tenía las motivaciones indicadas, más que explicables. De allí a erigirlas en categorías conceptuales rígidas, que conduzcan -nada menos que ante uno de los supuestos más horribles- a sustraer la obligación indemnizatoria que el propio Estado estableció, hay un inexplicable plus añadido por la sentencia que criticamos, que permite predicar con fundamento la injusticia de lo resuelto.

V. Los argumentos de analogía y la unidad del ordenamiento

Admitida la naturaleza indemnizatoria de las prestaciones reclamadas por la "causahabiente" es oportuno advertir que -en nuestro derecho- la reparación por muerte del nasciturus en un hecho ilícito, es admitida tanto en jurisprudencia como en doctrina.

Sucede así tanto en accidentes de tránsito como en casos de responsabilidad médica.

a) La cuestión en jurisprudencia

Gran parte de la jurisprudencia sostiene en estos casos, que la indemnización por la muerte de un hijo concebido se funda en la frustración de chance de ayuda futura que podría representar para sus padres. (v. CFed. San Martín, sala I", "P., O c. SEGBA" del 15/10/1992, LA LEY, 1994-B, 370; Cciv. y Com. San Isidro, sala 1ª, del 24/03/1998, "López c. Almafuerte s/daños y perjuicios", LexisNexis Jurisprudencia y Doctrina N° 14.95077; CNCiv., sala L, "Rabello, Mónica c. Instituto de Serv. Sociales para el Personal de la Ind. del Vidrio y afines" del 09/11/01, LaLey Online).

La C 1ª Civil y Comercial de San Isidro, sala I, mantuvo ante el fallecimiento de un niño al poco tiempo de haberse gestado en un accidente de tránsito que "Un padre cuenta con una expectativa de apoyo respecto de su hijo pequeño, por lo que no puede admitirse sino lo mismo en relación a la persona por nacer, máxime cuando nada indicaba que el feto hubiera corrido peligro alguno de muerte" ("G.M. y otra c. M, G. y otras", 14/05/1996, LLBA 1997-761).

Recientemente en "Martínez Mosquera, Germán y otro c. Ciudad de Buenos Aires" se hizo lugar a la demanda contra un Hospital por la muerte de una madre y su hijo al momento del parto. En este caso la sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sostuvo en el mismo orden de ideas que "La muerte del hijo concebido al igual que la del nacido es indemnizable por el responsable como frustración de la chance de ayuda futura que podría representar para sus padres, pues no por tratarse de una persona por nacer el daño debe ser calificado de meramente hipotético o conjetural ya que la única distinción que corresponde sustentar radica en la proximidad del hijo a una edad que permita cooperar económicamente con sus padres y por ello otorga derecho a un resarcimiento numérico superior a la medida que brinda máxima certeza a la pérdida de chance" (sentencia del 20/09/04, LA LEY, 2005/01/26, p. 4, y en La Ley Online).

b) Opinión de la doctrina

Si se admite la pérdida de chance de un niño de unas pocas semanas de vida, no sería juicioso no reconocerla cuando está por nacer. De ahí la concordancia entre Augusto César Belluscio (en "Código Civil y leyes complementarias. Comentado, Anotado y Concordado" que dirigiera, coordinado por Eduardo Zannoni) (4), Matilde Zavala de González (5) y el suscripto en la procedencia de indemnizar la muerte del nasciturus como pérdida de la chance de asistencia.

En este orden de ideas y como modo de reconocer su derecho a la vida es primordial reconocer no solo el daño patrimonial sino también el moral.

Respecto de la cuestión que estudiamos, Eduardo Zannoni (6), considera que se configura en estos casos únicamente daño moral. Lo mismo postula Aída Kemelmajer de Carlucci, redactora de la aludida comentario al artículo 1085 del Código Civil (7).

Por nuestra parte, consideramos que en tanto es admisible la chance de ayuda futura como modelo indemnizatorio para la muerte de un hijo, también lo ha de ser para resarcir el deceso del nasciturus, pues en cuanto a la certeza de la chance la única diferencia que media entre el niño por nacer y un hijo ya nacido sólo puede reposar en el riesgo del parto. Este no es invocable por quien voluntariamente causó la muerte, en razón del principio establecido por el artículo 538 del Código Civil, que veda la invocación del incumplimiento de la condición a quien voluntariamente lo impidió (8).

c) Analogía y valoración

Reconocida la naturaleza indemnizatoria de las prestaciones pretendidas por la causa-habiente Sánchez, y la admisión de derechos resarcitorios derivados de la muerte del feto concebido, no puede caber duda que la analogía entre ambos supuestos indemnizatorios impone igualdad de trato a ambas situaciones jurídicas.

En efecto, como apuntara definitivamente Juan Francisco Linares:

"la analogía jurídica no es el nudo razonamiento lógico que nos quiere dar la verdad de una semejanza, sino el suministro de elementos axiológicos para llegar a la justicia de una semejanza mediante el trato igual." (9)

Repugna a todo criterio de justicia, concebida como trato igual a situaciones semejantes, admitir que se indemnice la muerte de una persona por nacer en un accidente de tránsito, o en un supuesto de responsabilidad médica, y se prive indemnización a los familiares de una criatura muerta junto a su madre, detenida-desaparecida durante las penosas circunstancias impuestas a nuestro país a partir de 1976.

La argumentación fundada en los artículos 70 y sigtes. del Cód. Civil no resulta idónea para sustentar ese yerro interpretativo, que viola los derechos fundamentales que nuestro régimen constitucional reconoce a la persona por nacer.

VI. Los alcances de la tutela del "nasciturus"

No es necesario reiterar las normas internacionales y constitucionales que consagran la tutela de los derechos del nasciturus, principalmente la protección de su derecho a la vida, ni subrayar la relevancia jurídica del amparo que brindan esos textos legales de la mayor jerarquía. En este aspecto la síntesis incluida en el voto de la doctora Jeanneret, en particular en su completísimo considerando 9, excusa toda reseña, que sería mera redundancia. Es evidente que en nuestro orden constitucional, y en el derecho constitucional latinoamericano, opera sin cortapisas el principio que tutela la vida de la persona por nacer, desde su concepción.

Tampoco puede caber duda que la reparación por muerte de las personas en general, y por obvia consecuencia la admisión de la indemnización por muerte del feto concebido implica un acto de tutela del derecho a la vida. Así lo he sostenido hace mucho tiempo al afirmar que:

"La vida del hombre, zoon politikon, tiene especial valor para los suyos, para sus prójimos inmediatos. En ellos deposita cada uno sus afectos y también el fruto de sus esfuerzos. Por tanto debe estimarse como justo reparar en ellos el bien privado a quien ha sido injustamente muerto."

"Por tanto, no debe olvidarse que a pesar del carácter 'indirecto' de los damnificados legitimados para reclamar por la muerte de otro, es la vida de la víctima, conmensurada respecto de sus proyecciones sobre el reclamante, el bien en última instancia protegido al tutelarse la reparación del homicidio."

Bien ha señalado Kalinowski que "el hombre tiene derecho a la vida en todos los sentidos de este término, es decir, que tiene no solamente el derecho de vivir, sino también el derecho de llevar una vida plenamente humana en todos los niveles y en todos los planos, lo que impone a los responsables del bien común él deber de organizar la vida comunitaria de manera que asegure, en la medida de lo posible, las condiciones más favorables para la expansión de cada persona humana de acuerdo con su propia vocación, empezando por la supresión de la miseria material". "Teniendo el hombre derecho a la vida e incluso a la plenitud de la vida, todo atentado contra ese derecho es condenable".

"Por eso, debe ser resarcido el atentado a ese derecho consistente en haber anticipado con un hecho ilícito, el deceso de una persona, con relación al tiempo en que, de acuerdo a su edad, salud y demás condiciones personales (es decir, de acuerdo al curso natural y ordinario de los acontecimientos -art. 901-) se hubiese producido normalmente" (10).

De tal manera que no puede caber duda alguna que la satisfacción del derecho indemnizatorio que jure proprio reposa en el caso en cabeza de la abuela del menor está destinado a proteger el derecho a la vida que protegía al nasciturus.

Tampoco es menester considerar que el régimen del art. 70 sigtes. y concs. del Cód. Civil, es privado de su virtualidad a raíz de la interpretación que inspira el voto de la doctora Jeanneret, que comparto.

Nada impide admitir el hecho real de la existencia de la criatura por nacer en el seno de su madre para acoger la pretensión indemnizatoria que la abuela ha pretendido en virtud del aberrante crimen, y considerar a la vez que el status del nasciturus en nuestro derecho, y la subordinación de la adquisición de sus derechos a la condición resolutoria de su nacimiento con vida, concierne -exclusivamente- a sus propios derechos y, en particular, a los que pudo adquirir entre su concepción y nacimiento.

Lo otro es reiterar la práctica -tan corriente- de identificar el ser y su estatuto legal de la materia, que proviene de los serios desenfoques sobre el conocimiento de la realidad que se fundan en el idealismo y el racionalismo jurídico (11).

Como han explicado Simone Goyard-Fabre "para el idealismo jurídico que prevaleció en los siglos XVII y XVIII, ninguna cosa es naturalmente jurídica. Ni por naturaleza ni en el estado de naturaleza. No existen "bienes" naturales, ni existe propiedad natural". Deja de lado las diferencias de matiz entre los conceptos mantenidos al respecto por Hobbes, Puffendorf, Grocio, Spinoza, Rousseau, Leibnitz y Kant, señalando que "una inspiración común se reencuentra en todos estos autores: la cosa jurídica implica así, de manera general, una diferencia de fondo con el acto natural de la experiencia sensible: si yo puedo declarar que este prado es mi bien, que es una cosa de la que soy propietario, locador o usuario, es porque el mismo no se reduce, en tanto cosa jurídica, ni a su cosidad -su fondo sustancial-, ni a su individualidad -es rectangular, tiene la superficie de una hectárea, es un pastizal-. En tanto este prado es considerado como cosa jurídica, no podría ser aprehendido como presencia bruta y absoluta, de una manera intuitiva por la sensibilidad (12).

El razonamiento del voto de la mayoría es bien obvio, el estatuto de la persona por nacer, establecido para reglar la adquisición y transmisión de sus derechos, es convertido en la única medida de su existencia, ignorándose en consecuencia su existencia real, en medida que conduce a desconocer el derecho a la vida.

Obsérvese que la paradoja hermenéutica podría llegar a legitimar en absoluto el aborto, porque si se supone que al morir antes de nacer el feto nunca existió, podríamos concluir que a nadie se ha matado suprimiéndolo. Ni los más encarnizados abortistas se han atrevido a sostener semejante argumento.

VII. La interpretación conforme a la Constitución

La jerarquía constitucional, explicada en el apartado precedente, y la tutela del derecho a la vida de la persona por nacer que deriva de los tratados internacionales de derechos humanos y por el régimen estatuido por el art. 75 inc. 22 del texto de nuestra ley fundamental, reformado en 1994, conduce a conferir especial virtualidad a los criterios hermenéuticos de la llamada interpretación conforme a la constitución (13).

Es cierto que esas pautas interpretativas tienen sólida tradición entre nosotros, a partir de muy antiguos precedentes de la Corte Suprema Justicia de la Nación.

Segundo V. Linares Quintana (14) recuerda, en este aspecto, los antiguos fallos que -inveteradamente- sostienen que:

"en materia de interpretación de las leyes, debe preferirse la que mejor concuerde con las garantías, principios y derechos, consagrados por la Constitución Nacional. De manera que solamente se acepte la que es susceptible de objeción constitucional cuando ella es palmaria y el texto discutido no sea lealmente de otra concordante con la ley fundamental." (15).

En el memorable fallo "Kot" la Corte Suprema (LA LEY, 92-632) descalificó definitivamente;

"las construcciones excesivamente lógicas ... que conduzcan a interpretar la Constitución de modo que aparezca ella amparando realmente, no los derechos esenciales, sino las violaciones manifiestas de esos derechos." (16).

Ese sostenido criterio de nuestra Corte adquiere nueva virtualidad, a partir de la Reforma Constitucional de 1994, porque la trascendencia que adquiere el problema de la operatividad inmediata de los derechos fundamentales lo constituye en el cauce natural para receptar la corriente hermenéutica que estudiamos:

Como explica con claridad Konrad Hesse:

"la interpretación conforme a la constitución tiene lugar cuando un contenido ambiguo o indeterminado de la ley resulta precisado gracia a los contenidos de la Constitución". "En el marco de la interpretación conforme las normas constitucionales éstas no son solamente 'normas parámetro', sino también 'norma de contenido' en la determinación del contenido de las leyes ordinarias" (17).

No puede caber duda que ese criterio hermenéutico califica el voto de la doctora Jeanneret de Pérez Cortés y justifica la opción interpretativa que ha escogido, única idónea para brindar adecuada tutela al derecho a la vida de la criatura muerta. Su propuesta de solución del problema planteado es la que "mejor concuerda con las garantías, principios y derechos, consagrados por la Constitución Nacional" según los reiterados precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que se citan en la nota 15.

VIII. Inexistencia de conflictos de derechos respecto del "thema decidendum"

Es importante percibir un aspecto de la cuestión planteada que resulta relevante para advertir -desde otro ángulo- los yerros que anidan en la solución adoptada.

En el caso no se trataba de dirimir un conflicto de derechos entre particulares, que se exterioriza en una controversia que exprese pretensiones excluyentes. Por el contrario, sólo era necesario precisar si la demanda de reconocimiento de su legitimación para el cobro de indemnización por la muerte de su nieta por nacer, deducida por la señora Sánchez, merecía o no el amparo de la legislación indemnizatoria vigente.

En ese contexto la mayoría opta contra la titularidad de ese derecho indemnizatorio, acudiendo a extender la virtualidad de normas que fueron establecidas por el Código Civil para definir la adquisición y transmisión de derechos a favor de una persona por nacer.

Esas reglas siempre han de ser vehículo para dirimir las controversias entre la criatura y quienes hubieran resultado desplazados de la adquisición de esos derechos, en los casos más frecuentes de naturaleza sucesoria, y su eventual transmisión a sus respectivos causahabientes si su existencia hubiera sido efímera. En el caso, como venimos explicando, ese conflicto no estaba planteado y -por esa razón- no era necesario optar entre derechos fundamentales en conflicto, ni entitativos, ni subjetivos (18) en perjuicio de nadie.

Ante una opción interpretativa para brindar tutela a derechos fundamentales vulnerados en situaciones de extrema gravedad, la mayoría del tribunal prefirió abstenerse de extenderla, utilizando un cauce normativo apto para dirimir conflictos de derechos entre particulares, y exonerando al Estado autor de la grave afrenta.

Consideramos razonable concebir -como principio general- que si el orden jurídico ofrece una opción para tutelar derechos fundamentales, para peor vulnerados en condiciones especialmente afrentosas por parte del Estado, siempre habrá de preferirse el cauce interpretativo que extienda su amparo.

IX. La subsistencia de una situación inadmisible. Arbitrariedad de la sentencia que examinamos. Posible responsabilidad internacional del Estado

Caracterizados los yerros hermenéuticos de la sentencia advertimos que configuran una claro supuesto de arbitrariedad, que comprende tantos sus aspectos normativos, en tanto el tribunal se ha apartado de las reglas que rigen la cuestión, como fácticos (19), puesto que no se advierte la situación de hecho a la que se "aplica" lo resuelto, en medida que niega la verdad jurídica objetiva consistente en la indiscutida existencia de la criatura muerta junto a su madre embarazada. Todo ello claro está, suscitando la lesión actual de los derechos fundamentales de la criatura muerta y los de su abuela legitimada para el reclamo.

No sabemos si se ha deducido, por medio de articulaciones técnicamente correctas, el recurso extraordinario federal. Si ello hubiera ocurrido, no cabe duda acerca de la trascendencia de la cuestión en los términos del artículo 280 del Código Procesal en lo Civil y Comercial, que habilita la intervención de la Corte, a pesar de las posturas que argumentan a favor de su restricción.

Ello, porque los obstáculos a la tutela del derecho a la vida de la criatura muerta a raíz de la detención ilegal y muerte de su madre en prisión ilícita vulneran derechos fundamentales que la República se ha obligado a tutelar, cuyo desamparo podría generar su responsabilidad internacional, en los términos de los tratados que los protegen, que han sido ratificados por el Estado Nacional. Consecuentemente se ha causado grave mengua a los derechos fundamentales de la abuela reclamante (20).

X. ¿Es necesaria otra ley para reparar a los causahabientes de las personas por nacer asesinadas en prisión durante el llamado proceso?

Si la situación planteada no tuviera remedio en sede jurisdiccional, no puede caber duda que sería necesaria una ley que extienda los beneficios de las leyes reparatorias a los causahabiente de personas por nacer, que subsane el atropello a los derechos fundamentales vulnerados por el decisorio que comentamos, y que pueden llegar a quebrantarse en circunstancia análogas.

Obviamente deberían caracterizarse con seriedad los recaudos probatorios del embarazo de la progenitora, único aspecto de algún modo problemático de la situación que se examina.

XI. El papel de la jurisprudencia. Politicidad de las decisiones judiciales

Mucho se ha escrito y hablado de la politicidad de las decisiones judiciales. La sentencia en examen ofrece aspectos de sumo interés, aptos para precisar los carriles dentro de los que debe concretarse la sentencia judicial, para deslindar los aspectos de lo político que no deben turbar la decisión de los jueces, y -a la vez- mostrar de modo positivo en qué debe consistir su natural función enderezada al bien común de la sociedad política.

Apenas pueden esbozarse estos interrogantes, como colofón, sin desbordar los límites de esta nota.

Encontramos oportuna la circunstancia para evocar una aguda reflexión de Rolando Gialdino, quien tiene dicho que:

"El aseguramiento de los derechos que nos protegen de la miseria, del hambre, de la falta de techo y trabajo, de las barreras a la salud y a la educación, que nos garantizan la seguridad social, que rechazan las exclusiones y las discriminaciones, la marginación de las minorías, etc., constituyen capítulos no sólo esenciales de la salud del estado de derecho democrático, sino que, por el papel que deben ocupar los jueces en dicho estado, resultan también capítulos en los que mucho cabe esperar de la tarea jurisdiccional."

"Y esto no se proyecta exclusivamente al control judicial, en el sentido del poder de impedir, de anular o de declarar inaplicables determinadas normas de los poderes políticos, pues también lo hace sobre la tarea de interpretación de las normas mediante la cual los jueces proveen al pueblo y a los poderes políticos de las herramientas que alumbran sus cavilaciones y les advierten cualquiera fuese su latitud existen derechos sobre los que no es posible formular transacción alguna" (21).

No puede caber duda, que entre esos derechos que merecen ese tipo de activismo judicial, está el derecho a la vida, y que no es válido consentir -en lo que nos ocupa- la restricción de la responsabilidad del Estado por sus graves afrentas que la legislación en cuestión está llamada a mitigar.

No debe temerse, ni a las facultades del poder judicial para interpretar este tipo de cuestiones ni -cuando se lo integra- a su ejercicio.

En lo que concierne al primer aspecto, como ha señalado en un memorable discurso Otto Bachof, los jueces llevan con generalmente con éxito la:

"tarea de rellenar con vida y contenido, mediante una jurisprudencia dirigida a concretar y a plasmar valores, los conceptos indeterminados que remiten a preceptos éticos extralegales y a contenidos culturales o que se refieren a elementos sociales o económicos cambiantes. No debiéramos tampoco asustarnos por la alusión a una conciencia valorativa de nuestro tiempo insuficiente consolidada. Seguramente las posiciones valorativas pueden discrepar entre nuestros ciudadanos. Sin embargo, podemos exteriorizar la confianza de que al menos en cuestiones fundamentales existe ese mínimo de acuerdo de todos los 'seres pensantes justos y rectos' (según una fórmula familiar) sin el cual todo intento de creación de un orden jurídico y estatal estaría condenado, desde un principio, al fracaso; el puro tecnicismo del Derecho no podría conducir este intento al éxito. Precisamente constitucional y el auge que ella imprime a la discusión pública sobre los valores decisivos puede contribuir decisivamente al nacimiento y consolidación de una conciencia general valorativa." (22).

Por último, en lo que respecta a su ejercicio por parte de los jueces, es bueno que recordemos la sabia indicación de Oliver Wendell Holmes, cuando afirmara que "es un deber del juez pesar las consecuencias sociales de su decisión", que juntamente con el precedente de la Corte Suprema que afirma que "una de las pautas más seguras para verificar la razonabilidad de una interpretación legal es considerar las consecuencias que se derivan de ella" (CS, Fallos 312:1 y 157), que fueron evocados recientemente por Rodolfo Vigo (23).

En el caso esas consecuencias parecen mejor advertidas por el voto de la minoría, pues parece no haberse percibido la grave injusticia de omitir el resarcimiento del grave ilícito que causara la muerte de la infortunada criatura junto a su madre prisionera, y de privar de la tutela que el conjunto de derechos fundamentales que imperan en nuestro ordenamiento fueron vulnerados al cometerse el horrible crimen.

(1) Seguimos en este aspecto el rapport presentado por el autor de este trabajo en las Jornadas de la Association Henri Capitant des amis de la cultura juridique française, celebradas en Québec, Canadá, entre el 13 y 17 de septiembre de 2.004.
(2) TRIGO REPRESAS, Félix A. y LÓPEZ MESA, Marcelo J.: "Tratado de la Responsabilidad Civil". Editorial La Ley, Buenos Aires, 2004, t. I, ps. 107/108.
(3) V. en este aspecto nuestra obra "De los daños a la persona", Ediar, Buenos Aires, 1993, ps. 195/201, en la que se reseña la evolución jurisprudencial que llevó a reconocer la naturaleza jure proprio y no jure hereditatis de la indemnización por muerte de las personas, que condujo a prescindir del recaudo de la declaratoria de herederos a favor de los reclamantes como requisito de la legitimación para deducir demanda con ese objeto. Alejandro Rayces, Octavio Franco, Julio Dassen, Acdeel Salas y Arturo Acuña Anzorena, acompañaron esa evolución desde la doctrina. No es mi hábito citar reiteradamente obra propia, pero esta nota versa sobre aspectos considerados detenidamente en ese libro, a los que debo hacer referencia necesariamente, para ofrecer la profundización de los conceptos aquí vertidos.
(4) BELLUSCIO, Augusto César-ZANNONI, Eduardo A., "Código Civil y leyes complementarias. Comentado, Anotado y Concordado", Buenos Aires, Astrea, 1984, comentario al artículo 1085 del C.Civ., en el t. V, citado, p. 186.
(5) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde: "Daños a las personas- Pérdida de la vida humana", Ed. Hammurabi, t. 2b, Buenos Aires, Segunda edición, octubre de 1990, p. 295.
(6) ZANNONI, Eduardo A.: "El daño en la responsabilidad Civil", 1ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1982, ps. 120/121.
(7) BELLUSCIO-ZANNONI, op. y loc. cit. en nota 4, p. 185.
(8) V. "De los daños a la persona", op. cit. en nota 3, p. 385.
(9) LINARES, Juan Francisco, "Fundamentos de derecho administrativo", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1975, p. 160.
(10) V. "De los Daños a la Persona", op. cit en nota 3, ps. 187 y 188.

La referencia de Kalinowski proviene de «Le droit à la vie chez Thomas d'Aquin», Archives de Philosophie de Droit. N° 30, Sirey Paris, 1985, p. 315.

(11) V. en este aspecto nuestra sentencia "in re" "Gómez, Ramona Gladys c. Cardozo, Luis A.", publicada en JA, 1984-IV-536, con nota de Eduardo Zannoni, y el capítulo X, # 4, de nuestra obra "De los daños a la persona", op. cit. en nota 3, y en ED, 111-501.
(12) V. "De los Daños a la Persona", op. cit. en nota 3, p. 434. Las referencias a la obra de Simone Goyard Fabre, provienen de su trabajo "La chose juridique dans l'idéalisme moderne", Archives de Philosophie du Droit, t. 24, ps. 151/171.
(13) Acerca de la "interpretación conforme a la constitución", y su desarrollo jurisprudencial y doctrinario en la Europa de la última postguerra, existe una amplia bibliografía que es imposible reseñar aquí. Cabe citar, entre otras, también de HESSE, Konrad, "Derecho Constitucional y Derecho Privado", Civitas, Madrid, 1995; ARCE y FLOREZ VALDEZ, Joaquín, "Los principios generales del derecho y su formulación constitucional", Civitas, Madrid, 1990, el mismo autor, "El derecho civil constitucional", Civitas, Madrid, 1992, PERALTA, Ramón, "La interpretación del ordenamiento jurídico conforme a la norma fundamental del Estado", Universidad Complutense, Madrid, 1994; MORESO, Juan José: "La interpretación del derecho y la interpretación de la Constitución"; Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid 1997, entre muchos otros.
(14) LINARES QUINTANA, Segundo V., "Reglas para la interpretación constitucional", Plus Ultra, Buenos Aires, 1988, # 91, ps. 57 y siguientes.
(15) CS, Fallos 14:425; 105:22; 112:63; 182:317.
(16) CS, Fallos 241:299.
(17) HESSE, Konrad: "Escritos de derecho constitucional", Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, ps. 53 /54.
(18) V. SERNA, Pedro - TOLLER, Fernando, "La interpretación constitucional de los Derechos Fundamentales", Ed. La ley, Buenos Aires, 2000, v. en particular p. 19 y sigtes., t. I, # 341/342.
(19) SAGÜÉS, Néstor Pedro, "Recurso Extraordinario", Depalma, Buenos Aires, 1984, Capítulos XVI y XVII, y p. 612.
(20) V. GIALDINO, Rolando: "Las cortes constitucionales y los derechos económico sociales", en VV. AA. "Función política de la Corte Suprema", obra en homenaje de Julio Oyhanarte, Universidad Austral - Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2.000, ps. 264/265.
(21) GIALDINO, Rolando, op. y loc. en nota 20, p. 275.
(22) OTTO BACHOF, "Jueces y Constitución", 1985, p. 62.
(23) VIGO, Rodolfo Luis: "Interpretación constitucional", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 153.