¿Homicidio, aborto o nada?

Autor: Aguirre Obarrio, Eduardo
Publicado en: Sup. Penal 2006 (julio), 19 - DJ 18/10/2006, 467
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala V (CNCrimyCorrec)(SalaV) ~ 2006/05/12 ~ Fraguas, Erika L. y otros

...toda intervención culposa que produce lesiones o muerte de un feto, sea dentro del seno materno, sea por su expulsión prematura, no constituye delito para el derecho penal. Tampoco las lesiones dolosas son punibles por ausencia de tipicidad penal.

Jorge E. Buompadre (1)

§ 1

El 12 de mayo de este año la Cámara del Crimen de la Capital (2) resolvió un curioso pero dramático caso. Una dama, el 25 de diciembre de 2005, a las 8 de la noche, llegó a una clínica con diagnóstico de embarazo de nueve meses más uno o dos días. Había latidos fetales, pero también membranas prematuramente rotas. Fue internada. Desde las 10 de la mañana del 26 hasta las 8 y 20 "del día 27 fue revisada trece veces. Luego, a las 14 y 40", ingresó al centro obstétrico porque no se observaban más latidos fetales. En una operación cesárea se verificó la muerte del feto, que fue extraído. Se destaca que hubo peligro de que se rompiera el útero.

El juez de instrucción expresó que "la imputación está dirigida a la omisión de inducir al parto dentro de las 24 horas de producida la internación, y también al escaso control médico entre las 8 y 20 "y las 14 y 40" del 27 de diciembre.

Esas palabras describen con claridad dos omisiones que se atribuyen al personal de la clínica (no haber resuelto inducir al parto y seis horas sin verificar debidamente la situación de la madre). Evidentemente se investigaba si había existido un caso de "mala praxis" que causó la muerte del ser que estaba a punto de nacer. Hubo ocho procesados.

El fallo analiza si estamos o no ante un hecho delictuoso. Y si así fuera, en qué consiste.

§ 2

El juez de instrucción así como los camaristas Mario Filosoff y María Laura Garrigós de Rébori coinciden en que no hubo delito. Ellos consideran que se trata de un aborto, que el personal de la clínica no tuvo la intención de matar al feto y, como no existe aborto culposo, la conclusión es que ninguna figura legal se refiere al caso. Mis maestros decían mangel an Tatbestand (falta de tipicidad).

En cambio Rodolfo Pociello Argerich, en minoría, considera que es un caso de homicidio culposo. Piensa que el nacimiento había comenzado y, con él, la posibilidad de que hubiera sujeto pasivo propio del homicidio.

Los tres camaristas argumentan muy bien sus posiciones, que no es necesario transcribir aquí, puesto que se leen en el fallo.

§ 3

Todos los jueces se muestran de acuerdo en descartar el delito doloso de aborto, lo que parece evidente. Pero Mario Filosoff, también deja de lado el artículo 87:

"el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuera notorio o le constare".

Sobre esta figura, vaya una apostilla. Los doctores discuten con entusiasmo si su nombre es aborto culposo o aborto preterintencional. Pero en cuanto a las circunstancias exigidas, tanto con una como con otra designación, hay bastante acuerdo.

Está claro que el delito debe cometerse ejerciendo voluntariamente violencia (y queriendo causarla). Esto significa que en este typus, y a mi juicio en cualquier otro que se refiera a la violencia, siempre hay una acción con dolo directo en cuanto a dicha violencia. Pero sin haber tenido el propósito de causarlo (de causar el aborto) es una frase que, precisamente, excluye el dolo directo en cuanto al segundo resultado (que es el aborto) (3).

Es clarísimo que son presupuestos indispensables que exista un embarazo notorio, o que al actor le conste. Por eso, salvo que se agreguen circunstancias especialísimas (4), ejercer un acto de violencia sobre tal señora implica culpa (con o sin representación), o dolo eventual.

En virtud de este artículo, la mayoría de los autores concuerdan en que, en los otros casos de aborto, el dolo de matar debe ser directo (5).

En el presente caso, falta un acto de violencia porque, como vimos, se imputaron omisiones.

§ 4

La Cámara argumenta sobre el momento en que comienza la posibilidad de cometerse el delito de homicidio, y esto también obliga a analizar hasta cuándo se puede cometer el delito de aborto.

Tanto Mario Filosoff (a favor) como Rodolfo Pociello Argerich (en contra) citan lo que escribí en Los Delitos, exponiendo las ideas de mi maestro Alfredo J. Molinario (6).

En primer lugar, Molinario y yo siempre afirmamos que había vida humana desde la concepción, como afirma Vélez, C.C. 70. Para nosotros es un ser humano siempre, llámese en derecho civil "persona por nacer" o "persona de existencia visible", o según los penalistas "feto" u "otro" (7). Igualmente Molinario y yo pensamos que la acción, tanto en el homicidio como en el aborto, era "matar". Definiciones como "interrupción del embarazo" y otras parecidas, son figuras de dicción que tienden a complicar lo que es sencillo.

Personas por nacer y personas nacidas, ambas tienen vida humana. Pero no están en la misma situación para el derecho civil ni para el penal. No hay ninguna duda de que las primeras son sujeto pasivo del delito que consiste en "matar personas por nacer" y las segundas, del tipo que consiste en "matar a otro".

§ 5

El problema del cual se ocupa el fallo de la Cámara es qué ocurre durante el tiempo en que una persona por nacer pasa a ser persona nacida, es decir durante el tiempo en que está naciendo. Porque mientras el proceso del nacimiento no empieza, el ser mantiene su estado de vida intrauterina, a la espera de que ese proceso comience. Y mientras no termina, es claro, no hay persona nacida, sino un ser naciente.

Aquí las ideas de Molinario no eran exactamente iguales a las mías. Molinario creía que el nacimiento terminaba con la "sección del cordón umbilical". Así lo decía y eso escribí en nuestro libro (8). Se fundaba principalmente en el C.C. 74. Pero por cierto que más me gusta pensar que son suficientes los signos de vida (C.C. 73), una vez que el nuevo ser esté "completamente separado" de su madre (C.C. 74). Me parece que si está fuera del seno materno y con signos de vida, nació. Aunque no se haya seccionado el cordón, porque en este caso no es una "unión vital", si cabe la expresión. Sobre signos de la vida "extrauterina" (9), puede notarse se han dado datos mucho más característicos de este segundo tramo de la vida humana, y aunque muchos lo discuten, prefiero inclinarme porque el ser nacido haya respirado. Entre otras razones porque es la particularidad que probablemente se verifique con la mayor precisión desde hace cuatro siglos, mediante la docimasia (10).

Sin embargo, esta no es la cuestión que se discute en el caso que comentamos. Porque está claro que el ser murió dentro del seno materno, y debió extraerse del útero quirúrgicamente, porque había muerto. De modo que tanto con la idea de Alfredo como con la mía, se trataba de la muerte de una persona por nacer y no durante el nacimiento.

§ 6

Lo que ocurre es que hay quienes piensan otras cosas: que el homicidio se refiere a personas que nacieron y también a las que están naciendo, digan lo que digan los códigos.

Ellos se refieren al ser a partir de que comience el proceso del nacimiento, y no a cuando ese proceso concluye. En este punto, era idea de Molinario que no debíamos confundir la internación por parto y el trabajo de los médicos con el nacimiento. Los facultativos pueden ayudar al nacimiento, pueden procurar que comience (caso de las inducciones), pueden intervenir directamente substituyendo el proceso natural que lleva de la vida intrauterina a la extrauterina, por la operación que toma del útero al ser y lo coloca en el exterior directamente mediante una incisión abdominal, etc.

En esto piensan en general los autores alemanes, entre quienes está generalizada la idea de que el nacimiento comienza "con los dolores del parto" idea que tomó Sebastián Soler y estampó en su gran tratado (DPA, III, p. 12, con cita de Frank, Liszt-Schmidt y Bernardo Varela, Homicidio simple) (11). Sin embargo la frase "dolores del parto" tiene sentido figurado. Ningún nacimiento se empieza a producir por obra de los dolores del parto, sino que los dolores son consecuencia de ciertas cosas que suceden en el organismo. Por eso mil veces ocurre que alguien que padece dolores de parto apuradamente llega al hospital y vuelve a su casa, porque hubo dolores pero no nacimiento. Durante muchísimos embarazos hay dolores y contracciones sin que comience el alumbramiento, y hay partos sin dolor. Pero lo que ocurre es que existen ciertas contracciones (es común que sean cada vez más frecuentes) que fomentan dilataciones que permitirán el tránsito desde el útero hacia afuera. Pero la dilatación conviene para que comience el nacimiento, mas no es todavía comenzar a nacer. Tampoco empieza a nacer el pequeño cuerpo que hace fuerza (como hace el niño que "quiere" ya nacer), sino cuando empieza a salir del útero. Porque es evidente que empieza a nacer quien empieza un viaje, y no basta hacer las valijas ni comprar pasajes para estar viajando.

§ 7

En el libro de Molinario no escribí cuanta cosa recordaba sobre el asunto, porque no era cuestión de inundar con datos sino de elegir. Y yo descarté, por ejemplo, cosas que Molinario pensaba. Por ejemplo, que los viejos profesores consideraban que el homicidio era un delito posible a partir de la terminación del nacimiento, y hasta entonces se trataba de un aborto.

En cambio, para ellos, el infanticidio era un delito distinto, pues aparte de otros requisitos, allí había una referencia expresa a todo el proceso de nacimiento ("durante el nacimiento"), mas un plazo posterior ligado a la duración de la influencia del estado puerperal ("mientras se encontrara bajo la influencia, etc."). De manera que, en cuanto al tiempo señalado, estaba en parte cerca del final del aborto, en parte al comienzo del homicidio (12).

Sebastián Soler había conseguido convencer a muchos de que las cosas no eran así, con su pensamiento de que el infanticidio era un homicidio (atenuado). La idea de Soler producía la consecuencia de que el sujeto pasivo "naciente" debía extenderse también al homicidio. En verdad, prácticamente todos aceptaron esa idea. Aunque recuerdo que Gerardo Peña Guzmán seguía sosteniendo que el infanticidio era un delito distinto (porque eso solucionaba con mayor justicia el problema de la participación) (13).

Pero no hay ninguna duda de que el razonamiento de Soler, como siempre brillante, consiste en que a) el infanticidio es un homicidio atenuado; b) los elementos comunes entre un delito simple y uno atenuado o agravado deben ser los mismos; c) si no fueran los mismos, no se trataría de un atenuante o agravante, sino de otro delito; d) por eso el comienzo de la vida del sujeto pasivo del homicidio no puede ser diferente del comienzo de la vida del infanticidio; e) El comienzo de la vida en el infanticidio es el comienzo del nacimiento (porque el Código dice: "durante el nacimiento", y f) "Durante el nacimiento" es desde que empieza a ocurrir el nacimiento. Por lo tanto, la posibilidad del homicidio existe desde ese momento.

Pienso en dos observaciones al razonamiento de Sebastián. La primera es averiguar si es cierto que el infanticidio es un homicidio atenuado. Este asunto ha perdido actualidad, porque el infanticidio fue suprimido del Código. Por otra parte, la posición del art. 81 en el Código no sirve para concluir que se trata de calificaciones de la figura simple, porque es evidente que ahí se han reunido casos con la misma pena, pero de diferente naturaleza. Es clarísimo que el homicidio en estado de emoción violenta es un homicidio doloso atenuado; y que el homicidio preterintencional no es un caso de homicidio doloso atenuado, porque precisamente no tiene dolo de homicidio, sino de lesiones, es decir que falta un elemento del tipo simple. De modo que el infanticidio, que figuraba en el mismo artículo, no puede derivar de ese lugar su carta de ciudadanía: será necesario analizar sus elementos.

En cambio, de la segunda observación no tengo duda: toda la construcción de Soler se asienta en el texto de la figura del infanticidio. Es decir que si, en lugar del Código de 1921 se tratara del Proyecto Tejedor, que decía: Es calificado infanticidio la muerte de un recién nacido que no tenga tres días completos (14) sería imposible sostener que antes de terminar el nacimiento hay infanticidio, y por lo tanto tampoco homicidio, porque Tejedor hablaba de un recién nacido.

Y ésta me parece la mejor demostración de que la estructura de la interpretación depende de cómo están redactados todos los textos comprometidos en la tarea y por eso debemos reconocer que la derogación del delito de infanticidio altera la interpretación de los alcances de las figuras del homicidio (15).

§ 8

Hay otra manera de pensar las consecuencias que produce la introducción del infanticidio: que el aborto se extiende hasta el comienzo del nacimiento, y la posibilidad del homicidio empieza cuando el nacimiento termina. El tiempo intermedio, entonces sería atípico, excepto para la madre y si se reúnen las condiciones del infanticidio. Esta tesis no es producto de una mente afiebrada, sino de uno de los más conocidos autores italianos. Me la contó Molinario, agregando que era "una locura" de (y citó un nombre, que no recuerdo).

Por todo eso Molinario prefería seguir a Soler, es decir considerar que el infanticidio era un homicidio "calificado por atenuación" (16), de modo que el homicidio simple no podía tener otro tipo de sujeto.

El hecho es que, suprimido el delito de infanticidio, la eliminación arrastró sus notas y no es posible tomar en cuenta el argumento de lo que sucede "durante el nacimiento", porque la frase desapareció de la ley. Y entonces hay que preguntarse ¿usamos la pauta civil? ¿y si no, qué razón hay para utilizar otra?

Lo más sensato parece ser sostener que hay posibilidad de cometer aborto hasta un instante antes de que termine el nacimiento. Porque cuando éste termina, si hay vida, el delito consistente en matar se llama homicidio.

Por supuesto que los amigos de forjar hipótesis no vacilan en poner ejemplos de niños a los que se les va a cortar el cordón umbilical con presentes que gritan "¡Alto! ¡Esperad hasta que yo consiga algo con qué matar, para que sea un aborto y no un homicidio!" O de gente que está con un punzón a la espera de que la cabeza del ser naciente asome y se incruste allí, o cosas parecidas. Pero lo que pasa en esta vida, sin necesidad de tamañas suposiciones, tiene otro tipo de complicaciones, y no esas. En este caso, por ejemplo, nada asomó, y hubo que retirar quirúrgicamente el ser ya muerto. Es muy triste.

§ 9

El anteproyecto de Código Penal que acaba de conocerse vuelve a introducir el infanticidio (art. 86) con la mención de "durante el nacimiento o el estado puerperal" si tiene disminuida la capacidad. De aprobarse esto, posiblemente se reanuden las discusiones. También el anteproyecto incluye las lesiones dolosas al feto (art. 96, párrafo 1°) y las lesiones culposas al feto (art. 96, 2° párrafo). Hay cierta inconsecuencia, porque no se incluye causar culposamente la muerte del feto, pero sí su lesión culposa (17).

Como el presente artículo comenta una sentencia, dejo de lado el tema de política criminal acerca de si conviene o no legislar sobre el aborto culposo y las lesiones culposas al feto (18).

Prácticamente todos mis maestros pensaban que eso desencadenaría una serie de procesos contra madres que fuman, hacen gimnasia, andan a caballo, o manejan automóviles y padecen el "stress" del tráfico, y, por supuesto, contra los médicos. Eso colocaría una espada de Damocles sobre cualquiera. Algunos decían que se acercaría el modo de vivir de una sociedad al totalitarismo.

De todos modos, el hecho de que algo no sea un delito, no impide que su daño sean antijurídico, y reparable por vía civil o, en caso de profesionales, por el derecho que rige la actividad.

(1) DP-PE, t. 1, 2ª ed., MAVE, Corrientes, 2003, ps. 106, 107. En cuanto a lesiones culposas al feto, unas líneas abajo el autor aclara correctamente que carecen de tipicidad.
(2) Según la ley es la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, sala V.
(3) Digo segundo resultado porque es evidente que la violencia es una acción que parte de una persona y debe recaer en otra. Es claro que cuando hablamos del "resultado", a secas, no se piensa en esto sino en el aborto.
(4) Hace muchos años Pablo Calatayud, cuando se enteró que me interesaba el derecho penal, me contó el caso de una señora que, discutiendo con su marido, quiso sacarlo de sus casillas diciéndole que "este embarazo es tuyo". El hombre reaccionó un poco fuera de sí, apretándole con fuerza el abdomen e inmediatamente ella le gritó "¡Es tuyo! Pero estamos peleando". El sujeto se detuvo y al tiempo nació la chica, muy parecida a él. Pero la convivencia era insoportable y querían divorciarse. La señora propuso a mi maestro este hecho como causal, pero él prefirió elegir otros, y todos acordaron un juicio de divorcio por culpa de ambos (entonces no existían las pretensiones conjuntas).
(5) En cuanto a la admisión de dolo eventual en este artículo 87, y la exclusión del aborto culposo, puede verse, por todos, el excelente libro de BUOMPADRE, Jorge E. que ya cité, p. 195. Aclaro que yo creo, además, que son poquísimas las figuras del Código que admiten el dolo eventual.
(6) T. I, TEA (Tipográfica Editora Argentina), Buenos Aires, 1996, principalmente las ps. 97 y 98.
(7) Cuando salió el primer tomo de RODRIGUEZ VARELA, Alberto, "Los Delitos" todavía no se había publicado "Aproximación a la persona antes de nacer", Ediciones de la Universidad Católica Argentina, 1997. Un libro estupendo.
(8) También conforme, por ejemplo, a la excelente obra de TERAN LOMAS, Roberto M., "Derecho Penal, Parte Especial", t. 3, p. 19, Buenos Aires, Astrea, 1983.
(9) Véase el notable "Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal", de Antonio QUINTANO RIPOLLES, t. I-1, 2ª ed. puesta al día Enrique GIMBERNAT ORDEIG.
(10) La más clara síntesis expositiva sobre este asunto la encuentro en el libro de mi colega peruano ROY FREYRE, Luis, "Derecho Penal Peruano", t. I, PE, "Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud - Delitos contra el honor", Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, 1974, ps. 116 y 117.
(11) Cito la edición actualizada por BAYALA BASOMBRIO, Manuel, de 1992.
(12) Es precisamente la posición de ROY FREYRE, Luis, p. 114: "Autonomía de la figura". Ahí destaca, entre otras particularidades, "la determinación del momento mínimo que permite diferenciarlo del aborto, y la del momento máximo coincidente con la extinción del estado puerperal, que hace posible distinguirlo del parricidio".
(13) Para los no especialistas: la amiga que ayuda al infanticidio tiene pena perpetua, y la madre infanticida, la de un homicidio atenuado. ¿Es justo? Molinario, de todos modos, estaba de acuerdo en aplicar la misma pena atenuada.
(14) Parte II, Libro I, Título I, § 4, art. 1°.
(15) Puede leerse en el importante DP-PE, I, de DONNA, Edgardo Alberto, 2ª ed., p. 27, la cita y síntesis de la idea de Gustavo Goerner (colaborador en este tomo) y Anelise Carnovali, en "La delimitación del sujeto pasivo en los delitos de aborto, lesiones y homicidio". Sostienen que como el infanticidio se suprimió para dar más valor a la vida que a la honra sexual de la mujer, la derogación de la figura atenuada no puede afectar a la figura básica. El argumento es inteligente, pero durante el nacimiento no persiste en la ley.
(16) Era una frase típica de él. Todo el mundo dice "homicidio calificado" pensando en el agravado, pero Molinario tenía esta expresión para mostrar que lo calificado podía ser mejor o peor, atenuado o agravado, lo que por cierto es evidente. Otras formas de referirse a la atenuación (v.g. homicidio privilegiado) le molestaban. No se puede decir que a uno lo privilegiaron con cinco años de prisión.
(17) No me referiré a otras particularidades, como los permisos para abortar durante los tres primeros meses del embarazo (a la madre y el médico), con los que no estoy de acuerdo. Es un tema que merece mucha atención.
(18) Yo no dudaría en el caso de lesiones dolosas. No así los tipos culposos.