Manifestaciones del derecho a disponer del propio cuerpo

Manifestaciones del derecho a disponer del propio cuerpo. Consideraciones acerca de la salud reproductiva, graves enfermedades y clonación

Publicado en: LA LEY 15/10/2004, 1

Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2004-03-23 ~ Sociedad Argentina de Autores y Compositores c. Andesmar S.A.

SUMARIO: I. Introducción. - II. Diversas Manifestaciones. - III. Conclusión. IV Bibliografía.

I. Introducción

Las diversas manifestaciones del derecho a disponer del propio cuerpo deben ser abordadas desde una perspectiva bioética para que su ejercicio atienda al bienestar y preserve la calidad de vida del individuo.

Esta óptica coloca al sujeto, muchas veces, en la posición de paciente en tanto requiere la intervención de profesionales del arte de curar. La efectiva tutela de los derechos que quedan comprometidos en tal situación impone, en nuestros días, que la actividad de dichas terceras personas se asiente en una decisión autónoma e informada del interesado y ello compromete el criterio médico que debe ser serio, fundado, adecuadamente explicitado y respetuoso de los derechos de las personas (1). Nuestra posición exige igual comportamiento de quienes asumen la representación de los intereses públicos en las situaciones de real o aparente colisión entre éstos y los derechos de los particulares

Dentro del abanico de manifestaciones del derecho a disponer del propio cuerpo y en el marco de la dignidad y la libertad anticipadas, hemos de referirnos a las potestades dirigidas a la salud reproductiva (esterilización), a la trascendencia de la autonomía del paciente terminal (aceptación o negativa de tratamientos médicos, testamentos de vida, mandato para futuras incapacidades) y la clonación. Estimamos que estas formas de disposiciones del propio cuerpo requieren la atención del jurista a partir de una toma de posición bioética.

II. Diversas manifestaciones

1) Derecho a disponer del propio cuerpo y salud reproductiva. Prácticas esterilizantes

Como punto de partida, es preciso distinguir los conceptos de "esterilización terapéutica" y "esterilización anticonceptiva o contraconceptiva".

Se considera como "terapéutica", la esterilización destinada tanto a la curación, mantenimiento o mejora de las condiciones de salud, o bien la supervivencia del paciente, sea aquella efectiva (actual) o preventiva (a futuro), en cuanto esta última intervención favorezca a su calidad de vida. La medicina dedica sus esfuerzos no sólo a obtener la curación de diversas afecciones que padece el ser humano sino también a prevenir la aparición de enfermedades; por ello, dentro de estas prácticas esterilizantes, deben considerarse incluidas las de carácter "preventivo" que procuran impedir embarazos que podrían causar o agravar alguna enfermedad.

La esterilización practicada para evitar la concepción, entendida como la intervención médica o quirúrgica que "priva de la capacidad de concebir" en el hombre o mujer, debe ser considerada lícita cuando resulte de una decisión fundada, libre, informada y autorreferente.

Las prácticas que procuran fijar un límite a la capacidad para engendrar, dados los avances de la medicina, no siempre conllevan resultados permanentes; por ejemplo, la "ligadura de trompas" puede considerarse reversible en tanto se logre la recanalización quirúrgica de los conductos ligados.

Estimamos que la esterilización, llamada "anticonceptiva" o también "contraconceptiva", no debe ser tratada dentro del capítulo de operaciones mutilantes por cuanto no produce la extirpación de órganos del aparato reproductor, ni debe confundirse con la "castración" que consiste en la abolición total de la función de las gónadas, lo que apareja consecuencias en los caracteres sexuales secundarios.

Justificar las intervenciones con fines contraconceptivos es coherente con el principio bioético de autonomía y su traducción jurídica de libre determinación. La cuestión se engarza en el derecho a constituir una familia, de raigambre constitucional, que incluye la facultad de elegir la cantidad de hijos, regular el tiempo entre cada nacimiento o decidir no tener descendencia (2); ello, puede también mirarse desde la óptica del derecho a la salud reproductiva y procreación responsable. Lo dicho posibilita aceptar que el sujeto goza de la facultad de autorizar tales prácticas en su propio cuerpo (3).

Por tratarse de una práctica realizada en forma individual y consentida, no se afectan intereses públicos preponderantes y, al considerárselos actos autorreferentes, toda oposición sistemática a dichas decisiones fundada en argumentos abstractos es arbitraria. Así, nos pronunciamos por la constitucionalidad de estas prácticas en tanto responden a principios fundamentales contenidos en los arts. 14 bis, 19, 28, 42 párr. 1° y 75 incs. 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional.

Se impone, en consecuencia, reconocer la potestad de someterse a intervenciones de este tipo y cuidar, en defensa de los intereses del propio individuo, que la determinación se adopte de manera informada y libre, una vez evaluados los riesgos, procurándose lo que el sujeto considera un beneficio para su salud, entendida esta expresión en su sentido más amplio (4).

La participación del cónyuge en la toma de decisión podría resultar relevante, no sólo en atención a las finalidades y funciones del matrimonio sino también en virtud de la honestidad y el respeto que deben presidir las relaciones personales derivadas de la institución. Estas decisiones integran el ámbito de intimidad familiar por lo que las injerencias e intromisiones de terceros deben considerarse objetivamente antijurídicas.

No puede soslayarse a la hora de decidir la utilización de métodos contraconceptivos, incluida la esterilización, el caso de personas incapaces que no tengan conciencia de la ejecución del acto sexual o de sus consecuencias, o que se encuentren internados en condiciones de promiscuidad.

Las derivaciones de la procreación irresponsable impone, en tales supuestos, la intervención judicial; pues se trata de disponer sobre el cuerpo de otro y las medidas contraconceptivas quirúrgicas podrán ser autorizadas cuando tengan en miras la situación del enfermo y la responsabilidad que cabe a quienes ejercen los derechos-deberes derivados de la potestad sobre el paciente. La falta de voluntariedad en los actos del incapaz o su falta de aptitud para hacerse cargo de los resultados de su vida sexual no puede recaer irremediablemente sobre otros cuando existen medidas razonables para evitarlo.

Si bien excluimos de nuestra posición favorable a estas prácticas las de esterilización meramente "eugenésica" en determinada categoría de personas (como sería, por ejemplo, esterilizar a todos los convivientes con HIV o a personas que puedan transmitir graves patologías a su prole), hay casos en los que podría justificárselas cuando su fundamento resida en evitar descendencia con ciertas patologías hereditarias. Así, por ejemplo, podría ocurrir en parejas con graves incompatibilidades genéticas que se proyectarían en su descendencia o con antecedentes de transmisión de serias enfermedades invalidantes, que no quieren correr el riesgo de condenar a sus hijos a padecer tales males (v.gr., fibrosis quística). Estos, a nuestro criterio, conformarían fundamentos razonables, ya que no se trataría de una práctica puramente eugenésica.

También se descartan en nuestro planteo la esterilización "eugenésica moral o penal" (como la que se propugna sobre los delincuentes de tipo sexual), la esterilización con "propósito demográfico" (la que tiene por fin limitar la población de un país o región) (5) y, por supuesto, aquéllas que directa o indirectamente constituyan medidas "genocidas" que persigan acotar la procreación o eliminar por esta vía determinadas etnias, grupos religiosos, etc.

Se advierte en los supuestos señalados que, en este ámbito, como en muchos otros del derecho, el limite ético es concluyente a la hora de admitir la juridicidad de las acciones, las que no pueden desvincularse de su sentido teleológico; éste tiñe de moralidad o inmoralidad los comportamientos humanos.

2) Derecho a disponer del propio cuerpo y el principio bioético de autodeterminación. Cláusulas para la propia incapacidad, mandato para la salud y testamento de vida.

El principio de libertad en la determinación respecto de la propia salud se basa en la convicción de que el hombre es libre y debe ser respetado en sus decisiones vitales básicas.

Los cuestionamientos morales y jurídicos más inquietantes se presentan cuando la persona, adecuadamente informada de la trascendencia y pronóstico de su mal, ha comprendido cabalmente su significado, riesgos, secuelas y limitaciones resultantes, analiza sus perspectivas y calidad de vida futura y resuelve no aceptar el tratamiento médico aun cuando ello derive en su muerte.

Quitarles a quienes se les ha diagnosticado una grave enfermedad la facultad de tomar sus propias decisiones es negar su condición y calidad humana.

Si el ordenamiento jurídico admite que la voluntad puede valer después de la muerte, con mayor razón deberían admitirse que valga durante la vida, inclusive para los momentos en los cuales no sea posible físicamente expresarla (6).

Existen proyectos legislativos con gran consenso en todos los sectores de la sociedad Argentina que reconocen potestades a pacientes que se encuentran en una etapa incurable e irreversible de su enfermedad con diferente amplitud. En general se traducen en el reconocimiento del derecho a oponerse al empleo de tratamientos que resulten inocuos para revertir la patología y prolonguen la existencia, produciendo dolor, sufrimiento o angustia.

La eficacia de las resoluciones conteni-das en los testamentos de vida no podrá ser negada entre nosotros, no obstante que no exista un expreso reconocimiento legal a su respecto. Asimismo, la propia naturaleza de la decisión, que está destinada a operar sus efectos cuando el otorgante está incapacitado, exige cuidar que lo registrado responda a la realidad de lo querido. En este aspecto se debe interpretar en forma prudente y respetuosa la verdadera voluntad de quien realizó una previsión respecto de su propia incapacidad o decidió el camino final de su vida (7).

La generalizada aceptación en el orden internacional y la gradual asunción en nuestro medio de este criterio lo hace merecedor de su expresa recepción legislativa. Pero como lo anticipáramos, aunque ello no suceda, su vigencia es ineludible. Es este sentido se ha dicho que "Las manifestaciones anticipadas de voluntad en materia de tratamientos médicos constituyen una forma específica de consentimiento informado y deben ser admitidas en todos los casos en que el paciente eventualmente no pueda expresar su voluntad, no sólo en los casos de enfermedad terminal. Los denominados "testamento vital" y "poder para el cuidado de la salud" o "mandato de autoprotección" son medios idóneos para la formulación de tales manifestaciones anticipadas de voluntad..." (8).

El efectivo respeto de la voluntad del hombre respecto a las condiciones que han de rodear su destino inevitable de mortal o el dar ayuda a nuestros semejantes conforme a sus deseos es un imperativo que no requiere que el legislador lo plasme en el derecho objetivo. Por el contrario, omitir estas conductas cuando se cuenta con los recursos para aliviar la angustia y el padecimiento resulta reprochable. Predicamos que existe un verdadero derecho a no sufrir y, por ende, la correlativa obligación de suministrar todos los medios necesarios para hacer cesar o paliar, en su caso, inútiles padecimientos (9).

El acatamiento de la voluntad de quien expresa oportunamente los límites del sufrimiento que está dispuesto a soportar, se impone por razones de humanidad, por imperio del principio de autonomía y porque tal comportamiento no afecta el orden público. En similar sentido se ha dicho: "Es menester garantizar a los pacientes terminales la facultad de autodeterminarse. El reconocimiento de dicho derecho conlleva la facultad de previsión de la propia incapacidad y la plena validez y eficacia de las manifestaciones de voluntad que por escrito realice dicha persona, cualquiera sea la denominación que se otorgue a tales documentos." (10).

Sólo cuando el paciente no lúcido no ha manifestado antes su decisión debe estarse a la voluntad de los parientes, pues ésta parece ser el mejor vehículo para conocer lo que la persona hubiera preferido de poder expresarse.

3) Disposición del propio cuerpo y clonación

El objetivo de la clonación terapéutica es regenerar cualquiera de nuestros órganos a partir de células madres embrionarias, fetales o adultas, transformándose así en un formidable potencial terapéutico para millones de enfermos.

Este atisbo de esperanza, suscita una gran polémica sobre la utilización de embriones humanos por cuanto se contempla la posibi-lidad de recurrir a las células madre de embriones provenientes de abortos o de aquellos que fueron congelados y abandonados, con los consiguientes cuestionamientos que ello genera.

Estos reparos no los tendría la clonación de células madre procedentes de organismos adultos, ya que permitiría curar a un paciente a partir de sus propias células, sin ocasionar problemas de rechazo.

Nos encontramos en pleno debate sobre la clonación y los investigadores multiplican en todo el mundo sus experimentos. No se trata de avalar prácticas eugenésicas que tienden a la selección de genes, sexo o caracteres físicos o raciales de seres humanos, cuyas nefastas consecuencias pudimos observar a mediados del siglo pasado, por lo que ellas deben ser prohibidas. Por ello existe consenso respecto de la proscripción de las prácticas eugenésicas y de la clonación como forma de reproducción humana (11).

Sin embargo, las modificaciones en los caracteres genéticos que tienen por finalidad el tratamiento de enfermedades genéticas, su prevención evitando su transmisión o la predisposición a ellas, no pueden ser negadas por tener apoyo en principios y normas constitucionales que procuran el logro del bienestar general y el derecho a la salud (C.N. art. 75 inc. 22; Declaración Universal de los Derechos Humanos art. 25.1, Convención Americana sobre los Derechos Humanos art. 5, 5.1, art. 11, 11.1; C. de Córdoba art. 19 inc. 1 y 9, art. 59; Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, art. 20), y así se lo ha entendido en el art. 111 del Proyecto de Código Unico de 1998 que prescribe: "Prácticas eugenésicas. Quedan prohibidas las prácticas eugenésicas tendientes a la selección de genes, sexo o caracteres físicos o raciales de seres humanos. Ninguna modificación puede ser realizada a los caracteres genéticos con la finalidad de alterar los caracteres de la descendencia de la persona, salvo que tenga por objeto exclusivo evitar la transmisión de enfermedades o la predisposición a ellas. Es prohibida toda práctica que afecte la integridad de la especie humana, o que de cualquier modo tienda a la selección de las personas, o la modificación de la descendencia mediante la transformación de los caracteres genéticos. Quedan a salvo las investigaciones que tiendan a la prevención y tratamiento de enfermedades genéticas."

III. Conclusiones

1. Las prácticas esterilizantes, como método de planificación familiar por su finalidad contraconceptiva, suponen el ejercicio de derechos humanos fundamentales; su realización requiere valorar los riesgos y beneficios que acarrearían para la salud del solicitante, considerada tal expresión en su concepción más amplia (al abarcar razones de orden físico, psicológico, afectivo, social y económico) y que la determinación se adopte de manera informada y libre. Dentro de las prácticas esterilizantes la realización de aquellas de carácter "preventivo" deben estimarse "terapéuticas", pues al impedir embarazos que podrían causar o agravar alguna enfermedad también custodian la salud del paciente. Además, consideramos que pueden autorizarse judicialmente medidas esterilizantes cuando se trate de insanos irrecuperables que vean afectada su aptitud para asumir las responsabilidades derivadas de la vida sexual o se encuentren internados en situaciones en las que exista promiscuidad.

2. El reconocimiento del derecho a la disposición del propio cuerpo y el principio bioético de autodeterminación conlleva también la facultad de previsión de la propia incapacidad y la formulación de testamentos de vida o testamentos biológicos; su eficacia no podrá ser negada entre nosotros, no obstante no existir un reconocimiento legal expreso.

3. Por último, consideramos que la clonación de células madre procedentes de organismos adultos constituye un potencial terapéutico ya indiscutible. Las modificaciones en los caracteres genéticos que tienen por finalidad el tratamiento de enfermedades genéticas y su prevención evitando su transmisión o la predisposición a ellas, por ser terapéuticas, tienen apoyo en principios y normas constitucionales que procuran el logro del bienestar general y la tutela del derecho a la salud.

IV. Bibliografía

1) ANDRUET (h.), Armando, "Reflexiones a propósito de la esterilización de los incapaces", ED, t. 170.

2) BERTOLDI DE FOURCADE, María Virginia, "Bioética y derecho: pautas básicas para la caracterización de sus relaciones", LA LEY, 1998-C, 1306.

-"Traducción jurídica del principio bioético de autonomía", LA LEY Actualidad, 1999.

-"Los Derechos del paciente" en "Responsabilidad Profesional de los Médicos. Etica, Bioética y Jurídica: Civil y Penal", Buenos Aires, Ed. La Ley, Año 2002, p. 147 y siguientes.

-."El derecho a constituir una familia como ejercicio de la libertad." Córdoba, Semanario Jurídico, t. 84-2001-A, p. 519.

3) CALO, Emanuele, "Bioética: nuevos derechos y la autonomía de la voluntad", Ed. La Rocca, Buenos Aires, 2000

4) CIFUENTES, Santos, "Derechos de los pacientes" en "Derechos y Garantías del Siglo XXI". Buenos Aires, Santa Fe, Rubinzal- Culzoni, 1999.

5) MAINETTI, José - MAINETTI, María, "El amparo de la bioética, cuando ser madre resulta un drama...", JA, 1998- IV.

6) PACELLA, Miguel A., "Ligadura de trompas de Falopio. Medida autosatisfactiva," Dossier Doctrina de la Revista FAM.

7) XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Conclusiones de la Comisión N°1. Buenos Aires, setiembre de 2001.

8) XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Conclusiones de las Comisiones N° 1 y N°5. Rosario, Setiembre, 2003.

(1) Conf. BERTOLDI DE FOURCADE, María Virginia, "Bioética y derecho: pautas básicas para la caracterización de sus relaciones", La Ley, 1998-C, 1306.
(2) En este sentido se ha entendido que "...el derecho a procrear, cuyo ejercicio no puede ser absoluto, incluye también la facultad de no hacerlo, en cuanto atiende al ejercicio responsable de la paternidad. Es decir que no existe una " obligación o deber de procrear" (conf. BERTOLDI DE FOURCADE, María Virginia, "El derecho a constituir una familia como ejercicio de la libertad", Córdoba, Semanario Jurídico, t. 84-2001-A, p. 519).
(3) Conf. MAINETTI, José - MAINETTI, Maria, "El amparo de la bioética, cuando ser madre resulta un drama..", JA, 1998 IV.
(4) PACELLA, Miguel A., "Ligadura de trompas de Falopio. Medida autosatisfactiva," Dossier Doctrina de la Revista FAM. Se han dictado ciertas leyes provinciales que consideran especialmente la cuestión: V.Gr. En el año 2000 la Provincia de Río Negro puso en vigencia la ley de salud reproductiva 3450; en el año 1999 la Provincia de Chubut puso en vigencia la ley 4545, que crea el Programa de Salud Sexual y Reproductiva y en el año 2003 la ley 4950 (Adla, LX-E, 6377; LX-A, 900; LXIII-A, 945) que autoriza aplicación de métodos de contracepción quirúrgica voluntaria.

En esta inteligencia también se ha leído la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 12, incs. 3° y 4°; .21 punto 4; 37, párr 1°, y la ley básica de salud 153 art. 4 inc. n) (Adla, LIX-C, 3231). Al respecto puede verse BERTOLDI DE FOURCADE, M. V., "Los Derechos del paciente" en "Responsabilidad Profesional de los Médicos. Etica, Bioética y Jurídica: Civil y Penal." Buenos Aires, Ed. La Ley, Año 2002, p. 147 y siguientes.

(5) Conf. ANDRUET (h.), Armando, "Reflexiones a propósito de la esterilización de los incapaces", ED, t. 170.
(6) Conf. CALO, Emanuele, "Bioética: nuevos derechos y la autonomía de la voluntad", Ed. La Rocca, Buenos Aires, 2000.
(7) Conf. BERTOLDI DE FOURCADE, María Virginia, "Traducción jurídica del principio bioético de autonomía", LA LEY Actualidad, 1999.
(8) Conf. XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Rosario, Setiembre de 2003. Conclusiones de "lege lata" de la Comisión N° 5, punto 6.1 aprobada por mayoría.
(9) Coincidimos en este punto con Cifuentes, quien afirma "que el médico no lo es sólo de órganos afectados, sino de un enfermo en su totalidad, de un paciente en su conformación físico-psíquica y espiritual" (conf. CIFUENTES, Santos, "Derechos de los pacientes" en Derechos y Garantías del Siglo XXI. Buenos Aires-Santa Fe-Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 183. Es dable advertir que en esta cuestión parece rondar el polémico fantasma de la eutanasia, cuya consideración excede nuestro cometido; sin embargo, estimamos que nuestra posición encuadra en lo que se denomina, cada vez con mayor aceptación, "ortotanasia". Ella está fundada en la dignidad de paciente y en sustento de sus derechos. Así se ha dicho: "La dignidad de la persona debe ser objeto de protección durante toda la enfermedad y ello se vincula con la respetuosa consideración del hombre como ser mortal, independiente y libre, aun en la faz terminal de su vida"... (BERTOLDI DE FOURCADE, M. V., "Los Derechos del paciente" en "Responsabilidad Profesional de los Médicos. Ética, Bioética y Jurídica: Civil y Penal", ya citada p. 168.
(10) Conf. XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Buenos Aires, Septiembre de 2001. Conclusiones de la Comisión N° 1, punto 10.
(11) Conf. XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Rosario, Septiembre de 2003. Conclusiones de la Comisión N° 1, puntos V.1 y V.2.