Voces : HIPOTECA ~ HIPOTECA ABIERTA ~ CUENTA CORRIENTE BANCARIA ~ CUENTA CORRIENTE MERCANTIL
Hipoteca abierta: un tema urticante (con especial referencia a los contratos de cuenta corriente bancaria y cuenta corriente mercantil)
Autor: Boretto, Mauricio
Publicado en: LA LEY 2002-C, 1150
SUMARIO: I. Introducción. - II. Especialidad y accesoriedad en el Derecho Real de Hipoteca. - III. ¿Cuándo estamos en presencia de una hipoteca abierta?. - IV. Hipotecas constituidas para garantizar el saldo deudor de los contratos de cuenta corriente bancaria y mercantil: ¿Hipotecas abiertas?. - V. La regulación del Anteproyecto de Código Civil.
I. Introducción
El tema que abordamos en el presente trabajo ha generado, en las postrimerías del siglo XX, una gran polémica doctrinaria y jurisprudencial, triunfando tanto en uno como en otro ámbito -aunque pareciera perder cada vez más terreno- la llamada tesis "restrictiva" (1), la cual, sostiene la invalidez de las llamadas hipotecas abiertas.
Hoy, el tema de nuestro estudio, cobra importancia de una manera particular, pues el Anteproyecto de Código Civil Unificado del año 1998 recepta -en su art. 2093- (2) la "Hipoteca Abierta", regulándola como hipoteca de "Máximo".
La polémica acerca de si conviene o no admitir la constitución de las hipotecas abiertas, oculta en el fondo una lucha entre dos importantes protagonistas de la economía moderna; por un lado, los acreedores hipotecarios por excelencia, es decir, las entidades financieras, y por el otro, el consumidor de créditos.
Asimismo, la mentada polémica, pareciera poner al descubierto el enfrentamiento entre dos discursos dikelógicos antagónicos:
a). o bien damos a los acreedores que deciden invertir sus recursos económicos en nuestro país garantías crediticias que les aseguren una rápida y eficaz recuperación de lo invertido, ante el incumplimiento del deudor, aun cuando se "desproteja" a este último; al punto tal de quitarle -en algunos casos- toda posibilidad de defender sus derechos en un "juicio previo". Tal es el caso de las garantías autoliquidables (3).
b). o bien brindamos tutela al deudor, aunque no con la mentalidad de apañar a un incumplidor, sino más bien buscando asegurar la vigencia de principios jurídicos fundamentales que procuran salvaguardar -en alguna medida- derechos de los que es titular como persona, en tanto sujeto de derechos. Así, por ejemplo, se dice que las hipotecas abiertas desprotegen al deudor al lesionar de un solo golpe su capacidad de endeudamiento, "pues si los inmuebles se hipotecaran para la garantía de todos los créditos que pudieran originarse a favor del acreedor sin ninguna limitación, el crédito del deudor quedaría consumado a la primera hipoteca que otorgase, pues en esta incertidumbre ninguna otra persona consentiría en prestarle dinero" (4).
Si el lector relee el título de nuestro trabajo, advertirá que no será sencillo llegar a una conclusión que satisfaga a partidarios y detractores de las hipotecas abiertas. Más no es intención del autor quedar bien con Dios y con el Diablo, sino por el contrario, tomar posición en tan espinosa cuestión a fin de brindar un modesto aporte que permita, en definitiva, una mayor claridad jurídica en el tratamiento de este instituto. Con ello pretendemos que, cada uno de los distintos operadores del derecho lleguemos a nuestra propia conclusión de si, este tipo de hipotecas, contribuyen o deterioran un valor por demás golpeado en los últimos tiempos en la sociedad argentina: la seguridad jurídica.
II. Especialidad y accesoriedad en el Derecho Real de Hipoteca
Es conteste la totalidad de la doctrina de los juristas que, en lo que se refiere a la estructura legal de los derechos reales campea -de manera primordial- el orden público (5); quedando poco margen para que los particulares autorregulen sus intereses (6). A tal efecto, debemos tener en cuenta que: "Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres" (art. 21, Cód. Civil), pues de lo contrario serían fulminadas con la sanción de nulidad.
Tanto la especialidad como la accesoriedad constituyen, en el marco del ordenamiento jurídico actual, caracteres esenciales de la hipoteca, toda vez que hacen a la existencia misma del derecho real de garantía. Es más, la no observancia de los caracteres en cuestión por las partes constituyentes -acreedor, deudor hipotecario y, en su caso, tercero hipotecante- determinaría la invalidez de la garantía.
Cabe preguntarnos ahora, qué se entiende por accesoriedad y qué por especialidad.
A. Accesoriedad
El art. 523 de nuestro Cód. Civil, conceptualiza la idea esencial de lo que debemos entender -de una manera general- por accesoriedad en el ámbito de nuestro ordenamiento normativo al decir que: "De dos obligaciones, una es principal y la otra accesoria, cuando la una es la razón de la existencia de la otra". De esta manera, una obligación es accesoria cuando su "existencia" depende de otra obligación, a la cual la llamamos principal. Es más, la primera se contrae pura y exclusivamente en consideración a la segunda, pues por sí sola carece de autonomía. En virtud de ello, se crea una verdadera relación de interdependencia con la obligación principal al punto tal que, extinguida esta última, deviene la extinción de la accesoria y no a la inversa (art. 525, Cód. Civil).
Por su parte, el art. 524 del Cód. Civil expresa -en la parte pertinente- que: "... Accesorios de la obligación vienen a ser, no sólo todas las obligaciones accesorias, sino también los derechos accesorios del acreedor, como la prenda o la hipoteca ". Amén de que nuestro Código distingue, en esta disposición, las obligaciones accesorias (v. gr.: fianza, cláusula penal) de los derechos accesorios (v. gr.: hipoteca, prenda, anticresis), lo cierto es que el régimen jurídico aplicable a la accesoriedad resultante de estos derechos, no difiere, en lo sustancial, de lo estatuido para las obligaciones accesorias (7).
La aplicación a la hipoteca de los conceptos vertidos precedentemente, pues hemos dicho que la accesoriedad constituye una cualidad esencial de la misma, resulta de los dispuesto por el art. 3108 del Cód. Civil, al expresar que: "La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor". De acuerdo con esta disposición normativa, el derecho real de hipoteca siempre va de la mano con el crédito al cual accede. En otras palabras, en nuestra legislación no puede existir hipoteca sin crédito al cual garantice. Lo expuesto, no implica consentir que la hipoteca sólo sea válida si la obligación asegurada es preexistente o concomitante, pues ello implicaría negar que este derecho real pueda garantizar obligaciones futuras (8).
Lo que debe existir necesariamente al momento de la constitución de la hipoteca es la relación jurídica o el crédito cuyo cumplimiento se garantiza. Es más, dicha existencia debe reposar -insoslayablemente- en dos de los elementos de la relación jurídica, de no ser posible la existencia de los tres. Nos referimos a los sujetos constituyentes y a la causa fuente (9) de la mentada relación (ya que el objeto de la misma, es el único que puede tener una existencia futura).
Es a tal punto importante la expresión de la causa fuente en la escritura hipotecaria que, de no indicársela, ni el deudor, ni los terceros que hayan contratado o quieran contratar con él podrán conocer la verdadera medida del endeudamiento del constituyente, ya que sólo será posible esto último en la medida que sepan cuál es el crédito garantizado. De otro modo, cualquier obligación que nazca después de la constitución del gravamen puede llegar a quedar comprendida en la garantía, aun cuando el constituyente haya ido pagando las anteriores. Desde el momento en que sobre los bienes de una persona existe una hipoteca que garantiza un crédito indeterminado, el crédito de esa persona está arruinado: un nuevo acreedor no aceptaría nunca una segunda hipoteca, pues tendría temor al crecimiento desmedido de la deuda garantizada con la primera hipoteca (10).
Como sostiene calificada doctrina: "En el derecho argentino, los derechos reales de garantía siempre son accesorios de un crédito. Por lo tanto, no pueden nacer de una manera autónoma, ni subsistir una vez extinguido el crédito al que accedían. Pero sí pueden existir en función de una obligación futura, siempre que el negocio jurídico de constitución del derecho real se identifique la causa (relación jurídica) de la que puede nacer esa obligación" (11).
Para comprender acabadamente el carácter accesorio del derecho real de hipoteca, es menester tener en cuenta un concepto "clave". Nos referimos al concepto de relación jurídica (12) (también llamada derecho subjetivo cuando se la encara desde el punto de vista del sujeto titular de la misma), la cual ha sido definida como: "La vinculación entre personas, autorizada por el derecho, que les impone un cierto comportamiento de carácter peculiar y particular, esencialmente variable" (13).
Toda relación jurídica o derecho subjetivo tiene elementos esenciales, los cuales no pueden faltar so pena de inexistencia de la misma. En tal sentido ubicamos tres elementos (14).
1). el sujeto activo o titular de la relación jurídica, es la persona que puede ejercer la prerrogativa a que ella se refiere; y el sujeto pasivo, que es quien debe soportar inmediatamente el ejercicio de la prerrogativa del titular.
2). el objeto de la relación, el cual está constituido por el contenido de la prerrogativa del titular. En este caso, si se trata de una relación jurídica real, el objeto será la cosa, mientras que si estamos en presencia de una relación jurídica personal, el objeto será la actividad del sujeto pasivo llamada técnicamente prestación.
3). la causa, que es el hecho del cual deriva la relación jurídica.
Ejemplifiquemos cómo juegan los tres elementos en una relación jurídica personal y en una real.
En el primer caso, supongamos que el señor "A" celebra un contrato de mutuo o préstamo de dinero con el señor "B"; siendo el señor "A" el mutuante y el señor "B" el mutuario. Sujetos: Activo (acreedor), el señor "A", y Pasivo (deudor), el señor "B". Objeto: una prestación consistente en una obligación de dar (de devolver) una suma de dinero a cargo de "B". Causa: el contrato de mutuo.
En el segundo caso, supongamos la existencia de una relación jurídica real en virtud del derecho de dominio. Sujetos: Activo: quien puede usar, gozar y disponer de la cosa, y Pasivo: los demás integrantes de la sociedad (15). Objeto: el cúmulo de beneficios y provechos que la cosa puede brindar al dueño de ella. Causa: puede ser variada, ya que el mentado derecho real puede haberse originado en un contrato de compraventa, en una disposición de última voluntad, o bien, en la usucapión.
De los ejemplos transcriptos precedentemente, podemos observar que toda relación jurídica tiene su sujeto, objeto y causa.
De manera particular cuando estudiamos la hipoteca, afirmamos que es un derecho real de garantía por cuanto garantiza un crédito (o derecho de crédito) en dinero (conf. 3108, Cód. Civil), es decir, una relación jurídica personal. Asimismo, y siguiendo la opinión de la doctora Highton (16), sostenemos que la hipoteca es accesoria en función de garantía porque su existencia depende de otro derecho de carácter creditorio al que procura seguridad. La accesoriedad de la hipoteca está referida a su dependencia respecto de un derecho personal: el crédito.
Conforme lo expuesto, y con motivo de la constitución de una hipoteca, vislumbramos dos relaciones jurídicas que guardan íntima conexión, una real y otra personal, cada una de las cuales tienen los elementos esenciales antes descriptos. La hipoteca garantizante y el crédito garantizado (17). Si tenemos que individualizar los elementos esenciales en cuestión, tanto en una como en otra relación jurídica, llegamos a la siguiente conclusión (18):
1). Crédito garantido: Sujetos: acreedor y deudor; Objeto: prestación (de dar, hacer o no hacer); Causa - Fuente: compra venta, mutuo, acto ilícito (v. gr.: accidente de tránsito del cual emana un derecho de indemnización. En este último supuesto, la causa fuente del crédito que se garantiza será el convenio de reconocimiento de deuda celebrado entre víctima y victimario).
2). Derecho real garantizante: Sujetos: acreedor hipotecario garantizado y deudor hipotecario ó 3° constituyente y 3° poseedor hipotecario; Objeto: inmueble determinado; Causa - Fuente: convención hipotecaria, por la cual las partes se ponen de acuerdo en garantizar la satisfacción de tal crédito (relación jurídica personal), con tal inmueble (objeto de la hipoteca) y por tal monto (responsabilidad hipotecaria).
Por lo expuesto, y en virtud de dicha convención hipotecaria, se debe precisar en la escritura pública (art. 3128, Cód.Civil) que documenta la constitución de la hipoteca: a) el monto del gravamen (o la responsabilidad hipotecaria: medida en que la cosa va a responder por la deuda garantizada), b) el crédito que se garantiza, individualizándose: su causa fuente, entidad (objeto de la prestación) y magnitud (medida del objeto) y c) el inmueble con cuya realización, en caso de incumplimiento del deudor, se satisfará el crédito.
Veamos un ejemplo (una misma escritura pública documenta el contrato y la hipoteca ): Mutuo hipotecario. Hipoteca. Escritura número veintiséis. En la Ciudad de Mendoza, Provincia del mismo nombre, República Argentina, a tres de noviembre de 2000 constituida yo, Mariana Bilardo, Escribana Titular de este Registro Número Ciento Cincuenta de Capital, en la sede en ésta del Banco XXX S.A., comparecen ante mí. Por una parte el Sr. "A", argentino, con D.N.I. N° 11.923.876, soltero, con domicilio en calle Huarpes N° 42 del Departamento de Guaymallén de esta Provincia de Mendoza. Por la otra parte, en nombre y representación del Banco XXX S.A., con domicilio ésta en Avenida San Martín N° 566 de la Ciudad de Mendoza, comparece su apoderado, Sr. "B", argentino, con D.N.I. N° 17.555.876, soltero, con domicilio legal en la sede de su representada; siendo todos los comparecientes mayores de edad, capaces, de mi conocimiento, doy fe, como de que el primero comparece por sí y en su propio derecho y los segundos justifican la representación invocada con el instrumento que relacionaré más adelante. Los comparecientes, en los caracteres acreditados dicen que resuelven celebrar el siguiente contrato de mutuo con garantía hipotecaria sujeto a las siguientes cláusulas y condiciones. Contrato de préstamo. Primero: El Banco XXX S.A. otorga un préstamo dinerario al Sr. "A", por la suma de cincuenta mil dólares (U$S50.000). Segundo: El crédito debe ser restituido en el plazo de cien meses. Tercero: El mismo devenga un interés compensatorio vencido sobre saldos pagaderos por períodos mensuales, conjuntamente con las cuotas de amortización de capital. La tasa de interés del préstamo será del once por ciento (11%) nominal anual. Cuarto: Todos los pagos estipulados en el presente contrato deberán efectuarse en dólares estadounidenses. Convención hipotecaria. En garantía de todas y cada una de las obligaciones que para la parte deudora emerjan del contrato precedente, el Sr. "A", en adelante la parte hipotecante, grava con derecho real de hipoteca en primer grado de privilegio, a favor del Banco XXX S.A., por la suma de cincuenta mil dólares (U$S50.000), el inmueble de su dominio y posesión, ubicado calle Catamarca 128 del B° Batalla de Pilar, Departamento de Godoy Cruz de la Provincia de Mendoza. La presente hipoteca se constituye por el monto total de cincuenta mil dólares (U$S50.000), con más sus intereses y accesorios legales y convencionales de conformidad con lo dispuesto en el art. 3111 del Cód. Civil, solicitando la parte deudora y la parte hipotecante que así se registre.
A fin de poder individualizar en el ejemplo precedente, cada uno de los elementos esenciales de las relaciones jurídicas conectadas, seguiremos el siguiente esquema:
Crédito garantido (Relación jurídica personal):
1). Sujetos: Acreedor: El Banco XXX S.A. (Mutuante). Deudor: El Sr. "A" (Mutuario).
2). Objeto: Una prestación consistente en la devolución de un préstamo de dinero (prestación de dar una cosa: suma de dinero), a cargo del Sr. "A" (Mutuario).
3). Causa: Contrato de mutuo celebrado entre el Banco XXX S.A. y el Sr. "A", documentado en la escritura número veintiséis, otorgada en la Ciudad de Mendoza, Provincia del mismo nombre, República Argentina, a los tres días de noviembre de 2000 por la Escribana Mariana Bilardo Titular del Registro Número Ciento Cincuenta de Capital.
Derecho real garantizante (Relación jurídica real):
Sujetos: acreedor hipotecario garantizado (Banco XXX S.A.) y deudor hipotecario garantizador (Sr. "A").
Objeto: inmueble determinado (ubicado calle Catamarca 128 del B° Batalla de Pilar, Departamento de Godoy Cruz de la Provincia de Mendoza).
Causa - Fuente: convención hipotecaria, por la cual las partes se ponen de acuerdo en garantizar: 1) la satisfacción de tal crédito: Una prestación consistente en la devolución de un préstamo de dinero -prestación de dar una cosa: suma de dinero- por el monto de U$S50.000 con más sus intereses y accesorios legales y convencionales a cargo del Sr. "A" -Mutuario-, correspondiente al contrato de mutuo celebrado entre este último y el Banco XXX S.A., otorgado en la escritura pública N° 26 ante la escribana Mariana Bilardo, Titular de este Registro Número Ciento Cincuenta de la Ciudad de Mendoza, Capital. 2) con tal inmueble (objeto de la hipoteca): "ubicado en calle Catamarca 128 del B° Batalla de Pilar, Departamento de Godoy Cruz de la Provincia de Mendoza". 3) por tal monto (responsabilidad hipotecaria): "La presente hipoteca se constituye por el monto total de cincuenta mil dólares (U$S50.000), con más sus intereses y accesorios legales y convencionales de conformidad con lo dispuesto en el art. 3111 del Código Civil".
Conforme lo expuesto podemos afirmar que, para que nazca la hipoteca, tiene que existir al tiempo de su constitución una relación jurídica personal o creditoria (la cual se garantiza), debiéndose además individualizar en el acto constitutivo cada uno de sus elementos (sujeto, objeto y causa). No obstante ello, puede darse el caso de que el objeto -prestación- del crédito garantizado tenga una existencia meramente eventual (es decir futura) al constituirse la hipoteca (actualmente no existe pero puede existir). Aún en este supuesto, afirmamos que existe un crédito principal que sirve de sostén a la garantía (que torna válida su constitución pues se precisa la causa fuente y los sujetos del crédito), aunque con la condición de que -como regla- a la prestación se la determine, aunque no necesariamente se la individualice, en la escritura constitutiva (19). Esto último para impedir que, a medida que se van cancelando la o las prestaciones garantizadas y no "determinadas" (y por ende ni siquiera individualizadas), se incorporen otras nuevas a la misma hipoteca, impidiendo el pleno funcionamiento del rango de avance. Así la hipoteca de segundo rango, nunca avanzaría en su rango, pues la primera se renovaría así misma permanentemente mediante el ingreso de nuevas prestaciones -aún nacidas de la misma causa fuente-, las cuales vendrían a quedar cubiertas por la misma hipoteca constituida en primer grado en virtud de aquella indeterminación.
La determinación a la cual nos referimos, guarda vinculación con la descripción en el acto constitutivo, de la entidad (objeto de la prestación) y magnitud (medida del objeto) de la obligación garantizada. Lo expuesto tiene particular importancia en el contrato de cuenta corriente bancaria y mercantil, en los cuales, el objeto de la relación jurídica personal garantizada se materializa en el eventual saldo deudor. Es este último -por tanto- el que se debe determinar (difícilmente se lo pueda "individualizar", ya que recién se sabrá cuál es el monto final, al efectuarse la liquidación correspondiente por el banco al cumplirse el plazo contractual convenido con el cliente). ¿Cómo se lo determinará? Expresando en la escritura hipotecaria que se garantiza "el saldo deudor emergente" de la cuenta corriente bancaria N° tal (20).
A modo de conclusión podemos afirmar que "no hay posibilidad jurídica de que la hipoteca se mantenga en pie, pues no hay relación jurídica garantizada que le sirva de soporte", siempre que: 1) no exista causa fuente de la cual emane la obligación garantizada o -existiendo- no se la individualice al momento de celebrarse el acto constitutivo (21) de la garantía -que es como si no existiera la mentada causa fuente-, 2) no se individualicen los sujetos intervinientes en la garantía y 3) no se determine (y por ende ni siquiera se individualice) la prestación objeto de la relación jurídica garantida.
"A este respecto no debemos olvidar que no se concibe la hipoteca -en el marco de nuestro ordenamiento jurídico- con existencia autónoma e independiente, sino -por el contrario- pura y exclusivamente como accesorio a un crédito principal" (22).
B. Especialidad
Al abordar este carácter de la hipoteca, no podemos obviar las distintas opiniones que existen en nuestra doctrina nacional acerca de lo que debemos entender respecto del principio de la especialidad, por contraposición al de accesoriedad. Más, como no es finalidad de este trabajo reiterar conceptos ya conocidos y que prestigiosos autores han elaborado en forma acabada, haremos referencia someramente a los aspectos básicos que sustentan a las posturas doctrinarias existentes al respecto.
En términos generales, para un sector de la doctrina (23), a fin de cumplir con el requisito de la especialidad hipotecaria, es menester individualizar el crédito garantido en el acto constitutivo, incluyendo la causa (fuente) de la cual proviene. Es decir, además de detallarse el monto del gravamen, el cual debe expresarse en una suma de dinero cierta y determinada (arts. 3108, 3109, 3152, 3111, Cód. Civil), se debe especificar el objeto, la entidad y la causa de la obligación garantizada (art. 3131, Cód. Civil). Lo expuesto hasta aquí, cabe aclarar, hace a la especialidad subjetiva, pues existe una especialidad objetiva que se refiere a la perfecta determinación del inmueble afectado -por la garantía- al cumplimiento de la obligación (arts. 3131 y 3132, Cód. Civil). En consecuencia, para esta corriente autoral, la accesoriedad se circunscribe a la exigencia de que el derecho de garantía está necesariamente ligado a la existencia de un crédito al cual va anejo (24).
Para otra corriente doctrinaria (25), a la cual nosotros adherimos, la especialidad hipotecaria se refiere a la especificación de la responsabilidad a que está afectado el inmueble o, en otras palabras, a la descripción de la suma por la que el inmueble está gravado, es decir, se satisface este recaudo siempre que la obligación esté determinada en su monto. De esta manera, la precisión -en el acto constitutivo- de todos los elementos del crédito garantido (incluida su causa), es una cuestión vinculada al principio de accesoriedad hipotecario.
Sin perjuicio de las posiciones doctrinarias antagónicas anteriormente expuestas, cabe destacar la opinión del profesor Mosset Iturraspe (26), quien afirma: "Si bien es discutible si la relación entre el crédito y la hipoteca tiene que ver con la especialidad o accesoriedad, o tal vez con ambas, está fuera de debate que esa vinculación no se limita al deber de expresarlo en una suma de dinero sino que requiere la constancia de la causa, entidad y magnitud de la obligación garantizada" (27).
III. ¿Cuándo estamos en presencia de una hipoteca abierta?
Para poder ingresar en el estudio del tema de las hipotecas abiertas, fue menester pasar revista -previamente- respecto de aquellos conceptos fundamentales que hacen a la esencia de este derecho real de garantía.
Frente al interrogante, ¿Qué debemos entender por hipoteca abierta? caben dos respuestas, según lo explica la doctora Highton (28):
1) Caso del rango compartido: los acreedores prestan conformidad para que otros acreedores posteriores tengan el mismo rango que ellos y no un rango postergado. El art. 19 de la ley 17.801 (Adla, XXVIII-B, 1929) autoriza un pacto entre acreedores y deudor que les permite sustraerse a los efectos del principio de prioridad, compartiendo la prioridad o autorizando que sea compartida. Esta hipoteca se considera abierta en cuanto a la posibilidad de que otro acreedor posterior en el tiempo comparta el rango.
2) Caso de los créditos indeterminados: se considera a ésta como la hipoteca abierta propiamente dicha. Es la hipoteca constituida en garantía de todas o algunas operaciones que se hayan celebrado o realicen en el futuro entre el deudor y el acreedor. Esta hipoteca es abierta por cuanto pueden ingresar todos los créditos entre deudor y acreedor que así se beneficia con la garantía (29).
A fin de lograr una mejor comprensión de la compleja temática de la hipoteca abierta, toda vez que -como hemos referenciado- existen distintas teorías que se expiden sobre su validez, es menester que hagamos referencia a cada una de ellas, las cuales han sido clasificadas como teoría restrictiva, intermedia y flexible o amplia.
Tesis restrictiva:
* Postulado y fundamentación: En el acto constitutivo de la garantía se debe especificar (y debe existir concomitantemente o con anterioridad) la causa fuente del crédito garantido, de lo contrario se agota en un solo acto la capacidad de endeudamiento del deudor, no hay hipotecas generales en nuestro ordenamiento jurídico; así lo imponen los arts. 3109 y 3131 inc 2° del Cód. Civil (Mosset de Espanés - Kemelmajer de Carlucci - García Coni). Ejemplo: si se trata de garantizar el saldo deudor de una cuenta corriente bancaria, no sólo se debe individualizar esta última (N° 0-2224-3) sino también las operaciones bancarias (v. gr.: préstamos; adelantos y/o descuentos transitorios; descuentos de pagaré, letra de cambio o cheque, a sola firma o con firma de terceros; etc.) que -realizadas por intermedio de la cuenta referenciada- generen finalmente el saldo garantizado. Jurisprudencia: SC Mendoza, sala I, 29/05/98,expte. N° 62.611, "Pirelli Neumáticos S.A.I.C. En J. 1.421 Pirelli S.A.I.C. En J. 482 López Escudero Neumáticos Soc. de hecho p/conc. prev. revisión s/cas.", en Revista del Foro de Cuyo, N° 33, p. 186/201 - L.S. 280-289; SC Mendoza, sala I, mayo 27-1983, "Banco de Previsión Social c. Pinturerías Rojas Hnos. S.R.L.", ED, 122-662; SC Mendoza, sala I, 1983/05/23, Cofyrco Cía. Fin. S.A. En J° "Soberana S.A. s/ quiebra", Jurisprudencia de Mendoza N° 21, mayo-agosto 1983, p. 19; SC Mendoza, sala I, 1998/05/18, "Neumáticos Valle Grande s/conc. prev.", L.S. 280, p. 81.
Tesis intermedia:
Postulado y fundamentación: En el acto constitutivo de la garantía, no es necesario "individualizar" la causa fuente de la hipoteca, en otras palabras, el art. 3131 inc. 2° del Cód. Civil no exige la referencia de un negocio concreto, principal al que accede la hipoteca; bastando con "señalar" las "clases" de operaciones -y por ende contratos- que quedaráncomprendidas en la operación. Es decir que, la determinación concreta del crédito garantido -especialmente a la hora de la ejecución de la garantía, se hará por medios extrahipotecarios (extra acto constitutivo). Así por ejemplo, en el caso de una cuenta corriente bancaria, la escritura hipotecaria deberá completarse con la documentación bancaria que permita "individualizar" dicho contrato bancario, del cual emerge el crédito cuyo cumplimiento se reclama (Capón Filas, Barbero). Ejemplo: si se trata de garantizar el saldo deudor de una cuenta corriente bancaria, no es necesario individualizar esta última, bastando con señalar la clase de operaciones bancarias (v. gr.: préstamos; adelantos y/o descuentos transitorios; descuentos de pagaré, letra de cambio o cheque, a sola firma o con firma de terceros; etc.) que -realizadas por intermedio de la cuenta- generen finalmente el saldo garantizado. Jurisprudencia: C2ª Civ. Com. y Minería de San Juan, 19/12/84, expte. "Banco Hispano Corfin c. Bodegas y Viñedos Los Nogales p/ejec. hipotecaria" (citado por Highton, Elena I., "Hipoteca: especialidad en cuanto al crédito", ... ob. cit., p. 285/289); CNCom., sala A, 25/02/87, "Czaya Francisco c. A.DE.LU. Coop. de Cred. Ltda.", ED, 123-506.
Tesis amplia o flexible:
* Postulado y fundamentación: El art. 3109 del Cód. Civil consagra la posibilidad de constituir diversas clases de hipotecas: a) las típicas, que son aquellas que garantizan desde la constitución misma créditos precisos y determinados y b) las abiertas, las cuales amparan créditos futuros, eventuales, condicionales e inciertos. De esta manera, la exigencia legal de individualizar en el acto constitutivo la causa y demás elementos del crédito está referida sólo a las hipotecas típicas, es decir aquellas que desde su origen garantizan una obligación cierta y determinada, pero no respecto a las hipotecas abiertas. En cuanto a la determinación del crédito garantido, cabe recordar los conceptos vertidos al tratar la tesis intermedia, en cuanto a la posibilidad de completar el título hipotecario con elementos extraños a él (Gómez, Videla Rojo) (30). Ejemplo: si se trata de garantizar el saldo deudor de una cuenta corriente bancaria, no es necesario individualizar esta última, como así tampoco las clases de operaciones bancarias (v. gr.: préstamos; adelantos y/o descuentos transitorios; descuentos de pagaré, letra de cambio o cheque, a sola firma o con firma de terceros; etc.) que -realizadas por intermedio de la cuenta- generen finalmente el saldo garantizado. Verbigracia: "se garantiza con hipoteca todas las operaciones que se hayan celebrado o se celebren en el futuro entre deudor y acreedor"; "todas y cualesquiera de las deudas que tenga al presente pendientes o llegue a tener en adelante por todas las operaciones y contratos que por cualquier concepto, inclusive operaciones de comercio exterior, compraventa, descuentos de pagaré a sola firma o de terceros, etc.".
Los corifeos de esta tesis afirmarán que, la seguridad jurídica no se ve perturbada por el hecho de que no exista o, existiendo, no se identifique la causa fuente del crédito garantido al constituir la hipoteca, toda vez que, al fijarse en el acto constitutivo tanto el monto máximo de la cobertura, como el plazo máximo de vigencia de la garantía, los terceros que deseen contratar con el deudor y darle crédito con garantía hipotecaria (de segundo rango) tomarán el recaudo previo de evaluar el valor del inmueble a gravar, pues saben que parte de dicho valor (el correspondiente al monto del primer gravamen) está destinado a responder por las deudas impagas originadas durante el plazo máximo de duración de la primer hipoteca, mientras que el resto del valor del bien raíz esta libre de todo gravamen. Jurisprudencia: CNCiv., sala I, febrero 24-998, "Kraft Suchard Argentina S.A. c. Brunelli, Sergio", (LA LEY, 1999-D, 781, 41.751 - S); CNCiv., sala A, marzo 3-997, "Citibank N.A. c. Alvarez Brivet, Guillermo R.", 40.780 - S, p.756, (ED, 173-576).
Habiendo realizado el precedente análisis doctrinario, a continuación pasaremos ha analizar con mayor detenimiento ejemplos de cláusulas que configuran la constitución de hipotecas abiertas, así como también ejemplos de cláusulas que prima facie parecieran sustentar dicho tipo de garantías, aunque no son tal.
Hipotecas Abiertas (31):
* "La hipoteca se otorga a fin de garantizar y asegurar el fiel cumplimiento de cualquier tipo de obligaciones que contraigan los deudores con el acreedor, en moneda argentina o extranjera, cualquiera sea la naturaleza de las mismas, ya sea por créditos o préstamos acordados, adelantos y/o descuentos transitorios en cuentas corrientes, saldos deudores que resulten en cuenta corriente, de cualquier origen y/o causa ya sean descuentos de pagarés, letras de cambio, a sola firma o con firmas de terceros, valores comprados y/o descontados de cheques, letras y/o giros, ya sea en calidad de aceptante, librador, endosante y/o avalista. En garantía de los saldos deudores que en cualquier momento pudieran existir a favor de la acreedora, el deudor grava con derecho real de hipoteca en primer grado, por la suma de dólares estadounidenses doscientos mil y durante el plazo máximo de diez años, el inmueble de su titularidad ubicado en calle Necochea 621 del departamento de Guaymallén, Provincia de Mendoza."
* "Quedan garantizadas con hipoteca todas y cada una de la deudas que actualmente tengan contraídas o contraigan en el futuro con el acreedor, cualquiera sea el carácter de aquéllas, así devenguen de facturas por venta de mercaderías, débitos emergentes de tales operaciones, saldos de cuenta corriente, documentados o no mediante cheques, letras y/o cualquier otra forma de instrumentación comercial, como así también los intereses, indexaciones y acrecidos de cualquier índole que resulten de dichos importes deudores, todo ello hasta el importe máximo de diez mil pesos y por el plazo de 10 años computados a partir de la fecha. La hipoteca garantiza las obligaciones contraídas en cualquier época del año antes del día de la fecha o que contengan en lo sucesivo" (32).
Respecto de estas cláusulas podemos acotar lo siguiente:
a) ambas prevén la constitución de una hipoteca que garantiza el cumplimiento de obligaciones indeterminadas, pues no se las ha individualizado en el acto constitutivo. En tal sentido advirtamos que se ha omitido describir con precisión la causafuente de la cual pueden nacer las mismas, permitiendo que puedan quedar garantizados todos los créditos que se vayan originando entre deudor y acreedor, lo cual lesiona el crédito del primero ¿Quién se animaría a concederle un segundo crédito hipotecario? En virtud de la indeterminación de las obligaciones que efectivamente se garantizan, ¿Qué seguridad existe de que obligaciones que nazcan con posterioridad a la constitución de la hipoteca, no queden comprendidas en el gravamen inflándose este último desmedidamente? Acaso el acreedor hipotecario en segundo grado no podría preguntarse con derecho ¿En qué momento avanzo en el rango? Obviamente no tendría una respuesta certera (33). En conclusión, ¿No trae aparejada esta situación una grave inseguridad jurídica, aún cuando fuera permitida por la ley? (Recordemos que el Anteproyecto del 98' admite la constitución de este tipo de garantías).
Así los hechos, la hipoteca de nuestro ejemplo constituida en primer rango, prácticamente, se "eternizaría" ya que: "cada vez que el deudor va cancelando la obligación garantizada se incorpora otra nueva a la misma hipoteca, la de rango inferior nunca avanzaría, pues la misma se renueva a sí misma, alimentada con los nuevos créditos" (34). En virtud de lo anterior, y según la corriente doctrinaria en la cual nos enrolemos, no se ha satisfecho el requisito de la especialidad o accesoriedad.
b) No obstante ello, cabe destacar, que sí se ha especificado en forma cierta y determinada el monto del gravamen o de la responsabilidad hipotecaria. Sin embargo, es menester realizar una aclaración con respecto a los intereses (lo que hace a la extensión del crédito garantizado o, más bien, a la "magnitud" de la obligación garantizada) (35), los cuales se encuentran mencionados en la cláusula segunda de nuestro ejemplo: 1) si se trata de una deuda existente que ha devengado intereses que permanecen impagos, que luego se garantizada con hipoteca hay que remitirse a lo regulado por el art. 3152 del Cód. Civil, el cual expresa: "...Al constituirse la hipoteca por un crédito anterior, los intereses atrasados, si los hubiere, deben liquidarse y designarse en suma cierta. La indicación de que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin designación de su importancia, es sin efecto alguno". (36), 2) si se trata de intereses devengados por el capital desde la constitución de la hipoteca hasta la ejecución o pago, también debemos echar mano al 1° párrafo del art. 3152, el cual expresa: "La hipoteca garantiza tanto el principal del crédito, como los intereses que corren desde su constitución, si estuvieren determinados en la obligación". La norma se refiere a los intereses compensatorios que, si no constan en el instrumento constitutivo (37) (detallándose el tipo de interés, la tasa y la base de su cálculo), no están cubiertos por la hipoteca. Entendemos que, la manera en que se encuentran estipulados los intereses de nuestro ejemplo -segunda cláusula-, no es suficiente para que los mismos queden amparados por la cobertura hipotecaria. En cuanto a los intereses moratorios, aunque no se especifiquen, caen dentro de la protección de la hipoteca (art. 3111, Cód. Civil) en su calidad de "daños e intereses a que el deudor puede ser condenado -conforme la tasa legal- por causa de la inejecución de una obligación", como accesorios del crédito principal.
c) de acuerdo al régimen legal vigente, y de conformidad a la tesis rígida -a la cual adherimos-, las hipotecas de nuestros ejemplos se encuentran fulminadas con la sanción de nulidad (arts. 3133 y 3148, Cód. Civil), toda vez que se ha omitido la designación de la causa fuente de las obligaciones garantidas, por lo que el acreedor en cuyo favor se constituyó la garantía real sería meramente quirografario y no privilegiado. Al respecto podemos recordar las palabras de García Coni, quien en su oportunidad manifestó: "En nuestro sistema jurídico no cabe el acto abstracto (salvo para la letra de cambio) y de ninguna manera el derecho real de hipoteca puede servir de garantía a las relaciones negociales indefinidas o simplemente globales entre acreedor y deudor; consecuentemente, la o las causas genéticas de las obligaciones garantizadas por la hipoteca deben resultar de la escritura (o del contrato a acceda) y no por remisión a leyes financieras" (38).
Hipotecas típicas o comunes (39):
* "Entre el Sr. "B" (comprador) y el Sr. "A" (proveedor) convienen en celebrar un contrato de suministro sujeto a las siguientes cláusulas: Primera: Objeto: El proveedor proveerá al comprador en forma semanal XXX litros de combustible (nafta super, común y/o gas oil). Segunda: Plazo: Este contrato tendrá un plazo de duración 6 meses a partir de la fecha.... Cuarta: Obligaciones del comprador: El comprador deberá cancelar las facturas libradas por el proveedor en el plazo de 3 días de recibido el suministro. La falta de pago en tiempo oportuno de la factura emitida devengará un interés del ...% mensual, y provocará la interrupción del suministro hasta el efectivo pago... Octava: Convención hipotecaria: En garantía de todas y cada una de las obligaciones que para la parte compradora arroje el contrato de suministro celebrado, el Sr. "B", sin perjuicio de responder con la totalidad de sus bienes, grava con derecho real de hipoteca en primer grado de privilegio, a favor del proveedor, por la suma de dólares diez mil, el inmueble de su titularidad ubicado en calle San Martín N° 5.756 del departamento de Tupungato, Provincia de Mendoza."
* "El banco otorga al deudor, el 29/04/00, una línea de crédito para girar contra la cuenta corriente N° 0-2008-3 a nombre del deudor, por la suma de dólares treinta mil. La línea de crédito se abre para girar en descubierto contra la cuenta corriente, por un plazo idéntico al de la línea de crédito, que vencerá el 24/04/01. El banco debitará de la cuenta los intereses devengados sobre saldos, una vez capitalizados según lo estipulado en la cláusula cuarta de la presente escritura, y las comisiones y gastos que se detallan en un anexo incorporado a la escritura, como las multas previstas en la ley de cheque. En garantía de las deudas, compromisos y obligaciones que resulten de lo establecido en la presente escritura, y, en especial en garantía de saldos deudores de la cuenta corriente 0-2008-3, la deudora, sin perjuicio de responder con la totalidad de sus bienes, grava con derecho real de hipoteca en primer grado de privilegio, a favor del banco, por la suma de dólares treinta mil, el inmueble de su titularidad ubicado en calle Altamira N° 56 del departamento de Tunuyán, Provincia de Mendoza" (40).
Respecto de estas cláusulas podemos manifestar que:
a) en ambas escrituras, el tipo de obligación garantizada es eventual o futura; y no indeterminada. Al respecto cabe recordar que, conforme al criterio doctrinario mayoritario, por obligación eventual debemos entender aquellas cuya existencia no es necesaria ni segura (41), y que por lo tanto pueden existir ex post facto (42). No obstante la naturaleza eventual de la obligación garantida, podemos afirmar que no estamos en presencia de una hipoteca abierta, siempre y cuando la causa fuente que da nacimiento al crédito garantizado exista a la época de la constitución de la hipoteca, como ocurre con las cláusulas ejemplificadas. Es más dicha causa jurídica, por imperio del art. 3131 inc. 2° del Cód. Civil, debe estar expresada y detallada en el acto constituyente de la garantía real (43). En virtud de lo expuesto, adherimos al pensamiento del doctor Rivera quien afirma: "...Quedan fulminadas todas las hipotecas constituidas antes del contrato fuente" (44).
b) se encuentra perfectamente determinado el monto del gravamen hipotecario (especialidad subjetiva: consistente en la fijación del techo de la cobertura hipotecaria, mediante la expresión en el acto constitutivo de una suma cierta de dinero, siendo ese máximo el respaldado por la garantía hipotecaria). Asimismo, y, sin perjuicio de ubicarlo en el ámbito de la especialidad o de la accesoriedad, en los dos ejemplos mencionados está cumplido el recaudo de la "individualización del crédito protegido por la garantía real". Hacemos referencia a la constancia de la causa (origen o fuente), entidad (objeto de la prestación) y magnitud (medida del objeto) de la obligación garantizada (45). Finalmente cabe destacar que, a diferencia de lo que ocurre en los casos de hipotecas abiertas antes ejemplificados, en estos ejemplos de hipotecas comunes o típicas, la escritura pública constitutiva de la garantía es autosuficiente para determinar la cobertura hipotecaria.
c) En cuanto a los intereses, remitimos a los expuesto ut-supra.
Tras analizar y comparar cada uno de los casos ejemplificados podemos concluir que, la hipoteca es abierta en tanto y en cuanto se constituya anticipadamente para cubrir operaciones futuras, sin que exista la causa fuente de la cual emana el crédito que se garantiza, o existiendo, sin precisarla debidamente. En otras palabras, en la hipoteca abierta dicho crédito se encuentra indeterminado por lo que, en definitiva, el deudor y los terceros interesados ignoran cuál es la obligación garantida, lo que determina por añadidura que no puedan saber hasta qué punto el gravamen afecta al patrimonio del deudor, no bastando para suplir esto último la fijación de un monto máximo a la cobertura hipotecaria.
Frente a este panorama, y a fuerza de ser repetitivos ¿qué acreedor aceptaría una segunda hipoteca?, ¿No tendría -justificadamente- temor de que la obligación garantizada con la primer hipoteca se incrementara desmedidamente? La constitución de una hipoteca abierta, ¿No aniquilaría -acaso- un principio cardinal en nuestro derecho, como es el de rango de avance, pues a medida que se van cancelando las deudas garantizadas con la hipoteca se incorporarían otras a la misma garantía, lo que obstaría a que las de rango inferior avancen?
A modo de conclusión podemos afirmar que, al tiempo de la constitución de la garantía real debe existir la causa fuente del cual emana (o pueda emanar, en el caso de obligaciones eventuales) el crédito garantizado, debiendo también describirse detalladamente en el acto constitutivo de la hipoteca la mentada causa fuente, conforme lo exige el art. 3131 inc 2° del Cód. Civil (accesoriedad). Asimismo, y para cumplir con el recaudo de la especialidad en cuanto al crédito, deberá estimarse la deuda garantizada en una suma determinada de dinero (monto del gravamen). Solo así se evita lesionar de un solo golpe la capacidad de endeudamiento del deudor hipotecario (46).
IV. Hipotecas constituidas para garantizar el saldo deudor de los contratos de cuenta corriente bancaria y mercantil: ¿Hipotecas abiertas?
a. Conceptualización de estos contratos
La cuenta corriente mercantil es un contrato en virtud del cual las partes convienen en que los créditos y deudas que arrojen las operaciones que efectúen en un determinado lapso pierdan su individualidad y se fundan en dos masas contrapuestas para liquidarse en la fecha convenida, compensándose hasta la concurrencia de la menor, a fin de obtener si resultan desiguales, un saldo deudor para una y acreedor para otra (47). Esto es un efecto de la intención compensatoria que se prometieron las partes al celebrar el contrato.
Por su parte, con relación a la cuenta corriente bancaria cabe afirmar que cuando una persona desea concretar negocios con una entidad financiera, ya sea para efectuar depósitos, ya para que el banco efectúe pagos a en su nombre, solicitar créditos, como así también cobrar cheques de terceros, etc., por regla se le pedirá que abra una cuenta corriente.
En virtud de este contrato, el banco se obliga a brindar al cliente un servicio de caja, atendiendo todas sus cobranzas y pagos, sea mediante cheques o por otros medios. Por este servicio el banco se convierte en un verdadero administrador de su dinero. Por su parte, por este contrato el cliente contrae la obligación principal de mantener fondos en dicha cuenta, sea por medio de depósitos, sea por medio de créditos que obtenga del banco y que contribuirán a alimentar esa cuenta. Esos fondos no tienen un significado de dinero, sino de un crédito que el cliente tiene contra el banco (48). Tanto el banco como su cliente asumen el carácter de cuentacorrentistas y las sumas y créditos incluidos en la cuenta pierden su individualidad para convertirse en elementos del crédito eventual de saldo (49). Es más, se paraliza la exigibilidad y accionabilidad aislada de cada crédito singular originado por las sucesivas disposiciones del crédito abierto, para proyectarse en meros asientos de contabilidad y fusionarse en un saldo definitivo exigible al cierre de la cuenta (50).
b. Validez de las hipotecas constituidas para garantizar los saldos deudores emergentes de estos contratos
1. Cuenta corriente mercantil
El art. 786 del Cód. de Comercio expresamente dispone: "El saldo puede ser garantido con hipoteca, fianza o prenda, según la convención celebrada por las partes".
Dado que en este particular contrato comercial, cualesquiera de las partes puede resultar acreedora y deudora (51), no es menester se fije un límite cuantitativo al crédito en cuenta corriente, del cual puedan disponer las partes.
Por otro lado, a lo largo de le ejecución del contrato, no se puede hablar aún de acreedor y deudor, lo cual quedará determinado al liquidarse la cuenta en el plazo que las partes hayan convenido, operación de la cual resultará el saldo final. Este último, es el crédito que puede garantizarse con hipoteca (52), sin que, por las particulares características descriptas del contrato de cuenta corriente mercantil debamos calificarla de abierta, toda vez que no estamos en presencia de un crédito indeterminado. Por el contrario, nos encontramos frente a un crédito eventual determinado, cuya existencia puede darse o no, pues no debemos olvidar que las operaciones que los contratantes pueden realizar -y que se imputan y contabilizan en la cuenta corriente- son facultativas.
La especialidad se satisface fijando en la escritura hipotecaria el monto del gravamen. La accesoriedad -por su parte- describiendo con precisión en el instrumento constitutivo, la causa fuente de la cual resultó el crédito -saldo deudor- que se garantiza, es decir, detallando en el mismo el contrato de cuenta corriente mercantil concertado por las corresponsales (remitente y remitido), como así también -al menos para la tesis restrictiva- las operaciones recíprocas que celebrarán a los largo de tal o cual período, las cuales se desarrollan en el marco normativo convencional fijado en el contrato madre y que serán aquellas que originarán los créditos y deudas que alimentarán, en su caso, el saldo deudor que resulte de la liquidación final.
Así las cosas, no hay incertidumbre para los terceros que deseen contratar con cualquiera de los cuentacorrentistas, acerca de cuál es el pasivo hipotecario de éstos, pues en todo momento podrán consultar la inscripción del acto constitutivo de la garantía en el registro inmobiliario (53), y, gracias a dichas constancias registrales, dar con la causa fuente (cuenta corriente mercantil) de la obligación garantida (saldo), determinando de esta manera -y en ese preciso momento- el grado efectivo de endeudamiento.
De esta manera, por simple remisión a los documentos contables de los cuentacorrentistas en los cuales se asientan las operaciones recíprocas que los mismos conciertan, los terceros podrán venir en conocimiento positivo (art. 3133, Cód. Civil) del saldo deudor "aproximado" existente en ese momento, como así también la medida en que podría ejecutarse la hipoteca de liquidarse -hipotéticamente en ese instante- el saldo final. Por otro lado, del casillero registral surgirá también el límite máximo por el que se constituye el gravamen, pudiendo conocerse con certidumbre la medida en que se halla libre de gravámenes el inmueble. Con todo ello, se impedirá que créditos que no tengan por "causa fuente" la cuenta corriente mercantil individualizada en la escritura hipotecaria, y que a su vez emerjan de la "clase" de operaciones descriptas en la misma, se "cuelen" en la garantía y lesionen el crédito del hipotecante.
2. Cuenta corriente bancaria (54).
En nuestro derecho se da el nombre de cuenta corriente bancaria a los contratos que la doctrina moderna califica con mayor exactitud científica, de apertura de crédito en cuenta corriente (55) y de depósito en cuenta corriente (56).
La cuenta corriente forma un cuerpo, un todo inseparable, donde todas las operaciones se encadenan de modo que los adelantos y suministros en el debe, las devoluciones y las remesas en el haber, componen un conjunto que por la razón misma de sus fluctuaciones sucesivas adquieren un carácter esencialmente indivisible. El acreedor no lo es sino por el saldo que surgirá al momento del cierre definitivo de la cuenta en razón o como consecuencia de la indivisibilidad de la cuenta corriente (57). Este saldo es perfectamente garantizable con hipoteca, sin que sea menester calificarla de abierta, pues los terceros -con la inscripción de la escritura constitutiva de la hipoteca en el registro inmobiliario- pueden tomar conocimiento del contrato bancario de apertura de crédito en cuenta corriente -detallado en la misma-, como así también de la "clase" de operaciones que podían instrumentarse por su intermedio y -por remisión a los documentos que lo instrumentan (art. 3133, Cód. Civil)-, de la eventual existencia del crédito a favor del banco (saldo deudor estimativo), el cual recién se determinará definitivamente con la liquidación pertinente en el plazo estipulado por las partes al momento de celebrarse el contrato en cuestión. Todo ello conforme al criterio rígido al cual, como lo hemos manifestado a lo largo del presente trabajo, prestamos nuestra adhesión.
Asimismo, con la consulta registral, los interesados quedarán anoticiados del límite de la responsabilidad hipotecaria -o medida en que se encuentra afectado el bien raíz-, el cual constituye una cifra máxima, de manera tal que, si el saldo deudor que arroja la cuenta corriente bancaria es superior a dicho quantum, el crédito -por esa proporción- será meramente quirografario.
V. La regulación del Anteproyecto de Código Civil (58)
Expresa el Proyecto de unificación de la legislación civil y comercial del año 1998 en el Libro Quinto "De los derechos reales"; Título XII. "De los derechos reales de garantía". Capítulo I. "Disposiciones comunes":
2090. Accesoriedad. Se puede garantizar cualquier crédito, aunque sea eventual. La garantía puede ser pura o modal.
Los derechos reales de garantía se extinguen con el crédito al que acceden y son intransmisibles con independencia de él.
El titular de un derecho real de garantía puede renunciarlo con prescindencia del crédito al que accede.
2092. Objeto. Especialidad. Pueden ser objeto de los derechos reales de garantía, las cosas y los derechos, en los casos previstos en este Libro, si son actuales, y están especialmente individualizados.
2093. Especialidad en cuanto al crédito. En la constitución de los derechos reales de garantía debe individualizarse el crédito garantizado, indicándose los sujetos, el objeto y la causa.
El monto del capital de la garantía debe estimarse en dinero y puede no coincidir con el del crédito si éste no es dinerario.
Se considera satisfecho el principio de especialidad en cuanto si la garantía se constituye en seguridad de créditos indeterminados, sea que su causa exista al tiempo de su constitución o posteriormente, siempre que el instrumento contenga la indicación del monto máximo garantizado en todo concepto, de que la garantía que se constituye es de máximo, y del plazo a que se sujeta, el que no puede exceder de diez (10) años. La garantía subsiste no obstante el vencimiento del plazo en seguridad de los créditos nacidos durante su vigencia.
2094. Defectos en la especialidad. La constitución de la garantía es válida aunque falte alguna de las especificaciones del objeto o del crédito, siempre que se la pueda integrar recurriendo al conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo.
Si el defecto en la especialidad no puede sanearse, es invocable por cualquier tercero interesado de buena fe
De los preceptos transcriptos -que aún no son ley-, resulta con toda claridad que el anteproyecto recepta como válidas -criterio que no compartimos- las llamadas "hipotecas abiertas", regulándolas como hipotecas de máximo. En este sentido admite que la garantía se constituya en seguridad de créditos indeterminados, sea que su causa exista al tiempo de su constitución o posteriormente. Desestimamos esta solución normativa toda vez que, como el bien hipotecado podría llegar a ocupar un lugar importante en el patrimonio del constituyente del gravamen, con la indeterminación de la garantía se arruinaría -sin más- el crédito del mismo.
Sin perjuicio de lo anterior, y aparentemente con el propósito de brindar mayor seguridad jurídica, los autores del anteproyecto pusieron ciertos límites a la indeterminación de la garantía, a fin de no munir al acreedor hipotecario de un superpoder de ejecución sobre el bien objeto de la garantía, y en definitiva, sobre el patrimonio del deudor también. Por tal motivo, el art. 2093 exige que el instrumento (constitutivo) contenga la indicación del monto máximo garantizado en todo concepto, de que la garantía que se constituye es de máximo, y del plazo a que se sujeta, el que no puede exceder de diez años. Como podemos advertir, dos son los límites establecidos por el artículo citado: uno cuantitativo y el otro temporal.
En cuanto al primero, el acto constitutivo debe tener el "techo" de la cobertura, pues en la medida que el quantum del crédito lo exceda, su calidad será la de simplemente quirografario. En cuanto el segundo, es de fundamental importancia, pues es lo que permite que merme la inseguridad jurídica que implica la indeterminación de la garantía, al erigirse esta última en una especie de colector de los créditos que vayan surgiendo en cabeza del acreedor durante su vigencia. Solamente quedan al amparo del gravamen los créditos que nazcan mientras no se extinga el plazo a que se sujeta la hipoteca, el cual no puede ser mayor que 10 años.
No obstante estos recaudos, estimamos que el crédito de la persona afectada por la hipoteca quedará seriamente dañado, pues no creemos que pueda obtener un segundo crédito hipotecario, máxime cuando la garantía subsiste no obstante el vencimiento del plazo (10 años) a que está sujeta, en seguridad de los créditos nacidos durante su vigencia. En estas condiciones, ¡Qué garantía tiene una persona de que, si constituye una hipoteca en segundo grado, avanzará en su rango no sólo antes de los diez años del límite temporal legal sino más bien antes de que se cancele el último crédito nacido al amparo de esa hipoteca, el cual puede extinguirse mucho después de los 10 años referenciados!
Por otro lado, al autorizar el Proyecto de Código Unificado la constitución de hipotecas en seguridad de créditos indeterminados, elimina la exigibilidad del recaudo indispensable -según la tesis rígida- de que la escritura hipotecaria se autoabastezca a sí misma. Según esta última tesitura, no se puede echar mano para determinar el monto de la cobertura hipotecaria ni el crédito garantido en sí mismo a medios extrahipotecarios. Por el contrario, con la postura adoptada por el Anteproyecto, se tornará aplicable con el carácter de ley, el criterio de cierta jurisprudencia nacional (59) que viene ganando cada vez más terreno, según el cual la determinación del crédito sí puede realizar por medios extrahipotecarios.
Desde otro punto de vista, y en virtud de lo dispuesto por el art. 2093, cabe la siguiente reflexión: el anteproyecto tal como regula la hipoteca de máximo elimina a la accesoriedad como carácter esencial de esta garantía, pese a que el art. 2090 encabeza la norma con el título de "Accesoriedad". Nuestra conclusión tiene como sustento el hecho de que, el mentado art. 2093, autoriza válidamente la constitución de una hipoteca en seguridad de créditos indeterminados, sea que su causa exista al tiempo de su constitución o posteriormente. Ergo, puede ocurrir que al tiempo de constituir una hipoteca no exista una causa fuente que sirva de base a los créditos garantidos por la misma, no obstante lo cual se considera igualmente válida la garantía. Nos preguntamos entonces, si no hay un acto jurídico generador de los créditos garantizados ¿Cuál es el crédito principal al cual accede la hipoteca? No lo hay.
La consecuencia necesaria de la admisión de las hipotecas abiertas y de la posibilidad de garantir créditos indeterminados radica en que, desde que se constituye el gravamen y hasta que cobra existencia el acto jurídico del cual nacen los créditos -indeterminados- que se ampararán en la garantía, la hipoteca subsiste como derecho autónomo pues no hay un crédito coexistente.
Explica el profesor Rivera: "... La previa existencia del acto o hecho jurídico que sirve de fuente a la obligación -actual o eventual- garantizada, se vincula no sólo con el principio de especialidad, sino fundamentalmente con el de accesoriedad..." (60). Queda claro entonces que, con la recepción de la hipoteca abierta en el Anteproyecto de Código Civil, y para el caso de convertirse en ley, en nuestro ordenamiento jurídico se irá abriendo camino hacia el reconocimiento de un derecho hipotecario autónomo que puede nacer y subsistir sin una causa fuente a la cual pueda acceder, y de la cual pueda nacer el crédito garantido.
Por último, y también en virtud de lo dispuesto por el citado art. 2093, el Anteproyecto toma partido por una de las posturas doctrinarias que describiéramos en el presente trabajo, en cuanto a qué debe entenderse por "especialidad en cuanto al crédito". En tal sentido, adhiere a la que postula que la especialidad en cuanto al crédito no sólo comprende la fijación de la cobertura hipotecaria, sino también la individualización del crédito, sin perjuicio de la admisibilidad de las hipotecas abiertas en las cuales -precisamente- cabe omitir la descripción de la causa fuente, de la magnitud y de la entidad de la obligación garantida. Por su parte, para la accesoriedad queda reservado el recaudo de que la hipoteca accede a un crédito al cual garantiza, requisito que a nuestro modesto parecer pierde carácter esencial con el Anteproyecto de Código Unificado.
(1) Entre los partidarios de esta tesis encontramos, a título de ejemplo (aunque algunos han variado su opinión originaria): Doctrina: ADROGUE, Manuel, "Las cláusulas de estabilización y el principio de especialidad de la hipoteca", LA LEY, 1979-C, 899; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, ""El principio de especialidad y la determinación de los elementos de la relación jurídica", Revista del Notariado N° 767; "Sobre la hipoteca y la especialidad", ED, 108-920; RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con garantía real", LA LEY, 1980-B, 854. Jurisprudencia: SC Mendoza, sala I, 29/05/98, Expte. N° 62.611, "Pirelli Neumáticos S.A.I.C. en J. 1.421 Pirelli S.A.I.C. en J. 482 López Escudero Neumáticos Soc. de hecho p/conc. prev. revisión s/cas.", en Revista del Foro de Cuyo, N° 33, p. 186/201, L.S., 280-289; SC Mendoza, sala I, mayo 27-1.983, "Banco de Previsión Social c. Pinturerías Rojas Hnos. S.R.L.", ED, 122-662; SC Mendoza, sala I, 1983/05/23, Cofyrco Cía. Fin. S.A. en J° "Soberana S.A. s/quiebra", Jurisprudencia de Mendoza N° 21, mayo-agosto 1983, p. 19; SC Mendoza, sala I, 1998/05/18, "Neumáticos Valle Grande s/ conc. prev.", L.S., 280-81. Entre los partidarios de la tesis contraria (amplia) -que sostienen la conveniencia de admitir las hipotecas abiertas- hay quienes afirman que no sería posible en el marco de nuestro Código Civil la constitución de estas últimas (Rivera), mientras que otros (Gómez) entienden que, conforme al actual régimen, es perfectamente válida la constitución de las hipotecas de referencia; a título de ejemplo podemos citar los siguientes: Doctrina: RIVERA, Julio C., "Hipoteca: Conveniencia de admitir las hipotecas abiertas", Rev. de Derecho privado y Comunitario, t. 2, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 175; GOMEZ, Jorge A., "La hipoteca abierta como garantía de las operaciones bancarias", LA LEY, 1999-F, 926. Jurisprudencia: CNCiv., sala I, febrero 24-998, "Kraft Suchard Argentina S.A. c. Brunelli, Sergio", LA Ley, 1999-D, 781, 41.751-S); CNCiv., sala A, marzo 3-997, "Citibank N.A. c. Alvarez Brivet, Guillermo R.", La Ley, 1998-E, 756, 40.780-S; ED, 173-576; CApel. Gral. Roca, Río Negro, "Castañon s/quiebra s/conc. especial", 13/5/1981, t. I, ps. 166-167; JC, t. 4, p. 22, sum. 117; CApel. Gral. Roca, Río Negro "Banco de la Provincia de Río Negro c. Silfeni S.A. s/ejecución hipotecaria", CA, 7/8/1980, t. II, p.40; JC, t. 3, p. 58 (las dos últimas citas jurisprudenciales son efectuadas por Jorge A. GOMEZ en el trabajo de doctrina de su autoría antes citado).
(2) Especialidad en cuanto al crédito. En la constitución de los derechos reales de garantía debe individualizarse el crédito garantizado, indicándose los sujetos, el objeto y la causa. El monto del capital de la garantía debe estimarse en dinero y puede no coincidir con el del crédito si éste no es dinerario. Se considera satisfecho el principio de especialidad en cuanto al crédito si la garantía se constituye en seguridad de créditos indeterminados, sea que su causa exista al tiempo de su constitución o posteriormente, siempre que el instrumento contenga la indicación del monto máximo garantizado en todo concepto, de que la garantía que se constituye es de máximo, y del plazo a que se sujeta, el que no puede exceder de diez años. La garantía subsiste no obstante el vencimiento del plazo en seguridad de los créditos nacidos durante su vigencia.
(3) Ver nuestra opinión acerca de las garantías autoliquidables en nuestro trabajo publicado en la revista ED, 189-745, intitulado "Ejecución de la garantía prendaria constituida sobre cheques de pago diferido de terceros y el concurso preventivo del deudor endosante de los mismos."
(4) Conf. COLIN, Ambrosio - CAPITAN, H., "Curso elemental de derecho civil", t. V. p. 430 y sigtes., trad. de Demotilo de Buen, 2° ed., Madrid, 1942, citados por RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con garantía real", LA LEY, 1980-B, 858.
(5) LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, "Tratado de Derecho Civil Parte General", t. 1, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 158; ARAUZ CASTEX, Manuel, "Derecho Civil Parte general", t. 1, Ed. Cooperadora de derecho y ciencias sociales, Buenos Aires, 1974, p. 117; ALLENDE, Guillermo L., "Panorama de derechos reales", Buenos Aires, 1967, p. 19 y 69; MARIANI DE VIDAL, Marina, "Curso de Derechos Reales", t. 1, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1995, p. 24/25; RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con garantía real" ... ob. cit. p. 854.
(6) Por ejemplo: "El uso y el derecho de habitación son regidos por los títulos que los han constituido, y en su defecto, por las disposiciones siguientes" (art. 2952, Cód. Civil). "Siendo dos o más los usufructuarios, no habrá entre ellos derecho de acrecer, a menos que en el instrumento constitutivo del usufructo se estipulare o dispusiere lo contrario" (art. 2823, Cód. Civil).
(7) Conf. CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., "Compendio de derecho de las obligaciones", 2ª ed. actualizada, t. 1, p. 611, Librería editora platense S.R.L., La Plata, 1994.
(8) Se pronuncian a favor de la constitución de la hipoteca para garantizar obligaciones futuras: HIGHTON, Elena I., "Hipoteca: Especialidad en cuanto al crédito", p. 152, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000; RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con garantía real" ... ob. cit. p. 857; CAPON FILAS, Mario José y BARBERO, Omar, "Hipoteca constituida en garantía de obligaciones eventuales", JA, 1974-22-561; VILLEGAS, Carlos G., "Las garantías del crédito", p. 284, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1993.
(9) Exigen -entre otros- para el caso de que se constituyan hipotecas en garantía de obligaciones futuras, que la causa fuente de la cual puede nacer la obligación garantizada exista concomitantemente al momento de celebrarse el acto constitutivo de la garantía, debiendo a su vez describirse dicha causa en el acto referenciado según lo exige el art. 3131 inc. 2° del Cód. Civil: ANDORNO, Luis O., "El principio de especialidad en cuanto al crédito en Estudios de Derecho Civil en homenaje a Luis Moisset de Espanés", p. 41, Buenos Aires, 1980; MARIANI DE VIDAL, Marina, "Curso de Derechos Reales", t. 3, p. 165/166, Zavalía, Buenos Aires, 1995; RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con garantía real" ... ob. cit. p. 857. En contra: CAPON FILAS, Mario José y BARBERO, Omar, "Hipoteca constituida en garantía de obligaciones eventuales", JA, 1974-22-559, quienes concluyen en la validez de hipotecas constituidas anticipadamente a la concreción de cualquier negocio jurídico. En similar corriente de pensamiento, afirma GOMEZ que "El principio general está receptado en el art. 3109 Cód. Civ., en la medida que acepta diversos tipos de hipotecas, como son las típicas, es decir aquellas que garantizan desde su constitución una obligación precisa y determinada, y también las que amparan obligaciones futuras, eventuales, condicionales e inciertas. La exigencia de individualización en el acto constitutivo de la causa y demás elementos del crédito está referida sólo a las hipotecas típicas, es decir aquellas que desde su origen garantizan una obligación cierta y determinada, pero no respecto a las hipotecas que amparan obligaciones condicionales, eventuales o futuras". ("La hipoteca abierta como garantía de las operaciones bancarias" ... ob. cit. p. 930).
(10) Conf. RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con garantía real" ... ob. cit. p. 857/858; en sentido similar, acerca de la importancia de la indicación de la causa fuente en el acto constitutivo de la hipoteca se pronuncia MARIANI DE VIDAL, Marina ("Curso de Derechos Reales" ... ob. cit., p. 165/166).
(11) RIVERA, Julio C., "Instituciones de Derecho Concursal", t. II, p. 181, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997.
Así por ejemplo, son casos de obligaciones futuras que pueden garantizarse con hipoteca, el pago de alquileres (créditos) a devengarse en el futuro a lo largo de la ejecución del contrato del locación que le sirve de causa fuente, el cual debe encontrarse perfectamente descripto en el acto constitutivo de la hipoteca (art. 3131 inc. 2°, Cód. Civil). Asimismo, podemos mencionar como supuesto de constitución de una hipoteca en vista de un crédito futuro, el de la apertura de crédito en cuenta corriente -que es un contrato bancario comúnmente concertado por los bancos- por el cual la entidad financiera se compromete -en resumidas cuentas- hasta una cantidad determinada y durante cierto tiempo, a proporcionarle al cliente -sin tener fondos depositados- el dinero que éste pueda necesitar. En este caso, la hipoteca se considera constituida el día de la convención y puede inmediatamente tomarse razón de ella en el Registro Inmobiliario de manera tal que el banco -acreedor hipotecario- aprovecha el rango que le corresponde desde la fecha de la correspondiente inscripción y no desde el momento en que se determina el saldo deudor que debe abonarle el cliente. Es más, la obligación del acreditado frente al banco recién nace con la determinación de dicho saldo, la cual es posterior al nacimiento de la causa fuente (celebración del contrato bancario) que le sirve de sustento al crédito u obligación cuya efectivización se ha garantizado con la hipoteca, cual es el mentado saldo deudor fruto de la liquidación final.
Como podemos advertir la función primordial del contrato bancario de referencia es crear una disponibilidad para cumplir las órdenes del acreditado (conf. GIRALDI, Pedro Mario, "Cuenta Corriente Bancaria y Cheque", Buenos Aires, 1973, N° 9, p. 21).
(12) Tomamos como idea central orientadora en este aspecto, las vertidas por el profesor MOISSET DE ESPANÉS en su trabajo publicado en la Revista del Notariado N° 767, intitulado "El principio de especialidad y la determinación de los elementos de la relación jurídica".
(13) Conf. LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, "Tratado de Derecho Civil Parte General", t. 1, ob. cit. ... p. 143.
(14) Conf. LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, ibídem ... p. 239/240; MOISSET DE ESPANÉS, Luis ... ob. cit. p. 1781.
(15) Al respecto dice el maestro LLAMBÍAS: "En las relaciones jurídicas correspondientes a los derechos llamados "absolutos" el sujeto pasivo es toda la sociedad. En las otras relaciones jurídicas, además de este sujeto pasivo universal, hay un sujeto pasivo individualizado." ("Tratado de Derecho Civil. Parte General", t. 1 ... p. 241/240).
(16) "La especialidad y accesoriedad en la hipoteca, con particular referencia a las hipotecas abiertas", JA, 1981-I-724, p. 727. Se puede consultar también la obra de esta autora "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito", Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000.
(17) Que puede ser no sólo un crédito cierto en dinero (conf. art. 3109, 1ª parte), sino también créditos condicionales, o eventuales, de hacer, de no hacer o aún de cosas ciertas o cantidades de cosas que no fueran dinero, con un solo requisito: "que se declare el valor estimativo en dinero el acto constitutivo (conf. art. 3116)". Así, por ejemplo, si contraemos la obligación de construir una vivienda (prestación de hacer), de pintar un cuadro (prestación de hacer), de no instalar un fondo de comercio en un radio determinado de kms, respecto del adquirente del establecimiento mercantil que hemos transferido según ley 11.867 (Adla, 1920-1940, 524) (prestación de no hacer), de no hacer público el secreto en cuanto a la elaboración de un producto, para el caso que hayamos enajenado su derecho de fabricación; y convenimos, con el acreedor en garantizar cada una de esas obligaciones con una hipoteca, al celebrarse el acto constitutivo de la garantía real deberá indicarse la suma cierta de dinero (valor estimativo de la prestación) hasta la cual se responderá hipotecariamente, es decir, por la cual se grava el inmueble. Para el supuesto de incumplimiento, y en el hipotético caso de que los daños causados al acreedor hipotecario superaran la suma indicada en la convención hipotecaria, al ejecutar el inmueble afectado a la garantía, y por el principio de especialidad en cuanto al crédito, sólo podrá cobrarse hipotecariamente (en concepto de daños y perjuicios) la suma que se indicó en el acto jurídico constitutivo. Por el resto de los daños, el acreedor sólo ostenta la calidad de quirografario.
(18) Conf. MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "Sobre la hipoteca y la especialidad", ED, 108-920.
(19) Siguiendo al profesor MOISSET DE ESPANÉS, distinguimos entre determinación e individualización del objeto de la relación jurídica. Hay objeto "determinado", tanto en la hipótesis de que desde el primer momento se lo ha "individualizado", como en los casos en que sólo se han dado elementos suficientes como para que con posterioridad, y antes de cumplirse la prestación, se pueda proceder a "individualizarla". Es menester, por tanto, distinguir entre la "individualización", y la "determinación"; la falta de individualización impide el pago, pero la obligación existe, y si el objeto está determinado, siempre será posible, llegado el momento oportuno, individualizarlo y cumplir. En cambio, si falta la determinación, no hay objeto, ni relación jurídica obligatoria ("El principio de especialidad y la determinación de los elementos de la relación jurídica", Revista del Notariado, N° 767, p. 1783).
(20) No habría determinación alguna de la prestación si se afirmara que se garantiza la cuenta corriente bancaria N° tal, sin especificar qué es lo que se garantiza respecto de ella, es decir el saldo deudor.
(21) Conf. RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con garantía real", ob. cit. ... p. 857. HIGHTON, Elena I., "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito" ... ob. cit., p. 164. La hipoteca es un derecho accesorio, debe estar unida a un derecho determinado. La mención de la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca se explica porque ésta constituye un derecho accesorio, constituido para garantizar el cumplimiento de la obligación expresada en una suma de dinero. Es evidente entonces la necesidad de determinar qué obligación garantiza, o en virtud de qué causa se la establece; si no hay causa, o ella no es lícita, corresponde declarar nula la escritura. Siendo la hipoteca una garantía, un accesorio de la obligación, es necesario fijar de antemano el alcance y la extensión de la obligación garantida (conf. HIGHTON, Elena I., "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito", ibídem ... p. 120).
(22) En el mismo sentido se manifiesta Héctor Cámara, aunque referido a la prenda con registro, al decir que: "La prenda con registro no puede nacer sin la preexistencia de una relación jurídica, antecedente y soporte indispensable". (citado por VILLEGAS, Carlos G. "Las garantías del crédito", p. 240, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1993).
(23) SALVAT, Raymundo M., "Tratado de derecho Civil Argentino. Derechos Reales", actualizado por Manuel Argarañas, t. IV, p. 116 a 120, Buenos Aires, 1962; LAFAILLE, Héctor, "Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales", t. III, p. 82, Buenos Aires, 1943; ALTERINI, Jorge Horacio, "Las cláusulas de estabilización y el principio de especialidad de la hipoteca", ED, 184-799 y "Pagarés hipotecarios e hipotecas cambiarias", Revista del Notariado, N° 726; ADROGUÉ, Manuel I., "Las cláusulas de estabilización y el principio de especialidad de la hipoteca", LA LEY, 1979-C, 899; RIVERA, Julio C., "La especialidad y la publicidad de la hipoteca frente a la revalorización de las obligaciones de dinero"; CAUSSE, Jorge R., "Garantías hipotecarias con indeterminación sustantiva", ED, 85-851; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, ""El principio de especialidad y la determinación de los elementos de la relación jurídica", Revista del Notariado N° 767, p. 1779 a 1804.
(24) RIVERA, Julio C., "Hipoteca: Conveniencia de admitir las hipotecas abiertas" ... ob. cit., p. 175.
(25) BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales", t. II, p. 230 y 258, Buenos Aires, 1975; MARIANI DE VIDAL, Marina, "Curso de Derechos Reales", Buenos Aires, 1974, t. III, p. 135/137; MACHADO, José Olegario, "Exposición y Comentario del Código Civil Argentino", t. VIII, p. 8/13, Buenos Aires, 1900; HIGHTON, Elena. I., ver su fundada opinión en "La especialidad y la accesoriedad de la hipoteca con particular referencia a las hipotecas abiertas", JA, 1981-I-725 y en "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito", Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000.
(26) "Especialidad, accesoriedad y abertura en materia de hipotecas", p. D-123 y sigtes., t. 26, Zeus, 1982.
(27) No desconocemos la particular opinión sostenida por Jorge A. Gómez respecto de la accesoriedad hipotecaria. Dicho autor sostiene que: "La accesoriedad en cambio ha sido entendida con un criterio teleológico o finalista, en el sentido que el fin de la hipoteca es garantizar una obligación. Este enfoque tiene una trascendencia muy particular en cuanto a sus efectos, pues permite conciliar el principio de accesoriedad con la posibilidad de formalizar válidamente el derecho real de hipoteca cuando la obligación todavía no ha nacido" ("La hipoteca abierta como garantía de las operaciones bancarias" ... ob. cit. p. 930).
(28) "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito", ob. cit. ... p. 171/172.
(29) Precisamente la tesis rígida combate este tipo de cláusulas plasmadas en las escrituras hipotecarias, pues constituyen hipotecas abiertas. En tal sentido se ha dicho: "La indeterminación de obligaciones garantizadas con la constitución de hipotecas o constitución anticipada de hipotecas para cubrir operaciones futuras, sin precisar la causa fuente anterior o de constitución simultánea a la hipoteca, vulnera el principio estatutario e inderogable de la especialidad." (23/05/1983, Cofirco Cía. Financiera, ED, 107-95).
(30) VIDELA ROJO, Luis A., "A propósito de la especialidad de la hipoteca. Su aplicación a las operaciones del tracto bancario-financiero", ED, 87-865.
(31) Jurisprudencia a favor de las hipotecas abiertas: CNCiv., sala I, febrero 24-998, "Kraft Suchard Argentina S.A. c. Brunelli, Sergio", LA LEY, 1999-D, 781, 41.751-S); CNCiv., sala A, marzo 3-997, "Citibank N.A. c. Alvarez Brivet, Guillermo R.", La ley, 1998-E, 756, 40.780 - S; ED, 173-576); CApel. en lo Civil y Comercial de Neuquén, "Banca Nazionale del Lavoro S.A. c. Panou S.A. s/concurso especial", expte. N° 338-CA-1.998; CApel. Gral. Roca, Río Negro, "Castañon s/quiebra s/concurso especial", 13/5/1981, 1981-t. I, ps. 166-167; JC, t. 4, p. 22, sum. 117; CApel. Gral. Roca, Río Negro "Banco de la Provincia de Río Negro c. Silfeni S.A. s/ejecución hipotecaria", CA, 7/8/1.980, t. II, p. 40; JC, t. 3, p. 58. (las tres últimas citas jurisprudenciales son efectuadas por Jorge A. Gómez en el trabajo de doctrina de su autoría antes citado). CNCiv., sala A, 18/10/95, "Banco Sudameris c. Bozicevic, Juan", JA, 1997-II-130; CNCiv., sala H, 10/09/96, "Galli, José c. Guisasola Hermanos S.A.I.C.", JA, 1999-I-118; voto (en disidencia) del doctor Peral en la causa "Banco de Previsión Social c. Pinturerías Rojas HNOS. S.R.L.", SC Mendoza, sala I, 27/05/83, ED, 122-662. Jurisprudencia en contra de la validez de las hipotecas abiertas: SC Mendoza, sala I, 29/05/98, Expte. N° 62.611, "Pirelli Neumáticos S.A.I.C. en J. 1.421 Pirelli S.A.I.C. en J. 482 López Escudero Neumáticos Soc. de hecho p/conc. prev. revisión s/cas.", en Revista del Foro de Cuyo, N° 33, p. 186/201, L.S., 280-289; SC, Mendoza, sala I, mayo 27-1983, "Banco de Previsión Social c. Pinturerías Rojas Hnos. S.R.L.", ED, 122-662; SC Mendoza, sala I, 1983/05/23, Cofyrco Cía. Fin. S.A. en J° "Soberana S.A. s/quiebra", Jurisprudencia de Mendoza N° 21, mayo-agosto 1983, p. 19; SC Mendoza, sala I, 1998/05/18, "Neumáticos Valle Grande s/conc. prev.", L.S., 280, p. 81; SC Mendoza, sala I, 05/04/84, N° 41.033, "Banco Previsión Social en J: 14.246/12.233 Banco Previsión Social en J: 1.644 Soberana S.A p/quiebra neces. p/inc. de impug. s/casación", L.S., 181, p. 300; SC Mendoza, sala I, 10/04/84, N° 41.051, "Banco Previsión Social en J: 128.789 Banco Previsión Social c. Cristalerías de Cuyo S.A. p/ej. hip. s/inconst. casación", L.S., 181, p. 319; SC Mendoza, sala I, 20/05/85, N° 41.871, "Banco de Mendoza en J: 14.581 Banco de Mendoza c. Lorenzo S.A.I.C.A. p/ejec. hipoteca. s/casación", L.S., 188, p. 377; SC Mendoza, sala I, 27/11/95, N° 54.899, "Banco Central de la República Argentina en J: incidente de revisión en J: Brizzolara Marianetti y Cía. S.A. p/quiebra voluntaria", L.S., 261, p. 436; SC Mendoza, sala I, 02/12/99, N° 65.879, "Figueroa, María del Carmen y otros en J: 119.226/32.470, Scuderi E.M. c. María Figueroa y otros p/hipotecaria p/inc. cas.", L.S., 293, p. 001; CApel. Civ. Com. Rosario, sala IV, 14/04/83, "Banco Independencia Coop. Ltdo. c. Guerra Osvaldo", ED, 107-215; CNCiv., sala L, 24/0894, "Berdeal c. Magno, Vicente", JA, 1995-II-458; CCiv. Com. Rosario, sala IV, Zeus, 1983-J-224.
(32) Otro caso típico de hipoteca abierta, es aquella que garantiza el saldo deudor resultante de una cuenta simple o de gestión. Tiene dicho calificada doctrina que: "A diferencia de lo que ocurre en la cuenta corriente, los créditos y las deudas incluidos en una cuenta simple o de gestión conservan su individualidad y sólo se ordenan en dos columnas, de debe y haber, para facilitar prácticamente la obtención del saldo a favor de una de las partes, por tratarse de cantidades de un denominador común. No operándose novación alguna, los créditos conservan su exigibilidad y el cobro de cualquiera de ellos no cubiertos con las entregas puede ser reclamado dentro de las condiciones de cada contrato. Se trata de una forma cómoda de contabilidad en la cual se asienta una serie de contratos autónomos y por tanto carente de todo efecto jurídico." (FERNÁNDEZ, Raymundo, "Código de Comercio de la República Argentina comentado", Buenos Aires, 1962, t. III, p. 345. Se puede consultar también ZAVALA RODRÍGUEZ, Carlos Juan, "Código de Comercio y leyes complementarias. Comentados y Concordados, t. V, p. 47 y sigtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1972). Conforme lo expuesto precedentemente, podemos concluir sin hesitación que la cuenta simple o de gestión no es un contrato autónomo que pueda servir de causa fuente al crédito garantido con la hipoteca. Por el contrario, dicha cuenta funciona como un "bolsillo de payaso" (utilizando la terminología de la doctora Kemelmajer de Carlucci en el fallo "Pirelli") a donde van a parar las deudas del sujeto, contraídas en virtud de los distintos contratos autónomos celebrados (v. gr. suministro, compraventa, etc.), que son las verdaderas causas fuentes -no individualizadas en el acto constitutivo- de los créditos cuyo saldo se garantiza.
Cláusula ejemplificativa:
"La parte acreedora tiene abierta a favor del deudor, una cuenta de gestión N° 19.856, en la que se asientan los importes de las mercaderías que la primera vende al segundo, los precios, intereses y demás condiciones de venta que en cada caso especial se convenga, así como las remesas o pagos que la deudora efectúa a la acreedora, como también los restantes débitos originados en las distintas operaciones que se celebren entre las partes y cualquier otro importe que la deudora llegare a adeudar a la acreedora por cualquier concepto, incluyendo las indemnizaciones que pudieran llegar a ser debidas por el deudor a la acreedora. La presente hipoteca garantizará por el plazo máximo de 20 años a contar desde la fecha, cualquier saldo deudor que corresponda a la cuenta de gestión individualizada. En garantía de los saldos deudores que en cualquier momento pudiera arrojar a favor de la acreedora, la cuenta mencionada, el deudor grava con derecho real de hipoteca en primer grado y por la suma de dólares estadounidenses doscientos mil el inmueble de su titularidad ubicado en calle San Juan 5621 del departamento de Godoy Gruz, Provincia de Mendoza."
(33) A lo sumo, el acreedor de nuestro ejemplo sólo podría contentarse con que dicha garantía, tendría una oponibilidad de 20 años (arts. 3151 y 3197; claro está siempre y cuando no se la renovare), plazo en el cual los efectos de la inscripción se extinguen y el gravamen queda con los efectos de una hipoteca no inscripta, es decir, pierde la prioridad de que gozaba frente a terceros interesados, momento en el que nuestro "segundo acreedor hipotecario" haría realidad su sueño de ocupar el rango prioritario, pues no le sería oponible la hipoteca cuya inscripción perdió efectos. El anteproyecto de Código Civil del año 1998, que admite las hipotecas abiertas regulándolas como hipotecas de máximo, fija en su art. 2093 un límite temporal al cual se sujeta la vigencia de la garantía (10 años).
(34) MARIANI DE VIDAL, Marina, "Curso de Derechos Reales", ob. cit. ... t. III, p. 166.
(35) Que algunos ubican en el ámbito de la especialidad y otros en el de la accesoriedad.
(36) No es necesario que se indique el monto exacto, si se dan las bases para su cálculo y éste resulta de una simple operación aritmética (Conf. MARIANI DE VIDAL, Marina, "Curso de Derechos Reales", t. 3, ob. cit. ..., p. 171).
(37) MARIANI DE VIDAL, Marina, ibídem ... p. 171.
(38) "Principio de Especialidad en la hipoteca", Revista del Notariado N° 784, p. 1237. La hipoteca abierta sólo puede funcionar en un régimen hipotecario en el que, en ciertos supuestos, la hipoteca deja de ser un derecho real accesorio para convertirse en un derecho sustantivo, esto es, tiene vigencia con independencia de la existencia de un crédito. Tal es lo que ocurre en el derecho alemán con la hipoteca del propietario. En virtud de la misma, puede ocuparse un casillero registral con el emplazamiento de un derecho real de garantía que no responde a un crédito coexistente sino que puede llegar a existir. Ver al respecto HIGHTON, Elena I., "Hipoteca: La especialidad en cuanto al crédito" ob. cit. ... p. 142; RIVERA, Julio C., "Hipoteca: Conveniencia de admitir las hipotecas abiertas", ob. cit. ... p. 175/176.
(39) Por contraposición a las hipotecas abiertas. Es la terminología que utiliza GOMEZ, Jorge A. en su trabajo "La hipoteca abierta como garantía de las operaciones bancarias", LA LEY, 1999-F, 926.
(40) Si en esta misma cláusula se omitiera la descripción de las "clases" de operaciones (girar en descubierto contra la cuenta corriente, débito en la cuenta de los intereses devengados sobre saldos una vez capitalizados según lo estipulado en la cláusula cuarta de la presente escritura, y las comisiones y gastos que se detallan en un anexo incorporado a la escritura, como las multas previstas en la ley de cheques) que podrán efectivizarse a través de la cuenta corriente bancaria individualizada, la hipoteca garantizadora sería abierta, toda vez que a la cuenta corriente bancaria se la convertiría en "colectora de todo tipo de operaciones"; al menos para la tesis rígida. De la misma manera, si en la cláusula que analizamos se individualizara la cuenta corriente bancaria, como así también las "clases" de operaciones que se pueden realizar a través de ella, y luego de la descripción de las operaciones antedicha se añadiera "y/o cualquier otro tipo de obligaciones presentes y/o futuras que el deudor contraiga con el acreedor", con este agregado cabría calificar a la hipoteca de abierta. Por ejemplo, con cláusulas como esta última el banco podría ampliar -indebidamente- la cobertura hipotecaria ya que, entre estas "otras obligaciones presentes y futuras", podría incluir los resultados económicos de la operación de tarjeta de crédito, con lo cual contribuiría ha afectar el rango de avance hipotecario y la capacidad de endeudamiento del cliente, eternizando de esta manera la subsistencia de la hipoteca constituida. Afirmamos -obviamente- esto último, para el caso en que haya convenido entre el banco y el cliente la utilización de la tarjeta de crédito como operación independiente, no vinculada a "esa" cuenta corriente bancaria. Ello en virtud de que, nada obstaría a que se la enumerara como una de las "clases" de operaciones que podrían realizarse con la cuenta corriente bancaria individualizada, y , en este caso, la hipoteca sería cerrada.
(41) SALVAT, Raymundo, "Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales", t. IV, p. 91, 4ª ed. actualizada por Manuel J. Argarañaz, Buenos Aires, 1960; HIGHTON, Elena I., "Hipoteca: La especialidad en cuanto al crédito" ob. cit. ... p. 152; SEGOVIA, Lisandro, "El Código Civil de la República Argentina, con su explicación y crítica bajo la forma de notas", t. II, p. 327, Buenos Aires, 1933; GARRIDO-ANDORNO, "Código Civil Anotado, Libro III, Derechos Reales", Buenos Aires, 1972, t. IV, p. 515. En contra: Héctor Lafaille, quien identifica a la obligación eventual con obligación bajo condición suspensiva (LAFAILLE, Héctor, "Tratado de Derechos Reales", t. III, p. 82, N° 97, Buenos Aires, 1945).
(42) RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con garantía real" ob. cit. ... p. 857.
(43) SC Mendoza, "Neumáticos Valle Grande en J. 21.978, Neumáticos Valle Grande S.A. s/conc. con. prev. exp. sep. inc. de rev. autos N° 21778 p/inc. cas., 18-05-98, L.S., 280-81.
(44) RIVERA, Julio C., Ibídem ... p. 857.
(45) Formula acuñada por las VII Jornadas Nacionales de Derecho Privado, celebradas en la Provincia de Buenos Aires, en septiembre de 1979.
(46) RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con garantía real", ob. cit. ... p. 857/858.
(47) HIGHTON, Elena I., "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito", ob. cit. ... p. 156.
(48) VILLEGAS, Carlos Gilberto, "La nueva ley de cheques. Ley 24.452.", p. 34, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995.
(49) FERNÁNDEZ, Raymundo L., "Código de comercio de la República Argentina comentado", t. III, p. 499, Buenos Aires, 1962.
(50) HIGHTON, Elena I., "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito", ob. cit. ... p. 159.
(51) En caso de que se decida garantizar el saldo deudor de la cuenta corriente mercantil con hipoteca, y dada esta particular característica del contrato referenciado, las garantías que se constituyan deberían ser recíprocas.
(52) En contra: ACOSTA, Miguel Ángel, "Aspectos de la cuenta corriente mercantil", LA LEY, 1998-C, 716.
(53) Así en el casillero de "gravámenes, restricciones e interdicciones", figura la existencia de la Hipoteca por U$SXXX (dólares estadounidenses) por: saldo de precio, por préstamo, por crédito, por deuda, etc. A favor de XXXXX, Escribano: XXX (166), Escritura 115 fs. 37 del 28/08/20000, Ent. 3647 del 1/9/2000, Individualizada la escritura hipotecaria, de la misma deberán surgir los diversos elementos que hemos mencionado acerca del derecho garantido y del derecho real garantizante, sin poder complementarse con elementos extra acto constitutivo; al menos para la tesis restrictiva a la cual adherimos.
(54) Adherimos a la opinión manifestada por la doctora Kemelmajer de Carlucci al decir en la causa "Pirelli" que: "Las discusiones fueron aún mayores cuando el tema se llevó a la hipoteca en garantía de saldos de cuentas corrientes, pero reconozco que ello obedeció al indebido uso de esta figura jurídica por algunas entidades financieras, que la convirtieron en una especie de 'cajón de sastre' o 'bolsillo de payaso' a donde iban (y, a veces siguen yendo)a parar todas las deudas que el cliente contrae el banco, por cualquier razón que sea. (SC Mendoza, sala I, 29/05/98, Expte. N° 62.611, "Pirelli Neumáticos S.A.I.C. en J. 1.421 Pirelli S.A.I.C. en J. 482 López Escudero Neumáticos Soc. de hecho p/conc. prev. revisión s/cas.", en Revista del Foro de Cuyo, N° 33, p. 186/201, L.S., 280-289).
(55) Como bien sabemos, la apertura de crédito implica para la entidad financiera, la obligación de poner a disposición del cliente, durante un plazo cierto, una suma de dinero (ya para que éste la retire cuando lo estime conveniente, ya para atender -por parte del banco- sus órdenes de pago). Dicha apertura de crédito, puede ser simple o en cuenta corriente. La diferencia entre una y otra radica en que, en la primera, no es posible efectuar reembolsos parciales a fin de disponer nuevamente del crédito otorgado por el banco, de tal manera que al cliente sólo le asiste el derecho de utilizar el crédito de una sola vez.
(56) FERNÁNDEZ, Raymundo L., "Código de comercio de la República Argentina comentado", ob. cit. ... p. 497.
(57) G. BAUDRY LACANTINERIE y P. DE LOYNES, "Traité théorique et pratique de droit civil, du nantissement, des privilegies & hipotèques et de l´expropiaton forcée", París, 1896, t. II, p. 348 y 352, citados por HIGHTON, Elena I., "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito", ob. cit. ... p. 159/160.
(58) Se expresa en los fundamentos del Proyecto de Código Civil del año 1.998: "Entre las disposiciones comunes es destacable la admisión de garantías reales en seguridad de créditos indeterminados, requerida por las necesidades contemporáneas del crédito, pero con la necesaria indicación del monto máximo garantizado, que lo será "en todo concepto", o sea por capital, intereses y costas, de que la garantía que se constituye es de máximo, y del plazo a que se sujeta, el que no puede exceder de diez años."
(59) Ver especialmente CNCiv., sala A, marzo 3-1997, "Citibank c. Alvarez Brivet", ED, 173-576; CNCiv., sala I, 24/02/98, "Kraft Souchard S.A. c. Brunelli Sergio", LA LEY, 1999-D, 781.
(60) RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con garantía real", ob. cit. ... p. 857.
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