PEDIDO DE EXTRADICIÓN - ABUSO SEXUAL - CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO - TRATADOS BILATERALES

Voces: PEDIDO DE EXTRADICIÓN - ABUSO SEXUAL - CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO - TRATADOS BILATERALES - FACULTADES DEL PODER EJECUTIVO - DERECHOS HUMANOS - APLICACIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES

Partes: H. B. I. s/ extradición

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación

Fecha: 11-ago-2009

Cita: MJ-JU-M-46396-AR | MJJ46396 | MJJ46396

Frente a la concurrencia de dos solicitudes de extradición respecto de una misma persona, por haber entregado, en varias ocasiones, cantidades simbólicas de dinero a niñas menores de 16 años a cambio de sexo, formuladas respectivamente por los Estados Unidos de América y un tercer país donde habrían tenido lugar los hechos que motivan sendos pedidos de extradición, corresponde al Poder Ejecutivo Nacional determinar a cuál Estado debe entregar la persona requerida.

Sumario:

1.-No puede sostenerse que se configure una violación del principio non bis in idem frente a la concurrencia de dos solicitudes de extradición respecto de una misma persona -en la especie, por haber entregado, en varias ocasiones, cantidades simbólicas de dinero a niñas menores de 16 años a cambio de sexo-, formuladas respectivamente por los Estados Unidos de América y un tercer país donde habrían tenido lugar los hechos que motivan sendos pedidos de extradición, ya que el art. 14 del tratado de extradición celebrado con aquella nación -aprobado por Ley Nacional 25.126 - asigna a la autoridad competente del Estado requerido la tarea de determinar a cuál Estado debe entregar la persona requerida.

2.-Frente a la concurrencia de dos solicitudes de extradición respecto de una misma persona -en la especie, por haber entregado, en varias ocasiones, cantidades simbólicas de dinero a niñas menores de 16 años a cambio de sexo oral-, formuladas respectivamente por los Estados Unidos de América y un tercer país donde habrían tenido lugar los hechos que motivan sendos pedidos de extradición, el Poder Ejecutivo Nacional, por sí o por delegación en el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, es la ´autoridad competente´ a la que alude el art. 14 del tratado de extradición celebrado con aquella nación -aprobado por Ley Nacional 25.126-, a la que incumbe determinar a cuál Estado debe entregarse la persona requerida, con sustento en lo dispuesto por los arts. 15, 16 y 17 de la Ley Nacional 24.767 para los supuestos de concurrencia de solicitudes de extradición.

3.-Al no haber el Congreso de la Nación instituido la jurisdicción penal para los delitos cometidos fuera del territorio nacional que contempla el art. 4.2 del Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía -complementario de la Convención sobre los Derechos del Niño y aprobado por Ley Nacional 25.763-, la República Argentina no puede perseguir tales ilícitos -art. 1º , Cód. Penal ni, por ende, otorgar la extradición al Gobierno de los Estados Unidos de América por los mismos -conforme Art. 2.4, Tratado de Extradición aprobado por Ley Nacional 25.126 (Del voto del Dr. Zaffaroni - Disidencia).

4.-Los convenios y leyes de extradición no deben entenderse exclusivamente como instrumentos de cooperación judicial destinados a reglar las relaciones entre los Estados en la materia, sino que deben considerarse como garantía sustancial de que una persona no será entregada al Estado extranjero sino en los casos y bajo las condiciones fijadas en el tratado o en la ley, con respeto a los derechos humanos fundamentales (Del voto del Dr. Zaffaroni -Disidencia).


Fallo:

Procuración General de la Nación

Conforme surge del memorial presentado por la defensa de I. H. B., el nombrado habría sido también requerido en extradición por los mismos hechos por la República de Chile, pedido al que habría prestado su conformidad.

Dicha circunstancia resulta de capital importancia para dictaminar toda vez que podría encontrarse en juego la garantía del non bis in idem y la determinación de la prelación de la extradición entre los dos Estados requirentes.

En consecuencia, previo a dictaminar solicito a V.E. se sirva requerir al juez mendocino la remisión del proceso de extradición iniciado por la República de Chile.

Buenos Aires, 28 de febrero de 2007.

ES COPIA

LUIS SANTIAGO GONZALEZ WARCALDE

-I-

I. H. B. es requerido por los Estados Unidos de Norteamérica. Se lo acusa de que ". desde al menos el mes de octubre de 2003, y en forma continuada hasta la salida de Benavídez desde Chile a la Argentina en abril de 2004, Benavídez les dio a numerosas niñas chilenas de 14 años o menores, cantidades simbólicas de dinero (tales como de $5.00 a 10.00 dólares estadounidenses) y/u otros artículos, a cambio de que le practicaran el sexo oral" (cfr. fs. 154).

Esta conducta encuadra en el Título 18, Sección 2423(c) del Código de Estados Unidos.

Por otro lado, conforme surge del expediente que en copia corre agregado, la República de Chile también requiere al nombrado por los mismos hechos.

La extradición a los Estados Unidos de Norteamérica fue concedida por el titular del Juzgado Federal nº 1 de Mendoza y apelada por la defensa.La de la República de Chile -que tramitó ante el mismo tribunalfue admitida en virtud de que el extraditable se allanó al extrañamiento.

Por su parte, en su momento el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la Nación decidió darle prioridad a la extradición norteamericana.

Argumentó para ello que ".el requerimiento efectuado por los Estados Unidos de América tiene sentencia de primera instancia que declara procedente la extradición del requerido, circunstancia que, a criterio de esta Dirección General, otorga un margen a favor de ésta por sobre la efectuada por la República de Chile, que inclina a darle preferencia" (DICMRECC DIAJU 683/06, cfr. fs. 391/396 de los agregados).

-II-

En el recurso que motiva esta vista, la defensa intenta dos agravios para obtener el rechazo de la extradición norteamericana.

Por un lado, afirma la ausencia de doble incriminación porque, según el tipo penal del Estado requirente, se precisaría para la configuración del delito que el sujeto activo sea "cualquier ciudadano [norteamericano] o extranjeros admitidos, que se desplacen en el comercio exterior". Y Benavídez no cumple con esta condición ya que si bien es ciudadano norteamericano, según se afirma, "reside con permanencia definitiva en la República de Chile desde el año 1989" (cfr. fs.688 vta.).

Dice, además, que esta extradición es inviable por aplicación del principio de non bis in idem por cuanto su defendido está siendo juzgado en Chile por los mismos delitos y ha consentido la extradición a ese país, quien tiene preferencia sobre la base del principio de territorialidad específicamente contemplado en el instrumento internacional que nos vincula (artículo 7 de la Convención sobre Extradición suscripta en la Séptima Conferencia Internacional Americana, Montevideo, 1933; ley 1638).

-III-

De la sola exposición del primero de los agravios de la defensa se desprende su evidente inviabilidad.

Ello es así porque, a pesar de que se encuadró nominalmente la cuestión en el instituto de la doble incriminación, los alegatos se dirigen a cuestionar la subsunción de los hechos en el tipo penal extranjero.

Y es numerosa la jurisprudencia de la Corte que veda este análisis por cuanto los tribunales del país requerido no pueden modificar la calificación efectuada por los del país requirente (Fallos 284:459; 305:725; 315:575; 324:1557, entre otros).

En definitiva, si la condición de H. B. de natural norteamericano radicado en el extranjero es asimilable a la de "any United States citizen. who travels in foreign commerce" que prescribe el tipo penal extranjero, es una cuestión que no incumbe dilucidar a la República Argentina en su condición de Estado requerido.

Además, el propio tratado de extradición permite inferir que esta cualidad no implica un impedimento a la extradición.En efecto, el artículo 2.3.b establece que ". A los fines del presente artículo, un delito será extraditable independientemente de que:. El delito fuera o no un delito para el cual las leyes federales de los Estados Unidos de América requieren la constatación de elementos tales como el transporte interestatal o, el uso de correos u otras facilidades que afecten el comercio interestatal o extranjero, siendo el propósito de tales elementos establecer la jurisdicción en los Tribunales Federales de los Estados Unidos de América".

De tan claros términos se desprende, sin duda, que la expresión tiene por único objeto fijar la competencia de la justicia federal del país requirente; procedimiento que podría vérselo como heterodoxo desde la perspectiva jurídica nacional, pero que en modo alguno influye en la doble incriminación.

-IV-

Corresponde, entonces, adentrarse en la cuestión sobre la preferencia entre ambos pedidos.

La defensa alega la prioridad de la extradición chilena fundándose en la voluntad del extraditable.

Pero esta cuestión se vincula con la determinación de qué juez tiene jurisdicción para juzgar el hecho; y la determinación de la competencia de los tribunales -al menos en el ámbito penalsiempre ha escapado a la voluntad de los implicados; así se ha dicho que "más allá de lo que las partes puedan acordar que podría, en su caso, surtir efectos en cuestiones de derecho privado, en materia penal, el principio rector emanado de la Constitución Nacional, es que la competencia es improrrogable." (Fallos 323:867).

Pero abierta la cuestión, sí se avizora en el sentido impetrado por el extraditable una solución que, por otra vía, acompaña su pretensión de ser juzgado prioritariamente en Chile.

En nuestro país, como Estado requerido, la preferencia entre varias solicitudes de extradición queda librada al Poder Ejecutivo:"Si varios Estados requiriesen una extradición por el mismo delito, el gobierno establecerá la preferencia." (artículo 15 de la ley 24767); cabe aclarar que la expresión gobierno -según se dice en la exposición de motivosse refiere al Poder Ejecutivo porque es quien tiene "el manejo de las relaciones exteriores".

Y éste entendió que en el caso le asistía la atribución de otorgar preferencia a una de las extradiciones, e hizo uso de ella dando prioridad a la requerida por los Estados Unidos de Norteamérica, conforme se menciona en el acápite I.

Sentado ello, veamos si estamos en presencia de uno de aquellos casos en que resultaría de aplicación la previsión del artículo 15, y que por lo tanto habilite al "gobierno" a decidir entrambos pedidos, lo que conlleva responder a las siguientes preguntas: )estamos ante un caso de concurso de solicitudes y el Poder Ejecutivo está legitimado para determinar la prioridad entre ellas? )pueden los dos requirentes someter el caso a sus tribunales en igualdad de condiciones?, y si no fuera así, )cuál es la solución ante la concurrencia de los pedidos? Para citar la cuestión se debe tener en cuenta que la República de Chile funda su jurisdicción en el principio territorial y los Estados Unidos de Norteamérica en el de personalidad activa.

Una primera constatación permite advertir que ambos principios están receptados, tanto en los tratados bilaterales que nos vinculan con los Estados requirentes, como en los instrumentos multilaterales sobre la materia.

Así, la Convención sobre Extradición de Montevideo de 1933 -aplicable para el pedido chilenoestablece que "Cuando la extradición de un individuo fuera pedida por diversos Estados con referencia al mismo delito, se dará preferencia al Estado en cuyo territorio éste se haya cometido" (artículo 7).

Y el tratado de extradición con los Estados Unidos de Norteamérica sostiene:"De acuerdo con las disposiciones de este Tratado, se otorgará la extradición por aquellos delitos que se hayan cometido en su totalidad o en parte dentro del territorio del Estado Requirente, que a los efectos de este artículo incluye todos los lugares sometidos a su jurisdicción penal. También se otorgará la extradición para aquellos delitos cometidos fuera del territorio del Estado Requirente si: (a) la acción o acciones que constituyen el delito producen efecto en el territorio del Estado Requirente; o (b) las leyes del Estado Requerido disponen del castigo de un delito cometido fuera de su territorio en circunstancias semejantes" (artículo 2.4).

La cláusula del inciso (b) reenvía al orden jurídico argentino para determinar la jurisdicción; en el caso a la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (ley 26061 ), que impone como de aplicación obligatoria "en las condiciones de su vigencia" la Convención de los Derechos del Niño (artículo 2 ) y -al referirse a las garantías judicialesestablece que los ". Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten.".

Resulta entonces pertinente el Protocolo a la Convención de los Derechos del Niño sobre la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Pornografía Infantil (A/Res/263 del 25 de mayo de 2000; firmado el 11 de abril de 2002, aprobación legislativa del 25 de agosto de 2003 -ley 25763 y ratificado el 25 de septiembre de 2003). Est e instrumento internacional prevé expresamente pautas de determinación de la jurisdicción en hechos de prostitución infantil (que el mismo Protocolo define como ". la utilización de un niño en actividades sexuales a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución"; artículo 2).

Así, estipula que ". 1. Todo Estado Parte adoptará las disposiciones necesarias para hacer efectiva su jurisdicción con respecto a los delitos a que se refiere el párrafo 1 del artículo 3, cuando esos delitos se cometan en su territorio o a bordo de un buque o una aeronave que enarbolen su pabellón. 2. Todo Estado Parte podrá adoptar las disposiciones necesarias para hacer efectiva su jurisdicción con respecto a los delitos a que se refiere el párrafo 1 del artículo 3 en los casos siguientes: a) Cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado o tenga residencia habitual en su territorio; b) Cuando la víctima sea nacional de ese Estado" (artículo 4).

De la norma transcripta se desprende que estos delitos podrían ser enjuiciables en la República Argentina en el supuesto que los hubiera cometido un nacional en extraña jurisdicción. Queda, por lo tanto, cumplida la condición establecida en el tratado, y por ello los Estados Unidos de Norteamérica están habilitados para reclamar esta extradición.

De lo expuesto hasta aquí parecería inferirse la competencia concurrente de ambas jurisdicciones, y se daría así por contestado el interrogante inicial.Pero esta conclusión sería fruto de un análisis fundado exclusivamente en las normas citadas, con exclusión de principios liminares aceptados por nuestro orden interno y contenidos en las leyes internacionales; principios liminares que resultan insoslayables en esta cuestión.

1. En el orden interno, conforme el criterio establecido en la primera parte del artículo 2 del Código Penal, para la determinación de la jurisdicción es preeminente el principio territorial.

Se ha dicho en este sentido que "Por ser la ley penal una expresión de la soberanía del Estado, es una necesidad ineludible que se comience por establecer que ella tiene imperio en el territorio estatal respecto de todos los residentes en él, nacionales o extranjeros, en razón de los delitos realizados en su interior. Con lo que se consagra, como principio primero y fundamental, el de la territorialidad. Este carácter del principio de la territorialidad no es discutible, lo que se ha controvertido, y se ha debido terminar por desconocer, es su exclusividad" (Ricardo C. Núñez, Derecho Penal Argentino, Tomo I, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1959, p.160; el resaltado, en el original).

Además, este criterio ha privado en los órdenes punitivos modernos; ya decía Carrara que ". cuando un culpable ha sido castigado en el lugar donde cometió el delito, la jurisdicción territorial, que es la ordinaria, ha hecho su curso; así se entiende por qué no debe dársele lugar a la jurisdicción extraterritorial, que es excepcional o, como dice Van Asch, meramente subsidiaria." (Programa de Derecho Criminal, 1069).

Es que, como dice Núñez, el principio se funda en la misma noción de soberanía que identifica a un Estado como tal, y la soberanía no se entiende sino como el ejercicio exclusivo y excluyente de un orden jurídico estatal sobre una porción de territorio.

Y en nada desmerece lo expuesto el análisis de las normas internacionales realizado supra, ya que si bien es cierto que la aplicación del derecho interno no puede conllevar la violación de obligaciones internacionales asumidas por el Estado (artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados), el orden jurídico de un Estado es plenamente válido y aplicable desde la perspectiva del derecho internacional cuando no se opone a las obligaciones asumidas por la Nación ante otras potencias.

Esto es lo que ocurre en el caso, puesto que las disposiciones de nuestro Código Penal no resultan contrarias al objeto y fin de los instrumentos internacionales en juego (artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) ya que la profusión de propuestas de ejercicio de la jurisdicción internacional que establece el Protocolo tiene por único objeto que delitos como el que aquí se encuentra bajo juzgamiento, no queden impunes.

De allí que el reconocimiento de la jurisdicción en delitos de esta laya sobre la base de la nacionalidad del imputado sólo se ejerce de manera subsidiaria; esto es, cuando por algún motivo la competencia basada en el principio territorial no pueda hacerse efectiva.

2.La conclusión a la que arribo, además, tiene su confirmación en la misma letra del Protocolo. En efecto, el tenor de la norma transcripta supra demuestra con claridad que la vigencia del principio territorial y el de la personalidad no están en un mismo plano. Mientras el primero es impuesto como una obligación internacional ("Todo Estado Parte adoptará las disposiciones necesarias para hacer efectiva su jurisdicción."), el segundo es meramente facultativo ("Todo Estado Parte podrá adoptar las disposiciones necesarias.").

Esta mayor fuerza deóntica de la primera regla permite inferir la evidente preferencia por la jurisdicción fundada en el principio territorial por sobre las demás.

Lo mismo podría decirse del tratado de extradición con los Estados Unidos de Norteamérica, que fija en primer lugar la competencia por el territorio (".se otorgará la extradición por aquellos delitos que se hayan cometido en su totalidad o en parte dentro del territorio.") y de manera alternativa las demás condiciones que habilitan la jurisdicción ("También se otorgará la extradición para aquellos delitos cometidos fuera del territorio.").

En síntesis, lo expuesto permite concluir que no nos encontramos en el caso ante el supuesto de concurrencia de solicitudes del artículo 15 de la ley 24767, por lo que el Poder Ejecutivo no puede ejercer preferencia alguna por uno u otro de los Estados requirentes: la jurisdicción pertenece en primer lugar a Chile.

Determinado esto, surge con evidencia que el extrañamiento -y así lo dejo solicitadodeberá hacerse en favor de la República de Chile, conforme ha sido decidido por sentencia firme.

Sin embargo, corresponde una precisión más. Como la competencia territorial es preeminente siempre y cuando el Estado a quien pertenece la ejerza, la sentencia de admisión del pedido norteamericano dictada por el tribunal mendocino, si bien fue adecuada a circunstancias procesales coetáneas, éstas, con el ingreso del pedido chileno, han variado. Hoy su supervivencia es admisible, pero con un distinto carácter.

De esta forma, más allá que, conforme lo antedicho, solicite a V.E.que el extrañamiento de H. B. se haga efectivo a la República de Chile, corresponde que lo sea en forma condicional ya que se debe mantener subsistente la extradición a los Estados Unidos de Norteamérica, trocándola en subsidiaria para el caso de imposibilidad de juzgamiento en Chile.

Por último, queda poner de resalto que la interpretación que aquí propugno tiene en cuenta el principio hermenéutico liminar que debe regir toda la actuación estatal y principalmente, en estas cuestiones; esto es, el interés superior del niño receptado en los instrumentos nacionales e internacionales sobre la materia y cuya importancia como criterio rector viene promoviendo V.E. en numerosos precedentes (cfr. Fallos 318:1269; 323:3229; 326:330; 327:5210; 328:3508 y S 1619.XXXIX in re "S.A.G. s/restitución internacional solicita restitución de la menor" rta. el 20 de diciembre de 2005). Pauta tuitiva que, a mi juicio, se podría ver menoscabada si directamente se radicara el proceso ante los tribunales estadounidenses, ya que -probablementesumarían a la traumática experiencia que implica de por sí para las niñas víctimas el someterse a un proceso por delitos de esta índole, tener que padecerlo lejos de sus afectos, en un país de idioma y usos extraños.

-V-

Por lo expuesto, corresponde confirmar la sentencia en cuanto admite la extradición, pero con carácter subsidiario para el caso de imposibilidad de juzgamiento en la extradición concedida a la República de Chile, por no tratarse de uno de los casos en que el Poder Ejecutivo puede preferir una de ellas.

Buenos Aires, 17 de julio de 2007.

ES COPIA

LUIS SANTIAGO GONZALEZ WARCALDE

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 11 de agosto de 2009 Vistos los autos: "H. B., I. s/ extradición".

Considerando:

1°) Que el juez a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia n° 1 de la Provincia de Mendoza declaró procedente la extradición de I. H. B.a los Estados Unidos de América para ser juzgado por el delito previsto y reprimido en la Sección 2423 (c) del Título 18 del U.S. Code (conf. sentencia de fs. 669 y sus fundamentos a fs. 671/674).

2°) Que la defensa del requerido interpuso recurso ordinario de apelación contra lo así resuelto (fs. 676), que fue concedido a fs. 677 y fundado en esta instancia a fs. 688/692. En lo fundamental, los agravios del apelante se circunscribieron al incumplimiento del requisito de la "doble incriminación" y a la violación del principio del non bis in idem, en razón de la existencia de un pedido de extradición de la República de Chile por hechos idénticos. Subsidiariamente, solicitó que se le otorgara preferencia a este país para el juzgamiento del caso.

3°) Que el pedido de extradición en análisis se sostiene en el acta de acusación del 30 de septiembre de 2004, del Tribunal del Distrito de Columbia, Estados Unidos de América, formulada en los términos siguientes: "A partir del o el 7 de octubre de 2003, hasta el o cerca del 16 de abril del 2004, fuera de Estados Unidos de América y dentro de la República de Chile, (.) I. H. B., un ciudadano de los Estados Unidos viajó al extranjero por el ramo de comercio a la República de Chile y en una y más ocasiones se condujo en un comportamiento sexual ilícito tal como está definido en el Código de Est ados Unidos, Título 18, Secciones 2423 (f), 2246 (2) y 1591 (c), con J.A.A., una niña que, en toda instancia material a esta acusación oficial no había alcanzado la edad de dieciséis años" (según traducción obrante a fs. 167/168 del original agregado a fs. 143).

4°) Que la imputación a H. B. formulada por las autoridades norteamericanas tuvo su origen -según la declaración jurada de la fiscal Schmidt, fs.153 y sgtes.- en una investigación realizada en la República de Chile, que reveló que "(.) desde al menos el mes de octubre de 2003, y en forma continuada hasta la salida de Benavides desde Chile hacia Argentina en abril de 2004, Benavides les dio a numerosas niñas chilenas de 14 años o menores, cantidades simbólicas de dinero (tales como de $ 5.00 a $ 10.00 dólares estadounidenses) y/u otros artículos, a cambio de que le practicaran el sexo oral" (conf. fs. 154).

5°) Que el país requirente calificó la conducta atribuida a H. B. como "comportamiento sexual ilícito en localidades en el extranjero" en violación a la Sección 2423 (c) del Título 18 del U.S. Code "Incurrir en conducta sexual ilícita en el extranjero", en el que se reprime a "cualquier ciudadano de los Estados Unidos o extranjero admitido para la residencia permanente que se desplace en comercio exterior, e incurra en cualquier conducta sexual ilícita con otra persona será sancionada con una multa conforme a este Título o con prisión por un plazo que no exceda 30 años, o con ambas penas" (según traducción obrante a fs. 172/173 de los textos legales en idioma original agregados a fs. 147/148).

6°) Que con relación al agravio fundado en el principio de la "doble incriminación" cabe señalar, de conformidad con lo afirmado por el señor Procurador Fiscal en el dictamen que antecede, que la expresión "comercio exterior" incluida en el tipo penal extranjero no constituye óbice para que el delito sea extraditable. Ello surge con claridad del art. 2.3.b. del Tratado de Extradición con Estados Unidos de América -aprobado por ley 25.126- aplicable, en el que se establece que: "a los fines del presente artículo, un delito será extraditable independientemente de que:(.) (b) El delito fuera o no un delito para el cual las leyes federales de los Estados Unidos de América requieren la constatación de elementos tales como el transporte interestatal o, el uso de correos u otras facilidades que afecten el comercio interestatal o extranjero, siendo el propósito de tales elementos establecer la jurisdicción en los Tribunales Federales de los Estados Unidos de América".

7°) Que el agravio restante, catalogado por la defensa como "violación al non bis in idem", se refiere, en rigor, a la circunstancia de que se haya planteado ante esta jurisdicción un supuesto de concurrencia de solicitudes de extradición que recaen sobre un mismo hecho. Tales supuestos, de solución específicamente regulada en el tratado de extradición aplicable, no pueden ser calificados, sin más ni más como violatorios de la prohibición de persecución penal múltiple. En efecto, la alternativa que aquí se presenta se encuentra prevista en el art. 14 del instrumento internacional citado, bajo el título "Concurrencia de solicitudes". En él se establece que "Si una de las Partes recibiere una solicitud de la otra Parte y también de Terceros Estados por la extradición de la misma persona, ya sea por el mismo delito o por delitos diferentes, la autoridad competente del Estado Requerido determinará a cuál Estado entregará a esa persona" (sin destacar en el original). De este modo, no existe fundamento alguno para sostener la existencia de múltiple persecución.

8°) Que el artículo en cuestión enuncia, asimismo, los "factores pertinentes" que han de guiar la decisión de preferencia en favor de una u otra solicitud por parte de la "autoridad competente", que, para los Estados Unidos de América, "se refiere a las autoridades pertinentes de la Autoridad Ejecutiva" (art. 20).

9°) Que si bien el tratado no señala expresamente cuál es la "autoridad competente" equivalente para la República Argentina, es la legislación interna sobre extradición la que soluciona el punto. En efecto, los arts.15, 16 y 17 de la ley 24.767 regulan el supuesto de concurrencia de solicitudes de extradición. De dichas reglas se desprende, en lo que aquí interesa, que en el reparto de competencias en esta materia, el legislador optó por asignar al "gobierno" el carácter de "autoridad competente" para establecer la preferencia entre los estados requirentes.

10) Que, en este orden de ideas, no cabe duda de que el "gobierno" es el Poder Ejecutivo Nacional, tal como surge del citado art. 17, que establece que "sin perjuicio de la preferencia que el gobierno determine, podrá dar curso a más de un pedido". Dentro del sistema de la ley 24.767, el Poder Ejecutivo es el único poder del Estado con competencia para dar curso a los pedidos de extradición, por sí o por delegación en el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto (art. 22, ley cit.).

11) Que, en tales condiciones, la pretensión del apelante -parcialmente coincidente con lo argumentado por el señor Procurador Fiscal- de que esta Corte, por sí, sea quien decida la preferencia en favor de la República de Chile por aplicación estricta del principio territorial, resulta improcedente. Ello por cuanto es al Poder Ejecutivo Nacional a quien le corresponderá, en el momento de adoptar la "decisión final" (arts. 35 y sgtes., ley 24.767), determinar dicha circunstancia, tomando en consideración los factores pertinentes, conforme las normas que regulan las relaciones bilaterales en cuestiones de cooperación en materia penal.

Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal, se confirma la resolución apelada en cuanto declaró procedente la extradición de I. H. B. a los Estados Unidos de América para ser juzgado por el delito previsto y reprimido en la Sección 2423 (c) del Título 18 del U.S. Code. Hágase saber y, oportunamente, devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI ELENA I. HIGHTON de NOLASCO CARLOS S. FAYT ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI JUAN CARLOS MAQUEDA E. RAUL ZAFFARONI (en disidencia)CARMEN M.ARGIBAY.

ES COPIA

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAÚL ZAFFARONI

Considerando:

1°) Que contra la sentencia del Juzgado Federal N° 1 de Mendoza que declaró procedente la extradición del ciudadano estadounidense I. H. B. solicitada por Estados Unidos para su juzgamiento por el delito previsto en la Sección 2423 (c) del Título 18 del Código de los Estados Unidos (fallo de fs. 669 y sus fundamentos a fs. 671/674), se dedujo recurso ordinario de apelación que fue concedido. Concretamente, la acusación consiste en que ".desde al menos el mes de octubre de 2003, y en forma continuada hasta la salida de Benavides desde Chile hacia Argentina en abril de 2004, Benavides les dio a numerosas niñas chilenas de 14 años o menores, cantidades simbólicas de dinero (tales como de $ 5.00 a $ 10.00 dólares estadounidenses) y/u otros artículos, a cambio de que le practicaran el sexo oral" (conf. fs. 154).

2°) Que para resolver de ese modo, el juez federal consideró cumplidos los requisitos establecidos en el tratado al señalar lo siguiente:

En segundo término, y teniendo en cuenta que el delito por el que se solicita la extradición del causante habría sido cometido fuera del territorio del Estado Requirente, debe analizarse si se encuentra cumplido el extremo consignado en el apartado (b) del art. 4° del Tratado, es decir, si nuestras leyes disponen del castigo de un delito cometido fuera de nuestro territorio en circunstancias semejantes.

La Sección 2423 (c) del Título 18 del Código de los Estados Unidos reprime a los nacionales de ese Estado que se desplacen internacionalmente e incurran en cualquier conducta sexual ilícita en el extranjero (fs. 155/156 y 172).

En principio, la legislación penal y procesal argentina no prevé tal caso.No obstante ello, la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada a nuestra Constitución Nacional en el año 1994 con jerarquía superior a las leyes, y su Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía, aprobado por la Argentina mediante Ley N° 25.763, otorgan jurisdicción con respecto al delito endilgado al causante en estos autos cuando el presunto delincuente sea nacional del Estado Argentino o tenga residencia habitual en su territorio (art. 4.2.a y art. 3.1.ii.b del Protocolo).

Ahora bien, en cuanto a la necesidad de reglamentación de la norma citada, que dispone que: ".todo Estado parte podrá adoptar las disposiciones necesarias para hacer efectiva su jurisdicción.", cabe recordar que nuestro Máximo Tribunal ha fijado una posición clara al respecto, al sostener en un reconocido pronunciamiento que: ".debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso." (Fallos: 315:1492), lo que estimo aplicable al caso de autos.

Atento a ello, puede concluirse que el art. 119 de nuestro Código Penal es aplicable en los casos en que la conducta que el tipo describe, haya sido llevada a cabo por un nacional de nuestro país en el extranjero.

3°) Que, en efecto, el Tratado de Extradición con Estados Unidos (ley 25.126) establece que "se otorgará la extradición por aquellos delitos que se hayan cometido en su totalidad o en parte dentro del territorio del Estado Requirente, que a los efectos de este Artículo incluye todos los lugares sometidos a su jurisdicción penal.Ta mbién se otorgará la extradición para aquellos delitos cometidos fuera del territorio del Estado Requirente si: (a) la acción o acciones que constituyen el delito producen efecto en el territorio del Estado Requirente; o (b) las leyes del Estado Requerido disponen el castigo de un delito cometido fuera de su territorio en circunstancias semejantes" (artículo 2.4, el subrayado no es del original).

4°) Que tanto el juez federal como el señor Procurador Fiscal sostienen que esta cláusula del inciso (b) remite a la Convención sobre los Derechos del Niño y al Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía, que la complementa (aprobado por ley 25.763); específicamente, al art. 4 de este último en cuanto dispone que "1. Todo Estado Parte adoptará las disposiciones necesarias para hacer efectiva su jurisdicción con respecto a los delitos a que se refiere el párrafo 1 del artículo 3, cuando esos delitos se cometan en su territorio o a bordo de un buque o una aeronave que enarbolen su pabellón. 2. Todo Estado Parte podrá adoptar las disposiciones necesarias para hacer efectiva su jurisdicción con respecto a los delitos a que se refiere el párrafo 1 del artículo 3 en los casos siguientes: a) Cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado o tenga residencia habitual en su territorio; b) Cuando la víctima sea nacional de ese Estado" (el subrayado no es del original). A partir de allí, con pretendido respaldo en el art. 4.2.a, consideran que los hechos que motivan el pedido de entrega podrían ser enjuiciables en la República Argentina en el supuesto de que hubiesen sido cometidos por un nacional en el extranjero, y que entonces Estados Unidos se encuentra habilitado para reclamar esta extradición.

5°) Que, ciertamente, no resiste el análisis el argumento de que nuestro país tendría jurisdicción para conocer de hechos similares ocurridos en el extranjero. En efecto, el art.4° del Protocolo es suficientemente claro cuando establece en qué casos un Estado parte "adoptará" (en el apartado 1) y qué otros "podrá adoptar" (en el apartado 2) las "disposiciones necesarias para hacer efectiva su jurisdicción". Esta diferenciación revela la voluntad del legislador convencional de distinguir entre obligaciones internacionales y facultades del Estado parte en la sanción de leyes que habiliten la jurisdicción nacional con relación a los delitos a que se refiere el artículo 3, inciso 1°, del Protocolo en cuestión.

6°) Que como esta cláusula facultativa prevista en el art. 4.2, que otorga al Estado parte una potestad discrecional de instituir su jurisdicción penal para determinados delitos sobre la base del principio de nacionalidad, no ha sido implementada en el derecho interno por el Congreso, cabe entender que esta "oferta de jurisdicción" prevista en el Protocolo no ha sido aceptada.

7°) Que, en suma, al no haberse instituido la jurisdicción penal para los supuestos contemplados en el art. 4.2 del Protocolo, cabe concluir que nuestro país no puede perseguir un delito cometido fuera de su territorio en circunstancias semejantes (art. 1 del Código Penal), razón por la cual no corresponde otorgar la extradición (art. 2.4 del Tratado de Extradición con Estados Unidos).

8°) Que, por ende, no guarda conexión con el tema analizado lo que se sostuvo en el caso "Ekmekdjian" (Fallos: 315:1492) con relación a la operatividad del derecho de rectificación o respuesta, sino la doctrina de esta Corte que establece que los convenios y leyes de extradición no deben ser entendidos exclusivamente como instrumentos de cooperación judicial destinados a reglar las relaciones entre los Estados en la materia, sino que deben considerarse como garantía sustancial de que una persona no será entregada al Estado extranjero sino en los casos y bajo las condiciones fijadas en el tratado o en la ley, con respeto a los derechos humanos fundamentales (Fallos: 329:5203).

Por ello y oído el señor Procurador Fiscal, se revoca la resolución apelada y se rechaza el pedido de extradición de I. H. B. Notifíquese y remítanse. E. RAUL ZAFFARONI.

ES COPIA