Complejidades en los contratos de seguros

Voces:  COBERTURA - CONDUCTOR - AUTOMOTOR - SEGURIDAD - DENUNCIA - SEGUROS - ASEGURADORA - PRUEBA

Título: Complejidades en los contratos de seguros

Autor: Ghersi, Carlos A.

Fecha: 10-sep-2009

Cita: MJ-DOC-4379-AR | MJD4379


Sumario:

I. La función del seguro. II. El alcance de la cobertura. El tema de la franquicia. III. La carga de la prueba del siniestro. IV. La prescripción en materia de seguros de vida colectivo. V. El momento del pago de la cuota y su estado de mora para operar la caducidad del seguro. Responsabilidad del 'productor'. VI. Principio general: presunción de que quien conducía el automotor lo hacía con autorización del dueño o guardián (expresa o tácita). VII. Innecesariedad de citar al asegurado. VIII. Interpretación del art. 118 de la Ley 17.418. Innecesariedad de citar al tomador. IX. La cobertura del seguro. Conductor no asegurado. X. La reparación debe ser integral. Debe probarse el daño. XI. Obligación de seguridad. Responsabilidad objetiva. XII. Repetición de lo abonado por la aseguradora. XIII. ART: demandada por vía de la normativa del Código Civil. XIV. ART. La necesidad de control y denuncia de no-cumplimiento de la seguridad laboral de la empresa asegurada. XV. Criterio de determinación de la abusividad de cláusulas en contratos de seguro. XVI. La función social y las cláusulas tendientes a evitar conductas desaprensivas de los conductores. XVII. La mora de la aseguradora y el lucro cesante. Resarcimiento.


Doctrina:

Por Carlos A. Ghersi (*)

El objetivo de este artículo es el de clarificar algunas cuestiones que la jurisprudencia está delineando. Algunas las compartimos y otras obviamente no, pero lo importante es mostrar a los lectores las posiciones y generar el debate.

I. LA FUNCIÓN DEL SEGURO

Existe una posición doctrinaria y jurisprudencial que sustenta que el seguro es una "garantía de indemnidad para el asegurado" y otra, que el seguro debe "reparar integralmente a la víctima o al tercero dañado".

"La citación en garantía al asegurador del demandado, en las condiciones del art. 118 de la Ley 17.418, no ostenta virtualidad para emplazar a aquel en calidad de sujeto pasivo de un embargo preventivo, ya que el seguro por responsabilidad civil no entraña una estipulación en favor de la víctima, sino una [garantía de indemnidad para el asegurado], al punto que la operatividad de la cobertura se halla inexorablemente supeditada a que este resulte, en definitiva, civilmente responsable por los daños cuya reparación se reclama" [énfasis]. (1)

Por nuestra parte sostenemos que se trata de dos cuestiones distintas: la primera microeconómica entre aseguradora y asegurado, donde rige la cláusula de indemnidad para el asegurado en la medida del límite en la cobertura, siempre que la cláusula no sea abusiva, sorpresiva, etc. (art. 37 Ley 24.240) y en segundo lugar desde lo macroeconómico, la relación aseguradora-dañado/beneficiario de la indemnización -ésta siempre tiene que ser integral y luego si correspondiera la aseguradora puede repetir contra el asegurado la parte pagada o no cubierta-.

II. EL ALCANCE DE LA COBERTURA. EL TEMA DE LA FRANQUICIA

La responsabilidad de la aseguradora queda ligada a la suerte del asegura do en la sentencia que condena a este último, pero en lo relativo al "quantum" de la reparación del daño a la víctima es "hasta la medida del seguro" por lo cual la "franquicia" es oponible al tercero dañado:"Corresponde modificar la sentencia de primera instancia que, al responsabilizar a la sociedad que explota el restaurante por el accidente sufrido por la menor en el patio de juegos, hizo [extensiva la condena a la empresa de seguros], pues, cuando la aseguradora es citada en garantía la sentencia es ejecutable contra ella en la medida del seguro, esto es, en los límites y con los alcances de la cobertura asumida por la empresa, entre los que se comprende a la franquicia pactada en la póliza cuyas estipulaciones resultan oponibles al damnificado, ya que su derecho se circunscribe -en este aspecto- a las modalidades del contrato de seguro que vincula a la parte demandada y a la citada en garantía" [énfasis]. (2)

Consideramos que esta interpretación tiene dos advertencias: la primera, la existencia del plenario que impide esta interpretación cuando se trata de seguro obligatorio en transporte público (aun cuando la CSJN tiene una interpretación contraria) y la segunda, entendemos que esta cláusula debe tener alguna contrapartida económica (la prima tiene que ser menor que la estándar) y además debidamente informada y aceptada por el tomador, que en este caso tiene que ser una persona que "entiende" el sentido económico de esta cláusula (art. 5 Ley 24.240),caso contrario se trata de una cláusula abusiva que tiene como objetivo la obtención de una "sobreganancia sin justificación" (art. 954 CCiv. y art. 37 Ley 24.240).

III. LA CARGA DE LA PRUEBA DEL SINIESTRO

Es el asegurado o los beneficiarios quienes deben probar el "acaecimiento del siniestro" (causa fáctica) y las "condiciones de su cobertura" (hecho jurídico) en el caso del seguro de vida porque el fallecimiento ha sido por causa:"agente externo" (acto o hecho jurídico) por oposición a la "muerte natural".

"Aun cuando no pueda establecerse específicamente la causa de la muerte natural de la asegurada, lo relevante para la pertinencia de la indemnización reclamada es [determinar a ciencia cierta que se configuró el siniestro cubierto por la póliza], es decir, la aludida ['muerte accidental'], lo cual cabe considerar descartado en este caso. Aun en el caso de que fuera aplicable la teoría de la carga dinámica de la prueba, es desacertada la afirmación en el sentido de que no fue probado que la muerte de la asegurada no fue accidental, pues los dictámenes médicos de la causa penal y de este proceso indican que la causa de la muerte fue un edema agudo de pulmón, miocardiopatía hipertrófica y que no había indicios de accidente alguno. Es precisamente la falta de tal certeza la que impide admitir la pretensión, por cuanto [constituía carga de la actora acreditar el siniestro], es decir, que [la muerte fue provocada por un "agente externo"] como hecho constitutivo de su pretensión (art.377 del CPCCN), puesto que no hay razón para presumir que la demandada se encontraba en mejores condiciones de acreditar que no fue un accidente un hecho que le resultó totalmente ajeno, invirtiendo la carga de la prueba como en los hechos hizo la señora juez" [énfasis]. (3)

El hecho-riesgo asegurado es precisamente (en la mayoría de los seguros) el contradictorio binario de la "muerte natural", ahora bien la "presunción" de la muerte de las personas constituye un proceso (agotamiento psico-físico) o un hecho patológico irreversible (ataque cardiaco masivo o muerte súbita).

Entonces la "prueba del siniestro", es decir, el hecho ajeno a las condiciones subjetivas de la persona debe acreditarlo quien pretende percibir la indemnización, salvo que el hecho sea notorio -asalto y muerte del asegurado-, que haya sido informado a la sociedad por medios masivos de comunicación con el consiguiente expediente policial-jurisdiccional, lo cual implica un hecho notorio, que simplemente se alega y se indica en los expedientes.

Existe una diferencia importante entre el concepto de carga probatoria dinámica y la inversión de la carga de la prueba. El primero indica que debe probar quién está en mejor posición de hacerlo en cuanto al hecho o acto jurídico que se invoca (historia clínica para los médicos o un establecimiento asistencial). En cambio, la inversión de la carga de la prueba es cuando la ley o la autonomía de la voluntad (no por cláusulas abusivas, art. 37 Ley 24.240) establece (así por ejemplo el art. 1113 CCiv.) el hecho y/o la culpa de la víctima para atenuar o eximirse de responsabilidad.

IV.LA PRESCRIPCIÓN EN MATERIA DE SEGUROS DE VIDA COLECTIVO

La prescripción comienza desde que el asegurado o beneficiario tomó conocimiento del siniestro o desde cuando estuvo en condiciones de iniciar las acciones, es decir, desde que esta da celeridad a la acción:

"Corresponde revocar la sentencia de Primera Instancia que hizo lugar al planteo de prescripción opuesto por la compañía de seguros para evitar pagarle al actor el seguro de vida colectivo del que es beneficiario, desde que el hito inicial computable no reposa en la fecha de la denuncia del siniestro, pues, tanto la Ley 17.418 como la propia póliza prevén un momento distinto que es la fecha en la que la obligación se volvió exigible, y siendo que no hay prueba que acredite en qué fecha el siniestro fue rechazado, pese a que la demandada aseveró que así había ocurrido, el asegurado pudo legítimamente considerar que las actuaciones administrativas seguían su curso normal, produciendo como lo prevé el art. 58 , 3º párr., de la citada ley el efecto interruptivo de la prescripción, el cual subsistió hasta el momento de la iniciación de la demanda.Para el asegurado que persigue el cobro del seguro colectivo de vida, la obligación a cargo de la aseguradora adquiere el carácter de exigible -como regla- cuando se produce y se notifica la denegatoria del seguro, ya que con anterioridad el requirente no tiene la certeza de si su reclamo prosperará y, por tanto, la acción no queda expedita ni puede ser ejercida. Corresponde condenar a la compañía de seguros a abonarle al actor el beneficio previsto en el seguro colectivo de vida para el caso de incapacidad". (4)

La prescripción de la acción conforme a la interpretación jurisdiccional posee cuatro formas de inicio: la primera, en cuanto acaece el hecho dañoso, sin embargo el hecho puede suceder, pero el dañado o damnificados pueden no conocer el daño, de allí que la segunda opción sea a partir del conocimiento del daño.Puede ocurrir que haya acaecido el hecho y manifestado el daño, pero los dañados o damnificados no tenían expedita la acción, de allí que entonces la tercera opción es precisamente esta, es decir, desde que quede expedita la acción. Y aún quedará una cuarta situación, que es en la presunción de fallecimiento, ya que la prescripción recién se inicia cuando la sentencia de presunción de fallecimiento está firme (5).

En seguros es claro que las obligaciones de la aseguradora deben ser notificadas, recién a partir de las cuales se inicia el cómputo de la prescripción de las acciones, esto hace a la seguridad jurídica de los asegurados y especialmente en el caso de los usuarios de seguros amparados por la Ley 24.240 (según Ley 26.361 ), en sus arts. 3 y 65 (6).

V. EL MOMENTO DEL PAGO DE LA CUOTA Y SU ESTADO DE MORA PARA OPERAR LA CADUCIDAD DEL SEGURO. RESPONSABILIDAD DEL "PRODUCTOR"

Las aseguradoras como empresas organizan sus productos y especialmente la comercialización de los mismos, ahora bien, si en las "bocas de expendio" se encuentran representados por productores de seguros o incluso empresas tercerizadas, se trata en estos casos de la aplicación de la primera parte del art. 1113 CCiv., es decir, la asunción de responsabilidad de los hechos y actos de sus dependientes, sean estos productores de seguros, empresas tercerizadas o propios empleados de la aseguradora (7).

Si el "productor de seguros" estableció una fecha de pago y luego la a seguradora establece una fecha distinta y no se la notifica al tomador, luego, no puede alegar mora en el pago de la cuota:

"Corresponde confirmar la sentencia de anterior instancia en tanto rechaza la excepción de falta de cobertura por falta de pago del premio, interpuesta por la compañía aseguradora.El uso por parte de la aseguradora de una instrumental titulada 'copia para el productor', en la cual se consignan fechas de vencimiento posteriores a las impuestas a los asegurados, no se encuentra autorizado, conforme lo informado por la Superintendencia de Seguros de la Nación. Por ello, las quejas vertidas sobre el particular por la aseguradora -cuotas impagas, abonadas recién con posterioridad a su vencimiento, lo que denota la falta de cobertura financiera al momento del hecho aquí ventilado- no habrán de ser oídas. Esta circunstancia torna[n] irrelevantes los dichos del perito contador respecto a que las cuotas no se hallaban pagas, pues sería responsable el productor por el hecho de no haberlas rendido a la compañía en tiempo oportuno, por lo que tal incumplimiento no resulta imputable al asegurado". (8)

"Corresponde hacer lugar a la demanda por cumplimiento de contrato entablada por el asegurado contra la compañía de seguros, tendiente a obtener la cobertura de los daños sufridos por su rodado por el robo parcial que sufriera, pues, si bien la póliza no se hallaba vigente al momento del siniestro y no consta su renovación, la prueba rendida da cuenta de la existencia de un contrato vigente más allá de la no emisión de póliza, ya que de la informativa surge que la demandada solicitó el servicio mecánico de acarreo, que habría recepcionado la solicitud de renovación de la póliza tramitada ante un productor de seguros suyo, y que el actor habría efectuado un pago de la prima. Es procedente la demanda por cumplimiento de contrato incoada contra la compañía de seguros, ya que debe considerarse que el contrato se encontraba vigente al momento del siniestro, pues, tal como surge de la pericial contable, y de la propia póliza, el productor de seguros independiente que recibió el pago efectuado por el asegurado estaba autorizado a cobrar la prima a los asegurados de la demandada y a extender los recibos de pago". (9)

VI. PRINCIPIO GENERAL:PRESUNCIÓN DE QUE QUIEN CONDUCÍA EL AUTOMOTOR LO HACíA CON AUTORIZACIÓN DEL DUEÑO O GUARDIÁN (EXPRESA O TÁCITA)

El Registro Nacional del Automotor mediante la inscripción inicial o con posterioridad mediante el formulario 08, determina quién es el dueño del automotor y el art. 1113 CCiv. lo constituye en responsable de los daños acaecidos e incorpora en la misma responsabilidad al guardián (jurídico o fáctico).

El conductor del automotor detenta la posesión del uso y este solo hecho (posesión) hace que obtenga a su favor una presunción de que está autorizado al uso y la conducción del vehículo (arts. 16 , 1198 , 2412 CCiv.).

Este es un principio general del derecho y quien sostenga lo contrario debe probarlo (robo, hurto, uso en contra de la voluntad).

"De autos no surge que el conductor del rodado lo hubiera estado utilizando sin la autorización expresa o presunta del titular dominial, por lo que se debe inferir que quien conducía en la oportunidad se encontraba autorizado para hacerlo. Siendo así, se concluye que quien se encuentra [autorizado a la conducción de un vehículo es tan asegurado como quien ha contratado el seguro, por esto es que la empresa aseguradora debe mantener el patrimonio del conductor indemne igual que debe hacerlo respecto al tomador del seguro]. Se arriba a esta conclusión dado que resulta sumamente difícil creer que quien contrata un seguro lo haga en la inteligencia de ser la única persona que vaya a conducir el rodado asegurado, así como tampoco es lógico pretender que un conductor que maneja un rodado prestado tome un seguro personal a fin de poder contar con cobertura, máxime cuando el vehículo posee un seguro vigente como en autos" [énfasis]. (10)

VII. INNECESARIEDAD DE CITAR AL ASEGURADO

La existencia del hecho, la relación de causalidad y el daño han sido acreditados en autos, la presunción del art. 1113 del CCiv.obliga al dueño o guardián a probar los eximentes de responsabilidad: culpa (parcial o exclusiva) de la víctima, corte de relación de causalidad por la conducta de un tercero por el cual no deba responder, el caso fortuito o la fuerza mayor.

La conducción del automotor por un "tercero" se presume con autorización y será el dueño y guardián quienes deberán probar lo contrario (hurto o robo del vehículo). De igual forma para evitar la cobertura del siniestro, la aseguradora debe probar en contra de la presunción legal.

"Corresponde que no sean atendidas las quejas efectuadas por la aseguradora con relación a la exclusión de cobertura pretendida. Admitida la existencia del suceso dañoso, así como el contacto del peatón con el vehículo que conducía el demandado, corresponde coincidir con el Sr. Juez de grado que los elementos probatorios incorporados al proceso no resultan suficientes para desvirtuar la presunción legal que recae sobre la emplazada, pues ninguna de las pruebas producidas en autos aportan dato alguno que permita siquiera inferir la culpa de la propia víctima o de un tercero por quien no deba responder la demandada -eximentes previstos en el art. 1113 del CCiv.-. Por lo expuesto, debió ser [el dueño o guardián de la cosa riesgosa quien tenía a su cargo demostrar su falta de responsabilidad en el evento aquí ventilado]. Lo sostenido por el apelante con relación a [que quien conducía el vehículo no resultaba ser el guardián del mismo, era una circunstancia que debía ser probada en este caso por la aseguradora], pues no corresponde tener por cierto que el demandado conducía en la oportunidad sin la debida autorización del titular registral, máxime cuando en autos no se acreditó denuncia de robo del rodado o bien algún otro elemento que permitiera mínimamente tener por cierto que el demandado no se encontraba autorizado para conducir como lo hacía en la oportunidad" [énfasis]. (11)

VIII. INTERPRETACIÓN DEL ART. 118 DE LA LEY 17.418.INNECESARIEDAD DE LA CITACIÓN DEL TOMADOR

"Para condenar a la aseguradora en los términos del art. 118 del Decreto-Ley 17.418, [no es menester integrar la litis con quien ha contratado el seguro, pues basta haberlo hecho con quien conducía el rodado con su autorización]. En este sentido ha dicho nuestro más alto tribunal, que es arbitraria por exceso de rigor ritual la sentencia que rechazó la acción contra la aseguradora basada en que el seguro fue contratado por un sujeto no demandado en autos, si en el caso se demandó a la conductora del vehículo" [énfasis]. (12)

El tomador (contratante) de un seguro sobre un automotor y los daños que este ocasione a terceros implica que existe una autorización (expresa o tácita) que permite a un conductor hacer uso del automotor.

Cuando el conductor provoca un accidente (causa) y en consecuencia ocasiona un daño,se presume su responsabilidad, a partir de lo cual el conductor debe probar sus eximentes o atenuantes (art. 1113 CCiv.).

La aseguradora tiene también la oportunidad de probar los mismos eximentes respecto del damnificado y además los concernientes a alguna causa en el conductor (culpa grave) para generar una repetición.

En este esquema procesal de desarrollo de la litis no existe razón alguna para la citación del tomador y si la existiera (alguna circunstancia especial en el contrato) debe argumentarlo la aseguradora al solicitar la intervención de aquel.

IX. LA COBERTURA DEL SEGURO.CONDUCTOR NO ASEGURADO

El hecho de asegurar un vehículo no se trata de un "seguro personal" por el contrario es un acto jurídico relacionado con el vehículo y los riesgos que este entraña y causado el siniestro -salvo algún eximente que debe probar la aseguradora-, no importa quién sea el conductor, ya que como señalamos ut supra existe una presunción iuris tantum a favor de que su conductor ocasional poseía autorización para su uso y conducción.

"Resulta sumamente difícil creer que quien contrata un seguro lo haga en la inteligencia de ser la única persona que vaya a conducir el rodado asegurado, así como tampoco es lógico pretender que un conductor que maneja un rodado prestado tome un seguro personal a fin de poder contar con cobertura, máxime cuando el vehículo posee un seguro vigente como en autos". (13)

X. LA REPARACIÓN DEBE SER INTEGRAL. DEBE PROBARSE EL DAÑO

El siniestro (daño a un tercero o al propio asegurado) requiere su acreditación para que se inicie el proceso de reparación.

Dentro del mismo (proceso de reparación) el dañado y/ o los damnificados deben acreditar y probar el daño reparable (14), su intensidad, su perdurabilidad y la incidencia económica o extraeconómica que producirá.

La prueba dependerá de la caracterización (daño emergente, lucro cesante o derecho de chance) y la categorización (daños a los derechos económicos o extraeconómicos), ya que cada uno de estos aspectos posee una forma probatoria (modos y medios) especial.

"La falta de prueba pericial médica oportunamente ofrecida y ordenada, sella definitivamente la suerte del reclamo destinado a enjugar una supuesta incapacidad remanente en el actor, pues tanto se trate del aspecto físico como psíquico de tal minusvalía, en ningún caso podría acordarse una indemnización carente del sustento probatorio que la diligente medida pudo haber aportado.Si bien, es cierto que [la reparación de los daños causados debe ser integral, procurando colocar al damnificado en idéntica situación a la que se hallaba con anterioridad al hecho lesivo], ello no autoriza a presumir la existencia de un perjuicio cuya reparación exigía la concreta [demostración del real y efectivo menoscabo inferido]" [énfasis]. (15)

"Corresponde el rechazo de la indemnización por 'daño emergente', con f undamento en la falta de producción de prueba pericial médica, que brinde las conclusiones ciertas, revocándose en este aspecto el decisorio en crisis. Desde el punto de vista de la merma física, resulta categórica la falta de informe por parte del perito médico designado de oficio, por lo que no es factible asignar una suma por el presente acápite, resultando inobjetable entonces el rechazo de la partida pretendida para resarcir la supuesta incapacidad física, pues, al no tener acreditada la entidad y perjuicio de las lesiones padecidas y tampoco si las mismas revisten carácter meramente transitorio, en modo alguno corresponde acceder al reclamo formulado. El perjuicio en análisis requiere para su configuración la existencia de secuelas permanentes que repercutan patrimonialmente en la situación del lesionado (16).

XI. OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD. RESPONSABILIDAD OBJETIVA

La obligación de seguridad o garantía de indemnidad surgía conforme lo enfatizó la jurisprudencia del art. 1198 CCiv., especialmente como producto del principio de buena fe con que deben operar los contratantes, que hoy se encuentra plasmada en el art.5 de la Ley 24.240.

Dicha garantía de seguridad es un supuesto de responsabilidad objetiva, es decir, se concreta con el daño y se presume la responsabilidad, debiendo el presunto responsable alegar y probar los correspondientes eximentes.

"La sociedad que explota el restaurante debe responder por el accidente sufrido por la hija menor de la accionante en el sector de juegos infantiles del local, pues, se trata de un contrato que contiene una obligación principal, consistente en ofrecer un servicio de mesa para los mayores y de esparcimiento y recreación para los niños, y una accesoria de seguridad que no fue cumplida, ya que si bien es cierto que se desconocen cuáles han sido las verdaderas causas del accidente, no lo es menos que la menor entró sana a la plaza de juegos y salió de ella con una grave lesión en su brazo izquierdo". (17)

Existe otra versión de la obligación de seguridad que es compatible con la caracterizada ut supra. Es la de responsabilidad subjetiva, cuando el agente dañador se comporta bajo la noción de culpa o dolo. Así lo sostiene VÁZQUEZ FERREYRA.

XII. REPETICIÓN DE LO ABONADO POR LA ASEGURADORA

La contratación de seguros implica para el tomador y el asegurado el cumplimiento de ciertos requisitos, bajo los cuales se debe desarrollar la relación. El incumplimiento de los mismos por el tomador-asegurado hace posible que de haber abonado la aseguradora el siniestro, tenga acción de repetición contra el responsable que incumplió con los aludidos requisitos.

El riesgo asegurable es el negocio a partir del cual las aseguradoras controlan sus costos-beneficios y establecen la prima y su intensidad.Ello está determinado objetivamente (estudio actuarial de riesgos-siniestros) y subjetivamente, que se relaciona con el cumplimiento de determinadas cargas u obligaciones del tomador o su asegurado.

El incumplimiento por parte de estos últimos implica una situación de agravación del daño que permite a la aseguradora caducar la cobertura y abonada por la aseguradora, procede su repetición.

"En la hipótesis de que la demandada estimara que no era responsable por la guarda de rodados en su estacionamiento, no se explica su actitud de asegurar el riesgo de siniestros como el aquí debatido con dos compañías aseguradoras y luego por tal razón, procurar su citación al pleito. La contratación de estos seguros revela que la demandada entendió que debía amparar ciertos riesgos que podían serle imputables, ya que uno de los presupuestos de validez del contrato de seguro es la posibilidad de que ocurra el siniestro, de lo contrario este sería nulo. Ha de admitirse la demanda de la aseguradora, en tanto ha operado en su favor la subrogación prevista en el art. 80 de la Ley 17.418 por la cual pretende repetir lo abonado a su asegurado por el robo de los camiones de marras ocurrido en la playa de estacionamiento de la estación de servicio de la defendida. Es que el ofertar una playa de estacionamiento da una ventaja competitiva respecto de otras estaciones de servicio, pues el propósito de la empresa es conseguir que los potenciales clientes de cuentas corrientes que requieran grandes cantidades de combustible en forma habitual prefieran este local a otros, ya que les brinda un servicio adicional de estacionamiento de camiones; y así obtener una mejor posibilidad de éxito en el negocio. Tales facilidades tienen como fin mediato la compra de productos comercializados en el ámbito contiguo, lo cual le confiere el contenido económico a este servicio. La ausencia de elementos de control por parte de la demandada torna imposible exigir al titular de un rodado que es estacionado en la playa de estacionamiento, que hacer que una constancia de arribo al lugar.Si la demandada no entregaba constancia alguna, sea por vía manual o automática a los conductores como prueba de su ingreso, las consecuencias de tal omisión -obviamente imputable a la empresa comercial-, no pueden recaer en el usuario extraño a la demandada, quien ninguna responsabilidad tiene respecto de la ausencia de mecanismos de contralor. De allí que no incide en la solución admitir que la playa de estacionamiento sea de acceso gratuito e irrestricto; menos aún que carezca de controles de entrada y salida. Las consecuencias de la decisión de la de mandada de no establecer controles al ingreso y egreso de vehículos no puede jugar en su favor sino en su contra, pues esa negligencia, aunada a la inexistencia de comprobantes documentales, fílmicos o fotográficos de la entrada del rodado, le impide también al damnificado la producción de una prueba fehaciente de ese extremo fáctico". (18)

XIII. ART: DEMANDADA POR VÍA DE LA NORMATIVA DEL CÓDIGO CIVIL

El daño a las personas (independiente de su rol y funciones) debe repararse integralmente y especialmente desde 2004 a partir del fallo "Aquino" de la CSJN que ha establecido las categorías de daños reparables.

El régimen de reparación de daños está en el derecho privado, especialmente en el Código Civil y los pronunciamientos judiciales que han adecuado a cada tiempo aquella legislación, hoy cumplimentada por la Ley 24.240 y el art.42 de la CN.

"No existe razón alguna para poner a una aseguradora de riesgos del trabajo al margen del régimen de responsabilidad previsto por la Ley de Riesgos de Trabajo , dentro del régimen del Código Civil en cuanto a los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral en la especie, el incendio de una oficina que provocó la muerte del dependiente, cuando se demuestren los presupuestos de dicho régimen, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación cuanto el nexo causal adecuado excluyente o no entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente por parte de la aseguradora de sus deberes legales". (19)

XIV. ART. LA NECESIDAD DE CONTROL Y DENUNCIA DE NO-CUMPLIMIENTO DE LA SEGURIDAD LABORAL DE LA EMPRESA ASEGURADA

Las aseguradoras de riesgos del trabajo antes de concluir el contrato deben verificar las condicionantes del riesgo que comprenderá el seguro y pueden de no verificarse las mismas negarse al seguro.

En el desarrollo del contrato de seguro deben controlar permanentemente que aquellas condiciones no muten y agraven el riesgo en cuyo caso deben denunciar la continuidad del contrato por incumplimiento del tomador y/o asegurado, antes de que acaezca el siniestro.

Estas facultades (antes y durante el contrato de seguro) al no ser ejercitadas implican un consentimiento tácito e impiden eximirse de la cobertura del siniestro (como principio general).

"El solo hecho de que las aseguradoras de riesgos del trabajo no puedan obligar a las empleadoras aseguradas a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedirles que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo, al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos, no conduce a eximirlas general y permanente del régimen de responsabilidad previsto en el Código Civil puesto que dichas entidades tienen la obligación de prevenir los incumplimientos como medio para que estos, y los riesgos que le son inherentes, puedan evitarse, sin que sea propio de las mismas permanecer indiferentes a tales incumplimientos, puesto que la ya citada obligación dedenunciar resulta una de sus funciones preventivas. Es condición inexcusable del empleo que este se preste en condiciones dignas y que se garantice [el estricto cumplimiento de las normas de seguridad], tanto en general como en lo que concierne a las propias de cada actividad, [constituyendo la prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador] el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a la persona humana. La índole primaria, sustancial o primordial dada a la faz preventiva en materia de accidentes y enfermedades del trabajo se impone, fundamentalmente, por su indudable con naturalidad con el principio protectorio enunciado en el art. 14 bis de la CN, según el cual el trabajo en sus diversas formas debe gozar de la protección de las leyes, así como también que estas últimas deben asegurar al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor, a lo que se suma todo lo proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, uno de cuyos más antiguos aspectos de sus estándares internacionales en el campo laboral ha sido el de asegurar que las condiciones de trabajo resulten, a la vez, seguras y saludables" [énfasis]. (20)

XV. CRITERIO DE DETERMINACIÓN DE LA ABUSIVIDAD DE CLÁUSULAS EN CONTRATOS DE SEGURO

El concepto de abusividad de una cláusula está determinado no solo por la posición dominante y la característi ca del contrato de adhesión, sino por el contenido de la misma que procura cercenarle derechos fundamentales a la parte débil del contrato.

En este sentido sostenemos que toda cláusula abusiva no solo cercena derechos a la otra parte sino que garantiza a la aseguradora una sobretasa de ganancia sin justificación (art. 954 CCiv. y art. 37 de la Ley 24.240).

"[La cláusula cuestionada no refleja que en ella se haya insertado una condición abusiva] respecto del asegurado con sustento en la posición predominante de la aseguradora.Es verdad que en los casos de contratos con cláusulas predispuestas cuyo sentido es equívoco y ofrece dificultades para precisar el alcance de las obligaciones asumidas por el predisponente, [en caso de duda debe prevalecer la interpretación que favorezca a quien contrató] con aquel o contra el autor de las cláusulas uniformes. Debe entenderse, sin embargo, que la cláusula no es equívoca toda vez que resulta clara la distinción entre un ámbito totalmente protegido (el de las personas que viajan en el habitáculo diseñado para tal fin en vehículo) y otro excluido (los pasajeros que son transportados, como en el caso, en un lugar diseñado para que vayan mercaderías). En segundo término, no se observa que esa cláusula suponga una construcción contractual predispuesta por la aseguradora para evitar el cumplimiento del cuerpo de las obligaciones asumidas en el contrato. No se advierte nada abusivo en un contrato en el que el asegurador se compromete a responder hasta donde marca la ley y no más allá y no veo que vaya en contra de la conveniencia social que una compañía aseguradora haga saber a su contratante que debe cumplir la Ley de Tránsito , más allá de la responsabilidad que pueda surgir respecto del titular o del guardián de la cosa riesgosa respecto del transportado. Desde luego que eventualmente es posible que personas sean transportadas en ese tipo de lugares pero resulta claro que la actora no ha demostrado que el furgón Renault estuviera preparado mediante asientos y cinturones de seguridad reglamentarios para proteger la integridad de los viajeros" [énfasis]. (21)

XVI. LA FUNCIÓN SOCIAL Y LAS CLÁUSULAS TENDIENTES A EVITAR CONDUCTAS DESAPRENSIVAS DE LOS CONDUCTORES

Determinadas cláusulas no son abusivas por el solo hecho de ser predispuestas, sino que se trata de cláusulas preventivas y punitivas.En el primer sentido intentan generar en el tomador y asegurado determinadas conductas que aumentan el riesgo y se condicen con la obligación genérica de no dañar (CN) y en el segundo, al incumplirse dicha conducta preventiva la cláusula funciona como punitiva caducando la cobertura.

"Para el caso de considerar la 'función social' del contrato de seguro habrá que tener en cuenta también qué cláusulas de este estilo se encuentran enderezadas a evitar la multiplicación de accidentes con el objetivo de restringir -y eventualmente anular- la tendencia de los conductores de vehículos a [llevar a personas transportadas en sitios no diseñados por la industria automotriz]. La cláusula motiva al contratante -y derivativamente a la persona que conduce el automóvil- a no transportar personas en lugares donde deben ir cosas y, secundariamente, al transportado a no ubicarse en un sitio no diseñado para las personas sino para cosas. Los arts. 17 -inc. 9- y 64 -inc. 1- de la Ley 11.430 disponen que será obligatorio el uso de cinturones de seguridad, correajes y cabezales automotores para todos los ocupantes y la cláusula supuestamente abusiva restringe la obligación de la aseguradora para cubrir un riesgo que la misma ley ha considerado" [énfasis]. (22)

"El contrato de seguro que vincula a las partes [excluye] la obligación de responder por el demandado en aquellas situaciones en las cuales el transportado no estaba ubicado en el habitáculo diseñado para pasajeros en el vehículo respectivo.La cláusula Nº 2 del Anexo 2 de las condiciones generales de la póliza que en relación a [los alcances de la cobertura] hacia personas transportadas, la responsabilidad asumida por la aseguradora se extiende a cubrir dentro del límite indemnizatorio por acontecimiento señalado precedentemente, los daños corporales únicamente sufridos por terceras personas transportadas en el habitáculo destinado a tal fin en el vehículo asegurado, siempre que su número no exceda la capacidad indicada en las especificaciones de fábrica o la admitida como máxima para el uso normal del rodado" [énfasis]. (23)

XVII. LA MORA DE LA ASEGURADORA Y EL LUCRO CESANTE. RESARCIMIENTO

Aceptado el siniestro por la aseguradora debe abonar dentro de los parámetros de razonabilidad (de acuerdo su carácter de estándar de profesionalidad) y eficiencia (para el asegurado recomponga su patrimonio).

La mora en la entrega de la reparación que impide al damnificado no solo la recomposición rápida de su patrimonio, sino no le permite generar el lucro cesante, por lo cual debe abonarlo.

"La compañía aseguradora debe resarcir el lucro cesante sufrido por el asegurado, ya que la existencia del daño fue demostrada, por cuanto verificados los faltantes en el automotor siniestrado al momento de su hallazgo, se imponía el reemplazo de aquellos para volverlo a la circulación habitual en el trabajo del accionante, que lo tenía afectado al servicio de transporte de pasajeros tipo remise, y la mora de la aseguradora importó un impedimento para que el actor dispusiera del dinero de la indemnización para reemplazar los faltantes, circunstancia que no fue desvirtuada". (24)

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(1) "Blanes Alba Nora c/ Dante Oscar Carrizo s/ ordinario - cpo. de copias - apelación - recurso de casación", Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sala/Juzgado Civil y Comercial, 17/11/2008, MJJ41587 .

(2) "R. V. I. y otro c/ Sedarqui S.R.L.Restaurante Casimiro y otros", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G, 05/12/2008, MJJ41946 .

(3) "Pérez Montero Marcelo Alberto y otro c/ Siembra Seguros de Vida SA", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, 22/10/2008, MJJ42239 .

(4) "Chalup Emir Nallib c/ CNAS s/ cobro de seguro", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, 12/11/2008, MJJ42061 .

(5) CABALLERO DE AGUIAR - GHERSI, La prescripción, Cáthedra, CABA, 2008.

(6) WEINGARTEN - GHERSI, Visión integral de la nueva Ley del Consumidor, en VÁZQUEZ FERREYRA (dir.), Reforma a la Ley del Consumidor, La Ley.

(7) WEINGARTEN - GHERSI, Código Civil comentado y concordado con jurisprudencia, vol. I, 2ª edición, Nova Tesis, Rosario.

(8) "Veliz Juan Pastor c/ Cherubini Silvia Ester y otros s/ daños y perjuicios", Cámara Civil, Sala A, 18/02/2009, MJJ42325 .

(9) "Schiavone Carlos Antonio c/ Argos Cia. Argentina de Seguros Generales y otra s/ daños y perjuicios", Cámara Civil y Comercial Lomas de Zamora, Sala I, 10/03/2009, MJJ42952 .

(10) "F. R. V. y otro c/ Trillo Walter Daniel y otros s/ daños y perjuicios", Cámara Civil, Sala A, 24/02/2009, MJJ42299 .

(11) Íb.

(12) Íb.

(13) Íb.

(14) GHERSI- WEINGARTEN, Tratado de daño reparable, vol. I, La Ley, 2009.

(15) "Veliz Juan Pastor c/ Cherubini Silvia Ester y otros s/ daños y perjuicios", Cámara Civil, Sala A, 18/02/2009, MJJ42325 .

(16) Íb.

(17) "R. V. I. y otro c/ Sedarqui SRL Restaurante Casimiro y otros" .

(18) "Omega Coop. de Seguros LTDA c/ Deheza SA s/ ordinario", Cámara Comercial, Sala D, 18/12/2008, MJJ16390 .

(19) "Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A.y otro", CSJN, 31/03/2009, MJJ42727 .

(20) Íb.

(21) "González Ricardo Julián Antonio c/ Quintero Humberto Rubén y otro s/ daños y perjuicios", Cámara Civil, Sala E, 07/02/2009, MJJ42864 .

(22) Íb.

(23) Íb.

(24) "Schiavone Carlos Antonio c/ Argos Cía. Argentina de Seguros Generales y otra s/ daños y perjuicios" .

(*) Doctor en Jurisprudencia (USAL). Especialista en Historia de la Economía y Políticas Económicas (UBA, Ciencias Económicas). Ex-Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires. Director del Doctorado en Ciencias Jurídicas (USAL). Co-Director de la Maestría en Derecho Económico (USAL). Director de la Especialización en Derecho de Daños (UNLZ). Co-Director del Programa de Actualización en Derecho Médico (UBA). Co-Director del Programa de Actualización en Derecho de Seguros y Daños (UBA). Profesor titular por concurso, Derecho Civil Parte General, Obligaciones Civiles y Comerciales, Contratos Civiles y Comerciales (UBA). Profesor titular de Economía (UCES). Profesor permanente en Brasil e invitado en Colombia, Perú y Uruguay.