08 septiembre 2009

PRUEBA DE TESTIGOS - TESTIGO ÚNICO - VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Voces: VECINDAD - MULTA PROCESAL - PRUEBA DE INFORMES - PRUEBA DE TESTIGOS - TESTIGO ÚNICO - LESIONES - ACTOS ILÍCITOS - RESPONSABILIDAD CIVIL - IMPUGNACIÓN DE LA PARTE - DOLO CIVIL - DAÑOS Y PERJUICIOS - DAÑO MORAL - VALORACIÓN DE LA PRUEBA - SANA CRÍTICA - TEMERIDAD O MALICIA - BUENA FE

Partes: Maggiore Salla Carlos María c/ Barrera Aldo Hugo s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: G

Fecha: 3-jul-2009

Cita: MJ-JU-M-46365-AR | MJJ46365 | MJJ46365

La credibilidad de una prueba testimonial no depende del número de deponentes llamados a esclarecer a la justicia, sino de la verosimilitud de sus dichos, por ello la declaración de un solo testigo puede ser suficiente a la luz de las reglas de la sana crítica.


Sumario:

1.-Debe confirmarse la responsabilidad del demandado por los daños y perjuicios sufridos por el actor, a raíz de las agresiones físicas recibidas por parte de aquél, con motivo de roces y diferencias personales en el hall de entradas del edificio de propiedad horizontal en el que ambas partes conviven. Según lo relatado en el libelo inicial y corroborado por las declaraciones testimoniales y la prueba informativa del servicio de ambulancia, denuncias policiales y atención hospitalaria del actor, el vecino demandado , luego de reprocharle a aquél que dejaba la puerta abierta del ascensor, comenzó a agredirlo y sacó un aerosol con gas picante, con el que roció el rostro y partes del cuerpo del accionante, quien intentó escapar a esta agresión, sin lograrlo.

2.-En la actualidad, como consecuencia de la adopción del sistema de la sana crítica a los fines de la valoración de la prueba -cfr. art. 456 y 386 CPCCN.- carecería de toda justificación excluir el valor del testimonio único. La máxima testis unus testis nullus, consagrado en las Partidas, resulta inaplicable como criterio regulador de la valoración del testimonio. Ello porque la pauta fundamental que el juez debe seguir para tal apreciación, consiste en la determinación del grado de convicción que le ofrece el testimonio en función de la mayor o menor verosimilitud de los hechos que se expone, así como también a la mayor o menor facilidad con que pueden percibirse y recordarse los hechos. Por lo tanto, deben rechazarse los agravios del demandado, pues, resulta adecuada la valoración testimonial que el a quo ha efectuado tanto de la testigo propuesta por la parte accionante como de los testigos propuestos por el demandado, de los cuales surge llamativamente la atención de la memoria selectiva de ciertos hechos que no se corroboran con otros elementos objetivos de la causa.

3.-La credibilidad de una prueba testimonial no depende del número de deponentes llamados a esclarecer a la justicia, sino de la verosimilitud de sus dichos, probidad científica del declarante, latitud y seguridad del conocimiento que manifiesta, razones de la convicción que declara y confianza que inspira. La declaración de un solo testigo puede ser suficiente a la luz de las reglas de la sana crítica si sus dichos aparecen como verosímiles y ratificados por otras constancias probatorias. En autos, respecto a la testigo propuesto por el accionante, cumple acabadamente con las exigencias para su valoración: fue una testigo necesaria -es la esposa del encargado- y contó con la indudable posibilidad de acceder al efectivo conocimiento del hecho -vive en la planta baja donde se desarrollaron las agresiones-. Por lo tanto, corresponde el rechazo de los agravios del demandado al respecto.

4.-El hecho que el interesado -en autos, el demandado-, haya omitido impugnar por falsedad el informe en los términos del art. 403 CPCCN., impide relativizar su valor probatorio sobre la base de meras conjeturas. Si no se ha impugnado su resultado, se considera consentido el informe y, una vez agregado a la causa sin promover el pertinente incidente, la cuestión no puede ser introducida y tratada en la alzada. Por tanto, corresponde el rechazo de los agravios del demandado acerca de los informes agregados en la causa de las entidades públicas sanitarias intervinientes, por cuanto, en la etapa procesal oportuna, el encartado no ha formulado ninguna impugnación y fueron agregados y consentidos en estas actuaciones.

5.-Conforme el art. 1072 , el delito es el acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar a la persona o derechos de otro, debiendo reunirse tres condiciones para ello: un hecho ilícito, imputable a un autor y que haya sido ejecutado a sabiendas y con intención de dañar. Tal es lo que ha acontecido en autos con las agresiones que el demandado le infirió al actor, provocando heridas físicas, por lo que corresponde el rechazo de los agravios que intentan encuadrar el sub examine, bajo la órbita de un obrar culposo conforme el art. 1109 CCiv.

6.-Para determinar el daño moral en casos de agresiones físicas como el sub examine, cabe ponderar no sólo la índole de la afección padecida por el damnificado, sino también la del autor del ilícito. Ciertas conductas -como la del demandado agresor- merecen, a través de esta partida, una condigna sanción, que al menos, disuada en la reincidencia de tal obrar. Si bien la mayoría de los autores se inclinan por el carácter resarcitorio y no punitivo de esta partida indemnizatoria, es preciso advertir que tampoco es indiferente al derecho, la calificación o las características del obrar del autor del daño -cfr. arts. 521 ; 1069 parte 2º 1082 y 1109 CCiv., pues tales circunstancias también inciden en el rigor o la magnitud de la sanción aplicable. Por ello, procede elevar el monto indemnizatorio por daño moral fijado a favor del actor, evaluando para ello la conducta desaprensiva y de total desprecio observada por el demandado en oportunidad del incidente de vecindad.

7.-Debe obrarse con suma prudencia en la valoración de las conductas para considerarlas temerarias y maliciosas -art. 45 CPCCN.- con la consiguiente aplicación de sanciones, de modo de castigar solamente aquellos casos en que se traspasan los límites dentro de los cuales deben actuar, tanto litigantes como profesionales, en adecuado respeto a los deberes de lealtad, probidad y buena fe. En el sub examine, tales límites y deberes, han sido holgadamente traspasados por barrera, ante las múltiples incidencias injustificadas que ha generado a lo largo de todo el proceso. Por ello, debe ser confirmada la sanción impuesta por el magistrado de grado, modificando solo su monto que resultará elevado y representativo del 25% del importe total de la condena.


Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 3 días del mes de Julio de Dos Mil Nueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: "MAGGIORE SALLA, CARLOS MARÍA C/ BARRERA, ALDO HUGO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", respecto de la sentencia de fs. 395/399, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores BEATRIZ AREÁN - CARLOS CARRANZA CASARES - CARLOS ALFREDO BELLUCCI-

A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora Areán dijo:

I. La sentencia de fs. 395/399 hizo lugar a la demanda, condenando a Aldo Hugo Barrera a pagar a Carlos María Maggiore Salla la suma de $17.880, con sus intereses y las costas del juicio. Le impuso una multa del 10% sobre el monto de la condena a favor del actor. Reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron el accionante a fs. 400 y el demandado a fs. 413, siendo concedidos los respectivos recursos a fs. 403 y fs. 414.

El primero expresó agravios a fs. 450/454, los que fueron contestados a fs. 467/468. Se queja por considerar demasiado bajos los importes fijados en concepto de indemnización por incapacidad psíquica, por gastos de tratamiento psicoterapéutico y daño moral, porque se ha ordenado aplicar la tasa pasiva de interés y por la exigüidad de la multa impuesta al demandado en los términos del art. 45 del Código Procesal.

El accionado expuso sus quejas a fs. 459/465, fueron respondidas a fs. 470/480 y giran en torno a que el juez de grado haya tenido por válido el testimonio de la Sra.Viera, máxime porque varió su relato inicial, ha medido con distinto parámetros a los testigos propuestos por las partes, por las conclusiones que extrae del informe del Hospital Pirovano, que demostraría que sólo sufrió el actor una intoxicación de gas, porque consideró que el testigo Palmieri no estaba alcanzado por las generales de la ley y por la imposición de la multa.

II. Según relata Maggiore Salla en la demanda, los primeros días de noviembre de 2004 sostuvo un altercado con el demandado -ambos son vecinos del mismo edificio-, porque le reprochaba haber dejado abierta la puerta del ascensor. Días después, cerca de las 22 horas del 23 de ese mes y año, estaba en la planta baja cuando de repente apareció Barrera, comenzó a agredirlo y extrajo de entre sus ropas un aerosol, con el que le roció el rostro y partes del cuerpo, actitud que persistió cuando trataba de evitar la agresión subiendo por las escaleras.

III. Recordaré liminarmente que, como desde antiguo lo viene sosteniendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación y diversos tribunales inferiores, la omisión de tratamiento de cuestiones oportunamente sometidas a consideración del juez de la causa, no afecta por sí la garantía de la defensa en juicio porque los jueces no están obligados a meritar cada uno de los argumentos de las partes sino los que a su juicio sean decisivos para la correcta solución del caso. Asimismo, tampoco están constreñidos a seguirlas en la evaluación de todos y cada uno de los agravios expresados, sino a atender a aquellos que estimaren conducentes para resolver la cuestión debatida (Conf. CSJN, 18/04/2006, "Crousillat Cerreño, José F." , DJ 01/11/2006, 646; id. 24/08/2006, "Alarcón, Marisel y otros c/ Instituto Provincial de la Vivienda y Urbanismo del Neuquén" , Fallos, 329: 3373, id. 08/08/2002, "Giardelli, Martín Alejandro c/ Estado Nacional -Secretaría de Inteligencia del Estado" , Fallos, 325:1922; id.04/11/2003, "Acuña, Liliana Soledad c/ Empresa Distribuidora del Sur S.A." , Fallos, 326:4495; id. 04/11/1997, "Wiater, Carlos c. Ministerio de Economía, DJ" 1998-3, 376, entre muchos otros).

IV. Surge de la causa penal que tengo a la vista que el 2 de diciembre de 2004 Maggiore Salla radicó la denuncia, haciendo un relato totalmente coincidente con el anterior, aunque ubicó el incidente en el 22 de noviembre y no en el 23. Fueron testigos el portero del edificio y la esposa. Instó la acción penal contra el ocupante del 6º B, a quien no individualizó seguramente porque desconocía el nombre.

A fs. 10 declaró la testigo Viera. Dijo que su pareja Daniel Palmieri es el encargado del edificio de la calle Balbín 2711, el 22 de noviembre de 2004, entre las 20 y las 20 y 30 horas, sintió un fuerte olor que producía una sensación de ahogo a ella y a su niño, escuchó un ruido como si algo se hubiera caído. Abrió la puerta y presenció el forcejeo entre Carlos María y Barrera, éste poseía entre sus manos un aerosol que presionaba en forma insistente. Luego Carlos alcanzó a voltear a Barrera en el piso, quien lo insultaba. Se acercó para tratar de separarlos, Carlos comenzó a subir por las escaleras, pero detrás de él lo hizo Barrera. Después de lo sucedido la dicente dio cuenta de ello al Presidente del Consorcio, Sr. José María, quien comprobó el olor nauseabundo y abrió las puertas del edificio para que se disipara. Aclara que su pareja no presenció el incidente pues llegó unos minutos después.

Dicha testigo declaró nuevamente a fs. 151/152 de estos autos casi dos años después. El relato inicial es coincidente con el anterior, aunque ubica el hecho al día siguiente. Sostiene en esta oportunidad que Carlos intentó tomar el ascensor, entró pero cuando quiso cerrar la puerta, Barrera colocó su pie, lo que le impidió utilizarlo. Salió entonces corriendo por las escaleras.Barrera levantó algo del piso, vio que era la billetera de Carlos y la volvió a arrojar. La puerta del ascensor quedó rota como consecuencia del forcejeo. Entonces Barrera subió también por la escalera. Como no se podía respirar, ella llamó al presidente del consocio, José María de Jalil. Éste bajó y le pidió que se fuera a la cochera con el bebé precisamente porque no se podía respirar, abrió también todas las puertas del edificio para que se ventilara el ambiente, había un olor que hacía arder los ojos, era como algo picante. Cuando llegó Palmieri, que estaba en el colegio secundario rindiendo un examen y a quien llamó por teléfono para comunicarle que había problemas en el edificio, sólo estaba en el hall del mismo Jalil, ella permanecía todavía en la cochera con el nene. Relata también el insulto que le dirigió Barrera a Maggiore, aunque aclara que no sabe cuál es el motivo por el que se lo dijo.

Debido al informe negativo del Hospital Pirovano -evidentemente erróneo por el yerro que se cometiera en la fecha, como lo diré más adelante al analizar el aquí producido con el alcance positivo-, en razón de no haberse podido comprobar las lesiones denunciadas por Maggiore Salla, el juez correccional decidió decretar el sobreseimiento de Barrera en orden al delito de lesiones dolosas previsto en el art. 89 del Código Penal.

A fs. 147/148 de estos autos declaró Palmieri, el encargado del edificio. Admite expresamente al deponer por las generales de la ley que tuvo "un arreglo por horas que le debían contra todo el edificio y la administración". Cuando la señora lo llamó al colegio, que cursa de noche, se dirigió al edificio y al llegar se encontró con Jalil, quien estaba abriendo las puertas, para mandar para afuera el gas picante, el que se tira a los delincuentes.La señora salió de la cochera con el hijito que estaba con varicela, le comentó que Barrera perseguía a Maggiore tirándole el líquido en la cara. El presidente del consejo de administración le dio la orden de limpiar porque había líquido por todos lados, en el espejo, en el ascensor, en las botoneras para encender la luz hasta el 6º piso. La ambulancia se llevó a Maggiore y el testigo fue con Barrera a la seccional 37 esa misma noche, éste estuvo hablando con el oficial, pero le comunicó que no iba a radicar la denuncia porque aquél le dijo "que iba a hacer mucho lío". Estuvo una semana para poder limpiar todo el líquido. Barrera no presentaba ninguna lesión, mientras que a Maggiore se lo llevaron en la ambulancia. Cuando iban a la comisaría, Barrera le reconoció que mantuvo una discusión con Maggiore y que le tuvo que arrojar el líquido porque no lo dejaba tranquilo.

A fs. 160/161 declaró Abd El Jalil. Era el presidente del consejo de administración en noviembre de 2004, lo fue hasta 2005 y en febrero de 2006 parece que se mudó. No le comprenden las generales de la ley, ya que sólo conoce a las partes por haber sido vecinos, al menos eso dijo. No le consta que haya habido ningún incidente entre Maggiore y Barrera, no tomó conocimiento de ningún episodio ocurrido en noviembre de 2004. No registra tampoco la asistencia de la ambulancia del SAME en el edificio, no recuerda que haya habido problemas con la puerta del ascensor. Está prohibido por asamblea respecto del consejo de administración, comunicarse o recibir comunicaciones con el encargado, sólo puede hacerlo el administrador.

Realmente Abd El Jalil necesitaría ingerir buenas dosis de Ginseng y de Ginkgo Biloba, combinación natural muy recomendada por su utilidad para mejorar la pérdida de memoria, pudiendo consultarse al respecto en Google, páginas en español, nada menos que 3.680 hallazgos.

A fs.229/230, el testigo Drimer, quien no necesita ni del Ginseng ni del Ginkgo, haciendo gala de una extraordinaria memoria, recuerda en la audiencia del 19 de setiembre de 2006, que el 23 de noviembre de 2004, Barrera estuvo en su casa por tratarse de la reunión anual de los egresados del Colegio Carlos Pellegrini, llegó entre las 19 y 30 y 20 horas y se retiró aproximadamente a la medianoche. Recuerda estos precisos datos porque era el anfitrión, no evoca, en cambio, si hubo otra reunión en 2003, puede haber habido dos reuniones en 2004.

Otro gran recordador es el testigo Volker, e stá seguro que Barrera asistió a la reunión en casa de Drimer el 23 de noviembre de 2004, él llegó entre 8 y 8,15 horas, aquél ya estaba y se retiró antes, está tan seguro de la presencia de Barrera porque va siempre y porque habla muy fuerte, lo que "queda en la memoria". Mientras que es tan puntual en hechos relacionados con Barrera, ha olvidado la mayoría de los vinculados con otros asistentes a la reunión.

Análoga apreciación corresponde formular con relación al testigo y músico Bozzo, su remembranza es encomiable pero extraña, porque a esa exuberancia de memoria para Barrera, se contrapone ninguna para los demás asistentes a la supuesta reunión de egresados del año 1965 habida en la casa de Drimer el 23 de noviembre de 2004, empanadas, vino y helados mediante.

Sería conveniente averiguar si existen algunos tratamientos específicos para la memoria selectiva, a efectos de recomendárselo.

En la Página WEB www.dsalud.com/noticias, se lee: "hay gente que tiene "memoria selectiva" y sólo se acuerda de lo que le interesa".

Al realizarse el careo a fs.281/282 entre los testigos Palmieri, Viera y Abd El Jalil, cada uno de ellos ratificó sus dichos.

Ante ese resultado, por ante el Juzgado Nacional de Instrucción Nº 37, Secretaría Nº 129, quedó radicada la denuncia por falso testimonio contra el nombrado Abd El Jalil.

Surge de la sentencia de fs. 293/294 emitida por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional que Maggiore se hizo parte querellante y luego apeló el sobreseimiento de Abd Al Jalil. Se revocó la decisión del juzgado y se dispuso llamar al nombrado a prestar declaración indagatoria.

Al parecer, tiempo después, volvió a decretarse el sobreseimiento de Barrera, por lo que vueltos los autos a aquel tribunal de alzada, con resultado dividido se confirmó la decisión de primera instancia.

Interpuesto recurso de casación, fue denegado pero se dio curso a la queja, siendo finalmente concedido. El 25 de noviembre de 2008 la Sala III de la Cámara Nacional de Casación, luego de un dictamen lapidario del Fiscal General Dr. Juan Martín Romero Victorica, dictó sentencia y por unanimidad decidió anular las resoluciones de fs. 192/193 y fs.153/161, apartar a la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional del conocimiento de las actuaciones y devolverlas al juzgado de primera instancia a efectos de continuar la tramitación de la causa.

Sostuvo el vocal preopinante, entre otras extensas argumentaciones, que el a-quo, o sea la Sala I, a través del voto de dos de sus integrantes y la disidencia del tercero, ha excedido en la valoración de la prueba los límites de la sana crítica racional, prescindiendo de elementos probatorios esenciales y dirimentes.

Se desconoce el estado actual de la causa, pero pareciera bajo mi modesta mirada de juez civil que Abd El Jalil se enfrentará con algunos problemitas por haber negado todo lo que negó, sin duda para favorecer al vecino y comprador de su automóvil Toyota Corola, como se verá más adelante y con quien hasta coincide en los servicios profesionales del abogado defensor, la Dra. Labat.

V. La mayoría de los agravios del demandado, para ser más exacta, siete de los ocho, giran en torno a los testigos, analizados bajo una consigna que podría sintetizarse diciendo: "los propuestos por el actor son todos falsos, los míos son todos verdaderos".

Anticipo que no le asiste razón en ninguna de sus argumentaciones.

En el primer agravio apunta los morteros contra la testigo Viera e insiste en que cambió su versión inicial de los hechos, por ejemplo, en la fecha del incidente, que en la causa penal ubica el 22 de noviembre y en estos autos al día siguiente.

Ocurre que la Sra.Viera no debe estar dotada de tanta memoria como Drimer, Volker y Bozzo, tampoco debe ser egresada del Colegio Carlos Pellegrini como ellos, entonces nada tiene de extraño que pocos días después diga que el hecho ocurrió el 22 de noviembre y al deponer en estos autos casi dos años después, aluda al 23 del mismo mes y año.

Menos importancia aún reviste la circunstancia de no haber mencionado en su primera exposición el haber visto el forcejeo a través de la mirilla de la puerta de acceso al departamento de la portería del edificio.

Pienso que una mujer que está sola con su pequeño hijito enfermo y aspirando un olor a gas muy fuerte, no la debe haber pasado muy bien en esos momentos.

Sostiene el apelante que al ser la Sra. Viera la única testigo presencial del hecho debió ser valorado su testimonio con mayor severidad. Cita al respecto parte del voto que emitiera en primer término, con adhesión de mis pares, en el Recurso Nº 506.723, aunque individualizando mal los datos de aquella causa, en la que sí había un testigo único muy mentiroso, por lo que le sugiero que lea la sentencia completa y compare los dichos de nuestra Sra. Viera y los de F. D. Ruiz.

El art. 456 del Cód. Procesal dispone que "el juez apreciará, según las reglas de la sana crítica. las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones".

Queda en claro, en consecuencia, que en concordancia con, el principio general emanado del art. 386 , se subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica.

En tal sentido el magistrado goza de amplias facultades: admite o rechaza la que su justo criterio le indique como acreedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito obrantes en el expediente (Conf. Fenochietto-Arazi, Código Procesal Comentado, Tomo 2, pág.446).

Una pauta fundamental que el juez debe seguir consiste en la determinación del grado de convicción que le ofrece el testimonio en función de la mayor o menor verosimilitud de los hechos que expone, así como también a la mayor o menor facilidad con que pueden percibirse y recordarse (Conf. Palacio, "Derecho Procesal Civil", Lexis Nº 2507/004573).

En definitiva, la valoración de la prueba testimonial constituye una facultad propia de los magistrados, quienes pueden inclinarse hacia aquellas declaraciones que les merecen mayor fe para iluminar los hechos de que se trate. La concordancia que puede descubrirse entre el mayor número, y en definitiva, las reglas de la sana crítica, han de señalar caminos de interpretación del juzgador (Conf. Falcón, Enrique, "Código Procesal Civil y Comercial .", Tomo III, pág.365 y sus citas).

Se ha dicho con meridiana claridad que: "No es fácil desentrañar si un testigo miente o dice la verdad. Puede ser sincero y sin embargo tergiversar los hechos sobre los cuales expone y a los que relata según su particular modo de percibirlos o de acuerdo con el procesamiento de los datos o la reelaboración que realizó a partir de que tuvo conocimiento de ellos. El tiempo transcurrido desde entonces y hasta el momento de la declaración suele constituir un factor determinante para explicar las respuestas vagas, genéricas o imprecisas. Más aún, los jueces suelen apreciar con mayor rigor la declaración de aquellos que luego de un tiempo prolongado recuerdan con todo detalle determinadas circunstancias y dicen no tener presente otras tanto o más relevantes" (Conf. Benavente, María Isabel, en Highton-Areán, "Código Procesal.", Tomo 8, pág. 363).

Por otra parte, en la actualidad, como consecuencia de la adopción del sistema de la sana crítica a los fines de la valoración de la prueba, carecería de toda justificación excluir el valor del testimonio único.La ley deja librada su apreciación al juez, ya que la máxima testis unus testis nullus, que consagraron las Partidas por influencia del Derecho Canónico, resulta inaplicable como criterio regulador de la valoración del testimonio. Por lo tanto, la declaración de un testigo singular es susceptible de fundar las conclusiones de una sentencia acerca de la existencia o inexistencia de uno o más hechos controvertidos siempre que merezca fe y apreciándola más estrictamente que cuando media una pluralidad de testigos (Conf. Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil", 1999, Lexis Nº 2507/004573).

Si bien es cierto que en tal hipótesis no existe la garantía que supone la concordancia entre las declaraciones de varios testigos, la de uno sólo puede ser suficiente cuando resulta creíble a la luz de las reglas de la sana crítica. Si sus dichos aparecen como verosímiles y se encuentran ratificados por otras constancias probatorias, nada autoriza al juzgador a hacerse cargo de la máxima "testis unus testis nullus", obligándole por el contrario, a apreciar la declaración del testigo singular y admitir su testimonio en la medida exacta de su contenido si tal testimonio le merece fe, aun cuando sea razonable analizarlo con mayor rigor.

He sostenido hace algún tiempo que: "Más aún, estamos convencidos en base a la experiencia de evaluar cientos de testimonios durante más de dos décadas, que en algunos casos puede ser más valiosa la declaración de una sola persona que sin lugar a dudas ha estado en el lugar del hecho que la de cuatro o cinco que, aun cuando afirmen en forma categórica haber estado y no conocer a las partes, es notorio que están faltando a la verdad, pues incurren en notorias contradicciones entre sí y dentro de su propia exposición o dan versiones poco o nada creíbles" (Conf. Areán, Beatriz, "Juicio por accidentes de tránsito", Tomo 3, pág.879).

Me da la sensación que eso que escribí en 2005 fue como una verdadera premonición de lo que en estos autos me tocaría valorar en julio de 2009.

Con esta afirmación estoy dando respuesta al agravio del demandado relacionado con que el sentenciante de grado utilizó un criterio desparejo para darle credibilidad a los dichos de Viera, porque con el mismo criterio debió creerle a Drimer, Volker y Bozzo cuando sostuvieron que el día del hecho estaban compartiendo con Barrera una reunión con los ex alumnos del Colegio Carlos Pellegrini.

"La credibilidad de una prueba testimonial no depende del número de deponentes llamados a esclarecer a la justicia, sino de la verosimilitud de sus dichos, probidad científica del declarante, latitud y seguridad del conocimiento que manifiesta, razones de la convicción que declara, confianza que inspira, etc. Por ello, carece de importancia que uno de los dos testimonios sea individual o singular con relación a las circunstancias del caso, pues la verdad se examina ponderando todas las circunstancias que, analizadas con criterio objetivo, valoran el dicho de los declarantes" (Conf. CNCiv., Sala H, 13-3-1996, elDial - AEEA3).

La declaración de un único testigo es atendible cuando resulta idónea para crear en el juez la convicción sobre la verdad de los hechos que aquél refiere, debiendo tenerse en cuenta, a los fines de apreciar la eficacia de los dichos en cuestión, las circunstancias que corroboran o disminuyen su fuerza, ya que ni el juramento de decir verdad impuesto por la ley ni las manifestaciones al responder por las generales de la ley impiden el ejercicio por el juez de la potestad legal para apreciarlos según las reglas de la sana crítica (Conf. CNCiv., sala H, 04/02/2004 La Ley Online, sum. 104, id. Id. 30/10/2003, DJ 31/03/2004, 789).

Tiene dicho la Sala que:"Corresponde prescindir de la declaración brindada por el testigo único que afirma la versión del demandado si existen contradicciones entre su declaración y el sentido unívoco que revela el conjunto de medios de prueba considerado en su integridad" (Conf. CNCiv., Sala G, 28/06/2000, RCyS 2001, 696). Pero también sostuvo que "La eficacia del testigo único radica en el carácter de "necesario" y en la indudable posibilidad con que contó de acceder al efectivo conocimiento del hecho" (Conf. CNCiv., Sala G, 31/10/1990, LL, 1991-C, 100).

El testimonio de la Sra. Viera cumple acabadamente con ambas exigencias: fue una testigo "necesaria" y contó con la indudable posibilidad de acceder al efectivo conocimiento del hecho.

Más aún, ha dado una clara versión del incidente que presenciara, más allá de alguna pequeña contradicción totalmente humana y que habla más a favor de su sinceridad que de una eventual falsedad.

Además y esto es sumamente trascendente, sus dichos no están huérfanos de apoyo, como lo pretende el apelante en su pertinaz actitud de descalificar todo lo que no emana de él, porque están perfectamente corroborados por los de Palmieri, sobre el que luego volveré y por otras relevantes constancias probatorias.

En efecto, a fs. 121/129 informa el Hospital de Agudos Ignacio Pirovano -rectificando la respuesta negativa suministrada en la causa penal-, que el actor fue asistido por el Servicio de Guardia el 23 de noviembre de 2004 por intoxicación con gas. Se lee también en el folio 102 del Libro de Guardia que "se le tiró gas, comienza con tos, picazón y ardor (el destacado me pertenece). Se realiza IC toxicología Hosp. Elizalde", Croxato y un número (es el apellido de la médica interviniente), indica luego algo ilegible, que podría ser una sigla y Benadryl y se consigna que el paciente se niega al tratamiento.

A fs.142 informó el Sistema de Atención Médica de Emergencia (SAME), que en el Registro de Atención Médica de Urgencias con Ambulancias del 23 de noviembre de 2004, está registrado un pedido de auxilio médico solicitado desde el teléfono 4544-5406, Balbín 2711, 3º B VP. El motivo fue gas paralizante en la cara, categoría grado 1 (emergencia). Llegó la ambulancia a las 21 y 36 horas, con traslado del paciente al Hospital Pirovano. Se asentó como diagnóstico presuntivo firmado por la Dra. Casarto "toxicológico gas paralizante".

A mayor abundamiento a fs. 94 informa el Juzgado Nº 14 del Fuero que el actor, quien se desempeñaba como Escribiente Auxiliar del tribunal desde 2003, no concurrió a cumplir con sus tareas los días 24 y 25 de noviembre de 2004, invocando una intoxicación con gas paralizante generada por haber sido rociado por un vecino con esa sustancia. Se le concedió la pertinente licencia.

Cae estrepitosamente el quinto agravio del demandado relacionado con las conclusiones que extrae el colega de la anterior instancia respecto de lo informado por el Hospital Pirovano.

Por otro lado, de acuerdo con el art. 403 del Código Procesal: "Sin perjuicio de la facultad de la otra parte de formular las peticiones tendientes a que los informes sean completos y ajustados a los hechos a que han de referirse, en caso de impugnación por falsedad, se requerirá la exhibición de los asientos contables o de los documentos y antecedentes en que se fundare la contestación. La impugnación sólo podrá ser formulada dentro de quinto día de notificada por ministerio de la ley la providencia que ordena la agregación del informe".

En consecuencia, la falta de cuestionamiento a la veracidad de la afirmación de la entidad, o de los datos aportados, importa el consentimiento de su contenido, máxime cuando de la propia normativa procesal resulta que se puede solicitar la exhibición de los asientos y demás documentación para verificar la realidad de la información.Sin embargo, ello no obliga al juez, quien tasará su valor probatorio atendiendo a la persona del informante y al contenido y seriedad de los actos acreditados, juntamente con las demás pruebas arrimadas y la conducta observada por las partes.

Se ha dicho que: "El hecho de que el interesado haya omitido impugnar por falsedad el informe en los términos del art. 403 del Cód. Procesal, impide relativizar su valor probatorio sobre la base de meras conjeturas (Conf. CNComercial, Sala A, 16/5/97, LL, 1997-D, 55 - DJ 1997-2, 767).

Al no haberse impugnado el resultado, se considera que se ha consentido el contenido del informe, y que una vez aceptado su agregado a la causa sin promoverse el pertinente incidente, la cuestión no puede producirse en la alzada, en ocasión de expresar agravios (Conf. Fenochietto-Arazi, "Código Procesal Comentado", t. 2, pág. 389; CNFederal Civ. Com., Sala I, 13/04/00, elDial - AF22BC).

Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que: "Los informes fundados en los libros y archivos oficiales gozan de un valor probatorio que no puede ser soslayado (CSJN., 24/08/1995, "Diprom S.A.C.I.F.I. v. Provincia de Santa Cruz y otra s/ cobro de australes" , Fallos 318:1632).

En el caso, los tres informes emanan de sendas entidades públicas y, además, no han merecido ninguna impugnación por parte del demandado, luego de su agregación en autos, lo que por cierto no favorece en nada su táctica defensiva, ya que de esas piezas surge en forma indubitable que en la noche del 23 de noviembre de 2004 Maggiore Salla sufrió una "intoxicación con gas", con la aclaración "se le tiró gas" -el fluido de las hornallas, del calefón o de las estufas o de las calderas no se puede "tirar" y ni siquiera aprehender en tanto no haya sido envasado-, a más del diagnóstico presuntivo firmado por la Dra. Casarto:"toxicológico gas paralizante".

Por otra parte y volviendo sobre la valoración de los dichos de la Sra. Viera, no es cierto que Palmieri hizo un relato en base al conocimiento que obtuvo por intermedio de otras personas, como se sostiene en la segunda parte del quinto agravio.

El testigo no presenció el incidente mismo, pero estuvo en el lugar momentos después de ocurrido y sí "presenció" lo que encontró al llegar al edificio.

¿Acaso existe el más pequeño resquicio para sostener que mintió cuando dijo que El Jalil le dio la orden de limpiar porque había líquido por todos lados, en el espejo, en el ascensor, en las botoneras para encender la luz, que le insumió una semana para poder limpiar todo el líquido, que la ambulancia se llevó a Maggiore y que acompañó a Barrera a la seccional y cuando iban hacia allí Barrera le reconoció que mantuvo una discusión con Maggiore y que le tuvo que arrojar el líquido porque no lo dejaba tranquilo. No debe perderse de vista que Palmieri trabaja como encargado en el edificio del que las dos partes son vecinos, de modo que no parece razonable suponer que haya mentido sólo para favorecer a Maggiore en contra de Barrera.Hasta podría haber resultado peligroso para su estabilidad laboral, pues este último podría haber hecho valer su mayor edad, su condición profesional y, muy especialmente, su relación con el presidente del consejo de administración para propiciar la aplicación de una sanción, hasta el despido.

Las manchas residuales del gas han quedado plasmadas en las fotografías agregadas a la causa penal y han sido corroboradas por los testigos Catena, Dávila Marks y Vignera que declararon en estos autos.

Por otra parte, no es cierto que Palmieri haya mentido al declarar por las generales de ley, tesis que desde el día de la audiencia se ha convertido en una suerte de argumento tan obsesivo como falaz de Barrera.

Claramente admitió que tuvo "un arreglo por horas que le debían contra todo el edificio y la administración".

Al alegar el actor sobre la idoneidad de los testigos, acompañó copia del acuerdo celebrado entre Palmieri y el Consorcio por una deuda en concepto de horas extras, así como la liquidación de expensas con vencimiento el 10 de julio de 2004, recaudando una cuota extra para atender al juicio de Palmieri.

Existía un proceso por cobro de diferencias salariales, pero da la gran casualidad que Palmieri no estaba declarando en un juicio contra el consorcio, sino entre los vecinos Maggiore Salla y Barrera.A pesar que no tenía necesidad alguna de mencionarlo al exponer sobre las generales de ley, fue lo suficientemente honesto como para dar cuenta del arreglo.

Nada hace suponer que el testigo haya faltado a la verdad respecto de lo que le tocó vivir en la noche del 23 de noviembre de 2004.

Los dichos de los consorcistas Montalenti y Peña constituyen en la más benévola de las hipótesis, una clara expresión del "no te metas", típico de nuestros compatriotas, aunque también el móvil pudo haber sido otro no demasiado difícil de imaginar.

Lo de Abd El Jalil merece un cap ítulo aparte.

Su mendacidad, más allá de lo que en el futuro pueda decidir la justicia penal sobre la acusación de falso testimonio, es evidente: nada sabe, nada vio, de nada se enteró.

No tengo dudas que sabe, vio y se enteró. Si hasta linda con el absurdo e injuria a la razón su afirmación en el sentido que está prohibido por asamblea respecto del consejo de administración, comunicarse o recibir comunicaciones con el encargado, sólo puede hacerlo el administrador.

¿Me habré equivocado durante los treinta y cinco años de ejercicio de la docencia en Derechos Reales cuando siempre enseño a los alumnos que el consejo de administración cumple sólo funciones de asesoramiento y contralor del administrador? Los integrantes de ese órgano son vecinos del consorcio y, precisamente por ello, son quienes suplen, o si se quiere, representan al administrador en la recepción y hasta en la solución de los pequeños problemas internos o cotidianos que pueden suscitarse en la comunidad.

A las 22 o 23 horas, ¿a quién va a comunicar el encargado del edificio que se produjo el incidente entre dos consorcistas? ¿A Anibal Martínez tal vez? Dudo que lo hubiera encontrado en su oficina de Administración de Propiedades de la calle Moldes.

La vinculación entre Barrera y Abd El Jalil es evidente.No digo con esto que sean amigos, pero la relación entre ambos rebasa la mera vecindad como expresó al responder por las generales de la ley.

En efecto, a fs. 250 obra una copia de consulta de Legajo de Automotor EFG 484, de la que surge que Abd El Jalil le vendió a Barrera un automóvil Toyota Corola, año 2003 el 6 de julio de 2006. La verificación obligatoria se realizó el 28 de junio de 2006, esto es, dos días después de la audiencia.

Es impensable que el 26 de junio no hayan existido tratativas entre Abd El Jalil y Barrera para concretar la venta del auto japonés de fabricación brasilera.

Además, la fecha de inscripción no necesariamente tiene que ser coincidente con la del ingreso de la petición ante el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor.

A pesar de la negativa del demandado en cuanto a la veracidad de esa consulta, el certificado registral de fs.265/269 corrobora la operación de venta, por cierto por un precio muy ventajoso.

No considero necesario agregar nada más al tema El Jalil-Barrera-Toyota.

Por fin llego a la evaluación del testimonio de los compañeros de Barrera del Colegio Carlos Pellegrini, egresados de la promoción 1965, o sea hace nada más que cuarenta y cuatro años.

En realidad, poco puedo adicionar a la acertada y muy completa valoración hecha por el juez a-quo.

Sólo diré que resulta absolutamente inaceptable lo expuesto en el segundo agravio en el sentido que no existe ningún parámetro objetivo que permita inferir el supuesto interés en mentir o beneficiar al demandado cuando esos testigos dijeron que el 23 de noviembre de 2004 en horas de la noche Barrera compartía una agradable reunión de egresados.

Nací hace muchos años y he vivido demasiadas experiencias de vida y como juez civil en una y otra instancia por un cuarto de siglo, como para seguir creyendo en los peces de colores.

He aquí mi respuesta al octavo agravio formulado por el demandado.

VI. El caso no puede encuadrarse en la órbita del art. 1109 del Código Civil, pues del relato efectuado en la demanda no surge en modo alguno que la agresión haya sido resultado de un obrar culposo o negligente, cualquiera haya sido el agente de provocación.

De acuerdo con el art. 1072 del Código Civil, el delito es el acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro.

Esta disposición reconoce como fuentes los parágrafos 443 y 444 de la obra de Aubry et Rau, quienes dicen que para que un hecho dañoso constituya un delito deben concurrir tres condiciones:un hecho ilícito, es decir, que importe un atentado con un derecho ajeno; que ese hecho sea imputable a su autor, o sea que pueda ser considerado como el resultado de una libre determinación de su parte; y que el autor haya actuado a sabiendas y con la intención de dañar a otro, siendo este último requisito lo que diferencia al delito del cuasidelito (Conf. Aubry, C.-Rau, C., "Cours de Droit Civil Français d`après l´ouvrage allemand de C.S. Zachariae", 3ª. Ed., Tomo 3, § 443 y 444, págs. 540 y 541).

Como puede verse, es necesario que concurran dos requisitos: la ejecución a sabiendas y la intención de dañar.

A su vez, el art. 1067 exige para que haya ilícito punible, además del daño causado, que a los agentes se pueda imputar dolo, culpa o negligencia.

En el primer caso nos encontramos en el ámbito del delito civil y, específicamente en el ámbito del art. 1086 que refiere al delito por heridas u ofensas físicas.

Ello es lo que ocurre en este proceso, por lo que, en base a lo expresado en los considerandos que anteceden y por las atinadas y sólidas argumentaciones del juez a-quo, propongo a mis colegas confirmar la sentencia en tanto condena al demandado.

VII. Se queja el actor por el exiguo monto concedido en concepto de incapacidad psíquica sobreviniente.

El juez a-quo ha valorado acertadamente las conclusiones del dictamen pericial.

Además, a fs. 95 informó la Secretaría General Nº 2 de esta Cámara que Maggiore Sala ingresó en el Poder Judicial de la Nación el 11 de junio de 2006 en el Juzgado Nº 14 y a la fecha del informe -mayo de 2006- continúa desempeñándose en esa dependencia.

A fs.97/99 dio cuenta la Facultad de Derecho que también en ese mes y año había aprobado 18 materias de la Carrera de Abogacía.

Ha quedado debidamente acreditado que el actor sigue sufriendo las consecuencias de la injusta e inusitada agresión de que fue objeto.

El porcentaje de incapacidad psíquica ha sido estimado por la perito en un 20%, más allá de su posible recuperación futura.

Aconseja la perito la continuación de la terapia que ya realizaba el actor, pero llevando las sesiones a una semanal y no quincenal, por un año y medio.

En base a todo ello y en virtud del principio de congruencia, considero adecuado propiciar la confirmación de la indemnización fijada por este rubro.

Respecto de lo concedido para atender a gastos de tratamiento psicoterapéutico, como la estimación pericial alude claramente a su concreción durante un lapso superior al peticionado en la demanda, conforme a lo que la Sala reconoce en supuestos análogos, corresponde elevar la cuantía a $4.320.

VIII. El agravio relativo al monto indemnizatorio en concepto de daño moral será atendido.

La reparación de este daño está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, cobrando especial importancia la índole de las lesiones y el grado de las secuelas que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración (conf. esta sala, 22/06/1992, Chanquia, Ramona B. c. Pérez, Mario H.).

Cabe recordar que, si bien no requiere de una demostración expresa, no es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la víctima. Sólo ella puede saber cuánto sufrió, pues están en juego sus vivencias personales.

Para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero.Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo, "El daño resarcible", pág. l87).

Si la indemnización en metálico no puede por sí restablecer el equilibrio perturbado del bienestar de la víctima, puede sin embargo, procurarle la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño (Conf. Fischer, Hans A., "Los daños civiles y su reparación", pág. 228).

Admitido que el actor es acreedor de este rubro y llegado entonces el momento de establecer el quantum, coincido en casos como el presente, en que cabe ponderar no sólo la índole de la afección padecida por el damnificado, sino también la del autor del ilícito. Como sostiene mi colega Dr. Bellucci, "esa conducta merece a través de esta partida una condigna sanción que, al menos, disuada en la reincidencia de tal obrar. Desde esta dual óptica merece visualizarse la queja en estudio. No ignoro que en nuestra doctrina los autores han acentuado la preponderancia de uno u otro aspecto, procurando descalificar el opuesto (ver las diversas opiniones en Llambías, Jorge J. "Obligaciones", t. I, 1983, Ed. Abeledo-Perrot, p. 330 y ss., ns. 258 a 262), inclinándose la mayoría por el carácter resarcitorio y no punitivo (ver Salvat, Raymundo M., "Tratado de Derecho Civil argentino. Obligaciones", ed. actualizada por Enrique V. Galli, 1952, Ed. TEA, p. 214 y ss., n. 187 y 187.a; Orgaz, Alfredo, "El daño resarcible", 1967, Ed. Depalma, p. 190 y ss., n. 57, entre otros). Creo, empero, que un punto de vista exclusivamente unilateral, que mire sólo a la conducta ofensiva del causante del daño (vgr., Llambías, Jorge J., "Obligaciones" cit.) o sólo a la situación de la víctima habría de parcializar la realidad en que ambos se encuentran involucrados y en la que han tenido un rol protagónico.Si sólo se atiende a la conducta del ofensor, como bien observa Cifuentes (Cifuentes, Santos, "Naturaleza jurídica del daño moral y derivaciones de su concepción", en "Estudios en homenaje al Dr. Guillermo A. Borda", LL Bs. As., 1984, p. 84), el damnificado y sus padecimientos morales son puestos en el margen del problema, cuando, en rigor, las normas aplicables aluden a la "reparación" del daño moral (ver arts. 522 y 1078 CCiv.), y de eso se trata primordialmente (art. 1083 CCit.). Pero es preciso advertir que tampoco es indif erente al derecho -no podría serlo- la calificación o las características del obrar del autor del daño (vgr., arts. 521, 1069 , parte 2ª, 1082 y 1109 in fine CCiv.), pues tales circunstancias también inciden en el rigor o la magnitud de la sanción aplicable. De allí ese carácter bifronte, que, creemos, es el que mejor refleja los perfiles normativos de la indemnización por daño moral" (conf. esta sala, en autos "Caputo, Lucas v. Empresa Bme. Mitre s/ daños y perjuicios", L. 341517, del 3/5/2002, "Alfonso, Daniel E. y otros v. Núñez, Norberto O. y otros" 10/03/2004, Lexis Nº 35000571, entre tantos otros).

Por todo ello, teniendo en cuenta la entidad de los padecimientos sufridos por el actor, y evaluando la conducta desaprensiva y de total desprecio por la integridad de las personas observada por el demandado en oportunidad del incidente, estimo prudente elevar la cuantía de este rubro a la suma de $15.000 (art. 165 del Cód. Procesal).

IX.Se agravia el accionante porque el juez a-quo ha aplicado la tasa pasiva en concepto de intereses con apoyo al Plenario de la CNCivil "Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ Daños y Perjuicios" de fecha 2 de agosto de 1993, ratificado por el nuevo plenario "Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI-Interno 200 s/ Daños y perjuicios" del 11 de noviembre de 2003.

Con fechas 8 de octubre y 11 de noviembre de 2008 el pleno de este Tribunal se expidió en los autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ Daños y perjuicios" , aprobando por mayoría dejar sin efecto la doctrina fijada en aquellos fallos plenarios y aplicar "la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, la que debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido".

En consecuencia, los intereses serán liquidados con el alcance emergente de la doctrina plenaria (art. 303 del Código Procesal).

X. Por último, se queja el accionante por el monto de la multa aplicada al demandado en los términos del art. 45 del Código Procesal, consistente en el mínimo admitido por dicha norma.

Dicha norma sanciona precisamente la conducta temeraria y maliciosa de los litigantes y letrados.

Ante todo cabe destacar que la conducta temeraria se configura cuando se litiga convencido de la falta de razón y sabiendo que no se cuenta con protección legal, y es maliciosa cuando se utiliza al proceso en contra de sus fines, obstaculizando su curso (Conf. Fenochietto-Arazi, "Código Procesal.", Tomo 1, págs.188 y sigs.).

La malicia es la inconducta procesal que se manifiesta en la formulación de peticiones destinadas exclusivamente a obstruir el normal desenvolvimiento del proceso o a retardar su decisión (Conf. Palacio, Lino, "Derecho Procesal Civil", Tomo III, pág. 52).

Normalmente esos propósitos obstrucionistas se traducen en la utilización arbitraria de los actos procesales en su conjunto y el empleo de las facultades que la ley otorga a las partes, en contraposición con los fines del proceso, y en violación de los deberes de lealtad, probidad y buena fe, con la mira de dilatar indebidamente el cumplimiento de las obligaciones y deberes cuya existencia reconoce la sentencia (Conf. Fassi-Yañez, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado", Tomo 1, pág. 323).

La norma del art. 45 del Cód. Procesal se funda en el propósito de adecuar el proceso a la naturaleza de sus fines, evitando dilaciones arbitrarias o artificiales. Se refiere a la inconducta procesal genérica absurda a través de la sustanciación del litigio e impone una multa que obedece exclusivamente a la actitud temeraria o maliciosa asumida por el vencido. Se configura temeridad cuando se tiene o debió tener conocimiento de la carencia de motivos para accionar, no obstante lo cual entabló demanda; mientras que habrá malicia cuando existe utilización arbitraria de los actos procesales en su conjunto y el empleo de las facultades que la ley otorga a las partes en contraposición con los fines del proceso, obstruyendo su curso y en violación de los deberes de lealtad, probidad y buena fe con el objeto de dilatar indebidamente el cumplimiento de obligaciones y deberes cuya existencia reconoce la sentencia (Conf. esta Sala, 15/02/1984, LL, 1984-C, 626, (36.671-S).

Ha dicho el Dr. Greco, mi ilustrado antecesor en esta Vocalía, que:"La doctrina, en especial la italiana, ha estudiado el concepto de "temeridad" con referencia a la posibilidad, prevista en el derecho de ese país, de imponer -además de las costas- una condena a daños por vencimiento agravado o calificado. Uno de sus prestigios autores desdobla la noción en dos subespecies: dolo, cuando existe conciencia de la "injuria" o intención de infligir una sinrazón ("torto"), y culpa, cuando concurre insuficiente ponderación de las razones que apoyen la pretensión o la discusión. Aclara, además, que no toda culpa implica temeridad, la que no es mera imprudencia sino imprudencia exagerada, para cuya configuración se exige que la falta de fundamento aparezca en una indagación elemental; la aproximación de ambas subespecies conduce a una nueva aplicación del aforismo "culpa lata dolo a equiparatur" (Francesco Cannelutti, "Sistema de Derecho Procesal Civil", traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo, t. II, N° 175, ps. 128/130, Ed. U.T.E.H.A., Buenos Aires, 1944). En parecida orientación se reputa temerario al litigante "inconsiderado, imprudente, arrojado a los peligros sin meditar sus consecuencias, carente de fundamento, razón o motivo" (Eduardo J. Couture, "Vocabulario Jurídico", p. 568, Montevideo, 1980; íd. "Condena en costas al vencedor", publicado en el t. 3 de sus "Estudios", ps. 340/341). El art. 45 del Cód. Procesal, en consonancia con la facultad judicial de declarar en la sentencia la temeridad o malicia en que hubieran incurrido los litigantes o profesionales intervinientes (su art. 34, inc. 6º ), permite la aplicación de multa a favor de la otra parte en ambas situaciones; malicia -intención de dañar, que en materia de responsabilidad extracontractual caracteriza al dolo delictual, art. 1072 del Cód. Civil- o temeridad, que en el ámbito del proceso connota una culpa agravada que se aproxima al dolo aunque no evidencie la mencionada intención de dañar.Se ha propuesto una comprensión amplia de estos presupuestos, sin ceñirse a esquemas rígidos, para dejar librada a la prudente estimación judicial la apreciación de cuándo la parte merece la calificación de "improbus litigator" (Augusto Mario Morello, "La litis temeraria y la conducta maliciosa en el nuevo Código Procesal Civil de la Nación", JA, 1967-VI, sec. doc., ps. 901/914) (Conf. esta Sala, 12/03/1993, LL, 1993-E, 530).

La profundidad y claridad de las ideas expuestas torna innecesaria cualquier otra apreciación sobre el tema.

Es cierto que debe obrarse con suma prudencia en la valoración de las conductas para considerarlas temerarias y maliciosas con la consiguiente aplicación de sanciones, de modo de castigar solamente aquellos casos en que se traspasan los límites dentro de los cuales deben actuar los litigantes y profesionales, con el adecuado respeto a los deberes de lealtad, probidad y buena fe (Conf. CNCiv., Sala G, 27/12/1996, LL, 1997-B, 796, (39.351-S).

Tales límites han sido holgadamente traspasados por Barrera.

Las negativas contenidas en la contestación de la demanda pueden aceptarse en el marco de una estrategia defensiva, pero no ocurre lo propio con otras múltiples incidencias generadas a lo largo de todo el proceso.

Así, cuando alegó sobre la idoneidad del testigo Palmieri invocó una situación referente a las generales de la ley absolutamente falsa, como ya lo dije más arriba. Obligó al actor a obtener las copias de documentos de fs. 239 a 243, como si Barrera no los conociera por ser integrante del mismo consorcio.

Sin embargo, inusitadamente a fs. 247 desconoce la autenticidad de esa documental, después de exteriorizar su oposición a la agregación y solicitar el desglose.

Por supuesto que el juzgado a fs. 253 rechazó el pedido de desglose, en atención a lo dispuesto por el art. 456 del Código Procesal.

A fs.198 interpuso un recurso de reposición invocando una suerte de impedimento para el ejercicio correcto del derecho de defensa en juicio y aludiendo al respeto a los principios de bilateralidad del proceso, publicidad y contralor de las pruebas. El recurso fue desestimado por ser prematuro el planteo.

Cuando el actor reiteró el pedido de careo, acompañó la copia de la Consulta de Legajo del Automotor y alegó acerca de la idoneidad de Abd El Jalil y los tres compañeros del Carlos Pellegrini.

Como era de esperar a esa altura del proceso, Barrera desconoció la autenticidad de aquella copia, como si no tuviera conocimiento de la enajenación del Toyota a su favor concretada registralmente cinco meses antes.

A fs. 261 vta,/262 esbozó el demandado una nueva teoría procesal, cuestionando el derecho de Maggiore de alegar sobre la idoneidad de "Drimer & Asociados".

Esta nueva conducta vuelve a obligar al actor a solicitar la expedición de un certificado registral que corrobora plenamente la enajenación del Toyota.

Al contestar el traslado del pedido de sanciones, sostiene que su negación de la autenticidad de la copia formó parte de los medios defensivos que consideró prudentes para el ejercicio de sus derechos.

En todo caso, aunque fuera admisible ese medio, lo grave que califica la conducta del demandado es haber negado la operación, de cuya existencia había sido protagonista.

Llega a decir, "y si la operación hubiera tenido lugar". Y v uelve en el primer párrafo de fs.261 a expresar "en el supuesto caso que la operación se haya realizado y teniendo en cuenta la fecha en que supuestamente tuvo lugar la operación".

Por último y como ha quedado extensamente demostrado en el considerando V, ofreció testigos que sabía de antemano que faltarían a la verdad al declarar, como que no existe ninguna duda en cuanto a su participación dolosa en el hecho ocurrido en la noche del 23 de noviembre de 2004 y, consiguientemente, que ese día no estuvo festejando el fin de año con los compañeros del colegio o, si lo estuvo, poco después de las 21 horas ya no lo estaba.

Se ha dicho que la temeridad y la malicia suponen una conducta mañosa, y articulaciones de mala fe sin apoyo jurídico o fáctico, máxime si son reiteradas y no hay duda de que no obedecen a un simple error, a distintas posibilidades que brinda la jurisprudencia divergente sobre el punto o a nuevos enfoques, sino que trasuntan claramente dolo procesal (Conf. CNCiv., Sala M, marzo 24-997 LL, 1997-D, 836; 39.638-S).

Por todo ello, porque el demandado ha demostrado prácticamente desde el inicio de su actuación un total desprecio por los principios de lealtad, probidad y buena fe y porque es evidente que se ha constituido en el paradigma del "improbus litigator" a que alude Morello, ya que ha actuado con plena conciencia de la "injuria" o intención de infligir una sinrazón ("torto"), de que hablaba Carnelutti, es que propongo a mis colegas elevar la multa al 25% del importe total de la condena.

XI. Las costas de alzada se aplican al demandado sustancialmente vencido (art. 68 del Código Procesal).

El Señor Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:

Adhiero al fundado voto de la vocal preopinante sin perjuicio de valorar el monto del daño moral teniendo en cuenta su carácter resarcitorio, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado.

El Señor Juez de Cámara Dr.Bellucci dijo:

Adhiero en un todo al profícuo voto preopinante que ha desmenuzado con resaltable pulcritud todas las cuestiones de hecho y de derecho, sometidas a revisión de esta tríada jurisdiccional. Concurro plenamente convencido con la solución que la Dra. Areán propugna. Con lo que terminó el acto.

Es copia fiel que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala "G" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. CONSTE.

Buenos Aires, 3 de Julio de 2009.

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Modificar parcialmente la sentencia apelada elevando el monto de la indemnización para atender a daño moral y a gastos de tratamiento psicoterapéutico a las sumas de QUINCE MIL PESOS ($15.000) y CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTE PESOS ($4.320), respectivamente; estableciendo que los intereses deberán liquidarse en el modo indicado en el considerando IX; y llevando la multa aplicada al demandado por la conducta asumida en autos al 25% del total de la condena, a favor del actor. II. Confirmarla en todo lo demás que decidió y fue motivo de no atendibles agravios; III. Costas de alzada a cargo del demandado vencido. IV. Vueltos los autos, se arbitrará lo conducente para el logro del ingreso del tributo de justicia, y se recuerda la personal responsabilidad que impone la ley 23.898 . Los honorarios se tratarán en adecuación (art. 279 Código Procesal) una vez establecido el monto total de la multa impuesta. Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal. Notifíquese, regístrese y devuélvase.

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