CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO - INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO - FAMILIA - ADOPCIÓN

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Título: Adopción simple o plena. Determinación en función del interés superior del niño

Autor: Stilerman, Marta N. - Ver más Artículos del autor

Fecha: 8-sep-2009

Cita: MJ-DOC-4377-AR | MJD4377

Sumario:

I. Introducción. II. Los hechos del caso. III. Adopción simple o adopción plena, ¿qué determina su elección? IV. Una incertidumbre de 13 años. V. La conformidad del hijo biológico. VI. La adopción plena brinda a J. M. la mayor estabilidad posible. VII. Dar a cada circunstancia su correcta dimensión. VIII. Conclusión.

Doctrina:

Por Marta N. Stilerman (*)

I. INTRODUCCIÓN

El decisorio en comentario , de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, se encarrila en la senda que exige mirar al niño como sujeto primario del ordenamiento legal y lo hace escuchándolo tanto en sus palabras como en lo que expresan sus acciones. Ese mérito se desdibuja en su tardía llegada, porque al momento de su dictado, el menor J. M. estaba a punto de cumplir 13 años. A lo largo de todo ese tiempo su situación jurídica permaneció irresuelta. Solamente a partir de este decisorio su interés supremo parece verse preservado.

II. LOS HECHOS DEL CASO

De los hechos de la causa se puede ver que un niño nacido en el año 1996 consolida su filiación adoptiva a punto de entrar en la adolescencia.

Tantos años de incertidumbre no pueden, en modo alguno, haber contemplado su mejor interés.

Conforme a la ley entonces vigente, J. M. fue entregado en guarda a los adoptantes en su primer mes de vida.

A esa fecha, el otorgamiento de guarda por escritura pública no se encontraba vedado por el ordenamiento legal, toda vez que la adopción se encontraba regulada por la Ley 19.134.

Cabe preguntarse qué demoró tanto la resolución que hoy comentamos.

Del decisorio surge la existencia de una causa tutelar, de la que poco se aclara, que implicó el retiro del niño del domicilio de sus guardadores, la radicación del pedido de adopción ante el juzgado donde tramitaba aquella y la declaración del estado de abandono del niño.

Así fue como J. M.pasó una parte importante de su infancia sin la estabilidad afectiva y emocional que necesitaba y únicamente se efectivizó su reintegro cuando el 11/08/2009, la misma Sala, que ya había autorizado un régimen de visitas provisorio, ordenó "reintegrar el niño a sus guardadores, y que se implementara un estricto régimen de seguimiento y contralor".

Citada la madre del menor manifestó no tener intenciones de recuperar a su hijo, sino que solo, eventualmente, verlo sin que supiera que era la madre y prestó "conformidad para que su hijo J. M. sea entregado bajo guarda y que en el futuro lo adopte la familia" a la que "se lo entregó".

Tras un seguimiento de la guarda (con informes ambientales, estudios médicos y psicológicos) "se dio curso al expediente de adopción".

Ante el traslado corrido, la madre no se presentó, por lo que quedó en rebeldía, cabal muestra de su desinterés y clara ratificación de la voluntad ya expresada.

El niño, que a la sazón se aprestaba a cumplir 10 años, fue escuchado y manifestó que quería continuar viviendo con los adoptantes.

Las peripecias atravesadas por la causa no terminaron allí ya que los adoptantes fueron intimados a esclarecer la situación de un hijo biológico ya mayor de edad de la cónyuge, adoptado por una tía cuando ella fuera detenida y puesta a disposición del PEN y posteriormente se exiliara.

III. ADOPCIÓN SIMPLE O ADOPCIÓN PLENA, ¿QUÉ DETERMINA SU ELECCIÓN?

Ya desde la sanción de la Ley 19.134, nuestro ordenamiento legal estableció una distinción entre la adopción simple y la plena.

Esta última es decretada, en lo que nos interesa en este análisis, de acuerdo a lo establecido por el art.324 del Código Civil "respecto a los menores" cuyos "padres se hubiesen desentendido totalmente del mismo durante un año o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo y esta situación hubiese sido comprobada por la autoridad judicial" o "hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopción", debiendo "cumplirse los requisitos previstos en los arts. 316 y 317 ".

Dichos requisitos exigen, como es sabido, que el menor haya estado bajo la guarda de los adoptantes y que en su otorgamiento se hubiese citado a los progenitores del menor a prestar su consentimiento para el otorgamiento de la adopción y que el juez haya tomado conocimiento personal del adoptado.

En autos, todos los requisitos han sido debidamente cumplimentados.

La adopción simple y la plena están reguladas para dos circunstancias distintas.

Ello no significa que una sea mejor que la otra 'in abstracto' sino que en cada caso concreto el juez ha de resolver cuál es la que corresponde otorgar en relación a las circunstancias de la causa.

No se trata, en modo alguno, de que una sea la regla y la otra la excepción.

Tal como lo señala el Sr. Asesor de Incapaces en su dictamen, "no comparte el criterio de que actualmente la regla es la adopción simple y la plena es subsidiaria de aquella", sino que "entiende que la simple es de aplicación para aquellos casos en que sea manifiestamente inconveniente la adopción plena y en el supuesto del último párrafo del art. 313 CCiv." (cuando al adoptarse varios menores todas las adopciones han de ser del mismo tipo" y, de acuerdo al Sr. Fiscal General "en la sociedad actual, resulta imprescindible que el vínculo entre adoptante y adoptado desde lo jurídico resulte lo más estable posible".

IV.UNA INCERTIDUMBRE DE 13 AÑOS

La anómala duración de este proceso de adopción, que sin duda no pudo haber sido neutro en relación a la psiquis del niño, tuvo dos razones principales. Ninguna de ellas debió haber tenido relevancia alguna ni en la duración del trámite ni en el tipo de adopción que se debía otorgar.

En primer término, según se desprende del decisorio en análisis , en el año 2006 se intimó a los accionantes (peticionantes de la adopción) a "que indicaran de quién resultaba ser hijo biológico la persona de sexo masculino nacida el 21/08/1974, denunciada en el legajo del Registro de Adoptantes".

Surge del decisorio que se trataba del hijo biológico de la adoptante y su primer marido, a quien las desdichadas circunstancias que atravesó el país en esos años no pudo criar por haber "sido detenida por razones políticas y puesta a disposición del PEN, quedando su hijo a cargo de sus tíos (. . .) liberada en julio de 1979, debió exiliarse, sin dejar antes constancia judicial de que dejaba provisoriamente a su hijo a cargo de sus tíos", quienes, durante su largo exilio iniciaron el trámite de adopción", la que les había sido otorgada en el año 1980 con carácter de plena. Refieren los considerandos del fallo comentado que pese a haber logrado, en 1982, la anulación de tal adopción, se accedió -en beneficio de su hijo biológico- a que se transformara en simple. Fue un acto de amor que solamente tuvo en consideración al hijo biológico. Pudo haberlo recuperado pero prefirió mantenerle la estabilidad que había rodeado sus primeros 8 años de vida. La falta de información espontánea acerca de un suceso tan doloroso de la vida jamás puede ser un descalificativo para la adopción (y mucho menos para otorgarla como simple y no plena, como lo fuera en la instancia anterior).

V.LA CONFORMIDAD DEL HIJO BIOLÓGICO

En virtud de que la adopción simple conserva el vínculo entre el adoptado y su familia de sangre, la adoptante aportó a estas actuaciones la constancia de que su hijo biológico prestaba conformidad con la adopción solicitada. ¿Hacía falta tal conformidad? A nuestro entender no, pero sin duda se constituyó en un elemento positivo a favor de la conveniencia de la adopción. La adopción simple no rompe los lazos con la familia biológica pero torna inaplicable lo prescrito por el art. 314 CCiv. La inusual extensión de este proceso no se explica ni por la existencia de la causa tutelar ni por la del ya aludido hijo biológico. Y sin duda no ha redundado en la necesidad de estabilidad de un niño en etapa de formación.

VI. LA ADOPCIÓN PLENA BRINDA A J. M. LA MAYOR ESTABILIDAD POSIBLE

Aplicando las normas vigentes al caso de autos, señala el decisorio en análisis que "del carácter taxativo de la enumeración no se desprende que la adopción plena sea la excepción y la simple la regla general (. . .) desde la sanción de la Ley 24.779 en 1997 (. . .) se eliminó la duda acerca del carácter preferencial que aparentemente el texto anterior de la Ley 19.134 otorgaba a la adopción plena en la medida que el art. 21 preveía que los peticionantes no podían pedirla con carácter de simple, permitiendo al juez otorgarla en tales condiciones 'excepcionalmente' (. . .) se eliminó la preferencia legal por la adopción plena, ninguna disposición prohíbe a los futuros adoptantes pedir la adopción simple (antes bien, lo contempla el art. 330), ni dice que el tribunal debe conferirla 'excepcionalmente' (. . .) ambos tipos de adopción están en un pie de igualdad.En uno y otro caso el juez debe decidir, por motivos fundados, según cuál entiende que es la más conveniente para el interés del menor". Solo "se justifica el otorgamiento de la adopción simple, pese a que se cumplan las condiciones legales para el otorgamiento de la adopción plena (. . .) si es conveniente preservar los vínculos con la familia biológica (art. 8.1 CIDN ), pero ello presupone que exista algún tipo de relación con dichos familiares, o que, de alguna manera, estos hayan manifestado su voluntad de que la relación exista (. . .) en el caso de autos, al día de hoy el niño J. M. tiene 12 años de edad, y no surge de la causa tutelar ni de estas actuaciones , que en oportunidad alguna haya tenido contacto con su madre biológica (. . .) alguno de sus hijos u otros parientes (. . .) surge con claridad del acta que la causa de ese desinterés es la desesperante situación económica y social que estaba atravesando (. . .) pero el art. 325 inc. c) del CCiv. no contempla el abandono desde un punto de vista subjetivo, sino objetivo (. . .) una situación de desamparo o abandono, comprobada por la autoridad judicial'. Y ello es lo que ha tenido lugar en autos: "la situación de abandono se patentiza al decir la madre biológica -en la audiencia en el tribunal- que no tenía intenciones de recuperar a su hijo (. . .) que desearía verlo sie mpre que no supiera que era su madre (. . .) no surge de autos que exista algún tipo de vínculo con miembro alguno de la familia biológica" cuya preservación "justifique el otorgamiento de la adopción con carácter de simple (. . .) estoy persuadido (. . .) que el superior interés del niño, en el caso, inclina la cuestión a favor de la adopción plena".

VII.DAR A CADA CIRCUNSTANCIA SU CORRECTA DIMENSIÓN

En torno a los motivos que llevaron al magistrado de Primera Instancia a conceder (después de un larguísimo proceso) la adopción con carácter de simple, es decir, por una parte, la existencia de una causa tutelar y otra penal que terminó en sobreseimiento, hay que enfatizar que de haber sido probadas hubiesen hecho inviable la adopción (con independencia del tipo).

Como surge de autos, restituido el menor, los adoptantes "fueron objeto de un estricto control de seguimiento del trato brindado al niño, en todos sus aspectos (de salud física y psicológica, ambientales y educativos), no presentándose motivos que llevaran al cambio de la guarda durante los largos 8 años posteriores".

Por la otra parte influyó en la decisión que en este decisorio se modificara, "el ocultamiento por parte de la actora B.I. de que tenía un hijo biológico, fruto de un anterior matrimonio (. . .) que recién fue declarado al llenarse la planilla del Registro de Aspirantes de Adopción luego de 9 años de iniciado el trámite". No es un requisito de la norma que se detallen todas las situaciones dolorosas por las que atravesara el adoptante en la petición de adopción. No fue un ocultamiento deliberado y "aun cuando fuera cuestionable (. . .) no se advierte por qué conduciría ello a conferir la adopción simple en lugar de la plena, siendo que (. . .) la única razón que justifica proceder de esa manera es la preservación de vínculos con miembros de la familia de origen del adoptado".

VIII. CONCLUSIÓN

Un proceso de la longitud del que culmina con el fallo analizado no puede nunca haber sido positivo para el menor. Sin perjuicio de ello, probó el amor que por él sienten sus adoptantes que no se dieron por vencidos a lo largo de tantos años que solo pudieron significar otras tantas frustraciones y perseveraron hasta dotar del adecuado marco jurídico al vínculo afectivo que los unía.

Frente a ello solo cabe desear que ningún otro niño deba esperar tantos años y atravesar tantas vicisitudes para hacer realidad su derecho a ser criado en el seno de la que él considera que es su familia.

La adopción plena que este decisorio concede a J. M. lo incorpora definitivamente no solamente al binomio adoptante-adoptado sino a sus respectivas familias otorgándole la mejor protección que, en su situación, la justicia le podía brindar.

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(*) Abogada, mediadora y autora de libros y artículos de derecho de familia.