Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 años después

Voces : DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ CONSUMIDOR ~ DERECHOS DEL CONSUMIDOR ~ CLAUSULA ABUSIVA ~ CONTRATO ~ LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ USUARIO

Título: Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 años después

Autor: Alterini, Atilio Aníbal

Publicado en: LA LEY 09/04/2008, 1

SUMARIO: 1. De 1986 a 1993. - 2. Relación de consumo. - 3. Proveedor. - 4. Consumidor o usuario. - 5. Actos de consumo. - 6. El bystander. - 7. Integración normativa. - 8. Interpretación. - 9. Deber de información. - 10. Contenido del contrato escrito de consumo. - 11. Operaciones financieras y de crédito para consumo. Tarjeta de crédito. - 12. Servicios públicos domiciliarios. - 13. Trato digno y equitativo. - 14. Las cláusulas abusivas. - 15. No efectivización de la oferta al público. - 16. Vigencia de la garantía legal. - 17. Venta domiciliaria. - 18. Plazo para la revocación de la oferta. - 19. Reclamos por servicios. - 20. Comunicación de la rescisión de un servicio. - 21. Autoridad de aplicación de la ley. - 22. Facultades concurrentes. - 23. Facultades y atribuciones de la autoridad de aplicación. - 24. Actuaciones administrativas. - 25. Sanciones. Reincidencia. - 26. Normas procesales. - 27. Legitimación activa. - 28. Acciones de incidencia colectiva. - 29. Cosas o servicios riesgosos. - 30. Daño directo. - 31. El denominado daño punitivo. - 32. Multa global. - 33. Tribunales arbitrales. - 34. Prescripción liberatoria. - 35. Educación y formación del consumidor. - 36. Ley de Tarjetas de crédito. - 37. Ley de Lealtad comercial. - 38. Servicios profesionales. - 39. Contrato de transporte aéreo.

1. De 1986 a 1993. El 29 de octubre de 1986 el Senado aprobó un proyecto de Ley de Defensa del Consumidor, a instancias del Presidente de la Comisión de Comercio, senador Luis León. Por entonces las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho (Punta del Este, Uruguay, 1986) habían recomendado "que el Estado implemente mecanismos adecuados para la efectiva tutela de los derechos de los consumidores". En 1989 publicamos con Roberto López Cabana y Gabriel Stiglitz el trabajo "El estatuto del consumidor en el marco de un proyecto de ley" (1), el diputado Marcos di Caprio lo presentó a la Cámara de Diputados (2) y fue la base de la sanción de ese cuerpo del 27 de setiembre de 1990 (3). El Senado le introdujo modificaciones el 9 de setiembre de 1992, volvió a la Cámara de Diputados, que el 30 de junio de 1993 puso otra vez mano en el proyecto, y el Senado, por fin, aprobó la propuesta de aquella Cámara y sancionó la ley el 22 de setiembre de 1993.

El trámite de la ley pareció un larguísimo encuentro de tenis de Grand Slam o de Copa Davis con cinco sets de siete años de duración —pues abundaron las idas y vueltas (4)—, que terminó con una muerte súbita porque el decreto de veto 2089/93 (Adla, LIII-D, 4125) le quitó buena parte de su sentido al eliminar la garantía legal para la venta de cosas muebles no consumibles; al negar a las asociaciones de consumidores la calidad de litisconsortes; al privar al consumidor del beneficio de justicia gratuita; y al rechazar la responsabilidad objetiva del proveedor (5).

La ley 24.240 posteriormente fue modificada por las leyes 24.568, 24.787 y 24.999 (Adla, LIII-D, 4125; LV-E, 5890; LVII-B, 1340; LVIII-C, 2929). Esta produjo la reviviscencia del artículo 40 de la ley atinente a la responsabilidad, con una normativa sobre la cuestión que no aparecía en el proyecto del senador León y fue incluida en la sanción de 1990 de la Cámara de Diputados sobre la base de nuestro proyecto.

A dos décadas de esa gestación normativa la ley 26.361, promulgada parcialmente el 3 de abril de 2008 y publicada el 7 de abril ha introducido varias reformas a la ley 24.240.

2.- Relación de consumo. El artículo 3 de la ley 24.240 modificado por la ley 26.361 trae esta definición: "Relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario".

La definición es adecuada y necesaria, porque el artículo 42 de la Constitución Nacional reformada en 1994 alude a "la relación de consumo" al enunciar ciertos derechos de los consumidores y de los usuarios.

3.- Proveedor. El nuevo artículo 2 de la ley 24.240 define al proveedor como "la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios". Mantiene la exigencia de que se desempeñe profesionalmente e incluye las actividades concretas que menciona.

Conforme al artículo 2 del decreto reglamentario 1798/94 (Adla, LIV-D, 4525) "se entiende que los bienes o servicios son integrados en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros cuando se relacionen con dichos procesos, sea de manera genérica o específica".

4.- Consumidor o usuario. El artículo 1 de la ley 24.240 modificado por la ley 26.361 mantiene básicamente la definición de consumidor o usuario: "toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios [...] como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social".

Es objetable que la ley siga refiriéndose a "bienes" y a "servicios", porque el crédito del consumidor a la prestación de los servicios también es un bien (art. 2312, Cód. Civil), pues el obligado debe "ejecutar el hecho" comprometido (art. 625, Cód. Civil) en calidad de "objeto de un derecho" del acreedor (nota al art. 896, Cód. Civil). Habrá que entender, pues, que consumidor es quien adquiere o utiliza cosas o servicios.

La reforma amplía la incumbencia de la ley al asimilar al consumidor o usuario: a) A quien no es parte en una relación de consumo, pero "como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios"; b) "A quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo", vale decir, el denominado bystander.

5.- Actos de consumo. El texto anterior del artículo 1 de la ley sólo comprendía "la adquisición o locación de cosas muebles", y se aplicaba únicamente a la adquisición de inmuebles en el caso puntual en que eran "nuevos (6) y destinados a vivienda" y su oferta era "pública y dirigida a persona indeterminadas", incluyendo a "los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin". El texto actual amplía la protección al abarcar la contratación sobre toda especie de cosas (7) y —en una materia que la inercia legislativa mantiene en una nebulosa jurídica—, comprende expresamente a "la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines" (8).

Las cosas pueden ser nuevas o usadas, lo cual resulta de que se ha eliminado la exclusión de los contratos "cuyo objeto sean cosas usadas".

Tras la modificación de la ley 26.361 el artículo 1 de la ley 24.240 abarca también genéricamente a quien "adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita", sin requerir que la adquisición de bienes o la utilización de servicios se vincule con una relación de consumo eventual o ya celebrada. Su literalidad se aparta del criterio del decreto reglamentario 1798/94 (9) y de la Resolución n° 123/96 del Grupo Mercado Común del MERCOSUR del 13 de diciembre de 1996 (10).

No obstante, sería indiscreto suponer que toda adquisición resultante de liberalidades estuviera sujeta a la ley del consumidor, pues cabe entender que ésta sólo abarca a las que son realizadas en el marco de una actividad "destinada a consumidores o usuarios" en los términos del artículo 2 de la ley, sea para atraer "a consumidores potenciales (11) indeterminados" como los denomina el artículo 7 de la ley (p. ej. con una muestra o un ensayo gratis), sea como añadidura a la prestación que debida ante el consumidor efectivo (p. ej., una yapa) (12).

6.- El bystander. El artículo 1 de la ley 24.240 modificado por la ley 26.361, como vimos, "considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo [...], de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo".

Se trata del denominado bystander (espectador o tercero próximo al producto o servicio), que fue abarcado como una de "las demás personas, determinables o no, expuestas a las relaciones de consumo" por la Resolución n° 123/96 del Grupo Mercado Común del MERCOSUR. En el mismo sentido, el art. 29 del Código de Defesa do Consumidor brasileño, refiriéndose a las prácticas comerciales, equipara a los consumidores a "todas las personas, determinables o no", expuestas a ellas; y un texto semejante fue incorporado en el Anexo del Protocolo de Santa María del MERCOSUR del 17 de diciembre de 1996 sobre Jurisdicción Internacional en Materia de Relaciones de Consumo.

El bystander fue incluido entre los legitimados activos por el daño resultante de un producto elaborado por la ley brasileña (art. 17) y por la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 85/374/CEE del 25 de julio de 1985 sobre responsabilidad civil derivada de productos defectuosos (arts. 1 y 9). Del sexto considerando de esta Directiva resulta que "para proteger la integridad física y los bienes del consumidor, el carácter defectuoso del producto debe determinarse no por su falta de aptitud para el uso sino por no cumplir las condiciones de seguridad a que tiene derecho el gran público".

7.- Integración normativa. Con el mismo criterio que propusimos en nuestro proyecto (art. 1), el nuevo art. 3 de la ley 24.240 sigue estableciendo que sus disposiciones se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular las leyes de Defensa de la Competencia (ley 25.156 —Adla, LIX-D, 3942—) y de Lealtad Comercial (ley 22.802 —Adla, XLIII-B, 1346—) (13).

Pero precisa que "las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica". Por lo cual el abanico normativo comprende a la ley, a sus reglamentaciones y a las disposiciones específicas aplicables a la actividad del proveedor; así, por ejemplo la venta de pan o de carne también está sujeta a las correspondientes disposiciones bromatológicas en el marco del Derecho del consumidor.

8.- Interpretación. El artículo 3 de la ley 24.240 disponía, refiriéndose a la interpretación de la ley, que "en caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor". El nuevo texto establece que "en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor".

Entre uno y otro hay una sutil diferencia textual en punto a la interpretación pro consumidor: se disponía la interpretación de la ley a favor del consumidor, y ahora se dispone la interpretación de los principios de la ley a favor del consumidor. Pero en realidad nada ha cambiado, pues la ley no enuncia expresamente esos principios (14), y ellos deben ser buscados en su propio texto mediante un procedimiento inductivo tendiente a encontrar cuál es su "tejido conjuntivo" (15).

La ley tampoco enuncia los derechos del consumidor y el usuario. El artículo 42 de la Constitución Nacional enumera como derechos "en la relación de consumo" a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección; a condiciones de trato equitativo y digno. También dispone —en lo que aquí interesa— que las autoridades proveerán a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados y al control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos. En el MERCOSUR los derechos del consumidor y el usuario resultan de la Resolución n° 124/96 del Grupo Mercado Común del 13 de diciembre de 1996 sobre Derechos Básicos del Consumidor y de la Declaración Presidencial de Derechos Fundamentales de los Consumidores del MERCOSUR de Florianópolis, del 15 de diciembre de 2000. Ambos textos reconocen los derechos a la vida, la salud y la seguridad; a la libertad de acceso al consumo; a la información suficiente y veraz; a la protección contra la publicidad no permitida; a la adecuada prestación de servicios públicos y privados; a la educación para el consumo; a la asociación en organizaciones que tengan por objeto la defensa del consumidor; al acceso a la justicia "mediante procedimientos ágiles y eficaces"; a la prevención y al resarcimiento de daños.

La Resolución del Grupo Mercado Común va más allá de la Declaración Presidencial en cuanto proclama los derechos al "tratamiento igualitario" en la contratación; a la protección contra "métodos comerciales coercitivos o desleales"; a la protección de los intereses difusos; y a "la protección jurídica, administrativa y técnica de los necesitados".

La Declaración Presidencial va más allá de la Resolución del Grupo Mercado Común en cuanto proclama los derechos a la seguridad del medio ambiente; a la libertad de elección "sin discriminaciones ni arbitrariedades"; "al equilibrio en las relaciones de consumo, asegurando el respeto a los valores de dignidad y lealtad, sobre la base de la buena fe"; a una información "clara"; a la protección "contra prácticas abusivas y métodos coercitivos o desleales" y "contra cláusulas contractuales abusivas"; y al acceso a "medios alternativos de solución de conflictos".

La ley 26.361 dejó intacto el artículo 37 de la ley 24.240, según el cual también "La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa". Así lo previmos en nuestro proyecto (arts. 1 y 11).

9.- Deber de información. El artículo 4 de la ley 24.240 modificado por la ley 26.361 dispone: "El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión". El texto no mejora al que ha sido subrogado, en cuanto éste también exigía que la información fuera "veraz", "objetiva", "detallada", "eficaz y suficiente". Pero agrega el deber de informar al consumidor sobre las condiciones de comercialización.

Rige también la Resolución 434/1994 de la Secretaria de Comercio e Inversiones, que dispone la obligación de los proveedores de exhibir los precios de las cosas o servicios, y el modo de realizar la exhibición.

Conforme al artículo 1 del decreto 1798/94, "en caso de venta de viviendas prefabricadas, de los elementos para construirlas o de inmuebles nuevos destinados a vivienda, se facilitará al comprador una documentación completa suscripta por el vendedor en la que se defina en planta a escala la distribución de los distintos ambientes de la vivienda y de todas las instalaciones, y sus detalles, y las características de los materiales empleados".

10.- Contenido del contrato escrito de consumo. La reforma de la ley 26.361 al artículo 10 de la ley 24.240 —en concordancia con el nuevo artículo 1— amplía su ámbito, pues ahora comprende al "documento que se extienda por la venta de cosas muebles o inmuebles". Repone el inciso c) —que había sido vetado por el decreto 2089/93— exigiendo que en el documento conste "nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o importador cuando correspondiere", y que se provea información sobre "los costos adicionales, especificando precio final a pagar por el adquirente".

También requiere que se redacten "tantos ejemplares como partes integren la relación contractual y suscribirse a un solo efecto" así como que "un ejemplar original debe ser entregado al consumidor". Esta regulación del doble ejemplar es más exigente que la del Código Civil, que permite prescindir del ejemplar plural en los contratos unilaterales (art. 1021) así como cuando ambas partes cumplen sus obligaciones del contrato bilateral (art. 1024) o una de ellas cumple sus propias obligaciones (art. 1022), por ejemplo, en la compraventa en que se entrega la cosa y se paga el precio, o en que se entrega la cosa y se debe el precio. Precisamente, el artículo 32 de la ley exime de la aplicación del artículo 10 en la venta domiciliaria "de bienes perecederos recibidos por el consumidor y abonados al contado".

Como una de las "modalidades más simples" que autoriza el artículo 10 de la ley, el decreto reglamentario 1798/94 dispone que "Cuando se emita ticket por estar autorizado por las normas impositivas, el documento que se extienda por la venta de cosas muebles podrá contener una descripción sólo genérica de la cosa o la referencia del rubro al que pertenece, pero siempre de manera tal que sea fácilmente individualizable por el consumidor"; y que "podrá omitirse la inclusión de los plazos y condiciones de entrega cuando la misma se realice en el momento de la operación", y "de las condiciones de pago cuando el mismo sea de contado".

Reglamentando "la mención de las características de la garantía" el decreto dispone: "Cuando se trate de cosas o servicios con garantía, en el documento de venta deberá hacerse referencia expresa a la misma, debiendo constar sus alcances y características en el certificado respectivo que deberá entregarse al consumidor. Cuando la venta pueda documentarse mediante ticket, será suficiente la entrega del certificado de garantía. Cuando la cosa o servicio no tengan garantía, deberá constar de manera clara y expresa tal circunstancia en el documento de venta". Si se omite la mención de las características de la garantía "se entenderá que la cosa no tiene garantía" y "la omisión será pasible de las sanciones del art. 47 de la ley 24.240".

11.- Operaciones financieras y de crédito para consumo. Tarjeta de crédito. La ley 26.361 introdujo importantes modificaciones al artículo 36 de la ley 24.240, que ahora dispone: "En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para el consumo deberá consignarse de modo claro al consumidor o usuario, bajo pena de nulidad: a) La descripción del bien o servicio objeto de la compra o contratación, para los casos de adquisición de bienes o servicios. b) El precio al contado, sólo para los casos de operaciones de crédito para adquisición de bienes o servicios. c) El importe a desembolsar inicialmente —de existir— y el monto financiado. d) La tasa de interés efectiva anual. e) El total de los intereses a pagar o el costo financiero total. f) El sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses. g) La cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar. h) Los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere".

La ley establece también —repitiendo la parte final de su artículo 37— que "Cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos datos en el documento que corresponda, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario".

"En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo deberá consignarse la tasa de interés efectiva anual. Su omisión determinará que la obligación del tomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el Banco Central de la República Argentina vigente a la fecha de celebración del contrato.

"La eficacia del contrato en el que se prevea que un tercero otorgue un crédito de financiación quedará condicionada a la efectiva obtención del mismo. En caso de no otorgamiento del crédito, la operación se resolverá sin costo alguno para el consumidor, debiendo en su caso restituírsele las sumas que con carácter de entrega de contado, anticipo y gastos éste hubiere efectuado". Se trata así de una condición suspensiva legal, cuyo hecho condicionante es el otorgamiento del crédito.

Además, "El Banco Central de la República Argentina adoptará las medidas conducentes para que las entidades sometidas a su jurisdicción cumplan, en las operaciones a que refiere el presente artículo, con lo indicado en la presente ley".

"Será competente, para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos regulados por el presente artículo, siendo nulo cualquier pacto en contrario, el tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor". Esta disposición coincide con el artículo 52 inciso a) de la ley 25.065 de tarjeta de crédito (Adla, LIX-A, 62), y se adecua al criterio que considera abusivo "suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor" (Anexo a la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, letra q), como derivación de lo cual el ap. 27 de la Disposición adicional primera de la ley española 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación rechazó "la previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor" o "al lugar del cumplimiento de la obligación", con texto que repite el artículo 90, inciso 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 2007.

El nuevo artículo 36 no se aplica "al conjunto complejo y sistematizado de contratos individuales" que se denomina de tarjeta de crédito, en cuanto está previsto por la ley 25.065 para "obtener préstamos y anticipos de dinero" y "diferir para el titular responsable el pago o las devoluciones a fecha pactada o financiarlo" (art. 1, conf. arts. 14 inc. h y 23 inc. k y j). En ese sistema "el emisor deberá confeccionar y enviar mensualmente un resumen detallado de las operaciones realizadas por el titular o sus autorizados" (art. 22), con ciertas especificaciones (art. 23), entre ellas fecha en que se realizó cada operación (inc. d), número de identificación de la constancia con que se instrumentó la operación (inc. e), identificación del proveedor (inc. f) e importe de cada operación (inc. g), respecto de la cual el proveedor debe tener algún comprobante útil (art. 38, inc. f). Conforme a su artículo 3, la ley 25.065 prevalece sobre la ley 24.240, que sólo se aplica "supletoriamente".

12.- Servicios públicos domiciliarios. La ley 26.361 modificó el último párrafo del artículo 25 de la ley 24.240 —texto según ley 24.787 (Adla, LVII-B, 1340)— y le agregó otro.

Los servicios públicos domiciliarios estaban regidos por sus normas específicas, y sólo supletoriamente por la legislación del consumidor. La nueva norma dispone que "Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por esas normas y por la presente ley. En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor".

Agrega que "Los usuarios de los servicios podrán presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por legislación específica o ante la autoridad de aplicación de la presente ley", que en el orden nacional es la Secretaría de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Producción.

El artículo 31 de la ley 24.240 reformado por la ley 26.361 mantiene la presunción de error en la facturación de los servicios públicos domiciliarios con variaciones regulares estacionales cuando los consumos de un período exceden en un setenta y cinco por ciento el promedio de los correspondientes al mismo período de los dos años anteriores, tomando en cuenta para los servicios de consumos no estacionales el consumo promedio de los doce meses anteriores a la facturación; así como el derecho del usuario a abonar únicamente el valor de dicho consumo promedio. Conforme al artículo 25 del decreto reglamentario 1798/94 "las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios deberán entregar a requerimiento de los usuarios factura detallada del servicio prestado".

La situación del usuario es mejorada, pues ante la facturación indebida puede presentar su reclamo sin estar sujeto a un plazo exiguo, y sólo rige el plazo trienal de prescripción liberatoria que prevé el artículo 50 de la ley. El usuario también tiene derecho a abonar únicamente los conceptos "no reclamados", vale decir, los rubros de la factura que no ha impugnado.

Se mantiene el plazo de treinta días a partir del reclamo del usuario de que dispone el prestador para acreditar que el consumo facturado fue efectivamente realizado. Vencido este plazo el usuario puede requerir la intervención del organismo de control correspondiente "dentro de los treinta días contados a partir de la respuesta del prestador o de la fecha de vencimiento del plazo para contestar, si éste no hubiera respondido".

Se mantienen las obligaciones del prestador de restituir los pagos indebidos con más los mismos intereses que cobra por mora, y de indemnizar al usuario con un crédito equivalente al veinticinco por ciento del importe cobrado o reclamado indebidamente, que deben ser hechas efectivas en la factura inmediata siguiente.

Se mantiene el tope de la tasa de interés por mora en el pago de las facturas de servicios públicos, que no debe exceder más del cincuenta por ciento la tasa pasiva para depósitos a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

La reforma agrega que "La relación entre el prestador de servicios públicos y el usuario tendrá como base la integración normativa dispuesta en los artículos 3 y 25 de la presente ley", insistiendo así en el principio pro consumidor.

13.- Trato digno y equitativo. El artículo 8 bis de la ley 24.240 introducido por la ley 26.361 establece que "Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios". Coincide así con el artículo 42 de la Constitución Nacional, que reconoce el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios "a condiciones de trato equitativo y digno"; en tal sentido, el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 estableció que toda persona tiene derecho "al reconocimiento de su dignidad", y en 1966 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales declararon la "dignidad inherente a la persona humana".

El nuevo artículo 8 bis de la ley agrega que los proveedores "Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialicen. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas".

En los reclamos extrajudiciales de deudas los proveedores "deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que les otorgue la apariencia de reclamo judicial". Los abogados que los utilizaran, además de incurrir en falta ética, podrían comprometer su responsabilidad personal, porque se trata de hechos ilícitos en sentido lato (art. 1066, Cód. Civil) para los cuales no rige la teoría de la representación (art. 1869, Cód. Civil).

"Tales conductas —concluye el nuevo texto—, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor".

14.- Las cláusulas abusivas. El trato digno y equitativo del consumidor también exige que no sean empleadas cláusulas abusivas como las enunciadas en el artículo 37 de la ley (16) y de su decreto reglamentario (17), las cuales se tienen "por no convenidas" (18). El módulo para la apreciación del carácter no abusivo de la cláusula concierne a las exigencias de la buena fe y a evitar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento del consumidor (19).

Conforme al artículo 38 de la ley 24.240 tales cláusulas son vigilables por la autoridad de aplicación cuando "hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio", y con relación a ellas el decreto reglamentario dispone que "La autoridad de aplicación notificará al proveedor que haya incluido cláusulas de las previstas en el artículo 37 que las mismas se tienen por no convenidas y lo emplazará a notificar tal circunstancia al consumidor de manera fehaciente y en el término que dicha autoridad le fije. En caso de incumplimiento será pasible de las sanciones previstas por el artículo 47 de la ley 24.240". En el mismo sentido, la Resolución 53/2003 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor provee "con carácter enunciativo" cláusulas consideradas abusivas (20) y establece que, cuando han sido incluidas en contratos de consumo, se tendrán por no convenidas y los proveedores deberán removerlas de los respectivos instrumentos contractuales y notificarlo a los consumidores con contratos vigentes.

La Resolución General 6/2003 de la Inspección General de Justicia enuncia cláusulas abusivas en las contratación de planes de capitalización y ahorro. La Resolución 9/2004 de la Secretaría de Coordinación Técnica enuncia cláusulas abusivas en los contratos de prestación de servicios de medicina prepaga, de prestación de servicios de comunicaciones móviles y de prestación de servicios financieros y/o bancarios.

15.- No efectivización de la oferta al público. La ley 26.361 introdujo este último párrafo en el artículo 7 de la ley 24.240: "La no efectivización de la oferta será considerada negativa o restricción injustificada de venta, pasible de las sanciones previstas en el artículo 47 de esta ley". Dicho artículo 7 de la ley dispone el carácter vinculante de la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, la cual debe "contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones" (21).

La incorporación realizada al artículo 7 de la ley no modifica el sistema, porque el artículo 10 bis de la ley 24.240 agregado por la ley 24.787 prevé —en términos semejantes a los que estableció el decreto reglamentario 1798/94— que, salvo caso fortuito o fuerza mayor, el incumplimiento de la oferta o del contrato faculta al consumidor o usuario "a su libre elección, a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuere posible; b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan".

Conforme al decreto reglamentario 1798/94, "en los casos de servicios contemplados en el art. 23 de la ley 24.240, y previo al ejercicio de estas opciones, deberá estarse a lo establecido en dicho artículo", es decir, a la corrección de las deficiencias o defectos o a la reforma o el reemplazo de los materiales y productos utilizados, sin costo adicional para el consumidor.

16.- Vigencia de la garantía legal. La ley 26.361 modifica en el artículo 11 de la ley 24.240 los plazos de la garantía legal en la comercialización de cosas muebles no consumibles: "La garantía legal tendrá vigencia por tres meses cuando se trate de bienes muebles usados y por seis meses en los demás casos a partir de la entrega, pudiendo las partes convenir un plazo mayor".

Conforme al artículo 18 de la ley 24.240 esa garantía "no obsta a la subsistencia de la garantía legal por vicios redhibitorios", y "en caso de vicio redhibitorio: a) a instancia del consumidor se aplicará de pleno derecho el artículo 2176 del Código Civil; b) el artículo 2170 del Código Civil no podrá ser opuesto al consumidor". Este texto proviene directamente del artículo 16 de nuestro proyecto.

17.- Venta domiciliaria. Con la modificación introducida por la ley 26.361, el artículo 32 de la ley 24.240 define a la venta domiciliaria como "la oferta o propuesta de venta de un bien o prestación de un servicio efectuada al consumidor fuera del establecimiento del proveedor" (22), y agrega que "también se entenderá comprendida dentro de la venta domiciliaria o directa aquella contratación que resulte de una convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate de un premio u obsequio". Este agregado coincide casi a la letra con el que realizó el decreto 569/99 al artículo 32 del decreto reglamentario 1798/94, salvo en la mención del "premio u obsequio". La nueva norma también dispone que "se entenderá que están comprendidas dentro de la venta domiciliaria o directa, sin perjuicio de otros, los sistemas en que la oferta al consumidor se efectúe en el domicilio particular del oferente o en el del consumidor, en su lugar de trabajo o en el domicilio de un tercero".

De tal modo se asume la nueva realidad negocial de demanda inducida por el proveedor (23), mediante un régimen aplicable a contratos celebrados en ocasión de un tour, en el lugar de internación del consumidor, en el lugar habitual donde cursa sus estudios, en lugares públicos en general, o aun en la calle, trátese o no de una venta ambulatoria; así como en la contratación celebrada por el consumidor a su solicitud en su domicilio, cuando su objeto es un bien diverso de aquél por el cual requirió la visita (24).

En la venta domiciliaria "el contrato debe ser instrumentado por escrito y con las precisiones establecidas en los artículos 10 y 34 de la presente ley", salvo en el caso de "la compraventa de bienes perecederos recibidos por el consumidor y abonados al contado".

18.- Plazo para la revocación de la oferta. El nuevo artículo 34 de la ley 24.240 amplía de cinco a diez días el plazo de que dispone el consumidor para ejercer su derecho a revocar la aceptación, en los casos de venta domiciliaria y los de oferta y aceptación realizadas por vía postal, telecomunicaciones, electrónica o similar (artículos 32 y 33 de la ley). Es el término que previmos en nuestro proyecto (art. 5, inc. 2°) (25).

La ampliación del plazo es acertada, porque otorga al consumidor un tiempo de reflexión mayor que incluye necesariamente un fin de semana (26), que es el momento en que habitualmente se discuten en familia las decisiones de adquisición de cosas o servicios.

El artículo 34 del decreto reglamentario 1798/94 —dispone en consonancia con la parte final del artículo 34 de la ley— que "Para ejercer el derecho de revocación el consumidor deberá poner la cosa a disposición del vendedor sin haberla usado y manteniéndola en el mismo estado en que la recibió, debiendo restituir el proveedor al consumidor todos los importes recibidos".

19.- Reclamos por servicios. El artículo 27 de la ley 24.240 modificado por la ley 26.361 habilita que los reclamos a las empresas prestadoras "podrán efectuarse por nota, teléfono, fax, correo o correo electrónico, o por otro medio disponible, debiendo extenderse constancia con la identificación del reclamo". Se trata de una acertada incorporación de medios de expresión de la voluntad que son instrumentos particulares no firmados en los términos de los artículos 978 y 1190 del Código Civil.

Conforme al decreto reglamentario 1798/94 "Las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deberán contestar los reclamos en un plazo de diez días corridos".

20.- Comunicación de la rescisión de un servicio. La ley 26.361 incorporó este texto como artículo 10 ter de la ley 24.240: "Cuando la contratación de un servicio, incluidos los servicios públicos domiciliarios, haya sido realizada en forma telefónica, electrónica o similar, podrá ser rescindida a elección del consumidor o usuario mediante el mismo medio utilizado en la contratación".

Agrega que "La empresa receptora del pedido de rescisión del servicio deberá enviar sin cargo al domicilio del consumidor o usuario una constancia fehaciente dentro de las setenta y dos horas posteriores a la recepción del pedido de rescisión. Esta disposición debe ser publicada en la factura o documento equivalente que la empresa enviare regularmente al domicilio del consumidor o usuario".

21.- Autoridad de aplicación de la ley. El nuevo artículo 41 de la ley 24.240 dispone que "La Secretaría de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Producción, será la autoridad nacional de aplicación de esta ley. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias actuarán como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento en el cumplimiento de esta ley y de sus normas reglamentarias respecto de las presuntas infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones".

De ese modo se suprimió del texto de la ley la atribución a las provincias de la facultad de "delegar sus funciones en organismos de su dependencia o en los gobiernos municipales".

22.- Facultades concurrentes. El nuevo artículo 42 de la ley 24.240 dispone: "La Autoridad Nacional de Aplicación, sin perjuicio de las facultades que son competencia de las autoridades locales de aplicación referidas en el artículo 41 de esta ley, podrá actuar concurrentemente en el control y vigilancia en el cumplimiento de la presente ley".

De ese modo se suprimió la facultad de la autoridad nacional de juzgar "las presuntas infracciones [que] ocurran exclusivamente en el ámbito de las provincias o de la [...] Ciudad de Buenos Aires".

23.- Facultades y atribuciones de la autoridad de aplicación. El nuevo artículo 43 de la ley 24.240 introdujo algunas modificaciones menores al texto anterior que establece las atribuciones de la autoridad de aplicación de la ley. Es destacable la del inciso a), en cuanto dispone "elaborar políticas tendientes a la defensa del consumidor o usuario a favor de un consumo sustentable con protección del medio ambiente e intervenir en su instrumentación mediante el dictado de las resoluciones pertinentes". En ello coincide, respecto de la formación del consumidor, el artículo 61, inciso e).

El proyecto de Directrices de Naciones Unidas ampliadas en 1999 propicia "la promoción de modalidades sostenibles de consumo", a cuyo fin considera que "consumo sostenible significa que las necesidades de bienes y servicios de las generaciones presentes y futuras se satisfacen de modo tal que puedan sustentarse desde el punto de vista económico, social y ambiental"; y señala que "las políticas de fomento del consumo sostenible deben tener en cuenta como objetivos la erradicación de la pobreza, la satisfacción de las necesidades básicas de todos los miembros de la sociedad y la reducción de la desigualdad, tanto en el plano nacional como en las relaciones entre los países". De alguna manera una de las cláusulas consideradas abusivas en la Resolución 53/2003 (las que "infrinjan normas de protección del medio ambiente o posibiliten su violación") concierne al consumo sostenible, como también lo hace el nuevo artículo 43 inciso a) de la ley.

El artículo 25 del decreto reglamentario 1798/94 establece que "los usuarios de los servicios (públicos domiciliarios) podrán presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por legislación específica o ante la autoridad de aplicación de la presente ley".

24.- Actuaciones administrativas. El nuevo artículo 45 de la ley 24.240 repite sustancialmente el texto anterior. Agrega que "Las disposiciones de la ley 19.549 de Procedimientos Administrativos, en el ámbito nacional y en lo que ésta no contemple las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se aplicarán supletoriamente para resolver cuestiones no previstas expresamente en la presente ley y sus reglamentaciones, y en tanto no fueren incompatibles con ella". La nueva ley lo modificó en cuanto disponía la aplicación supletoria del Código Procesal Penal de la Nación.

El decreto reglamentario 1798/94 establece que "El acuerdo conciliatorio homologado por la autoridad de aplicación suspenderá el procedimiento administrativo. Si las partes no conciliaren, la autoridad de aplicación continuará el trámite y dictará la resolución definitiva".

25.- Sanciones. Reincidencia. El nuevo artículo 47 de la ley 24.240 repite el texto anterior con estas modificaciones:

En el inciso b) cambia la escala de la multa, que va de 100 pesos a 5.000.000 de pesos.

Amplía el inciso f), estableciendo: "En todos los casos, el infractor publicará o la autoridad de aplicación podrá publicar a costa del infractor, conforme el criterio por ésta indicado, la resolución condenatoria o una síntesis de los hechos que la originaron, el tipo de infracción cometida y la sanción aplicada, en un diario de gran circulación en el lugar donde aquélla se cometió y que la autoridad de aplicación indique. En caso que el infractor desarrolle la actividad por la que fue sancionado en más de una jurisdicción, la autoridad de aplicación podrá ordenar que la publicación se realice en un diario de gran circulación en el país y en uno de cada jurisdicción donde aquél actuare. Cuando la pena aplicada fuere de apercibimiento, la autoridad de aplicación podrá dispensar su publicación".

Además, "El cincuenta por ciento del monto percibido en concepto de multas y otras penalidades impuestas por la autoridad de aplicación conforme el presente artículo será asignado a un fondo especial destinado a cumplir con los fines del Capítulo XVI —Educación al consumidor— de la presente ley y demás actividades que se realicen para la ejecución de políticas de consumo, conforme lo previsto en el artículo 43, inciso a) de la misma. El fondo será administrado por la autoridad nacional de aplicación".

El nuevo artículo 49 de la ley 24.240 repite el texto anterior, considerando "reincidente a quien, habiendo sido sancionado por una infracción a esta ley, incurra en otra dentro del término de cinco años", ampliando así el plazo de tres años antes previsto.

El artículo 49 del decreto reglamentario 1798/94 creó "el Registro Nacional de Infractores a la ley 24.240, que funcionará de acuerdo con las reglamentaciones que dicte la autoridad de aplicación".

26.- Normas procesales. El nuevo artículo 53 de la ley 24.240 modifica el texto anterior en estos términos: "En las causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente, a menos que a pedido de parte el Juez por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado.

"Quienes ejerzan las acciones previstas en esta ley representando un derecho o interés individual, podrán acreditar mandato mediante simple acta poder en los términos que establezca la reglamentación.

"Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.

"Las actuaciones judiciales que se inicien de conformidad con la presente ley en razón de un derecho o interés individual gozarán del beneficio de justicia gratuita. La parte demandada podrá acreditar la solvencia del consumidor mediante incidente, en cuyo caso cesará el beneficio". Con esta disposición se supera el veto realizado por el decreto 2089/93.

El artículo 53 del decreto reglamentario 1798/94 dispone: "El mandato se acreditará por medio del instrumento público correspondiente o con carta poder, con firma del otorgante certificada por autoridad policial o judicial o por escribano público. Podrá también otorgarse mandato mediante simple acta poder certificada por la autoridad de aplicación. La misma deberá establecer la identidad y domicilio del mandante y la designación, identidad, domicilio y firma del mandatario".

Conforme a su artículo 52, "Se requerirá a las asociaciones de consumidores legalmente constituidas carta poder para reclamar y accionar judicialmente, exceptuándolas de tal requisito en aquellos casos en que actuaren en defensa de un interés general de los consumidores".

27.- Legitimación activa. El nuevo artículo 52 de la ley 24.240 modifica el texto anterior en estos términos: "Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados.

"La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los términos del artículo 56 de esta ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal. Dicho Ministerio, cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley.

"En las causas judiciales que tramiten en defensa de intereses de incidencia colectiva, las asociaciones de consumidores y usuarios que lo requieran estarán habilitadas como litisconsortes de cualquiera de los demás legitimados por el presente artículo, previa evaluación del juez competente sobre la legitimación de éstas. Resolverá si es procedente o no, teniendo en cuenta si existe su respectiva acreditación para tal fin de acuerdo a la normativa vigente".

"En caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas la titularidad activa será asumida por el Ministerio Público Fiscal".

28.- Acciones de incidencia colectiva. El nuevo artículo 54 de la ley 24.240 modifica el texto anterior en estos términos: "La sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga.

"Si la cuestión tuviese contenido patrimonial establecerá las pautas para la reparación económica o el procedimiento para su determinación sobre la base del principio de reparación integral. Si se trata de la restitución de sumas de dinero se hará por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación y, si no pudieran ser individualizados, el juez fijará la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que más beneficie al grupo afectado. Si se trata de daños diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y, por vía incidental, podrán éstos estimar y demandar la indemnización particular que les corresponda".

También establece que "Para arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción, deberá correrse vista previa al Ministerio Público Fiscal, salvo que éste sea el propio actor de la acción de incidencia colectiva, con el objeto de que se expida respecto de la adecuada consideración de los intereses de los consumidores o usuarios afectados. La homologación requerirá de auto fundado. El acuerdo deberá dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores o usuarios individuales que así lo deseen puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso".

Como vimos, el nuevo artículo 52 autoriza la actuación de las asociaciones como litisconsortes de los demás legitimados, superando así el veto dispuesto por decreto 2089/93.

29.- Cosas o servicios riesgosos. Las cosas y servicios riesgosos están regulados en el artículo 6 de la ley 24.240, que no ha sido modificado. Conforme a la Resolución n° 125/96 del Grupo Mercado Común sobre Salud y Seguridad del Consumidor del 13 de diciembre de 1996, "Los productos y servicios únicamente podrán ser colocados en el mercado de consumo por los proveedores cuando no presenten riesgos para la salud o seguridad de los consumidores, excepto los considerados normales y previsibles por su naturaleza y utilización" y si su "utilización pueda suponer un riesgo, de aquellos considerados normales y previsibles por su naturaleza y utilización, para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando las normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos". "Los proveedores de bienes y servicios deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, eficaz y suficiente sobre sus características esenciales, de acuerdo con la naturaleza de los mismos"; el fabricante deberá prestar las informaciones a que se refiere este artículo inclusive cuando se trata de productos industriales. "Los proveedores de productos o servicios peligrosos o nocivos para la salud o seguridad deberán informar, en forma ostensible y adecuada, sobre su peligrosidad o nocividad, sin perjuicio de la adopción de otras medidas que puedan tomarse en cada caso concreto".

Se considera riesgo de desarrollo al daño que deriva del defecto de un producto que era considerado inocuo al tiempo de su introducción y a la luz del estado de los conocimientos técnicos y científicos existentes a ese momento, porque su peligrosidad era indetectable, pero cuya nocividad es puesta de manifiesto por comprobaciones posteriores (27). Sobre la información en caso de riesgo de desarrollo la citada Resolución n° 125/96 dispone que "Los proveedores de productos o servicios que, posteriormente a la introducción de los mismos en el mercado de consumo, tengan conocimiento de su peligrosidad, deberán comunicar inmediatamente tal circunstancia a las autoridades competentes y a los consumidores mediante anuncios publicitarios"; una norma del mismo tenor aparece en el artículo 4 del decreto reglamentario 1798/1994.

Conforme a la reciente Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios española del 16 de noviembre de 2007, "en el caso de medicamentos, alimentos o productos alimentarios destinados al consumo humano", los sujetos responsables "no podrán invocar que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación no permitía apreciar la existencia del defecto" (art. 140). En sentido contrario, el Codice del Consumo italiano del 6 de setiembre de 2005 excluye la responsabilidad "si el estado de los conocimientos científicos y técnicos, al momento en que el productor puso en circulación el producto, no permitía todavía considerarlo como defectuoso" (artículo 118, inciso 1-c).

30.- Daño directo. La ley 26.361 introduce en la ley 24.940 (Adla, LVIII-A, 98) un nuevo artículo 40 bis, que considera "daño directo" a "todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios".

Es cierto que, conforme al artículo 1068 del Código Civil, todo daño requiere que haya un "perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria"; y el consumidor o usuario debe ser reparado del daño causado "directamente en las cosas de su dominio o posesión" así como "por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades". Es también cierto que el daño puede resultar de una acción o de una omisión (arts. 1067 y 1073, Cód. Civil).

El nuevo texto legal, al incluir el daño que recae "de manera inmediata" sobre los "bienes" o la "persona" del consumidor o usuario, se refiere al que sufre por haber sido "damnificado directamente" (art. 1079, Cód. Civil).

Sin embargo, la exigencia legal de que el daño haya sido ocasionado "de manera inmediata" sobre los bienes o la persona del consumidor o usuario causa perplejidad. No parece dudoso que excluye el daño sufrido de rebote por otras personas (daño sufrido de "manera indirecta", art. 1079 in fine, Cód. Civil). Pero podría entenderse que se ha referido al daño causado de manera inmediata por el incumplimiento o, lo que es lo mismo, que sólo abarca como daño directo al que se halla en una conexión de primer grado con ese incumplimiento —como consecuencia inmediata en los términos del artículo 901 del Código Civil—, dejando siempre de lado los daños que derivan de una conexión de segundo grado y comportan su consecuencia mediata (art. 902, Cód. Civil).

Pienso que no hay razón jurídica alguna para cercenar el derecho indemnizatorio del consumidor o usuario por debajo de la reparación plena que es propia del sistema (28): como regla, el proveedor debe indemnizar el daño patrimonial y el daño moral (arts. 522 y 1078, Cód. Civil) que es consecuencia inmediata (29) previsible de su incumplimiento (arts. 520 y 901, Cód. Civil), y también el que es consecuencia mediata en el caso de incumplimiento contractual doloso (arts. 521 y 901, Cód. Civil), vale decir, cuando es deliberado (30), y en el caso en que su responsabilidad es extracontractual (art. 904).

El nuevo texto legal sigue disponiendo: "La autoridad de aplicación podrá determinar la existencia de daño directo al usuario o consumidor resultante de la infracción del proveedor o del prestador de servicios y obligar a éste a resarcirlo, hasta un valor máximo de 5 (cinco) Canastas Básicas Total para el Hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos de la República Argentina (INDEC)" (31).

"El acto administrativo de la autoridad de aplicación será apelable por el proveedor en los términos del artículo 45 de la presente ley [dentro de los días hábiles] y, una vez firme, respecto del daño directo que determine constituirá título ejecutivo a favor del consumidor".

"Las sumas que el proveedor pague al consumidor en concepto de daño directo determinado en sede administrativa serán deducibles de otras indemnizaciones que por el mismo concepto pudieren corresponderle a éste por acciones eventualmente incoadas en sede judicial". Esto constituye una razonable aplicación del principio de que, por un mismo hecho, el damnificado no puede recibir indemnizaciones a doble título.

31.- El denominado daño punitivo. La ley 26.361 introduce este texto como artículo 52 bis de la ley 24.940: "Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley", esto es $ 5.000.000.

Es auspicioso que se introduzca la noción de pena civil en el sistema legal argentino. La propicia la doctrina nacional (32), la he apoyado (33) y sugerí su incorporación al Proyecto de Código Civil de 1998, en el cual aparece en el artículo 1587 con este texto: "El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada".

En el Derecho de los Estados Unidos de América el Restatement of Contracts 2nd. contempla los que denomina punitive damages, estableciendo que sirven para "penar a una persona por su conducta ofensiva, y para disuadir a ella, y a otros como ella, de obrar una conducta similar en el futuro" (§ 908, ap. 1). Tales daños punitivos pueden ser aplicados "por una conducta ofensiva, en razón de los motivos perversos del demandado, o de su indiferencia respecto de los derechos ajenos", tomando en consideración "el carácter del acto del demandado, la naturaleza y la extensión del perjuicio que el actor causó o intentó causar, y la fortuna del demandado" (§ 908, ap. 2).

El texto incorporado por la ley 26.361 merece algunas reflexiones. Me parece adecuado: a) Que para fijar el monto de la multa civil se tome en cuenta "la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso", aunque habría sido preferible considerar puntualmente —como dispone el artículo 49 para las sanciones previstas en el artículo 47— "el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho"; b) Que se independice la multa de otras indemnizaciones que correspondan; c) Que se establezca la responsabilidad "solidaria", que también resulta del artículo 40 de la ley.

Pero caben algunas observaciones:

a) La multa civil no debió ser fijada "a favor del consumidor". Al establecerse tal destino se da sustento a las críticas que se fundan en el enriquecimiento sin causa del consumidor beneficiario de la multa, quien sólo tiene un derecho personal a ella en la limitada medida de los gastos que realizó para permitir "a la justicia tomar conocimiento de la falta cometida y sancionar al autor" (34), pues la ley deja intacto su derecho "a otras indemnizaciones que correspondan" (conc. art. 8 bis). Por lo cual habría sido preferible deferir el destino de la multa civil a la decisión del juez en cada caso, o haberla asignado directamente al "Fondo especial" creado por el nuevo artículo 47 para la educación del consumidor y la ejecución de ciertas políticas;

b) No se ha tenido en cuenta que ese enriquecimiento sin causa se expandiría con alcances absurdos no bien se produjera un mecanismo de carioquinesis de la multa, y varios consumidores o usuarios pretendieran que, por una misma causa generadora, se la fijara independientemente a favor de cada uno de ellos. La multa puede llegar a cinco millones de pesos, pero la acumulación de multas por una misma causa generadora podría hacerla ascender a cincuenta millones, a mil millones, o quién sabe a cuántos.

c) Debería poder multarse una sola vez por la misma causa generadora, mediante una multa global, pero —con pureza conceptual— sin techo cuantitativo, y defiriendo al juez la libre determinación del monto. Ese techo permite que se repita lo que sucedió hace muchos siglos con Lucio Veracio (35), que recorría las calles de Roma con un esclavo que llevaba una bolsa de ases y se permitía abofetear a los ciudadanos libres. Inmediatamente el esclavo daba a cada uno de los abofeteados veinticinco ases, y su amo quedaba libre de toda responsabilidad, porque la ley 8ª de las XII Tablas tarifaba la indemnización por injurias en esa suma (36).

La multa civil de cinco millones de pesos (que representa algo así como un millón de euros) sería ridícula si se aplicara en un megacaso de daños masivos como el del síndrome tóxico del aceite de colza producidos en España en la década de los años ochenta, cuya enorme magnitud determinó al Tribunal Supremo a pronunciar una condena indemnizatoria de tres mil millones de euros (37).

32.- Multa global. Para el caso de las acciones de incidencia colectiva el nuevo artículo 54 de la ley 24.240 asume la existencia de un "grupo afectado" de "consumidores o usuarios que se encuentran en similares condiciones", y prevé un sistema en el cual la sentencia hace cosa juzgada para todos ellos, salvo para quienes hayan manifestado su voluntad en contrario.

En tal situación es inconcebible que pueda fijarse una multa civil a favor de cada integrante del "grupo afectado" de "consumidores o usuarios que se encuentran en similares condiciones", y sólo se podrá aplicar una multa global a favor de todos, incluidos los que hayan manifestado su voluntad de no ser incluidos en la sentencia común.

A tal fin es invocable el criterio del artículo 141, inciso c), de la reciente Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios española del 16 de noviembre de 2007, que prevé la "responsabilidad civil global [...] por productos idénticos que presenten el mismo defecto", fijando un máximo a la indemnización. Las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1999) consideraron que las multas civiles no deben ser "excesivas", y que son "pautas orientadoras para la fijación de la cuantía de la condenación punitiva" —entre varias— "la existencia de otros damnificados con derecho de reclamación" y "la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas, en cuanto ellas puedan conducir a una sanción excesiva o irrazonable".

También es preciso tener en cuenta cómo funciona el sistema represivo propio del Derecho Penal, en el cual hay un límite para la acumulación de penas: "cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá [...] como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos", pero "no podrá exceder de cincuenta años de reclusión o prisión" (art. 55, Cód. Penal, según ley 25.928), que es el doble de la escala máxima prevista para el homicidio simple (art. 79) (38); y la pluralidad de víctimas sólo autoriza el aumento del mínimo de la escala, pero no incide sobre el máximo (art. 84). Resulta por demás obvio que el sistema de aplicación de la multa civil no puede ser más severo que el sistema de aplicación de la pena propio del Derecho Penal.

Es de esperar: a) Que la praxis jurisprudencial de la multa civil sea prudente; b) Que su función "moralizadora del mercado" se concentre como corresponde en la protección de valores superiores como la vida, la salud, la integridad física y la reputación (39); c) Que se atienda al principio de proporcionalidad, que implica no establecer otras penas que las "estricta y evidentemente necesarias" (40); d) Que se tenga en cuenta que la magnitud de la multa debe ser confrontada con las garantías constitucionales (41); y e) Que en todo caso sean desalentados los "cazadores de pena privada" (42).

33.- Tribunales arbitrales. El nuevo artículo 50 de la ley 24.240 repite el texto anterior con el agregado de que los "tribunales arbitrales tendrán asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en todas las ciudades capitales de provincia".

34.- Prescripción liberatoria. El nuevo artículo 50 de la ley 24.240 sigue disponiendo que "las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término de tres años", con este agregado hecho por la ley 26.613: "Cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente [3 años], se estará al más favorable al consumidor o usuario". Queda así claro que el régimen de la prescripción liberatoria abarca el área general de las relaciones de consumo (43), y se ha considerado que en este aspecto "la reforma es -a no dudarlo- altamente positiva" (44).

Así, por ejemplo, resultan extendidos a tres años los plazos de prescripción liberatoria de las acciones judiciales del consumidor o usuario: en el contrato de transporte terrestre, por daños personales y por pérdida total o parcial de la mercadería, que el artículo 855 del Código de Comercio —según ley 22.096 (Adla, XXXIX-D, 3643)— fija en uno o dos años; en el contrato de transporte acuático interno de pasajeros y de sus equipajes y de cosas, que los artículos 293 y 345 de la ley 20.094 (Adla, XXXIII-A, 170) fijan en un año; en el contrato de transporte aéreo, por daños personales o causados a los equipajes o mercancías, que el artículo 228, inciso 1°, del Código Aeronáutico fija en un año; en el contrato de transporte multimodal, que el artículo 43 de la ley 24.921 (Adla, LVIII-A, 4) fija en un año; para la acción revocatoria por "perjuicio o fraude de sus derechos", que el artículo 4033 del Código Civil fija en un año; para la acción de nulidad del acto por vicios de la voluntad, que el artículo 4030 del Código Civil fija en dos años; para los vicios redhibitorios, que el artículo 4041 del Código Civil fija en tres meses (45) y el artículo 473 del Código de Comercio permite extender hasta seis meses. También rige el plazo trienal para las acciones del consumidor por responsabilidad extracontractual, ampliando así el plazo bienal del artículo 4037 del Código Civil.

En cambio, por ser más favorables para el consumidor o usuario, siguen rigiendo para la prescripción liberatoria de las acciones judiciales contra ellos los plazos menores establecidos por otras leyes: el plazo de un año para que se les demande el pago de servicios de hotelería, de honorarios de maestros, del precio de efectos adquiridos en tiendas o almacenes, o de la remuneración por el "trabajo o hechuras", fijado por el artículo 4935 del Código Civil; el plazo de un año para que se les demande el precio del transporte acuático interno, fijado por los artículos 293 y 345 de la ley 20.094; el plazo de un año para el cobro de la prima del contrato de seguro, fijado por el artículo 58 de la ley 17.418; el plazo de un año para que el emisor de tarjeta de crédito promueva acción ejecutiva, fijado por el artículo 47, inciso a), de la ley 25.065; el plazo de dos años para que el vendedor demande "el pago de mercaderías fiadas, sin documento escrito", fijado por el artículo 849 del Código de Comercio; el plazo de dos años para que el corredor demande por cobro de comisión, fijado por el artículo 851 del Código de Comercio.

Por la misma razón han quedado reducidos a tres años los plazos de prescripción liberatoria de las acciones contra el consumidor o usuario, en general —sustituyendo a los plazos decenales de los artículos 4023 del Código Civil y 846 del Código de Comercio—, y en especial para el cobro del precio de venta facturado, que el artículo 847, inciso 1°, del Código de Comercio fija en cuatro años; para el cobro de lo que debe pagar en cuotas, que el artículo 847, inciso 2°, del Código de Comercio fija en cuatro años y el artículo 4027, inciso 3°, del Código Civil fija en cinco años.

Conforme al artículo 4051 del Código Civil los plazos de prescripción comenzados antes de la vigencia de la nueva ley están sujetos a las leyes anteriores, pero cuando han sido reducidos se computan "desde el día en que rija".

35.- Educación y formación del consumidor. El artículo 60 de la ley 24.240 modificado por la ley 26.361 se adecua al artículo 42 de la Constitución Nacional reformada en 1994 que dispone "la educación para el consumo", y amplía el texto anterior en estos términos: "Incumbe al Estado nacional, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a las provincias y a los Municipios, la formulación de planes generales de educación para el consumo y su difusión pública, arbitrando las medidas necesarias para incluir dentro de los planes oficiales de educación inicial, primaria, media, terciaria y universitaria los preceptos y alcances de esta ley, así como también fomentar la creación y el funcionamiento de las asociaciones de consumidores y usuarios y la participación de la comunidad en ellas, garantizando la implementación de programas destinados a aquellos consumidores y usuarios que se encuentren en situación desventajosa, tanto en zonas rurales como urbanas".

El artículo 61 de la ley 24.240 modificado por la ley 26.361 también amplía el texto anterior, en estos términos: "La formación del consumidor debe facilitar la comprensión y utilización de la información sobre temas inherentes al consumidor, orientarlo a prevenir los riesgos que puedan derivarse del consumo de productos o de la utilización de los servicios. Para ayudarlo a evaluar alternativas y emplear los recursos en forma eficiente deberán incluir en su formación, entre otros, los siguientes contenidos: a) Sanidad, nutrición, prevención de las enfermedades transmitidas por los alimentos y adulteración de los alimentos. b) Los peligros y el rotulado de los productos. c) Legislación pertinente, forma de obtener compensación y los organismos de protección al consumidor. d) Información sobre pesas y medidas, precios, calidad y disponibilidad de los artículos de primera necesidad. e) Protección del medio ambiente y utilización eficiente de materiales".

El nuevo artículo 47 de la ley crea el "Fondo Especial" destinado a la educación al consumidor y a la ejecución de políticas "a favor de un consumo sustentable con protección del medio ambiente" conforme al artículo 43 inciso a), que es integrado con el cincuenta por ciento del monto percibido en concepto de multas y decomisos —impuestos conforme al propio artículo 47—, y que es administrado por la autoridad nacional de aplicación.

36.- Ley de tarjetas de crédito. La ley 26.361 sustituye el artículo 50 de la ley 25.065 de Tarjetas de Crédito, referido a la autoridad de aplicación. Mantiene como tal al Banco Central "en todas las cuestiones que versen sobre aspectos financieros" y a la Secretaría de Comercio Interior, dependiente del Ministerio de Economía y Producción, en las cuestiones que se refieran a aspectos comerciales, pero agrega su facultad de "dictar las respectivas normas reglamentarias y ejercer las atribuciones de control, vigilancia y juzgamiento sobre su cumplimiento".

Dispone también que "la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias actuarán como autoridades locales de aplicación, ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento sobre el cumplimiento de la presente ley y sus normas reglamentarias respecto de los hechos sometidos a su jurisdicción, pudiendo delegar atribuciones, en su caso, en organismos de su dependencia o en las municipalidades", sin perjuicio de los cuales "la autoridad de aplicación nacional podrá actuar concurrentemente aunque las presuntas infracciones ocurran sólo en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de las provincias".

37.- Ley de lealtad comercial. La ley 26.361 sustituye el artículo 22 de la ley 22.802 de Lealtad Comercial, disponiendo que "toda resolución condenatoria podrá ser recurrida solamente por vía de apelación ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o ante las cámaras federales de apelaciones competentes, según el asiento de la autoridad que dictó la condena", en vez de la Cámara Nacional en lo Penal Económico.

Mantiene el régimen del recurso allí previsto, pero deroga la actualización de los montos de las multas (46).

También sustituye el artículo 27 de esa ley, estableciendo que "las disposiciones del Código Procesal Penal de la Nación y, en lo que éste no contemple, las del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se aplicarán supletoriamente para resolver cuestiones no previstas expresamente en la presente ley y sus reglamentaciones, y en tanto no fueran incompatibles con ellas".

38.- Servicios profesionales. La ley 26.361 mantiene en el artículo 2 de la ley 24.240 la exclusión de los servicios de profesionales liberales, salvo en cuanto a "la publicidad que se haga de su ofrecimiento".

Pero dispone que "ante la presentación de denuncias que no se vincularen con la publicidad de los servicios, presentadas por los usuarios y consumidores, la autoridad de aplicación de esta ley (en el orden nacional la Secretaría de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Producción) informará al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matrícula a los efectos de su tramitación".

39.- Contrato de transporte aéreo. El artículo 63 de la ley 24.240 dispone: “Para el supuesto de contrato de transporte aéreo, se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la presente ley”. La ley 26.361 pretendió derogarlo, impactando así en materia de responsabilidad del transportador ante el pasajero. En una relación de consumo el transportador ya no podría liberarse con la sola prueba de que “él y sus dependientes han tomado todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas” (art. 142, Cód. Aeronáutico; art. 20, Convención de Varsovia de 1929, ley 14.111) (47), y tampoco podría prevalerse de la limitación cuantitativa de su responsabilidad por daños al pasajero y a su equipaje (arts. 144 y 145, Cód. Aeronáutico; art. 22, Convención de Varsovia según Protocolo de La Haya de 1955, ley 17.386). Tal sujeción al Derecho del consumidor habría influido sin dudas en los habituales casos de “daños resultantes del retraso en el transporte de pasajeros, equipajes o mercancías” (art. 141, Cód. Aeronáutico; art. 19, Convención de Varsovia) (48).

Pero esa derogación fue vetada por el decreto de promulgación 565/2008. En los considerandos de este decreto se argumenta que “las normas de defensa al consumidor nacen con la finalidad de actuar como correctores en los contratos de oferta masiva” y “no constituyen normas de fondo sino que resultan reglas protectivas y correctoras, siendo complementarias y no sustitutivas de la regulación general contenida en los códigos de fondo y la legislación vigente”. Se entiende que ellas “tienen por objeto actuar como efectivo control de cláusulas contractuales predispuestas en los contratos de adhesión, cuando el Estado Nacional no interviene mediante un control genérico” en la correspondiente actividad, y que en el caso se realiza “un control específico con cuerpos normativos especiales (Código Aeronáutico, Reglamentación del Contrato de Transporte Aéreo y Tratados Internacionales que integran el Sistema de Varsovia), con controles tarifarios, de autorizaciones de los servicios a prestarse, de habilitaciones del personal, de aeronaves, de talleres de mantenimiento y de horarios, rutas, frecuencias y equipos con los cuales se cumplirá”; que el derecho de los usuarios “está reglamentado en la Resolución Nº 1532 de fecha 27 de noviembre de 1998 del ex Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo”; y que el texto observado “dejaría en pugna el principio de orden constitucional que otorga prioridad a los Tratados Internacionales sobre el orden interno”.

Sugiero en esta primera lectura que los fundamentos del veto darán lugar a importantes debates. En lo que concierne al sistema de protección al consumidor, la discusión seguramente estará centrada en dos predicados de esos fundamentos: el que asigna al Derecho del Consumidor carácter meramente complementario, y el que parece atribuirle como objeto exclusivo el contralor de las cláusulas contractuales predispuestas. En lo que es puntual al transporte aéreo, pienso que se argüirá la supremacía del Derecho del Consumidor (49) con sustento en el art. 42 de la Constitución Nacional.


(1) ALTERINI, A. A. - LOPEZ CABANA, R. M. - STIGLITZ, G., "El estatuto del consumidor en el marco de un proyecto de ley", en LA LEY, 1989-B, 1002 y en ALTERINI, A. A. - LOPEZ CABANA, R. M., "Derecho de daños", Buenos Aires, 1991, pág. 313.
(2) En Trámite Parlamentario, publicación de la Cámara de Diputados de la Nación del 24.07.89, n° 61, pág. 1242, el diputado Di Caprio expresó que "los distinguidos doctrinarios y profesores titulares de Derecho Civil de la Universidad (Nacional) de Buenos Aires, doctores Atilio A. Alterini y Roberto M. López Cabana y de la Universidad Nacional de La Plata, doctor Gabriel A. Stiglitz, este último también actual director de Defensa del Consumidor de la Municipalidad de La Plata, me han conferido el alto honor de impulsar o patrocinar ante la Honorable Cámara de Diputados de la Nación el presente proyecto de "ley de defensa del consumidor", de exclusiva autoría de los prestigiosos juristas antes nombrados".
(3) V. ALTERINI, A. A. - LOPEZ CABANA, R. M., "Proyectos de ley de defensa del consumidor", en Revista Jurídica de Buenos Aires, año 1991-I-II, pág. 155; "Legislación in fieri sobre defensa del consumidor", en Derecho Económico Actual. Homenaje al Profesor Manuel A. Laquis, Buenos Aires, 1992, pág. 853; LOPEZ CABANA, R. M., "Derecho Iberoamericano del Consumidor", en Castán Tobeñas, José et al., Sistemas jurídicos contemporáneos, Buenos Aires, 2000, pág. 209.
(4) En el debate de la Cámara de Diputados de junio de 1993 el diputado Fernando López de Zavalía pidió que "en definitiva sea aprobado el proyecto y no nos demoremos eternamente en idas y vueltas": Antecedentes Parlamentarios, t° 1995, ed. LA LEY, Buenos Aires, 1995, pág. 94.
(5) Para justificar el veto del sistema de responsabilidad civil previsto por la ley, en los considerandos del decreto 2089/93 se dijo que sería "más amplio que los vigentes en países más avanzados en la producción de bienes y servicios e inclusive del sistema del principal socio de la República Argentina en el MERCOSUR, la República Federativa de Brasil". Estas expresiones demostraron una palmaria ignorantia juris, o fueron de mala fe, porque nadie pudo desconocer que en Europa rige la Directiva 85/374CEE que consagra inequívocamente la responsabilidad objetiva; que en los Estados Unidos de América rigen básicamente la Consumer Product Safety Act de 1972 y la Uniform Product Liability Act de 1979, que establecen la strict liability; y que en Brasil rige el Código de Defesa do Consumidor, cuyo art. 12 dispone terminantemente la responsabilidad objetiva. También se proclamó el propósito de evitar "una desventaja comparativa para productores y consumidores", así como "un aumento del precio de los productos y menor competencia en los mercados"; pero, en realidad, lo único que resultó fue una licencia para dañar a los habitantes argentinos concedida a los productores locales y a los exportadores extranjeros; y no se trató de las desventajas comparativas, sino del sentido deshumanizado de las decisiones, porque no bien los productores argentinos exportan quedan sujetos a las leyes del país importador.
(6) Entendiéndose por nuevo "ei nmueble a construirse, en construcción o que nunca haya sido ocupado" (decreto reglamentario 1798/94).
(7) Se había considerado como relación de consumo a la locación de inmuebles urbanos destinados a vivienda cuando el locador presenta rasgos de profesionalidad y el locatario alquila para su uso personal o de su grupo familiar o social: MARQUEZ, J. F. - CALDERON, M., "La tutela del consumidor de los derechos de uso y goce de un inmueble. La locación y la ley 24.240", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 2004-2, pág. 293.
(8) Sobre la aplicación de la ley a los sistemas de tiempo compartido, Cám. Nac. Comercial, sala A, 15/02/2007, "Morganti, Alberto c. Club House San Bernardo S. A."; sala B, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año 2004, pág. 1124. Sobre la responsabilidad del fiduciario frente al comprador del inmueble fideicomitido, Cám. Nac. Federal Contenciosoadministrativo, LA LEY, 2005-E, 436.
(9) Había establecido que "serán considerados asimismo consumidores o usuarios quienes, en función de una eventual contratación a título oneroso, reciban a título gratuito cosas o servicios (por ejemplo: muestras gratis)".
(10) Se equipara a la relación de consumo "la provisión de productos y la prestación de servicios a título gratuito cuando se realicen en función de una eventual relación de consumo".
(11) Como los designó la Sección 137.2 de la Fair Trading Act británica de 1973.
(12) Para el caso de estacionamiento gratuito en playas de supermercados, Cám. Nac. Comercial, sala C, LA LEY, 1998-E, 393; "La Segunda Coop. Ltda. de Seguros Generales c. Carrefour Argentina S. A. y otro", LA LEY 23/04/07; se lo consideró "medio de atracción de clientela": Cám. Nac. Comercial, sala B, LA LEY, 2006-F, 806.
(13) La defensa de la competencia concierne a "la misión ineludible del Estado de asegurar el correcto funcionamiento del mercado" (nota de elevación de la derogada ley 22.262 de Defensa de la Competencia), refiriéndose a "los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado" (art. 1 de la ley 25.156 de Defensa de la Competencia vigente); y la exigencia de lealtad comercial pretende "proteger al consumidor" (nota de elevación de la ley 22.802 de Lealtad Comercial). El art. 1° de la ley 20.680 de Abastecimiento indica el propósito de regular todos los procesos económicos relativos a bienes muebles o servicios destinados "directa o indirectamente a necesidades comunes o corrientes de la población". La Nota de Elevación de la ley 18.284 (Código Alimentario Argentino) señala el propósito de garantizar las "condiciones higiénico-sanitarias, bromatológicas, y de identificación comercial" de los "alimentos de consumo humano"; y la ley 16.463 (de Medicamentos), conforme a su art. 1 concierne a todo "producto de uso y aplicación en la medicina humana".
(14) Como, en cambio, lo hace el art. 4 de la ley 25.675 de Política Ambiental Nacional, según el cual su "interpretación y aplicación" estará sujeta a una serie de "principios de política ambiental" que enuncia: de congruencia, de prevención, precautorio, de equidad intergeneracional, de progresividad, de responsabilidad, de subsidiariedad, de sustentabilidad, principio de solidaridad y de cooperación.
(15) MESSINEO, F., "Manual de Derecho Civil y Comercial", trad. S. Sentís Melendo, Buenos Aires, 1954, t° 1, pág. 111; REZZONICO, J. C., "Principios fundamentales de los contratos", Buenos Aires, 1999, pág. 19.
(16) "a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor". Los incisos a) y b) provienen de nuestro proyecto (art. 12), que siguió el criterio del Proyecto de Unificación de 1987 (art. 1157). También siguiendo al proyecto de Unificación agregamos a las cláusulas "que limiten la responsabilidad por daños corporales, o la limiten por daños materiales, sin una adecuada equivalencia económica".
(17) "Las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes". Debió usar el adverbio inicuamente, que significa "con iniquidad", siendo inicuo "lo contrario a la equidad". No obstante su muy difundido empleo, la palabra inequidad y sus derivados no aparecen en el Diccionario de la Lengua Española.
(18) Este criterio proviene de nuestro proyecto (art. 12), y tiene la ventaja de que la ineficacia resultante no queda sujeta a la teoría de las nulidades, y es ajena a cuestiones problemáticas propias de ésta, como las atinentes a la necesidad de articulación, a la legitimación activa, o a la prescripción de la acción. El art. 83 de la Ley General española para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 2007 dispone en el mismo sentido que "Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas".
(19) Art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE; § 307 del BGB reformado en 2002; art. 33, inc. 1°, del Codice del Consumo italiano de 2005; art. 82 inc. 1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios española de 2007.
(20) "Son consideradas abusivas las cláusulas que: a) Confieran al proveedor el derecho exclusivo de interpretar el significado, alcance y cumplimiento de las cláusulas contractuales y de las prestaciones respectivas. b) Otorguen al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato excepto cuando se reúnan los siguientes requisitos: I) La eventual modificación se hallare expresamente prevista en el contrato; II) Se hubieran determinado los criterios y/o parámetros objetivos dentro de los cuales la modificación puede producirse, y siempre que los mismos no autoricen cambios que puedan afectar el equilibrio en la relación entre las partes. III) Se encuentra prevista la notificación del cambio al consumidor, con antelación suficiente conforme a la naturaleza y características del objeto del contrato, y IV) Se encuentre prevista la posibilidad de rescindir el contrato por el consumidor en caso de no aceptar la modificación. c) Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento del consumidor, y que no prevean: I) En los contratos de plazo indeterminado, la notificación al consumidor, con una antelación razonable conforme la naturaleza y características del objeto del contrato; y II) En los contratos de plazo determinado, además del requisito del inciso anterior, igual derecho a favor del consumidor. d) Supediten la entrada en vigencia del contrato a un acto unilateral de aceptación por el proveedor mientras que la voluntad del consumidor, aceptando la oferta conforme fuere emitida, haya quedado irrevocablemente expresada con anterioridad. e) Impongan al consumidor cualquier limitación en el ejercicio de acciones judiciales u otros recursos, o de cualquier manera condicionen el ejercicio de sus derechos, especialmente cuando: I) Se disponga que las acciones judiciales puedan entablarse en jurisdicción distinta del lugar del domicilio del consumidor al tiempo de la celebración del contrato, excepto cuando se disponga que la acción se entable en el lugar del domicilio real del consumidor al tiempo en que aquella se inicie; II) Se limiten los medios de prueba, o se imponga la carga probatoria al consumidor en supuestos en que la legislación no lo exija; y III) Se limite la facultad de oponer excepciones, recusaciones u otros recursos. f) Establezcan que cuando el consumidor se encuentre en mora, respecto de obligaciones previstas en el contrato, el proveedor pueda cancelar la misma por compensación con otras sumas que el consumidor hubiera suministrado al proveedor como consecuencia de otro contrato o de la provisión de otro producto o servicio, excepto cuando la compensación se encuentre autorizada por normas legales, en cuyo caso el proveedor deberá informarlo al consumidor en el contrato. g) Excluyan o limiten en forma inadecuada la responsabilidad del proveedor, por los daños causados al consumidor por el producto adquirido o el servicio prestado y/o respecto de cualquier resarcimiento o reembolso legalmente exigible. h) Supediten el ejercicio de la facultad de resolución contractual por parte del consumidor, a la previa cancelación de las sumas adeudadas al proveedor, en los contratos celebrados por plazo indeterminado o por plazo cierto que prevea la resolución anticipada. i) Faculten al proveedor a suministrar otros productos o servicios no incluidos en el contrato, sin la previa y expresa aceptación por el consumidor y/o imponiéndole un plazo para comunicar que no los acepta. j) Impongan al consumidor un representante o apoderado para que lo sustituya en el ejercicio de los derechos que emanan del contrato, sus accesorios o en otros negocios jurídicos. k) Infrinjan normas de protección del medio ambiente o posibiliten su violación".
(21) El decreto reglamentario 1798/94 precisa que "En la oferta de bienes o servicios realizada en el lugar donde los mismos se comercializan se podrán omitir las fechas de comienzo y finalización, en cuyo caso obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice. La oferta realizada fuera del lugar de comercialización deberá contener siempre el plazo de su vigencia. Cuando el proveedor limite cuantitativamente su oferta de productos y servicios, deberá informar la cantidad con que cuenta para cubrirla. Cuando por cualquier causa en una oferta se hubieren incluido precisiones contradictorias, se estará siempre a la más favorable al consumidor o usuario".
(22) Es el criterio de la Cour de Cassation, Chambre civile 1ère., 09.07.2003, "Madame Tissot c. SNC Sofinroute Sofinco Service", causa n° 0021651.
(23) ALTERINI, A. A., "El consumidor en la sociedad postmoderna", en LA LEY, 1996-E, 818 y en Estudios de Derecho Civil, Buenos Aires, 2007, pág. 299.
(24) Con excelente desarrollo, DE LORENZO, M. F., "Contrato de consumo y derecho al arrepentimiento", en LA LEY, 2004-A, 790.
(25) En el mismo sentido, las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 2001) declararon que "el derecho de arrepentimiento, en los contratos celebrados por medios informáticos debería contar con un plazo de reflexión más extenso que el actualmente previsto en la Ley de Defensa del Consumidor".
(26) Considerando "que el consumidor no tiene la posibilidad real de ver el producto o de conocer las características del servicio antes de la celebración del contrato", la Directiva 97/7/CE relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia asigna "un plazo mínimo de siete días laborables" (art. 6). Otorgan un plazo de siete días el Código de Defensa do Consumidor brasileño (art. 49) y la Ley del Consumidor paraguaya de 1998 (art. 26).
(27) PIZARRO, R. D., "Responsabilidad por riego creado y de empresa", Buenos Aires, 2006, t° II, pág. 391.
(28) Aunque el nuevo artículo 54 utilice la extendida vacuidad conceptual de reparación integral: ALTERINI, A. A., "La limitación cuantitativa de la responsabilidad civil", Buenos Aires, 1997, pág. 17.
(29) Consecuencia que deriva del incumplimiento en sí mismo o por la conexión de otro hecho que invariablemente lo acompaña: ALTERINI, A. A., "Responsabilidad civil", 3ª ed., Buenos Aires, 1987, n° 282, pág. 229.
(30) ALTERINI, A. A., op. cit., n° 112, pág. 100.
(31) El valor asignado por el INDEC a la "Canasta Básica Total 3" —que comprende necesidades alimentarias y de bienes y servicios indispensables no alimentarios de una familia ejemplo de Hogar Tipo 3 formada por un matrimonio de 30 años y tres hijos de 5, 3 y 1 año—, a febrero de 2008 es de $ 1055,67. Consiguientemente el valor máximo estimable por la autoridad de aplicación es de $ 5288,35 ($ 1055,67 x 5).
(32) Las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1999) consideraron que "Las penas privadas tienen por finalidad prevenir graves inconductas futuras ante el temor que provoca la sanción; reflejar la desaprobación social frente a éstas; en su ámbito específico, proteger el equilibrio de mercado; y desmantelar los efectos de ciertos ilícitos, particularmente los de carácter lucrativo". También entendieron que "la sanción o punición de ciertos ilícitos contractuales o extracontractuales mediante la imposición de penas privadas no es ajena a nuestro Derecho vigente, y se manifiesta en institutos como la cláusula penal, los intereses punitorios, sancionatorios, astreintes, entre otros", y aconsejaron "la implementación de multas civiles, con carácter de penas privadas legales, para sancionar graves inconductas mediante la imposición al responsable de una suma de dinero", "en casos de particular gravedad, caracterizados principalmente por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva y a los supuestos de ilícitos lucrativos". Ellas no deben ser "excesivas", y constituyen "pautas orientadoras para la fijación de la cuantía de la condenación punitiva, entre otras, las siguientes: a) la índole de la inconducta del dañador; b) el beneficio obtenido por éste; c) su caudal económico; d) la repercusión social de su inconducta o del daño ocasionado; e) la posibilidad de la reiteración de la conducta vituperable si no mediara condena pecuniaria; f) la naturaleza de la relación entre el dañador y el dañado; g) la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas, en cuanto ellas puedan conducir a una sanción excesiva o irrazonable; h) la existencia de otros damnificados con derecho de reclamación; i) la actitud de dañador con posterioridad al hecho que motiva la pena".
(33) ALTERINI, A. A. - AMEAL, O. J. - LOPEZ CABANA, R. M., "Derecho de obligaciones", 3ª ed., Buenos Aires, 2006, n° 591 bis, pág. 267.
(34) CARVAL, S., "La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée", Paris, 1995, págs. 362 y 366.
(35) Adinerado y perverso ciudadano romano cuyo modus operandi fue recordado por Labeón y, a su vez, por Aulo Gelio en "Noches Aticas", XX.1.13.
(36) La Corte de Apelaciones de California (Causa "Grimshaw v. Ford Motor C°", 119 Cal. App. 3d 757 [4th Dist. 1981]) resolvió el caso del modelo de automóvil Ford Pinto que, por una deficiencia constructiva en la ubicación del tanque de nafta, era propenso a explotar e incendiarse al ser chocado de atrás a cierta velocidad. En un documento interno de Ford ("Ford Pinto Memo") se hizo un análisis de costo-beneficio, demostrativo de que el costo de la realización de cambios en el diseño para el sistema de combustible sería mayor que el costo económico de las quemaduras y muertes que podrían prevenirse con esos cambios; la terminal automotriz fue demandada a causa de los daños sufridos por un niño de trece años que se hallaba en el interior de uno de esos vehículos y sufrió quemaduras que le dejaron cicatrices de por vida, el tribunal atribuyó al fabricante haber incurrido en un "consciente menosprecio de la probabilidad de dañar a miembros del público consumidor", y lo condenó a pagar U$s 2.516.000 por daños compensatorios y —a valores del año 1981— U$s 125.000.000 en concepto de daños punitivos.
(37) Tribunal Supremo de España, Sala 2ª, 26/09/1997. España permitía la importación de aceite de colza para la industria, pero lo prohibía para el consumo humano, por lo cual era obligatoriamente desnaturalizado con ricino. Como éste era caro, el Estado autorizó a algunos industriales a sustituirlo por aceite de anilina —producto más barato que el ricino—, importado de Francia para uso supuestamente industrial. Algunos productores extrajeron la anilina a alta temperatura en un proceso que generó compuestos tóxicos, y vendieron el aceite como comestible, causando daños masivos a unas 20.000 personas, y la muerte de casi 2.000 de ellas. Ante la insolvencia de los causantes del daño el Tribunal condenó al Estado. El síndrome tóxico fue tema de la película "Redondela" de Pedro Costa Musté (1986).
(38) En el Código Penal francés la acumulación de penas sólo puede llegar "hasta el límite del máximo legal más elevado" (art. 132-4); en el Código Penal brasileño "el tiempo de cumplimiento de las penas privativas de libertad no puede ser superior a 30 años" y "cuando el agente fuera condenado a penas privativas de libertad cuya suma sea superior a 30 años, deben ser unificadas para atender al límite máximo de este artículo" (art. 75, según ley 7.209 de 1984); en el Código Penal paraguayo de 1997 "cuando el mismo hecho punible transgreda varias disposiciones penales [...] el autor será condenado a una sola pena que será fijada en base a la disposición que prevea el marco penal más grave", que es de 25 años para la pena privativa de libertad (arts. 70 inc. 1° y 38); en el Código Penal venezolano de 2000, "el que con un mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena más grave" (art. 98). El mecanismo de no acumular las penas más allá de un máximo también resulta de los Códigos Penales español de 1995 (art. 76: 40 años de prisión), italiano (arts. 73 y 78: 30 años de reclusión), uruguayo (art. 68: 30 años de penitenciaría), chileno (art. 25: 20 años en las penas temporales), boliviano (art. 27.1: 30 años de presidio), peruano (art. 29 según ley 26.360 de 1994: 25 años de privación de libertad).
(39) GALLO, P., "Pene private e responsabilità civile", Milano, 1996, pág. 169.
(40) CARVAL, S., "La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée", cit., pág. 227.
(41) ENNIS, B. J., "Punitive Damages and the US Constitution", en Tort and Insurance Law Journal, t° XXV, año 1990, pág. 587.
(42) JAULT, A., "La notion de peine privée", Paris, 2005, pág. 189.
(43) ARIZA, A., "El consumidor inmobiliario y la prescripción", en LA LEY, 2003-E, 737, diciendo que "No existe justificación sociológica ni axiológica para que los remedios contractuales —y extracontractuales— contemplados en la ley se rijan por plazos prescriptivos distintos"; FRUSTAGLI, S., "Contrato de consumo y prescripción de la acción por vicios redhibitorios", en JA, 2004-II-754; FARINA, J. M., Defensa del consumidor y del usuario, Buenos Aires, 1995, pág. 395; LORENZETTI, R. L., Consumidores, Santa Fe, 2003, pág. 499; DELLA MAGGIORA, A. V. - ZARATE, J. M., "La prescripción en la relación de consumo", en Cartapacio, Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires, n° 6, http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/ctp/article/viewFile/49/29 .
(44) FLASS, G. E., "La prescripción de las acciones de consumo", en López Herrera, E. (director), "Tratado de la prescripción liberatoria", Buenos Aires, 2008, t. II, pág. 931.
(45) ARIZA, A., "El consumidor inmobiliario y la prescripción", cit.; FRUSTAGLI, S., "Contrato de consumo y prescripción de la acción por vicios redhibitorios", cit.
(46) Queda así atada a la desacertada prohibición de actualizar sumas de dinero depreciadas, que dispuso la ley 23.928 y fue mantenida por la ley 25.561.
(47) Conforme al art. 19.b.I.1.1 de las Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo (Res. 1532/1998 del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos), “Excepto cuando la Convención [de Varsovia y sus Protocolos] u otra ley aplicable lo requieran de otra forma” el transportador responde por negligencia.
(48) “La demora en el cumplimiento de la traslación altera uno de los elementos determinantes del acuerdo de voluntades”: Cám. Nac. Civil y Comercial Federal, sala I, 16/08/2007, “Volpini, Roberto Mario y otro c. Aerolíneas Argentinas S.A.”. El overbooking o sobreventa está contemplado por el art. 12 de la citada Res. 1532/1998.
(49) En este sentido, Benjamin, A. H de V., “O transporte aéreo e o Código de Defesa do Consumidor”, en Revista de Direito do Consumidor, Sâo Paulo, nº 26, abril/junio 1998, pág. 33; Biblioteca Digital do Superior Tribunal de Justiça, .