Voces: CONCUBINATO - LEGITIMACIÓN ACTIVA - MUERTE DEL CONCUBINO - INDEMNIZACIÓN POR MUERTE - PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA FAMILIA - RESPONSABILIDAD OBJETIVA - DAÑO MORAL - VALORACIÓN DE LA PRUEBA - INCONSTITUCIONALIDAD - CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Título: Análisis de la argumentación del caso sobre legitimación de la concubina superstite para reclamar el daño moral
Autor: María Paula Arias
FECHA: 11/4/2008
Cita: MJD3415
Sumario
1. Introducción. 1.1. Relato de los hechos del caso y de las decisiones judiciales. 1.2. ¿Caso fácil, rutinario, difícil o trágico? 1.3. ¿Existen varias posibles soluciones para el caso? ¿Cómo juega la argumentación? 2. Aspectos lógicos del caso. 3. Aspectos dialécticos y retóricos del caso. 3.1. Reglas y principios involucrados en el caso ¿cómo argumentó el juez a partir de unos y otros? 3.2. Recursos dialécticos y retóricos utilizados en el fallo. 4. Aspectos lingüísticos del caso. 5. Conclusión.
Doctrina
Por María Paula Arias (*)
1. Introducción.
1.1. Relato de los hechos del caso y de las decisiones judiciales.
El caso judicial que se pasará a analizar trata de un accidente de tránsito del cual resultó la muerte de su conductor. La víctima era padre de cuatro hijos menores. Se encontraba divorciado de la madre de tres de sus hijos y se hallaba en concubinato con quien era la madre de su cuarto hijo.
Las acciones indemnizatorias fueron deducidas por un lado, por la concubina de la víctima por sí y en representación de su hijo menor de edad, y por el otro, por la ex esposa en representación de sus otros tres hijos.
Cabe aclarar, que los cuatro hijos vivían con la víctima y su concubina.
En primera instancia se condenó a indemnizar a la concubina por daño moral, entre otras cuestiones irrelevantes a los efectos de este comentario.
La sentencia de la Sala 2ª de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, confirma la sentencia de primera instancia en cuanto condena a indemnizar el daño moral ocasionado a la concubina como consecuencia de la muerte de su compañero. En este sentido, la Sala se explaya y esboza diferentes argumentos que pasaré a analizar en los puntos siguientes.
1.2. ¿Caso fácil, rutinario, difícil o trágico?
La respuesta a este interrogante puede variar según como se mire la cuestión.
A una primera vista parecería que es un caso fácil y rutinario ya que puede ser resuelto mediante la deducción de reglas, es decir, en base al razonamiento deductivo de una norma válida (art. 1078 del C.C.) y aceptada (norma de reconocimiento(1)).
Sin embargo, si nos adentramos en el análisis que realiza el juez Oteriño, se trata de un caso difícil por existir colisión entre una norma del Código Civil –art. 1078- y derechos y garantías constitucionales.
Para la tesis de Neil Mac Cormick(2) los casos son difíciles cuando se detectan dificultades en el elemento normativo (determinación de la norma aplicable, interpretación) o en el fáctico (prueba de los hechos) o en la deducción (calificación).
Como se ve de acuerdo al criterio de Mac Cormick este caso no podría encuadrarse como difícil ya que el elemento normativo –art. 1078 apart. 2do. C.C.- es claro y contundente y no deja lugar a dudas en su interpretación: “La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiese resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos”. Asimismo, los hechos del caso se adecuan perfectamente a la norma, es decir, del accidente resultó la muerte de la víctima por ende sólo tienen acción para reclamar el daño moral los herederos forzosos (art. 3714 C.C) que serían en nuestro sistema jurídico los ascendientes, descendientes y cónyuge. Queda excluida la concubina.
No obstante, para Lorenzetti lo que configura un caso difícil son dificultades que impiden la aplicación del método deductivo. Para él ello ocurre en dos tipos de situaciones:
a) Cuando no se puede deducir la solución de modo simple de la ley, porque hay dificultades en la determinación de la norma aplicable o en su interpretación o,
b) Cuando es necesario apartarse de la ley, porque es inconstitucional(3).
Nos encontraríamos frente a este último supuesto.
Por último y a mi criterio, no puede considerarse que estemos ante un caso trágico ya que no deben ser dejados de lado derechos de rango constitucional aunque se ve sacrificado en gran medida el valor seguridad jurídica.
1.3. ¿Existen varias posibles soluciones para el caso? ¿Cómo juega la argumentación?
Nos encontramos frente a un caso que puede tener varias soluciones posibles perfectamente válidas.
La primera de ellas, se obtendría mediante la aplicación del método lógico deductivo, es decir, la aplicación tajante del art. 1078 del Código Civil que no le confiere legitimación a la concubina para reclamar el daño moral por muerte de su compañero, ya que sólo otorga legitimación a los herederos forzosos. Esta solución no requiere de demasiada argumentación porque la sentencia no haría más que subsumir el caso concreto a la norma dictada por el legislador y rechazar el pedido de la concubina.
Otra posible solución sería que si el tribunal considera la norma inconstitucional la declare tal y deje de aplicarla, ya sea que la inconstitucionalidad sea declarada a pedido de parte o de oficio. En este caso, es necesaria una mayor argumentación porque se está dejando de aplicar la norma que se encuentra vigente y que regula el caso concreto por ser contraria a nuestra Carta Magna.
A mi criterio, esto último es lo que debieron hacer los jueces en el caso en comentario. Sin embargo no lo hicieron. Ni aplicaron el art. 1078 del Código Civil, ni lo declararon inconstitucional.
Por último, otra posible solución es la aplicación directa de los tratados internacionales incorporados con la reforma de 1994 con jerarquía constitucional.
Esta es la solución adoptada por los jueces en este caso ya que se propone la admisión del reclamo indemnizatorio de la concubina fundamentando en los preceptos constitucionales de protección a la familia (art. 14 bis, párrafo 3º, CN; 17, 27 y cc., Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica; 10 y 23, Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) , igualdad ante la ley (art. 16, CN) y doctrina emanada del art. 1079 Código Civil, en cuanto sienta el principio general de responsabilidad civil y, a su amparo, amplía el espectro de los legitimados para reclamar por daño.
Por supuesto, que aquí también debió haber y de hecho lo hubo un mayor esfuerzo argumentativo porque sumado a que se dejó de lado una norma jurídica vigente no se la declaró inconstitucional, lo cual para mi criterio hubiese sido la vía más idónea ya que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado en forma inveterada que los órganos jurisdiccionales no pueden desaplicar una ley salvo que la declaren inconstitucional(4).
2. Aspectos lógicos del caso
El método deductivo requiere tres pasos: a) identificar un conjunto de premisas jurídicas válidas que permitan formular un enunciado normativo general (elemento normativo-premisa mayor); b) delimitar un supuesto de hechos relevantes por aplicación de las reglas procesales (elemento fáctico-premisa menor); c) deducir la solución del caso a partir de la premisa mayor aplicable a la premisa menor.
Como ya he mencionado, en este caso concreto el juez no realiza un razonamiento deductivo, se aparta del art. 1078 del C.C. que es formalmente válido pero a su criterio materialmente injusto. En este sentido en el fallo en comentario se dijo expresamente: “...parece injusto que, tratándose de la muerte de la persona con quien se ha estado unido por lazos de afecto, el daño moral y la consecuente indemnización pueda ser presumido en caso de matrimonio y negado a quien, por no mediar la institución matrimonial, se encuentra en iguales condiciones de convivencia estable y de formación de una progenie”.
Respecto de este criterio se ha considerado que la injusticia material es excepcional: el conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica se ha resuelto otorgando prioridad al Derecho Positivo, el que tiene primacía aun cuando su contenido sea injusto y antifuncional, salvo que la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley, en cuanto “Derecho injusto” deba retroceder ante la justicia(5).
Además, debe tenerse en cuenta que, la regla de justicia exige la aplicación de un tratamiento idéntico a seres o situaciones que se integran en una misma categoría. La racionalidad de esta regla y la validez que se le reconoce se relacionan con el principio de inercia, del cual resulta, sobre todo, la importancia que se le concede al precedente. Para que la regla de justicia constituya el fundamento de una demostración rigurosa, los objetos a los cuales se aplica habrían debido ser idénticos, es decir, completamente intercambiables. Pero, de hecho, nunca es éste el caso. Estos objetos difieren siempre por algún aspecto, y el gran problema, el que suscita la mayoría de las controversias, reside en decidir si las diferencias advertidas son o no desdeñables, o, en otros términos, si los objetos se distinguen por los caracteres considerados esenciales, es decir, los únicos que deben tener en cuenta en la administración de justicia(6).
Es evidente que para el juez que entendió en el caso, matrimonio y concubinato forman parte de una misma categoría y debe ser idéntico el tratamiento que se les debe dar.
Al respecto yo no estoy tan segura de que ello sea así. No se puede pasar por alto que el matrimonio es fuente de derechos pero también de obligaciones; exigencias éstas que no están presentes cuando falta el ligamen jurídico. Es decir, así como el concubino reclama para sí iguales derechos que los que asisten a los cónyuges, también debería observar entonces, en su convivencia y frente a su compañero, idénticos deberes que el matrimonio impone a los cónyuges. De este juego de ventajas y desventajas se nutre la distinta solución que prevé la legislación común: priva al concubino de derechos que sí concede al cónyuge, pero no le impone los deberes que ahora sí carga en cabeza de los esposos(7).
A partir de esta conclusión surge nítida la razonabilidad del art. 1078 del Código Civil, que dispensa un trato diferente por cuanto estamos ante realidades diferentes: una de iure, con su carga obligacional; y otra, de facto, caracterizada por la carencia absoluta de deberes entre los concubinos(8).
En definitiva, vivimos en un estado de derecho y éste debe ser aplicado. ¿Podríamos afirmar entonces que la concubina debe integrar la nomina de herederos forzosos o no estamos dispuestos a tanto?
Volviendo al análisis de la argumentación utilizada en el fallo, el juez aplica el método inductivo cuando afirma que: “...ha de partirse del paulatino reconocimiento que viene teniendo el status de la concubina en cuanto al reclamo del daño patrimonial sufrido a consecuencia de la muerte de su pareja, tanto sea a título indemnizatorio como previsional, y en cuanto a extensión de la obra social, derecho a continuar la locación de la vivienda, etc.”. Luego enumera una serie de citas jurisprudenciales a su favor.
En realidad, se trata de demostraciones parciales que no garantizan la conclusión, es decir, que en dichos supuestos se otorgue derechos a la concubina no significa que se encuentre legitimada para reclamar el daño moral por muerte de su compañero.
Se trata de una falacia que surge de razones defectuosas, en los términos de Stephen Toulmin, ya que aparece cuando las razones que se ofrecen a favor de la pretensión son correctas, pero inadecuadas para establecer la pretensión específica en cuestión (podría decirse que lo que falla aquí es la cualificación o la condición de refutación). Dichas falacias pueden cometerse al efectuar una generalización apresurada (se llega a una conclusión con pocos ejemplos o ejemplos atípicos), o al fundamentar el argumento en una regla que, en general, es válida pero no se considera que el caso en cuestión puede ser una excepción a la misma (falacia del accidente)(9).
En suma, la jurista mendocina Kemelmajer de Carlucci manifestó al respecto: “Una cosa es sostener que el concubinato no es un impedimento para asumir posiciones jurídicas que se conceden en general –salvo las limitaciones legales- y otra muy distinta es afirmar que el concubinato es fuente que sirve para crear derechos que sólo tienen quienes encuadran dentro de la preceptiva normativa. La concubina no tiene un derecho subjetivo porque no está unida al concubino por un vínculo de derecho. En consecuencia, el perjuicio que sufre es de facto(10).
3. Aspectos dialécticos y retóricos del caso.
3.1. Reglas y principios involucrados en el caso ¿cómo argumentó el juez a partir de unos y otros?
Las reglas y principios involucrados en el caso son el art. 1078 del Código Civil por un lado y los principios de protección integral de la familia y de igualdad ante la ley por el otro.
En este caso en particular, de acuerdo al razonamiento efectuado por el juez, la regla sentada en el art. 1078 del Código Civil -en cuanto a que los únicos legitimados para reclamar el daño moral por muerte son los herederos forzosos-, y los principios mencionados en el párrafo anterior entrarían en conflicto. En este sentido se expresó en el fallo en comentario: “Por eso, a la luz de los hechos y circunstancias mentados, cabe concluir que el precepto –art. 1078- resulta inaplicable en el particular, por resultar lesivo de derechos fundamentales y garantías de raigambre constitucional, como son la protección integral de la familia y la igualdad ante la ley, en la certidumbre que la muerte del compañero ha conculcado en la concubina un derecho legítimo, proveniente de su emplazamiento existencial y suficientemente acreditado a partir de la relación estable y prolongada mantenida con la víctima y de la crianza de sus cuatro hijos (uno de ambos, y los otros tres del anterior matrimonio de aquél). Tal es la solución extrema que cabe aplicar en el caso, buscando realizar un análisis de compatibilidad y armonización entre el texto de la ley y los derechos reconocidos en la Carta Magna”.
Para clarificar esta cuestión es necesario efectuar algunas precisiones.
En la jurisprudencia el principio es concebido como una regla general y abstracta que se obtiene inductivamente extrayendo lo esencial de las normas particulares; o bien como una regla general preexistente.
En palabras de Lorenzetti, los principios constituyen una “armazón”, una “arquitectura” del ordenamiento jurídico privado.
Sin embargo, los principios no pueden ser aplicados directamente como una regla jurídica, mediante un juicio silogístico; no se los puede considerar como una premisa mayor y subsumir en ellos un caso. Deben ser completados por las reglas, de ahí que la mayoría de los Códigos los hayan concebido como una fuente subsidiaria de segundo grado, que actúa luego del fracaso de las otras(11).
En este sentido el Código Civil argentino en su art. 16 ha receptado esta tesitura cuando dispone: “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.
Como consecuencia de todo lo dicho respecto de los principios generales del derecho, podría afirmarse que el juez debió aplicar la regla del art. 1078 apart. 2do. del C.C., ya que la aplicación de principios sólo es subsidiaria, y la cuestión en debate puede resolverse por las palabras de la ley.
No obstante, los principios de protección integral de la familia y de igualdad ante la ley son principios generales positivizados en la Carta Magna, es decir, son derechos constitucionales(12). Por ello, en el caso el juez no los aplica tanto por ser principios sino por tener reconocimiento constitucional.
Existiendo en el caso derechos fundamentales en juego, como son la igualdad y la protección de la familia, es necesario dar un argumento razonable y racional para limitarlos.
Sin embargo, no se debe olvidar que los derechos no son absolutos sino relativos y por ende susceptibles de ser reglamentados por normas de jerarquía inferior siempre y cuando no los desnaturalicen.
En este caso, el juzgador realizó un análisis de compatibilidad y armonización entre el texto de la ley y los derechos reconocidos por la carta Magna y se decidió por su incompatibilidad y por ende la no aplicación al caso del art. 1078 del Código Civil.
Por último, me interesa dejar sentado el paradigma(13) que marca la decisión del juez y que se refleja en la sentencia aunque no se encuentre expresado en ella.
Se puede visualizar claramente que el juez adopta un paradigma de acceso a la reparación y a su vez un paradigma protectorio, los cuales generalmente son compatibles.
El jurista que adopta esta visión está dispuesto a buscar la igualdad y por lo tanto a intervenir en todo tipo de relaciones, prioriza los resultados por sobre las formas, y criterios de justicia material (invoca con frecuencia fundamentos sociológicos y económicos). Por supuesto este tipo de intervención afecta la previsibilidad de las conductas.
En este sentido se puede observar en los argumentos del fallo una permanente referencia al contexto y a la realidad social.
3.2. Recursos dialécticos y retóricos utilizados en el fallo
3.2.1. Recursos dialécticos(14):
En opinión de Robert Alexy, en el discurso jurídico no se pretende sostener que una determinada proposición es sin más racional, sino que puede fundamentarse racionalmente en el marco del ordenamiento jurídico vigente. El procedimiento del discurso jurídico se define, por un lado, por las reglas y formas del discurso práctico general, y por otro lado, por las reglas y formas específicas de discursos jurídicos que expresan la sujeción a la ley, a los precedentes judiciales y a la dogmática. A su vez Alexy distingue dos aspectos en la justificación de las decisiones jurídicas, la justificación interna y la justificación externa.
La justificación interna puede ser simple o general. La justificación interna simple refiere que para la fundamentación de una decisión jurídica debe aducirse por lo menos una norma universal. Además la decisión jurídica debe seguirse lógicamente al menos de una norma universal junto con otras proposiciones.
Sin embargo, para casos más complicados –como el que analizamos- la justificación interna simple no es suficiente. Se debe recurrir a lo que Alexy denomina la justificación interna general. En ella son necesarios pasos de desarrollo que permitan formular expresiones cuya aplicación al caso en cuestión no sea ya discutible. Al decir de Toulin se deben aplicar reglas de uso.
En cambio, la justificación externa implica la justificación de premisas las cuales pueden ser de tres tipos:
a) Reglas de derecho positivo: cuya justificación consiste en mostrar su validez de acuerdo con los criterios del sistema.
b) Enunciados empíricos: que se justifican de acuerdo con los métodos de las ciencias empíricas, las máximas de la presunción racional y las reglas procesales de la carga de la prueba.
c) Otro tipo de enunciados: serían reformulaciones de normas para cuya fundamentación hay que acudir a la argumentación jurídica, en concreto a las formas y reglas de justificación externa.
A mi criterio, en este caso concreto el juez efectúa una reformulación del art. 1078 del Código Civil a la luz de las normas Constitucionales y por ello debe acudir a la argumentación jurídica con sus formas y reglas de justificación externa. Utiliza los siguientes argumentos:
A) Argumentos interpretativos: Se debe recordar que los argumentos que expresan una vinculación al tenor literal de la ley o a la voluntad del legislador histórico prevalecen sobre otros argumentos, a no ser que puedan aducirse otros motivos racionales que concedan prioridad a los otros argumentos. Por supuesto en este caso se dejó de lado completamente la interpretación literal de la ley –art. 1078-, e inclusive se dejó de lado la voluntad del legislador histórico cuando el propio juez reconoce: “la finalidad de la ley es restringir el cupo de legitimados, atendible prima facie para no multiplicar el número de reclamantes comprendidos en la aflicción”. Los motivos alegados por el juzgador para dejar de lado estos argumentos de incuestionable fuerza son, en apretada síntesis:
• El paulatino reconocimiento que viene teniendo el status de la concubina.
• La injusticia que representaría una solución contraria.
• Una solución contraria chocaría con el principio de reparación integral de quien ha sufrido un daño injusto.
• El explicable dolor de la concubina que ha visto zozobrar con la falta de su compañero su patrimonio espiritual, con afectación de los valores paz, seguridad, tranquilidad, justicia.
• Afectación de derechos fundamentales de raigambre constitucional como lo son la protección integral de la familia y la igualdad ante la ley.
B) Argumentación dogmática: serie de enunciados que se refieren a las normas establecidas y a la aplicación del derecho, pero no pueden identificarse con su descripción, están entre sí en una relación de coherencia mutua, se forman y discuten en el marco de la ciencia jurídica que funciona institucionalmente y tiene contenido normativo.
En el caso el juzgador ha citado doctrina de diversa índole tanto a favor como en contra de su postulado. Por lo tanto creo, que este argumento más que agregar quita fuerza a su discurso porque admite que existen autores de mucho peso a nivel nacional que consideran que debe aplicarse a rajatabla el art. 1078.
C) Uso de precedentes: el uso del precedente se justifica, desde el punto de vista del discurso, porque el campo de los discursivamente posible no podría llevarse con decisiones cambiantes e incompatibles entre sí, el uso del precedentes significa aplicar una norma y, en este sentido, es una extensión más del principio de universalidad. Las reglas más generales para la utilización de precedentes son para Alexy dos:
• Cuando pueda citarse un precedente a favor o en contra de una decisión, debe hacerse.
• Quien quiera apartarse de un precedente asume la carga de la argumentación.
En el fallo se citan dos precedentes que a criterio del juzgador avalan su postura. Sin embargo, uno de ellos otorga legitimación a la concubina para reclamar la lesión psíquica, lo cual no significa inexorablemente reconocer a la misma indemnización por daño moral. Esa correlación ha sido señalada en la esfera de la doctrina pero no en el precedente citado.
D) Formas especiales de argumentación jurídica: existen tres formas: el argumento en contrario; la analogía y la reducción al absurdo.
En el fallo en análisis de estas tres formas de argumentación se utiliza sólo la analogía.
La utilización de la analogía implica que los supuestos de hecho que son semejantes desde el punto de vista jurídico deben tener las mismas consecuencias jurídicas.
En el caso el juez utiliza la analogía al establecer un paralelo entre la necesidad de legitimar a la concubina para reclamar el daño moral y el paulatino reconocimiento a la misma en cuanto al reclamo del daño patrimonial sufrido a consecuencia de la muerte de su pareja, tanto sea a título indemnizatorio como previsional o la posibilidad de extensión de la obra social o el derecho de continuar la locación de la vivienda.
3.2.2. Recursos retóricos(15)
La naturaleza misma de la deliberación y de la argumentación se opone a la necesidad y a la evidencia, pues no se delibera en los casos en los que la solución es necesaria ni se argumenta contra la evidencia.
Lo primero que realiza el juzgador al comenzar su exposición es describir la situación fáctica del caso y deja sentado al calificar el concubinato que se trató de una convivencia estable, prolongada en el tiempo, con un alto grado de certeza sobre su proyección futura, a partir de la cual se compartió no sólo el hogar sino la vida en todos los aspectos, y cuyo fruto ha sido el hijo nacido de ambos, que es criado por la reclamante juntamente con los otros hijos del anterior matrimonio de la víctima.
Esta selección de datos no es casual.
El seleccionar ciertos argumentos y presentarlos al auditorio da una idea de su importancia y su pertinencia en el debate. En efecto, semejante elección concede a estos elementos una presencia, que es un factor esencial de la argumentación(16).
La presencia influye de manera directa en nuestra sensibilidad. Un relato chino ilustrará este pensamiento: “Un rey ve pasar a un buey que debe ser sacrificado. Tiene piedad de él y ordena que lo sustituya un cordero. Confiesa que esto ha sucedido porque veía al buey y no veía al cordero(17)”.
Volviendo al caso en análisis, es intención del juzgador resaltar que la concubina no sólo había criado el hijo de ambos sino también los tres hijos de su compañero nacidos de un anterior matrimonio. Esta cuestión la menciona dos veces en su sentencia.
En este mismo sentido, cada vez que el juez menciona la relación de convivencia la califica de estable y prolongada en el tiempo.
En relación a lo dicho, el uso del epíteto resulta de la selección visible de una cualidad que se antepone y que debe completar el conocimiento que se debe tener del objeto. Pocas veces estas calificaciones están desprovistas de intención argumentativa.
Asimismo, el juez Oteriño incluye el valor abstracto justicia dentro de sus argumentos.
Se utiliza este recurso para comprometer al lector a hacer unas elecciones en lugar de otras y, principalmente para justificarlas, de manera que sean aceptables y aprobadas por los demás. En una discusión no se puede negar un valor lisa y llanamente, se puede descalificarlo, subordinarlo a otros e interpretarlo, pero nunca negarlo porque se estaría en el campo de la fuerza y no en el de la discusión.
En este sentido, los valores son comparables a los hechos: desde el momento en que uno de los interlocutores los plantea, hay que argumentar para librarse de ellos, y por lo general, el argumento implicará la aceptación de otros valores.
Tal vez, la necesidad del juez Oteriño de apoyarse en un valor abstracto como lo es la justicia está vinculada esencialmente al cambio. Este tipo de valores manifiestan un espíritu revolucionario. ¿No es acaso revolucionario para un juez dejar de aplicar el derecho vigente?
En otro orden de cosas, se utiliza el argumento de autoridad para marcar solapadamente una contradicción de esa misma autoridad. Se menciona que la jurista Aida Kelmelmajer de Carluchi considera que de la lectura del art. 1078 del C.C. no resultan dudas de interpretación. Sin embargo, seguidamente el juez Oteriño expresa: ...tomando las palabras de la jurista mendocina al decir que las situaciones de hecho no son, para el derecho privado, una cuestión ni cualitativa ni cuantitativamente menor, ...el suscripto comprende que la solución legal es, en este caso particular, disvaliosa”.
Entiendo que el juzgador vio un escollo en la opinión de tan prestigiosa jurista y por ello manipuló sus palabras sacándolas de contexto y utilizándolas a su favor.
Por último, puede advertirse que el juzgador mantuvo en su decisión una actitud diplomática(18), ya que inventó el procedimiento de dejar de lado el art. 1078 del C.C. sin declararlo inconstitucional, es decir, pretendió impedir que aparezca la incompatibilidad dejando para un momento más oportuno las decisiones que se deban adoptar al respecto. A veces el callarse no tiene otra finalidad que la de evitar una decisión relativa a una incompatibilidad. La ficción, la mentira, el silencio, sirven para evitar una incompatibilidad en el plano de la acción, para no tener que resolverla en el plano teórico.
Sin embargo, es ilustrativo recordar las palabras de V. Jankélévitch: “La limosna, como la mentira, aleja el problema sin resolverlo, aplaza la dificultad agravándola”.
4. Aspectos lingüísticos del caso(19).
En primer lugar puede decirse que el juzgador hace un uso descriptivo del lenguaje ya que intenta informar acerca de ciertos fenómenos o estados de cosas. Esto ocurre cuando expresa: “dado el hecho de haberse tratado de una relación de convivencia estable, prolongada en el tiempo,...a partir del cual no sólo se compartió el hogar sino la vida en todos sus aspectos, y cuyo fruto ha sido el hijo nacido de ambos, que es criado por la reclamante juntamente con los hijos del anterior matrimonio de la víctima”; “el paulatino reconocimiento que viene teniendo el status de la concubina”; o “el escollo constituido por la norma de aplicación es contundente en cuanto le niega acción a la concubina -que no es heredera forzosa- para reclamar indemnización por daño moral”.
Asimismo, en este escueto fallo bajo comentario también el juzgador utiliza el lenguaje como vehículo o medio para expresar sus sentimientos. Es decir, efectúa un uso expresivo de las palabras. Esto ocurre cuando dice: “...parece injusto...”; o “el rechazo indemnizatorio, en este caso, se parece más a la sanción a una conducta que de hecho no la tiene –la convivencia sin matrimonio- que una adecuada respuesta en orden al derecho de daños”; o “el explicable dolor de quien, al igual que el cónyuge supérstite, también ha visto zozobrar su patrimonio espiritual, con clara afectación de los valores paz, tranquilidad, seguridad, justicia”; o “el suscripto comprende que la solución legal es, en este caso particular, disvaliosa, pues con un fundamento apodíctico, priva de indemnización, a quien en un nexo causal con el obrar ilícito imputado al demandado, da muestras de la existencia de un menoscabo espiritual”.
Cabe hacer mención, que las palabras paz, seguridad, tranquilidad y justicia son utilizadas con un significado emotivo bajo ropaje descriptivo que, con la finalidad de que la pretensión sea digna de ser acogida, le otorga mayor elocuencia al discurso.
Asimismo, atento a la especie de análisis lingüístico que se viene efectuando, es necesario poner de resalto que la palabra disvalioso/a no existe en el diccionario de la Real Academia. Algo podrá ser injusto, inconveniente o no ser valioso, pero nunca ser disvalioso.
En cuanto al estilo de escritura, me parece bueno, por ser en general claro, preciso y concreto.
Con respecto al orden del texto también me parece adecuado, en razón de que se comienza relatando los hechos y luego el juez expresa cinco fundamentos que a su criterio habilitarían a dejar de lado el “valladar” constituido por el art. 1078 del Código Civil. Seguidamente, pone de manifiesto la jurisprudencia, doctrina y normativa –especialmente constitucional- que apoyan en distintos aspectos su criterio y, por último, concluye que en razón de lo expuesto hace lugar al reclamo indemnizatorio por daño moral a favor de la concubina.
5. Conclusión
El objetivo de toda argumentación es provocar o acrecentar la adhesión a las tesis presentadas para su asentimiento: una argumentación eficaz es la que consigue aumentar esta intensidad de adhesión de manera que desencadene en los oyentes la acción prevista o, al menos, que cree, en ellos una predisposición, que se manifestará en el momento oportuno.
No podría afirmar por carecer de datos precisos si la argumentación efectuada por el juez Oteriño fue eficaz o no. Por lo pronto puedo decir que intentó persuadirme pero no logró convencerme, y creo que, en general, a la comunidad jurídica tampoco.
(1) Según Hart, la eficacia general del Derecho es el fundamento de la validez. A diferencia de la norma fundamental de Kelsen, la regla de reconocimiento de Hart no forma parte del “deber ser”, y no se la caracteriza como válida. La regla de reconocimiento tan sólo existe, Su significado es que los miembros de la comunidad jurídica en sentido estricto siguen la regla de reconocimiento y la aceptan como una pauta legítima de conducta desde el punto de vista interno. Esta proposición tiene la ventaja de relacionar la base del derecho con la práctica social, las costumbres y, sobre todo, la eficacia (V. LORENZETTI, Ricardo Luis, Teoría de la Decisión Judicial, Ed. Rubinzal –Culzoni Editores, 2006, Buenos aires, pág. 72).
(2) V. MAC CORMICK, Neil, Legal reasoning and legal theory, Clarendon Press. Oxford, 1978.
(3) V. LORENZETTI, Ricardo Luis, Teoría de la Decisión Judicial, Ed. Rubinzal –Culzoni Editores, 2006, Buenos aires, pág. 189.
(4) V. Fallos 131:1007; 285:358; 316:176; 318:950, entre muchos otros.
(5) V. LORENZETTI, Ricardo Luis, Teoría de la Decisión Judicial, Ed. Rubinzal –Culzoni Editores, 2006, Buenos aires, pág. 203.
(6) V. PERELMAN y OLBRECHTS-TYTECA, Tratado de la Argumentación. La nueva retórica, Ed. Gredos, trad. Julia Sevilla Muñoz, Madrid, 1989, pág. 340.
(7) JUNYENT BAS, Francisco y FLORES, Fernado M., A propósito del reclamo indemnizatorio por daño moral sufrido por la muerte del concubino. El art. 1078 C.Civ. y una limitación... ¿irrazonable?, J.A. 2005-III, Fascículo 8, pág. 12.
(8) JUNYENT BAS, Francisco y FLORES, Fernado M., op. cit., pág 12.
(9) V. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Universidad Nacional Autónoma de México, 2ª Reimpresión, México, 2005, pág. 94.
(10) KELMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Falta de legitimación de la concubina (y del concubino) para reclamar los daños y perjuicios derivados de la muerte del compañero (o compañera) en un hecho ilícito, JA 1979-III, secc. Jurisp, pág. 10.
(11) V. LORENZETTI, R. L., ob. cit, pág. 141.
(12) Los preceptos constitucionales de protección de la familia son el art. 14 bis, párr. 3ero, CN; 17, 27 y conos., Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto San José de Costa Rica”; 10 y 23, “Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Pacto internacional de derechos Civiles y Políticos”. El precepto constitucional que prevé la igualdad ante la ley es el art. 16 CN.
(13) Por paradigma se entiende a los modelos decisorios que tienen un status anterior a la regla y condicionan las decisiones dando preeminencia al contexto por sobre la norma. Se trata de una “precomprensión”de quien toma la decisión que lleva a una diferente interpretación de las normas (LORENZETTI, ob. cit., pág. 273). Lorenzetti identifica los siguientes paradigmas: el acceso a los bienes jurídicos primarios, el protectorio, el colectivo, el consecuencialista y el Estado de Derecho. Cada uno de ellos plantea objetivos a lograr: proteger a los débiles (paradigma protectorio), a los excluidos (paradigma de acceso), a los bines colectivos (paradigma colectivo), organizar la sociedad (consecuencialista), hacer respetar los procedimientos antes que obtener los fines de cualquier modo (paradigma de Estado de Derecho). Los tres primeros se inclinan por la intervención con fines paternalistas, prefiriendo los resultados antes que los medios, y entran en tensión con los otros dos que se orientan hacia la no intervención y la preferencia de las formas antes que los resultados, ya que refuerzan los procedimientos, en la creencia de que los resultados vendrán como derivación de su respeto.
(14) ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho. Teoría de la argumentación jurídica, Cáp. Sexto: Robert Alexy, La argumentación jurídica como discurso racional, pág. 149.
(15) PERELMAN CH., y OLBRECHTS-TYTELA L., Tratado de la Argumentación. La nueva retórica., trad. julia Sevilla Muñoz, Biblioteca Románica Hispánica, Ed. Grados, Madrid, 1989.
(16) PERELMAN CH., y OLBRECHTS-TYTELA L., op. cit., pág. 192.
(17) Idem, pág. 193.
(18) PERELMAN CH., y OLBRECHTS-TYTELA L., op. cit., pág. 310 y sig.
(19) BELLUSCIO, Augusto César, Técnica jurídica para la redacción de escritos y sentencias, Suplemento especial de la Revista jurídica Argentina La Ley.
(*) Abogada, Universidad Nacional de Rosario. Mediadora egresada en el Centro de Altos Estudios en Métodos Adecuados en Administración de Conflictos del Colegio de Abogados de Rosario. Docente libre en la cátedra de Derecho Civil III de la Facultad de Derecho de la UNR. Alumna de la Maestría de Derecho Privado de la Universidad Nacional de Rosario.
Título: Análisis de la argumentación del caso sobre legitimación de la concubina superstite para reclamar el daño moral
Autor: María Paula Arias
FECHA: 11/4/2008
Cita: MJD3415
Sumario
1. Introducción. 1.1. Relato de los hechos del caso y de las decisiones judiciales. 1.2. ¿Caso fácil, rutinario, difícil o trágico? 1.3. ¿Existen varias posibles soluciones para el caso? ¿Cómo juega la argumentación? 2. Aspectos lógicos del caso. 3. Aspectos dialécticos y retóricos del caso. 3.1. Reglas y principios involucrados en el caso ¿cómo argumentó el juez a partir de unos y otros? 3.2. Recursos dialécticos y retóricos utilizados en el fallo. 4. Aspectos lingüísticos del caso. 5. Conclusión.
Doctrina
Por María Paula Arias (*)
1. Introducción.
1.1. Relato de los hechos del caso y de las decisiones judiciales.
El caso judicial que se pasará a analizar trata de un accidente de tránsito del cual resultó la muerte de su conductor. La víctima era padre de cuatro hijos menores. Se encontraba divorciado de la madre de tres de sus hijos y se hallaba en concubinato con quien era la madre de su cuarto hijo.
Las acciones indemnizatorias fueron deducidas por un lado, por la concubina de la víctima por sí y en representación de su hijo menor de edad, y por el otro, por la ex esposa en representación de sus otros tres hijos.
Cabe aclarar, que los cuatro hijos vivían con la víctima y su concubina.
En primera instancia se condenó a indemnizar a la concubina por daño moral, entre otras cuestiones irrelevantes a los efectos de este comentario.
La sentencia de la Sala 2ª de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, confirma la sentencia de primera instancia en cuanto condena a indemnizar el daño moral ocasionado a la concubina como consecuencia de la muerte de su compañero. En este sentido, la Sala se explaya y esboza diferentes argumentos que pasaré a analizar en los puntos siguientes.
1.2. ¿Caso fácil, rutinario, difícil o trágico?
La respuesta a este interrogante puede variar según como se mire la cuestión.
A una primera vista parecería que es un caso fácil y rutinario ya que puede ser resuelto mediante la deducción de reglas, es decir, en base al razonamiento deductivo de una norma válida (art. 1078 del C.C.) y aceptada (norma de reconocimiento(1)).
Sin embargo, si nos adentramos en el análisis que realiza el juez Oteriño, se trata de un caso difícil por existir colisión entre una norma del Código Civil –art. 1078- y derechos y garantías constitucionales.
Para la tesis de Neil Mac Cormick(2) los casos son difíciles cuando se detectan dificultades en el elemento normativo (determinación de la norma aplicable, interpretación) o en el fáctico (prueba de los hechos) o en la deducción (calificación).
Como se ve de acuerdo al criterio de Mac Cormick este caso no podría encuadrarse como difícil ya que el elemento normativo –art. 1078 apart. 2do. C.C.- es claro y contundente y no deja lugar a dudas en su interpretación: “La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiese resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos”. Asimismo, los hechos del caso se adecuan perfectamente a la norma, es decir, del accidente resultó la muerte de la víctima por ende sólo tienen acción para reclamar el daño moral los herederos forzosos (art. 3714 C.C) que serían en nuestro sistema jurídico los ascendientes, descendientes y cónyuge. Queda excluida la concubina.
No obstante, para Lorenzetti lo que configura un caso difícil son dificultades que impiden la aplicación del método deductivo. Para él ello ocurre en dos tipos de situaciones:
a) Cuando no se puede deducir la solución de modo simple de la ley, porque hay dificultades en la determinación de la norma aplicable o en su interpretación o,
b) Cuando es necesario apartarse de la ley, porque es inconstitucional(3).
Nos encontraríamos frente a este último supuesto.
Por último y a mi criterio, no puede considerarse que estemos ante un caso trágico ya que no deben ser dejados de lado derechos de rango constitucional aunque se ve sacrificado en gran medida el valor seguridad jurídica.
1.3. ¿Existen varias posibles soluciones para el caso? ¿Cómo juega la argumentación?
Nos encontramos frente a un caso que puede tener varias soluciones posibles perfectamente válidas.
La primera de ellas, se obtendría mediante la aplicación del método lógico deductivo, es decir, la aplicación tajante del art. 1078 del Código Civil que no le confiere legitimación a la concubina para reclamar el daño moral por muerte de su compañero, ya que sólo otorga legitimación a los herederos forzosos. Esta solución no requiere de demasiada argumentación porque la sentencia no haría más que subsumir el caso concreto a la norma dictada por el legislador y rechazar el pedido de la concubina.
Otra posible solución sería que si el tribunal considera la norma inconstitucional la declare tal y deje de aplicarla, ya sea que la inconstitucionalidad sea declarada a pedido de parte o de oficio. En este caso, es necesaria una mayor argumentación porque se está dejando de aplicar la norma que se encuentra vigente y que regula el caso concreto por ser contraria a nuestra Carta Magna.
A mi criterio, esto último es lo que debieron hacer los jueces en el caso en comentario. Sin embargo no lo hicieron. Ni aplicaron el art. 1078 del Código Civil, ni lo declararon inconstitucional.
Por último, otra posible solución es la aplicación directa de los tratados internacionales incorporados con la reforma de 1994 con jerarquía constitucional.
Esta es la solución adoptada por los jueces en este caso ya que se propone la admisión del reclamo indemnizatorio de la concubina fundamentando en los preceptos constitucionales de protección a la familia (art. 14 bis, párrafo 3º, CN; 17, 27 y cc., Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica; 10 y 23, Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) , igualdad ante la ley (art. 16, CN) y doctrina emanada del art. 1079 Código Civil, en cuanto sienta el principio general de responsabilidad civil y, a su amparo, amplía el espectro de los legitimados para reclamar por daño.
Por supuesto, que aquí también debió haber y de hecho lo hubo un mayor esfuerzo argumentativo porque sumado a que se dejó de lado una norma jurídica vigente no se la declaró inconstitucional, lo cual para mi criterio hubiese sido la vía más idónea ya que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado en forma inveterada que los órganos jurisdiccionales no pueden desaplicar una ley salvo que la declaren inconstitucional(4).
2. Aspectos lógicos del caso
El método deductivo requiere tres pasos: a) identificar un conjunto de premisas jurídicas válidas que permitan formular un enunciado normativo general (elemento normativo-premisa mayor); b) delimitar un supuesto de hechos relevantes por aplicación de las reglas procesales (elemento fáctico-premisa menor); c) deducir la solución del caso a partir de la premisa mayor aplicable a la premisa menor.
Como ya he mencionado, en este caso concreto el juez no realiza un razonamiento deductivo, se aparta del art. 1078 del C.C. que es formalmente válido pero a su criterio materialmente injusto. En este sentido en el fallo en comentario se dijo expresamente: “...parece injusto que, tratándose de la muerte de la persona con quien se ha estado unido por lazos de afecto, el daño moral y la consecuente indemnización pueda ser presumido en caso de matrimonio y negado a quien, por no mediar la institución matrimonial, se encuentra en iguales condiciones de convivencia estable y de formación de una progenie”.
Respecto de este criterio se ha considerado que la injusticia material es excepcional: el conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica se ha resuelto otorgando prioridad al Derecho Positivo, el que tiene primacía aun cuando su contenido sea injusto y antifuncional, salvo que la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley, en cuanto “Derecho injusto” deba retroceder ante la justicia(5).
Además, debe tenerse en cuenta que, la regla de justicia exige la aplicación de un tratamiento idéntico a seres o situaciones que se integran en una misma categoría. La racionalidad de esta regla y la validez que se le reconoce se relacionan con el principio de inercia, del cual resulta, sobre todo, la importancia que se le concede al precedente. Para que la regla de justicia constituya el fundamento de una demostración rigurosa, los objetos a los cuales se aplica habrían debido ser idénticos, es decir, completamente intercambiables. Pero, de hecho, nunca es éste el caso. Estos objetos difieren siempre por algún aspecto, y el gran problema, el que suscita la mayoría de las controversias, reside en decidir si las diferencias advertidas son o no desdeñables, o, en otros términos, si los objetos se distinguen por los caracteres considerados esenciales, es decir, los únicos que deben tener en cuenta en la administración de justicia(6).
Es evidente que para el juez que entendió en el caso, matrimonio y concubinato forman parte de una misma categoría y debe ser idéntico el tratamiento que se les debe dar.
Al respecto yo no estoy tan segura de que ello sea así. No se puede pasar por alto que el matrimonio es fuente de derechos pero también de obligaciones; exigencias éstas que no están presentes cuando falta el ligamen jurídico. Es decir, así como el concubino reclama para sí iguales derechos que los que asisten a los cónyuges, también debería observar entonces, en su convivencia y frente a su compañero, idénticos deberes que el matrimonio impone a los cónyuges. De este juego de ventajas y desventajas se nutre la distinta solución que prevé la legislación común: priva al concubino de derechos que sí concede al cónyuge, pero no le impone los deberes que ahora sí carga en cabeza de los esposos(7).
A partir de esta conclusión surge nítida la razonabilidad del art. 1078 del Código Civil, que dispensa un trato diferente por cuanto estamos ante realidades diferentes: una de iure, con su carga obligacional; y otra, de facto, caracterizada por la carencia absoluta de deberes entre los concubinos(8).
En definitiva, vivimos en un estado de derecho y éste debe ser aplicado. ¿Podríamos afirmar entonces que la concubina debe integrar la nomina de herederos forzosos o no estamos dispuestos a tanto?
Volviendo al análisis de la argumentación utilizada en el fallo, el juez aplica el método inductivo cuando afirma que: “...ha de partirse del paulatino reconocimiento que viene teniendo el status de la concubina en cuanto al reclamo del daño patrimonial sufrido a consecuencia de la muerte de su pareja, tanto sea a título indemnizatorio como previsional, y en cuanto a extensión de la obra social, derecho a continuar la locación de la vivienda, etc.”. Luego enumera una serie de citas jurisprudenciales a su favor.
En realidad, se trata de demostraciones parciales que no garantizan la conclusión, es decir, que en dichos supuestos se otorgue derechos a la concubina no significa que se encuentre legitimada para reclamar el daño moral por muerte de su compañero.
Se trata de una falacia que surge de razones defectuosas, en los términos de Stephen Toulmin, ya que aparece cuando las razones que se ofrecen a favor de la pretensión son correctas, pero inadecuadas para establecer la pretensión específica en cuestión (podría decirse que lo que falla aquí es la cualificación o la condición de refutación). Dichas falacias pueden cometerse al efectuar una generalización apresurada (se llega a una conclusión con pocos ejemplos o ejemplos atípicos), o al fundamentar el argumento en una regla que, en general, es válida pero no se considera que el caso en cuestión puede ser una excepción a la misma (falacia del accidente)(9).
En suma, la jurista mendocina Kemelmajer de Carlucci manifestó al respecto: “Una cosa es sostener que el concubinato no es un impedimento para asumir posiciones jurídicas que se conceden en general –salvo las limitaciones legales- y otra muy distinta es afirmar que el concubinato es fuente que sirve para crear derechos que sólo tienen quienes encuadran dentro de la preceptiva normativa. La concubina no tiene un derecho subjetivo porque no está unida al concubino por un vínculo de derecho. En consecuencia, el perjuicio que sufre es de facto(10).
3. Aspectos dialécticos y retóricos del caso.
3.1. Reglas y principios involucrados en el caso ¿cómo argumentó el juez a partir de unos y otros?
Las reglas y principios involucrados en el caso son el art. 1078 del Código Civil por un lado y los principios de protección integral de la familia y de igualdad ante la ley por el otro.
En este caso en particular, de acuerdo al razonamiento efectuado por el juez, la regla sentada en el art. 1078 del Código Civil -en cuanto a que los únicos legitimados para reclamar el daño moral por muerte son los herederos forzosos-, y los principios mencionados en el párrafo anterior entrarían en conflicto. En este sentido se expresó en el fallo en comentario: “Por eso, a la luz de los hechos y circunstancias mentados, cabe concluir que el precepto –art. 1078- resulta inaplicable en el particular, por resultar lesivo de derechos fundamentales y garantías de raigambre constitucional, como son la protección integral de la familia y la igualdad ante la ley, en la certidumbre que la muerte del compañero ha conculcado en la concubina un derecho legítimo, proveniente de su emplazamiento existencial y suficientemente acreditado a partir de la relación estable y prolongada mantenida con la víctima y de la crianza de sus cuatro hijos (uno de ambos, y los otros tres del anterior matrimonio de aquél). Tal es la solución extrema que cabe aplicar en el caso, buscando realizar un análisis de compatibilidad y armonización entre el texto de la ley y los derechos reconocidos en la Carta Magna”.
Para clarificar esta cuestión es necesario efectuar algunas precisiones.
En la jurisprudencia el principio es concebido como una regla general y abstracta que se obtiene inductivamente extrayendo lo esencial de las normas particulares; o bien como una regla general preexistente.
En palabras de Lorenzetti, los principios constituyen una “armazón”, una “arquitectura” del ordenamiento jurídico privado.
Sin embargo, los principios no pueden ser aplicados directamente como una regla jurídica, mediante un juicio silogístico; no se los puede considerar como una premisa mayor y subsumir en ellos un caso. Deben ser completados por las reglas, de ahí que la mayoría de los Códigos los hayan concebido como una fuente subsidiaria de segundo grado, que actúa luego del fracaso de las otras(11).
En este sentido el Código Civil argentino en su art. 16 ha receptado esta tesitura cuando dispone: “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.
Como consecuencia de todo lo dicho respecto de los principios generales del derecho, podría afirmarse que el juez debió aplicar la regla del art. 1078 apart. 2do. del C.C., ya que la aplicación de principios sólo es subsidiaria, y la cuestión en debate puede resolverse por las palabras de la ley.
No obstante, los principios de protección integral de la familia y de igualdad ante la ley son principios generales positivizados en la Carta Magna, es decir, son derechos constitucionales(12). Por ello, en el caso el juez no los aplica tanto por ser principios sino por tener reconocimiento constitucional.
Existiendo en el caso derechos fundamentales en juego, como son la igualdad y la protección de la familia, es necesario dar un argumento razonable y racional para limitarlos.
Sin embargo, no se debe olvidar que los derechos no son absolutos sino relativos y por ende susceptibles de ser reglamentados por normas de jerarquía inferior siempre y cuando no los desnaturalicen.
En este caso, el juzgador realizó un análisis de compatibilidad y armonización entre el texto de la ley y los derechos reconocidos por la carta Magna y se decidió por su incompatibilidad y por ende la no aplicación al caso del art. 1078 del Código Civil.
Por último, me interesa dejar sentado el paradigma(13) que marca la decisión del juez y que se refleja en la sentencia aunque no se encuentre expresado en ella.
Se puede visualizar claramente que el juez adopta un paradigma de acceso a la reparación y a su vez un paradigma protectorio, los cuales generalmente son compatibles.
El jurista que adopta esta visión está dispuesto a buscar la igualdad y por lo tanto a intervenir en todo tipo de relaciones, prioriza los resultados por sobre las formas, y criterios de justicia material (invoca con frecuencia fundamentos sociológicos y económicos). Por supuesto este tipo de intervención afecta la previsibilidad de las conductas.
En este sentido se puede observar en los argumentos del fallo una permanente referencia al contexto y a la realidad social.
3.2. Recursos dialécticos y retóricos utilizados en el fallo
3.2.1. Recursos dialécticos(14):
En opinión de Robert Alexy, en el discurso jurídico no se pretende sostener que una determinada proposición es sin más racional, sino que puede fundamentarse racionalmente en el marco del ordenamiento jurídico vigente. El procedimiento del discurso jurídico se define, por un lado, por las reglas y formas del discurso práctico general, y por otro lado, por las reglas y formas específicas de discursos jurídicos que expresan la sujeción a la ley, a los precedentes judiciales y a la dogmática. A su vez Alexy distingue dos aspectos en la justificación de las decisiones jurídicas, la justificación interna y la justificación externa.
La justificación interna puede ser simple o general. La justificación interna simple refiere que para la fundamentación de una decisión jurídica debe aducirse por lo menos una norma universal. Además la decisión jurídica debe seguirse lógicamente al menos de una norma universal junto con otras proposiciones.
Sin embargo, para casos más complicados –como el que analizamos- la justificación interna simple no es suficiente. Se debe recurrir a lo que Alexy denomina la justificación interna general. En ella son necesarios pasos de desarrollo que permitan formular expresiones cuya aplicación al caso en cuestión no sea ya discutible. Al decir de Toulin se deben aplicar reglas de uso.
En cambio, la justificación externa implica la justificación de premisas las cuales pueden ser de tres tipos:
a) Reglas de derecho positivo: cuya justificación consiste en mostrar su validez de acuerdo con los criterios del sistema.
b) Enunciados empíricos: que se justifican de acuerdo con los métodos de las ciencias empíricas, las máximas de la presunción racional y las reglas procesales de la carga de la prueba.
c) Otro tipo de enunciados: serían reformulaciones de normas para cuya fundamentación hay que acudir a la argumentación jurídica, en concreto a las formas y reglas de justificación externa.
A mi criterio, en este caso concreto el juez efectúa una reformulación del art. 1078 del Código Civil a la luz de las normas Constitucionales y por ello debe acudir a la argumentación jurídica con sus formas y reglas de justificación externa. Utiliza los siguientes argumentos:
A) Argumentos interpretativos: Se debe recordar que los argumentos que expresan una vinculación al tenor literal de la ley o a la voluntad del legislador histórico prevalecen sobre otros argumentos, a no ser que puedan aducirse otros motivos racionales que concedan prioridad a los otros argumentos. Por supuesto en este caso se dejó de lado completamente la interpretación literal de la ley –art. 1078-, e inclusive se dejó de lado la voluntad del legislador histórico cuando el propio juez reconoce: “la finalidad de la ley es restringir el cupo de legitimados, atendible prima facie para no multiplicar el número de reclamantes comprendidos en la aflicción”. Los motivos alegados por el juzgador para dejar de lado estos argumentos de incuestionable fuerza son, en apretada síntesis:
• El paulatino reconocimiento que viene teniendo el status de la concubina.
• La injusticia que representaría una solución contraria.
• Una solución contraria chocaría con el principio de reparación integral de quien ha sufrido un daño injusto.
• El explicable dolor de la concubina que ha visto zozobrar con la falta de su compañero su patrimonio espiritual, con afectación de los valores paz, seguridad, tranquilidad, justicia.
• Afectación de derechos fundamentales de raigambre constitucional como lo son la protección integral de la familia y la igualdad ante la ley.
B) Argumentación dogmática: serie de enunciados que se refieren a las normas establecidas y a la aplicación del derecho, pero no pueden identificarse con su descripción, están entre sí en una relación de coherencia mutua, se forman y discuten en el marco de la ciencia jurídica que funciona institucionalmente y tiene contenido normativo.
En el caso el juzgador ha citado doctrina de diversa índole tanto a favor como en contra de su postulado. Por lo tanto creo, que este argumento más que agregar quita fuerza a su discurso porque admite que existen autores de mucho peso a nivel nacional que consideran que debe aplicarse a rajatabla el art. 1078.
C) Uso de precedentes: el uso del precedente se justifica, desde el punto de vista del discurso, porque el campo de los discursivamente posible no podría llevarse con decisiones cambiantes e incompatibles entre sí, el uso del precedentes significa aplicar una norma y, en este sentido, es una extensión más del principio de universalidad. Las reglas más generales para la utilización de precedentes son para Alexy dos:
• Cuando pueda citarse un precedente a favor o en contra de una decisión, debe hacerse.
• Quien quiera apartarse de un precedente asume la carga de la argumentación.
En el fallo se citan dos precedentes que a criterio del juzgador avalan su postura. Sin embargo, uno de ellos otorga legitimación a la concubina para reclamar la lesión psíquica, lo cual no significa inexorablemente reconocer a la misma indemnización por daño moral. Esa correlación ha sido señalada en la esfera de la doctrina pero no en el precedente citado.
D) Formas especiales de argumentación jurídica: existen tres formas: el argumento en contrario; la analogía y la reducción al absurdo.
En el fallo en análisis de estas tres formas de argumentación se utiliza sólo la analogía.
La utilización de la analogía implica que los supuestos de hecho que son semejantes desde el punto de vista jurídico deben tener las mismas consecuencias jurídicas.
En el caso el juez utiliza la analogía al establecer un paralelo entre la necesidad de legitimar a la concubina para reclamar el daño moral y el paulatino reconocimiento a la misma en cuanto al reclamo del daño patrimonial sufrido a consecuencia de la muerte de su pareja, tanto sea a título indemnizatorio como previsional o la posibilidad de extensión de la obra social o el derecho de continuar la locación de la vivienda.
3.2.2. Recursos retóricos(15)
La naturaleza misma de la deliberación y de la argumentación se opone a la necesidad y a la evidencia, pues no se delibera en los casos en los que la solución es necesaria ni se argumenta contra la evidencia.
Lo primero que realiza el juzgador al comenzar su exposición es describir la situación fáctica del caso y deja sentado al calificar el concubinato que se trató de una convivencia estable, prolongada en el tiempo, con un alto grado de certeza sobre su proyección futura, a partir de la cual se compartió no sólo el hogar sino la vida en todos los aspectos, y cuyo fruto ha sido el hijo nacido de ambos, que es criado por la reclamante juntamente con los otros hijos del anterior matrimonio de la víctima.
Esta selección de datos no es casual.
El seleccionar ciertos argumentos y presentarlos al auditorio da una idea de su importancia y su pertinencia en el debate. En efecto, semejante elección concede a estos elementos una presencia, que es un factor esencial de la argumentación(16).
La presencia influye de manera directa en nuestra sensibilidad. Un relato chino ilustrará este pensamiento: “Un rey ve pasar a un buey que debe ser sacrificado. Tiene piedad de él y ordena que lo sustituya un cordero. Confiesa que esto ha sucedido porque veía al buey y no veía al cordero(17)”.
Volviendo al caso en análisis, es intención del juzgador resaltar que la concubina no sólo había criado el hijo de ambos sino también los tres hijos de su compañero nacidos de un anterior matrimonio. Esta cuestión la menciona dos veces en su sentencia.
En este mismo sentido, cada vez que el juez menciona la relación de convivencia la califica de estable y prolongada en el tiempo.
En relación a lo dicho, el uso del epíteto resulta de la selección visible de una cualidad que se antepone y que debe completar el conocimiento que se debe tener del objeto. Pocas veces estas calificaciones están desprovistas de intención argumentativa.
Asimismo, el juez Oteriño incluye el valor abstracto justicia dentro de sus argumentos.
Se utiliza este recurso para comprometer al lector a hacer unas elecciones en lugar de otras y, principalmente para justificarlas, de manera que sean aceptables y aprobadas por los demás. En una discusión no se puede negar un valor lisa y llanamente, se puede descalificarlo, subordinarlo a otros e interpretarlo, pero nunca negarlo porque se estaría en el campo de la fuerza y no en el de la discusión.
En este sentido, los valores son comparables a los hechos: desde el momento en que uno de los interlocutores los plantea, hay que argumentar para librarse de ellos, y por lo general, el argumento implicará la aceptación de otros valores.
Tal vez, la necesidad del juez Oteriño de apoyarse en un valor abstracto como lo es la justicia está vinculada esencialmente al cambio. Este tipo de valores manifiestan un espíritu revolucionario. ¿No es acaso revolucionario para un juez dejar de aplicar el derecho vigente?
En otro orden de cosas, se utiliza el argumento de autoridad para marcar solapadamente una contradicción de esa misma autoridad. Se menciona que la jurista Aida Kelmelmajer de Carluchi considera que de la lectura del art. 1078 del C.C. no resultan dudas de interpretación. Sin embargo, seguidamente el juez Oteriño expresa: ...tomando las palabras de la jurista mendocina al decir que las situaciones de hecho no son, para el derecho privado, una cuestión ni cualitativa ni cuantitativamente menor, ...el suscripto comprende que la solución legal es, en este caso particular, disvaliosa”.
Entiendo que el juzgador vio un escollo en la opinión de tan prestigiosa jurista y por ello manipuló sus palabras sacándolas de contexto y utilizándolas a su favor.
Por último, puede advertirse que el juzgador mantuvo en su decisión una actitud diplomática(18), ya que inventó el procedimiento de dejar de lado el art. 1078 del C.C. sin declararlo inconstitucional, es decir, pretendió impedir que aparezca la incompatibilidad dejando para un momento más oportuno las decisiones que se deban adoptar al respecto. A veces el callarse no tiene otra finalidad que la de evitar una decisión relativa a una incompatibilidad. La ficción, la mentira, el silencio, sirven para evitar una incompatibilidad en el plano de la acción, para no tener que resolverla en el plano teórico.
Sin embargo, es ilustrativo recordar las palabras de V. Jankélévitch: “La limosna, como la mentira, aleja el problema sin resolverlo, aplaza la dificultad agravándola”.
4. Aspectos lingüísticos del caso(19).
En primer lugar puede decirse que el juzgador hace un uso descriptivo del lenguaje ya que intenta informar acerca de ciertos fenómenos o estados de cosas. Esto ocurre cuando expresa: “dado el hecho de haberse tratado de una relación de convivencia estable, prolongada en el tiempo,...a partir del cual no sólo se compartió el hogar sino la vida en todos sus aspectos, y cuyo fruto ha sido el hijo nacido de ambos, que es criado por la reclamante juntamente con los hijos del anterior matrimonio de la víctima”; “el paulatino reconocimiento que viene teniendo el status de la concubina”; o “el escollo constituido por la norma de aplicación es contundente en cuanto le niega acción a la concubina -que no es heredera forzosa- para reclamar indemnización por daño moral”.
Asimismo, en este escueto fallo bajo comentario también el juzgador utiliza el lenguaje como vehículo o medio para expresar sus sentimientos. Es decir, efectúa un uso expresivo de las palabras. Esto ocurre cuando dice: “...parece injusto...”; o “el rechazo indemnizatorio, en este caso, se parece más a la sanción a una conducta que de hecho no la tiene –la convivencia sin matrimonio- que una adecuada respuesta en orden al derecho de daños”; o “el explicable dolor de quien, al igual que el cónyuge supérstite, también ha visto zozobrar su patrimonio espiritual, con clara afectación de los valores paz, tranquilidad, seguridad, justicia”; o “el suscripto comprende que la solución legal es, en este caso particular, disvaliosa, pues con un fundamento apodíctico, priva de indemnización, a quien en un nexo causal con el obrar ilícito imputado al demandado, da muestras de la existencia de un menoscabo espiritual”.
Cabe hacer mención, que las palabras paz, seguridad, tranquilidad y justicia son utilizadas con un significado emotivo bajo ropaje descriptivo que, con la finalidad de que la pretensión sea digna de ser acogida, le otorga mayor elocuencia al discurso.
Asimismo, atento a la especie de análisis lingüístico que se viene efectuando, es necesario poner de resalto que la palabra disvalioso/a no existe en el diccionario de la Real Academia. Algo podrá ser injusto, inconveniente o no ser valioso, pero nunca ser disvalioso.
En cuanto al estilo de escritura, me parece bueno, por ser en general claro, preciso y concreto.
Con respecto al orden del texto también me parece adecuado, en razón de que se comienza relatando los hechos y luego el juez expresa cinco fundamentos que a su criterio habilitarían a dejar de lado el “valladar” constituido por el art. 1078 del Código Civil. Seguidamente, pone de manifiesto la jurisprudencia, doctrina y normativa –especialmente constitucional- que apoyan en distintos aspectos su criterio y, por último, concluye que en razón de lo expuesto hace lugar al reclamo indemnizatorio por daño moral a favor de la concubina.
5. Conclusión
El objetivo de toda argumentación es provocar o acrecentar la adhesión a las tesis presentadas para su asentimiento: una argumentación eficaz es la que consigue aumentar esta intensidad de adhesión de manera que desencadene en los oyentes la acción prevista o, al menos, que cree, en ellos una predisposición, que se manifestará en el momento oportuno.
No podría afirmar por carecer de datos precisos si la argumentación efectuada por el juez Oteriño fue eficaz o no. Por lo pronto puedo decir que intentó persuadirme pero no logró convencerme, y creo que, en general, a la comunidad jurídica tampoco.
(1) Según Hart, la eficacia general del Derecho es el fundamento de la validez. A diferencia de la norma fundamental de Kelsen, la regla de reconocimiento de Hart no forma parte del “deber ser”, y no se la caracteriza como válida. La regla de reconocimiento tan sólo existe, Su significado es que los miembros de la comunidad jurídica en sentido estricto siguen la regla de reconocimiento y la aceptan como una pauta legítima de conducta desde el punto de vista interno. Esta proposición tiene la ventaja de relacionar la base del derecho con la práctica social, las costumbres y, sobre todo, la eficacia (V. LORENZETTI, Ricardo Luis, Teoría de la Decisión Judicial, Ed. Rubinzal –Culzoni Editores, 2006, Buenos aires, pág. 72).
(2) V. MAC CORMICK, Neil, Legal reasoning and legal theory, Clarendon Press. Oxford, 1978.
(3) V. LORENZETTI, Ricardo Luis, Teoría de la Decisión Judicial, Ed. Rubinzal –Culzoni Editores, 2006, Buenos aires, pág. 189.
(4) V. Fallos 131:1007; 285:358; 316:176; 318:950, entre muchos otros.
(5) V. LORENZETTI, Ricardo Luis, Teoría de la Decisión Judicial, Ed. Rubinzal –Culzoni Editores, 2006, Buenos aires, pág. 203.
(6) V. PERELMAN y OLBRECHTS-TYTECA, Tratado de la Argumentación. La nueva retórica, Ed. Gredos, trad. Julia Sevilla Muñoz, Madrid, 1989, pág. 340.
(7) JUNYENT BAS, Francisco y FLORES, Fernado M., A propósito del reclamo indemnizatorio por daño moral sufrido por la muerte del concubino. El art. 1078 C.Civ. y una limitación... ¿irrazonable?, J.A. 2005-III, Fascículo 8, pág. 12.
(8) JUNYENT BAS, Francisco y FLORES, Fernado M., op. cit., pág 12.
(9) V. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Universidad Nacional Autónoma de México, 2ª Reimpresión, México, 2005, pág. 94.
(10) KELMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Falta de legitimación de la concubina (y del concubino) para reclamar los daños y perjuicios derivados de la muerte del compañero (o compañera) en un hecho ilícito, JA 1979-III, secc. Jurisp, pág. 10.
(11) V. LORENZETTI, R. L., ob. cit, pág. 141.
(12) Los preceptos constitucionales de protección de la familia son el art. 14 bis, párr. 3ero, CN; 17, 27 y conos., Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto San José de Costa Rica”; 10 y 23, “Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Pacto internacional de derechos Civiles y Políticos”. El precepto constitucional que prevé la igualdad ante la ley es el art. 16 CN.
(13) Por paradigma se entiende a los modelos decisorios que tienen un status anterior a la regla y condicionan las decisiones dando preeminencia al contexto por sobre la norma. Se trata de una “precomprensión”de quien toma la decisión que lleva a una diferente interpretación de las normas (LORENZETTI, ob. cit., pág. 273). Lorenzetti identifica los siguientes paradigmas: el acceso a los bienes jurídicos primarios, el protectorio, el colectivo, el consecuencialista y el Estado de Derecho. Cada uno de ellos plantea objetivos a lograr: proteger a los débiles (paradigma protectorio), a los excluidos (paradigma de acceso), a los bines colectivos (paradigma colectivo), organizar la sociedad (consecuencialista), hacer respetar los procedimientos antes que obtener los fines de cualquier modo (paradigma de Estado de Derecho). Los tres primeros se inclinan por la intervención con fines paternalistas, prefiriendo los resultados antes que los medios, y entran en tensión con los otros dos que se orientan hacia la no intervención y la preferencia de las formas antes que los resultados, ya que refuerzan los procedimientos, en la creencia de que los resultados vendrán como derivación de su respeto.
(14) ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho. Teoría de la argumentación jurídica, Cáp. Sexto: Robert Alexy, La argumentación jurídica como discurso racional, pág. 149.
(15) PERELMAN CH., y OLBRECHTS-TYTELA L., Tratado de la Argumentación. La nueva retórica., trad. julia Sevilla Muñoz, Biblioteca Románica Hispánica, Ed. Grados, Madrid, 1989.
(16) PERELMAN CH., y OLBRECHTS-TYTELA L., op. cit., pág. 192.
(17) Idem, pág. 193.
(18) PERELMAN CH., y OLBRECHTS-TYTELA L., op. cit., pág. 310 y sig.
(19) BELLUSCIO, Augusto César, Técnica jurídica para la redacción de escritos y sentencias, Suplemento especial de la Revista jurídica Argentina La Ley.
(*) Abogada, Universidad Nacional de Rosario. Mediadora egresada en el Centro de Altos Estudios en Métodos Adecuados en Administración de Conflictos del Colegio de Abogados de Rosario. Docente libre en la cátedra de Derecho Civil III de la Facultad de Derecho de la UNR. Alumna de la Maestría de Derecho Privado de la Universidad Nacional de Rosario.
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