Voces: INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO - PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA FAMILIA - ADOPCIÓN - CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO - POSIBILIDADES ECONÓMICAS DEL ALIMENTANTE - MENORES
Título: Desnutrición infantil, problema de Estado y no culpa paterna
Autor: Marta N. Stilerman
FECHA: 7/4/2008
Cita: MJD3408
Doctrina
Comentario al fallo: "S.M.M y B.M.B y L.B s/ prevencional" - Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes - 12/12/2007
Por Marta N. Stilerman(*)
I.- Introducción:
El decisorio dictado por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes pone al desnudo, con la fuerza de la sinrazón, un problema tan extendido en el país que ya alcanza características de endemia.
La desnutrición infantil no se limita a casos aislados y su solución no se centra sólo en la atención médica del niño desnutrido.
El problema tiene raíces muy profundas y va agravándose de generación en generación.
Madres desnutridas, embarazos que se inician a edades tempranas, sin supervisión médica alguna, que se suceden con una frecuencia que no deja tiempo para la reposición del cuerpo, son sólo parte de su causa.
La falta de trabajo, o –cuando lo hay– la exigüidad de los ingresos no permiten a los progenitores subvenir a las necesidades de su familia.
La distancia con centros asistenciales agrava los problemas.
La educación que no llega constituye un ingrediente esencial.
La solución no puede consistir en separar a los niños de sus padres.
Ello viola abiertamente, además de nuestras normas internas vigentes, los Tratados Internacionales de rango constitucional y las Constituciones de algunas provincias, entre ellas, precisamente, la de Corrientes.
II.- El decisorio revocado penalizaba la pobreza
En autos, en el marco de un proceso de protección la Cámara había decidido la anulación de “...la sentencia del primer grado que declarara respecto de las niñas LBB y MBB estado de desamparo material y moral y el de su adoptabilidad...” y, como directa consecuencia de aquella decisión, se ordenó “...el inmediato reintegro de las menores a sus padres biológicos, G. S. y E. F. B, con libramiento de oficio a la institución en que se encontraban internadas las pequeñas (‘Jardín Tía Amanda’)...” y, complementariamente dispuso el libramiento de un “...oficio a la Secretaría de Desarrollo Humano, dependiente de la Secretaría de la Gobernación de la Provincia, para que implemente un plan de asistencia integral a las menores y a su familia biológica, en los términos de los artículos 5 y 7 de la Ley 26.061, en forma inmediata...”.
Esta era la única solución que cabía adoptar.
En efecto, fuera de una eventual internación hospitalaria para iniciar el tratamiento por la desnutrición que afectaba a las niñas ninguna otra separación de los progenitores pudo haber considerado su “mejor interés”.
Las normas vigentes, correctamente interpretadas en los votos de los Dres. Farizano y Semhan, exigen del Estado (provincial y/o nacional) una acción positiva para evitar que las menores hayan de ser separadas de sus padres sólo en razón de la durísima situación que atraviesa el grupo familiar.
El decisorio de la Suprema Corte, da cuenta de un importante trabajo interdisciplinario, cuyo objetivo era la determinación, al momento más cercano posible a la toma de decisión, del efecto de la implementación de las medidas ordenadas por la Cámara a fin de decidir en base a sus resultados
III.- Se habían dejado de lado las normas vigentes
La primer norma que había sido ignorada por el decisorio revocado fue el artículo 324 del Código Civil que establece que:
“Sólo podrá otorgarse la adopción plena con respecto a los menores:
a) Huérfanos de padre y madre;
b) Que no tengan filiación acreditada;
c) Cuando se encuentren en un establecimiento asistencial y los padres se hubiesen desentendido totalmente del mismo durante un año o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo y esta situación hubiese sido comprobada por la autoridad judicial;
d) Cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad;
e) Cuando hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopción.
Con nuestro resaltado, destacamos que la situación de las menores de autos no era –como veremos– aquella que habilitaba su adopción (que no otra cosa implicaba la declaración de estado de adoptabilidad).
El decisorio de Cámara, por su parte, se funda en la recientemente dictada ley 26.061, cuyos artículos 5° y 7° establecen, respectivamente y, en lo que aquí nos interesa, que “...Los Organismos del Estado tienen la responsabilidad indelegable de establecer, controlar y garantizar el cumplimiento de las políticas públicas con carácter federal... es prioritario para los Organismos del Estado mantener siempre presente el interés superior de las personas sujetos de esta ley y la asignación privilegiada de los recursos públicos que las garanticen... las políticas públicas de los Organismos del Estado deben garantizar con absoluta prioridad el ejercicio de los derechos de las niñas, niños y adolescentes...”, lo que “...implica: 1.- Protección y auxilio en cualquier circunstancia;... 4.- Asignación privilegiada e intangibilidad de los recursos públicos que las garantice...” y “...la familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías...”, a cuyos efectos “...los Organismos del Estado deben asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones...”.
Estos preceptos, que son específicos en lo que respecta a la “Acción Positiva del Estado”, y que encuentran apoyatura en convenciones internacionales de rango constitucional e indudable carácter operativo, fueron conculcados por el decisorio de grado, juntamente con toda la normativa constitucional tan acertadamente descripta en los fundamentos de los votos de los Dres. Farizano y Semhan.
Resulta particularmente ilustrativo lo señalado por este último Magistrado en el sentido que “...indudablemente, la separación de los niños de su grupo familiar primario no es una política pública alternativa ante la pobreza... el art. 9 de la Convención de los Derechos del Niño comienza expresando: ‘Los Estados partes (y entonces, la República Argentina) velarán para que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño’... el interés superior de las niñas no aparece en pugna con la voluntad de sus padres, pues éstos quieren y pueden hacerse cargo de sus hijas, no con sus magros recursos económicos, pero sí si el Estado les brinda el plan de asistencia dispuesto por la Cámara “a quo” y, además, se cumplen con las medidas sugeridas tanto por el Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario y el Cuerpo Médico Forense en sus dictámenes...”.
Con nuestro resaltado se enfatiza en la que consideramos es la correcta solución del tema.
IV.- El decisorio en comentario
Más allá de los planteos estrictamente procesales (como el realizado por la Sra. Asesora de Menores) referidos a la facultades del Tribunal de Alzada, entendemos que el decisorio de la Cámara era el único que se correspondía tomar, y así surge de su confirmación por el Superior Tribunal al analizar (luego de evaluar las circunstancias de hecho del caso) que “...si el grupo familiar conviviente está formado por los progenitores y tres hijas menores, los recursos económicos provienen del padre, cuyos ingresos mensuales... de aproximadamente $ 400... cubren con dificultad las necesidades básicas... constituye hecho notorio la problemática económica y social de la que este grupo familiar es víctima... y... revela contradicción con lo dispuesto por las normas de protección para la niñez, argumentar que en esa situación debe declararse el estado de adoptabilidad de los hijos, ‘para insertar a los menores en un medio familiar acorde a sus necesidades’...”, ello por cuanto “...la Convención sobre los Derechos del Niño –arts. 7, 8 y 9, 1– y, por consiguiente, la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22), no toleran que la injusticia social que emerge de la pobreza pueda ser castigada y sancionada por el propio Estado, mediante su Poder Judicial, y nada menos que con la inicua destrucción de la unidad familiar, a través del apartamiento, internación, o entrega a otras familias de los menores... la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, impone que el Estado debe asumir la concreción de medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Ley Suprema y por los vigentes tratados internacionales sobre derechos humanos (art. 75, inc. 23), en particular, respecto de los niños...”.
V.- Los hechos del caso
Se trata, como ya señalamos, de resoluciones tomadas en el marco de una medida protectoria.
La decisión de restitución de las niñas a sus progenitores de la Cámara fue efectivizada y, tal efectivización, posibilitó que todos los informes ordenados por el Superior Tribunal, como medidas para mejor proveer, se realizaran en el marco de la vida diaria de las niñas con sus padres (así como con la hermanita nacida con posterioridad al inicio de las actuaciones de protección), pudiéndose constatar que “...el impacto emocional que produjo y produce a los progenitores el reintegro de las menores a su hogar ha sido positivo, mostrándose empeñosos y deseosos de poder llevar adelante la situación de la crianza de sus hijas y sintiéndose reivindicados en sus derechos...”.
En efecto, tal como se desprende del “...informe del Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario... en lo concerniente al aspecto habitacional, alimentación, actividades de recreación y escolaridad de las menores LB y MBB... la familia S.B. dispone de dos habitaciones construidas en mampostería con techos de chapas de cinc sin cielorrasos y pisos de cemento. Una de ellas, equipada con cama matrimonial, TV, ventilador y ropero... ocupada por la pareja y la bebe... de un año y hermana de las menores de autos. La restante... compartida por LB y MBB , quienes usan cama de una plaza,... existe ventilador, muebles con ropas... cocina, heladera y estantes con utensilios. Cuenta... con servicios de energía eléctrica y agua corriente... sanitario tipo letrina... en el patio, ornamentado con plantas y árboles frutales...”.
La descripción del espacio físico en el que se desarrolla la vida de la familia, si bien da cuenta de una extrema pobreza, muestra un hogar; circunstancia esta que se ve corroborada cuando se señala que “...el grupo familiar inicia su actividad cotidiana a tempranas horas de la mañana, cuando las niñas se preparan para asistir a los respectivos establecimientos educativos...” (permaneciendo en el hogar, junto a su madre, la bebé DM, quien también se encontraría desnutrida, recibiendo controles que –a criterio de los profesionales evaluantes presenta un estado que ameritaría un control clínico exhaustivo) “...LB y MBB almuerzan diariamente en las instituciones a las que concurren, encargándose la madre de preparar los alimentos para el resto de los integrantes de la familia...” y las niñas “...presentan parámetros de crecimiento y desarrollo esperables dentro del nivel socio-económico en que se desenvuelven...”.
Señala en informe que “...durante el horario vespertino, las niñas se dedican a actividades de recreación y esparcimiento. Comparten juegos en la vereda, siempre bajo la supervisión materna. Y los fines de semana efectúan salidas familiares... frecuentan a sus parientes por vía materna, recibiendo además visitas de parientes por vía paterna...”
El progenitor “...se dedica a la reparación de bicicletas, con un taller montado en un sector de la vivienda. Tales ingresos monetarios se hallan supeditados a la demanda existente en el taller y cubrirían necesidades básicas con dificultad...”, sin perjuicio de lo cual “...los padres de las niñas se encuentran integrados al medio comunitario al que pertenecen, siendo reconocidos por vecinos del lugar...”.
De lo transcripto del informe observamos una familia humilde pero unida, hijos que tienen el cuidado de sus padres y se mantienen integradas a la familia extendida.
Se puede advertir que los progenitores realizan lo que está a su alcance para brindar a sus hijas un entorno familiar de contención y afecto, apto para su desarrollo y si, pese a ello, la realidad educacional y económica se constituye en un obstáculo para que las menores se desarrolle con salud, el Estado debe intervenir, ya no en la forma que lo hizo, es decir separando a las menores de su familia, sino subvencionando a ésta con lo que fuere necesario para que pueda atender las necesidades nutricionales de las hijas (toda vez que la s afectivas parecen encontrarse más que adecuadamente cubiertas por los progenitores).
Fue sólo la falta de medios la que llevó a la desnutrición que dio nacimiento a estas actuaciones en la que el decisorio de primera instancia, en lugar de proteger a las menores, las apartó de todo lo que constituía su vida y sus afectos.
De un segundo informe, producido cinco meses después del reintegro de las niñas y, por ende, posterior al cumplimiento de las medidas de ayuda estatal ordenadas por la Cámara, “...se verifica la alimentación y escolaridad que reciben L y M... las condiciones de la vivienda que habitan con sus padres. No hay ningún dato concreto de que las menores sufran de falta de alimentación, no concurran a la escuela, o carezcan de morada adecuada... no existe hacinamiento, falta de agua, ni de cama donde dormir las niñas...” ya no “...hay letrina, sino baño instalado... G. S. y E. B fueron personalmente escuchados por los jueces de la Cámara sentenciante... la lectura del acta respectiva da cuenta de la lucha de esos progenitores por conservar la tenencia de sus hijas...”
También ha quedado reflejado en estas actuaciones que, lejos de desentenderse de sus hijas, durante la internación en el Hogar “Tía Amanda”, los progenitores visitaban con frecuencia a las niñas allí alojadas, la madre se ofrecía a cuidar a M cuando estuvo internada en el hospital “...y, ambos, pese a la escasez de sus recursos económicos, llevaban presentes a sus hijas. Y son a esas personas que las trajeron al mundo quienes las niñas manifestaron querer, ‘reaccionando favorablemente cuando ven a sus padres (porque) se las ve felices y lloran cuando se retiran’... baste ello como prueba de que hablar de un desamparo o maltrato de tipo emocional de las niñas por sus padres sería también, al menos hoy, una conclusión enfrentada con la realidad de las cosas...”.
Como circunstancia a favor, podemos señalar que aquí no hubo conflicto con pretensos adoptantes por cuanto los padres no sólo nunca abandonaron a sus hijas sino que, con inmediatez reclamaron su restitución.
Por ello, la cuestión pudo haber terminado con el acertado decisorio de la Cámara y el correspondiente seguimiento en él ordenado, de no haber sido apelada por la Sra. Defensora de Menores, quien interpuso los recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de la ley, planteando excesos en el pronunciamiento recurrido, los que fueron desestimados
VI.- No se puede penalizar la pobreza
Tal como acertadamente señala el Dr. Farizano en su voto, “...la carencia de recursos materiales no puede ser fundamento para una decisión judicial de separar a un niño de su familia. Esta separación sólo se justifica cuando se constata el fracaso de las medidas que debe disponer el tribunal para mantener la unidad familiar...”, ni “...la internalización ni menos aún la adoptabilidad puedan manejarse como alternativas apropiadas cuando el problema familiar radica exclusivamente en lo económico...” y la normativa vigente exige que “...comprobada esta problemática en la causa es necesaria su protección como lo ha hecho el tribunal a quo: con medidas concretas para preservar el núcleo familiar...”.
Y, tal como destaca el Dr. Senham, al adherir en todo a los fundamentos del Dr. Farizano “...el voto no se ciega con el estado de cosas existente al momento en que las relatadas medidas de protección fueron dispuestas por la juez del primer grado, sino que computa las actuales circunstancias...”, lo que se concreta en una acabada evaluación de “...la situación socio ambiental en que se viene desarrollando esta familia tras la disposición de la Excma. Cámara de reintegrar a las menores a sus padres, la alimentación y educación que reciben las niñas, al afecto recíproco de progenitores e hijas...” que pudo constatarse de los informes recabados y que muestra que, apoyados desde el estado para subvenir a las necesidades más elementales el grupo familiar es el mejor entorno en el que las menores se pueden desarrollar.
Cualquier otra decisión que se adoptara hubiera sido, simplemente, penalizar la pobreza, violando todas las normas vigentes.
VII.- Conclusión
El caso que comentamos se constituye como representativo de una realidad social que nos afecta y agravia, en la que la pobreza, la falta de educación y de asistencia, padecidos por generaciones llevan a la más extrema desigualdad por el incumplimiento del Estado (nacional, provincial o municipal) de las normas que, algunas de origen legal y otras con rango constitucional, le imponen un accionar positivo que actúe como paliativo y nivelador.
En él, alguna solución, quizá tardía, llegó.
Pero este no es más que uno de los miles de casos en que los derechos de los niños a no ser separados de sus padres se ven conculcados.
Estos padres lucharon pos sus hijas y las recuperaron.
Es deber del Estado (tanto nacional como provincial) arbitrar lo medios necesarios para que las normas que protegen a nuestros niños se cumplan en letra y espíritu; dándole a la adopción el lugar que ciertamente merece que no es, por cierto, constituirse en un castigo a la indigencia familiar.
(*) Abogada, mediadora y autora de libros y artículos de derecho de familia.
Título: Desnutrición infantil, problema de Estado y no culpa paterna
Autor: Marta N. Stilerman
FECHA: 7/4/2008
Cita: MJD3408
Doctrina
Comentario al fallo: "S.M.M y B.M.B y L.B s/ prevencional" - Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes - 12/12/2007
Por Marta N. Stilerman(*)
I.- Introducción:
El decisorio dictado por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes pone al desnudo, con la fuerza de la sinrazón, un problema tan extendido en el país que ya alcanza características de endemia.
La desnutrición infantil no se limita a casos aislados y su solución no se centra sólo en la atención médica del niño desnutrido.
El problema tiene raíces muy profundas y va agravándose de generación en generación.
Madres desnutridas, embarazos que se inician a edades tempranas, sin supervisión médica alguna, que se suceden con una frecuencia que no deja tiempo para la reposición del cuerpo, son sólo parte de su causa.
La falta de trabajo, o –cuando lo hay– la exigüidad de los ingresos no permiten a los progenitores subvenir a las necesidades de su familia.
La distancia con centros asistenciales agrava los problemas.
La educación que no llega constituye un ingrediente esencial.
La solución no puede consistir en separar a los niños de sus padres.
Ello viola abiertamente, además de nuestras normas internas vigentes, los Tratados Internacionales de rango constitucional y las Constituciones de algunas provincias, entre ellas, precisamente, la de Corrientes.
II.- El decisorio revocado penalizaba la pobreza
En autos, en el marco de un proceso de protección la Cámara había decidido la anulación de “...la sentencia del primer grado que declarara respecto de las niñas LBB y MBB estado de desamparo material y moral y el de su adoptabilidad...” y, como directa consecuencia de aquella decisión, se ordenó “...el inmediato reintegro de las menores a sus padres biológicos, G. S. y E. F. B, con libramiento de oficio a la institución en que se encontraban internadas las pequeñas (‘Jardín Tía Amanda’)...” y, complementariamente dispuso el libramiento de un “...oficio a la Secretaría de Desarrollo Humano, dependiente de la Secretaría de la Gobernación de la Provincia, para que implemente un plan de asistencia integral a las menores y a su familia biológica, en los términos de los artículos 5 y 7 de la Ley 26.061, en forma inmediata...”.
Esta era la única solución que cabía adoptar.
En efecto, fuera de una eventual internación hospitalaria para iniciar el tratamiento por la desnutrición que afectaba a las niñas ninguna otra separación de los progenitores pudo haber considerado su “mejor interés”.
Las normas vigentes, correctamente interpretadas en los votos de los Dres. Farizano y Semhan, exigen del Estado (provincial y/o nacional) una acción positiva para evitar que las menores hayan de ser separadas de sus padres sólo en razón de la durísima situación que atraviesa el grupo familiar.
El decisorio de la Suprema Corte, da cuenta de un importante trabajo interdisciplinario, cuyo objetivo era la determinación, al momento más cercano posible a la toma de decisión, del efecto de la implementación de las medidas ordenadas por la Cámara a fin de decidir en base a sus resultados
III.- Se habían dejado de lado las normas vigentes
La primer norma que había sido ignorada por el decisorio revocado fue el artículo 324 del Código Civil que establece que:
“Sólo podrá otorgarse la adopción plena con respecto a los menores:
a) Huérfanos de padre y madre;
b) Que no tengan filiación acreditada;
c) Cuando se encuentren en un establecimiento asistencial y los padres se hubiesen desentendido totalmente del mismo durante un año o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo y esta situación hubiese sido comprobada por la autoridad judicial;
d) Cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad;
e) Cuando hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopción.
Con nuestro resaltado, destacamos que la situación de las menores de autos no era –como veremos– aquella que habilitaba su adopción (que no otra cosa implicaba la declaración de estado de adoptabilidad).
El decisorio de Cámara, por su parte, se funda en la recientemente dictada ley 26.061, cuyos artículos 5° y 7° establecen, respectivamente y, en lo que aquí nos interesa, que “...Los Organismos del Estado tienen la responsabilidad indelegable de establecer, controlar y garantizar el cumplimiento de las políticas públicas con carácter federal... es prioritario para los Organismos del Estado mantener siempre presente el interés superior de las personas sujetos de esta ley y la asignación privilegiada de los recursos públicos que las garanticen... las políticas públicas de los Organismos del Estado deben garantizar con absoluta prioridad el ejercicio de los derechos de las niñas, niños y adolescentes...”, lo que “...implica: 1.- Protección y auxilio en cualquier circunstancia;... 4.- Asignación privilegiada e intangibilidad de los recursos públicos que las garantice...” y “...la familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías...”, a cuyos efectos “...los Organismos del Estado deben asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones...”.
Estos preceptos, que son específicos en lo que respecta a la “Acción Positiva del Estado”, y que encuentran apoyatura en convenciones internacionales de rango constitucional e indudable carácter operativo, fueron conculcados por el decisorio de grado, juntamente con toda la normativa constitucional tan acertadamente descripta en los fundamentos de los votos de los Dres. Farizano y Semhan.
Resulta particularmente ilustrativo lo señalado por este último Magistrado en el sentido que “...indudablemente, la separación de los niños de su grupo familiar primario no es una política pública alternativa ante la pobreza... el art. 9 de la Convención de los Derechos del Niño comienza expresando: ‘Los Estados partes (y entonces, la República Argentina) velarán para que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño’... el interés superior de las niñas no aparece en pugna con la voluntad de sus padres, pues éstos quieren y pueden hacerse cargo de sus hijas, no con sus magros recursos económicos, pero sí si el Estado les brinda el plan de asistencia dispuesto por la Cámara “a quo” y, además, se cumplen con las medidas sugeridas tanto por el Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario y el Cuerpo Médico Forense en sus dictámenes...”.
Con nuestro resaltado se enfatiza en la que consideramos es la correcta solución del tema.
IV.- El decisorio en comentario
Más allá de los planteos estrictamente procesales (como el realizado por la Sra. Asesora de Menores) referidos a la facultades del Tribunal de Alzada, entendemos que el decisorio de la Cámara era el único que se correspondía tomar, y así surge de su confirmación por el Superior Tribunal al analizar (luego de evaluar las circunstancias de hecho del caso) que “...si el grupo familiar conviviente está formado por los progenitores y tres hijas menores, los recursos económicos provienen del padre, cuyos ingresos mensuales... de aproximadamente $ 400... cubren con dificultad las necesidades básicas... constituye hecho notorio la problemática económica y social de la que este grupo familiar es víctima... y... revela contradicción con lo dispuesto por las normas de protección para la niñez, argumentar que en esa situación debe declararse el estado de adoptabilidad de los hijos, ‘para insertar a los menores en un medio familiar acorde a sus necesidades’...”, ello por cuanto “...la Convención sobre los Derechos del Niño –arts. 7, 8 y 9, 1– y, por consiguiente, la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22), no toleran que la injusticia social que emerge de la pobreza pueda ser castigada y sancionada por el propio Estado, mediante su Poder Judicial, y nada menos que con la inicua destrucción de la unidad familiar, a través del apartamiento, internación, o entrega a otras familias de los menores... la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, impone que el Estado debe asumir la concreción de medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Ley Suprema y por los vigentes tratados internacionales sobre derechos humanos (art. 75, inc. 23), en particular, respecto de los niños...”.
V.- Los hechos del caso
Se trata, como ya señalamos, de resoluciones tomadas en el marco de una medida protectoria.
La decisión de restitución de las niñas a sus progenitores de la Cámara fue efectivizada y, tal efectivización, posibilitó que todos los informes ordenados por el Superior Tribunal, como medidas para mejor proveer, se realizaran en el marco de la vida diaria de las niñas con sus padres (así como con la hermanita nacida con posterioridad al inicio de las actuaciones de protección), pudiéndose constatar que “...el impacto emocional que produjo y produce a los progenitores el reintegro de las menores a su hogar ha sido positivo, mostrándose empeñosos y deseosos de poder llevar adelante la situación de la crianza de sus hijas y sintiéndose reivindicados en sus derechos...”.
En efecto, tal como se desprende del “...informe del Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario... en lo concerniente al aspecto habitacional, alimentación, actividades de recreación y escolaridad de las menores LB y MBB... la familia S.B. dispone de dos habitaciones construidas en mampostería con techos de chapas de cinc sin cielorrasos y pisos de cemento. Una de ellas, equipada con cama matrimonial, TV, ventilador y ropero... ocupada por la pareja y la bebe... de un año y hermana de las menores de autos. La restante... compartida por LB y MBB , quienes usan cama de una plaza,... existe ventilador, muebles con ropas... cocina, heladera y estantes con utensilios. Cuenta... con servicios de energía eléctrica y agua corriente... sanitario tipo letrina... en el patio, ornamentado con plantas y árboles frutales...”.
La descripción del espacio físico en el que se desarrolla la vida de la familia, si bien da cuenta de una extrema pobreza, muestra un hogar; circunstancia esta que se ve corroborada cuando se señala que “...el grupo familiar inicia su actividad cotidiana a tempranas horas de la mañana, cuando las niñas se preparan para asistir a los respectivos establecimientos educativos...” (permaneciendo en el hogar, junto a su madre, la bebé DM, quien también se encontraría desnutrida, recibiendo controles que –a criterio de los profesionales evaluantes presenta un estado que ameritaría un control clínico exhaustivo) “...LB y MBB almuerzan diariamente en las instituciones a las que concurren, encargándose la madre de preparar los alimentos para el resto de los integrantes de la familia...” y las niñas “...presentan parámetros de crecimiento y desarrollo esperables dentro del nivel socio-económico en que se desenvuelven...”.
Señala en informe que “...durante el horario vespertino, las niñas se dedican a actividades de recreación y esparcimiento. Comparten juegos en la vereda, siempre bajo la supervisión materna. Y los fines de semana efectúan salidas familiares... frecuentan a sus parientes por vía materna, recibiendo además visitas de parientes por vía paterna...”
El progenitor “...se dedica a la reparación de bicicletas, con un taller montado en un sector de la vivienda. Tales ingresos monetarios se hallan supeditados a la demanda existente en el taller y cubrirían necesidades básicas con dificultad...”, sin perjuicio de lo cual “...los padres de las niñas se encuentran integrados al medio comunitario al que pertenecen, siendo reconocidos por vecinos del lugar...”.
De lo transcripto del informe observamos una familia humilde pero unida, hijos que tienen el cuidado de sus padres y se mantienen integradas a la familia extendida.
Se puede advertir que los progenitores realizan lo que está a su alcance para brindar a sus hijas un entorno familiar de contención y afecto, apto para su desarrollo y si, pese a ello, la realidad educacional y económica se constituye en un obstáculo para que las menores se desarrolle con salud, el Estado debe intervenir, ya no en la forma que lo hizo, es decir separando a las menores de su familia, sino subvencionando a ésta con lo que fuere necesario para que pueda atender las necesidades nutricionales de las hijas (toda vez que la s afectivas parecen encontrarse más que adecuadamente cubiertas por los progenitores).
Fue sólo la falta de medios la que llevó a la desnutrición que dio nacimiento a estas actuaciones en la que el decisorio de primera instancia, en lugar de proteger a las menores, las apartó de todo lo que constituía su vida y sus afectos.
De un segundo informe, producido cinco meses después del reintegro de las niñas y, por ende, posterior al cumplimiento de las medidas de ayuda estatal ordenadas por la Cámara, “...se verifica la alimentación y escolaridad que reciben L y M... las condiciones de la vivienda que habitan con sus padres. No hay ningún dato concreto de que las menores sufran de falta de alimentación, no concurran a la escuela, o carezcan de morada adecuada... no existe hacinamiento, falta de agua, ni de cama donde dormir las niñas...” ya no “...hay letrina, sino baño instalado... G. S. y E. B fueron personalmente escuchados por los jueces de la Cámara sentenciante... la lectura del acta respectiva da cuenta de la lucha de esos progenitores por conservar la tenencia de sus hijas...”
También ha quedado reflejado en estas actuaciones que, lejos de desentenderse de sus hijas, durante la internación en el Hogar “Tía Amanda”, los progenitores visitaban con frecuencia a las niñas allí alojadas, la madre se ofrecía a cuidar a M cuando estuvo internada en el hospital “...y, ambos, pese a la escasez de sus recursos económicos, llevaban presentes a sus hijas. Y son a esas personas que las trajeron al mundo quienes las niñas manifestaron querer, ‘reaccionando favorablemente cuando ven a sus padres (porque) se las ve felices y lloran cuando se retiran’... baste ello como prueba de que hablar de un desamparo o maltrato de tipo emocional de las niñas por sus padres sería también, al menos hoy, una conclusión enfrentada con la realidad de las cosas...”.
Como circunstancia a favor, podemos señalar que aquí no hubo conflicto con pretensos adoptantes por cuanto los padres no sólo nunca abandonaron a sus hijas sino que, con inmediatez reclamaron su restitución.
Por ello, la cuestión pudo haber terminado con el acertado decisorio de la Cámara y el correspondiente seguimiento en él ordenado, de no haber sido apelada por la Sra. Defensora de Menores, quien interpuso los recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de la ley, planteando excesos en el pronunciamiento recurrido, los que fueron desestimados
VI.- No se puede penalizar la pobreza
Tal como acertadamente señala el Dr. Farizano en su voto, “...la carencia de recursos materiales no puede ser fundamento para una decisión judicial de separar a un niño de su familia. Esta separación sólo se justifica cuando se constata el fracaso de las medidas que debe disponer el tribunal para mantener la unidad familiar...”, ni “...la internalización ni menos aún la adoptabilidad puedan manejarse como alternativas apropiadas cuando el problema familiar radica exclusivamente en lo económico...” y la normativa vigente exige que “...comprobada esta problemática en la causa es necesaria su protección como lo ha hecho el tribunal a quo: con medidas concretas para preservar el núcleo familiar...”.
Y, tal como destaca el Dr. Senham, al adherir en todo a los fundamentos del Dr. Farizano “...el voto no se ciega con el estado de cosas existente al momento en que las relatadas medidas de protección fueron dispuestas por la juez del primer grado, sino que computa las actuales circunstancias...”, lo que se concreta en una acabada evaluación de “...la situación socio ambiental en que se viene desarrollando esta familia tras la disposición de la Excma. Cámara de reintegrar a las menores a sus padres, la alimentación y educación que reciben las niñas, al afecto recíproco de progenitores e hijas...” que pudo constatarse de los informes recabados y que muestra que, apoyados desde el estado para subvenir a las necesidades más elementales el grupo familiar es el mejor entorno en el que las menores se pueden desarrollar.
Cualquier otra decisión que se adoptara hubiera sido, simplemente, penalizar la pobreza, violando todas las normas vigentes.
VII.- Conclusión
El caso que comentamos se constituye como representativo de una realidad social que nos afecta y agravia, en la que la pobreza, la falta de educación y de asistencia, padecidos por generaciones llevan a la más extrema desigualdad por el incumplimiento del Estado (nacional, provincial o municipal) de las normas que, algunas de origen legal y otras con rango constitucional, le imponen un accionar positivo que actúe como paliativo y nivelador.
En él, alguna solución, quizá tardía, llegó.
Pero este no es más que uno de los miles de casos en que los derechos de los niños a no ser separados de sus padres se ven conculcados.
Estos padres lucharon pos sus hijas y las recuperaron.
Es deber del Estado (tanto nacional como provincial) arbitrar lo medios necesarios para que las normas que protegen a nuestros niños se cumplan en letra y espíritu; dándole a la adopción el lugar que ciertamente merece que no es, por cierto, constituirse en un castigo a la indigencia familiar.
(*) Abogada, mediadora y autora de libros y artículos de derecho de familia.
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