Voces : IDENTIDAD SEXUAL ~ IDENTIDAD ~ DERECHO A LA INTIMIDAD ~ HOMOSEXUALIDAD ~ LIBERTAD SEXUAL ~ IDENTIFICACION PERSONAL ~ LEY ~ CAMBIO DE SEXO
Título: Cambio de identidad sexual
Autor: Maiztegui Marcó, Felicitas
Publicado en: LA LEY 10/04/2008, 3
SUMARIO: I. Introducción. — II. Tres sistemas legales. — III. Perfil de la cuestión en Argentina. — IV. Primeras conclusiones.
I. Introducción
El problema del "transexualismo" conlleva a analizar la problemática que trae aparejada el cambio de identidad en la persona, modificación que trasciende al campo del derecho, siendo en éste en el que se reflejará si es posible, y en su caso bajo qué condiciones otorgar un marco legal a ello y abrigar qué consecuencias y repercusiones se dan en diferentes aspectos.
En este sentido se advierte hoy día que en tres sistemas legales —Reino Unido, España y Tribunal Europeo de Derechos Humanos— la transexualidad ha nacido en el mundo jurídico de modo diverso según qué criterio se adopte de admisión al postulado "qué es la identidad sexual de la persona" (criterios: biológico, psicológico, socio-psicológico etc.), los cuales han servido para definir la identidad sexual de una persona transexual, por vía jurisprudencial y en algunos casos legislativamente.
Actualmente en nuestro país los fallos emitidos en sentido favorable a la reasignación registral de un nuevo sexo destacan el aspecto socio-psicológico de la persona.
Conocer la progresividad del concepto de identidad sexual en cada sistema jurídico, generalmente vía intervención quirúrgica, posibilita auscultar mediante los motivos dados al reconocimiento cuáles han sido los soportes legales que habilitan determinada solución, conocer cómo subyace en la misma una filosofía del derecho y aspectos socio-culturales, entre otros varios. A su vez, existen diferentes efectos jurídicos a esos cambios y, por tanto, ellos impactan en distintas esferas de la personalidad. Todo ello lleva a tener que posicionarnos en concepciones antropológica-filosóficas, a fin de posibilitar una crítica.
II. Tres sistemas legales
Brevemente indicaré las notas salientes de los tres sistemas legales antes referido, en los que se asienta la aceptación legal de la transexualidad como causa del cambio de identidad. Finalmente los alcances de los fallos habilitantes en nuestro país intentando realizar una aproximación de algunas conclusiones.
II. a) Reino Unido
En el Common Law, el derecho se deriva de las decisiones judiciales que reconociendo principios, costumbres y reglas de conductas, poseen suficiente autoridad para fijarlo, a más de los estatutos que emite el cuerpo legislativo; de allí la importancia del precedente en la jurisprudencia. En el tema que nos ocupa, en el caso de 1947 "Gardner vs.Gardner" (1) el cónyuge solicitó el divorcio fundado en la conducta antinatural de la cónyuge(que conocía antes del matrimonio) por prácticas homosexuales. Aun siendo madre del hijo común, ella expuso claramente su voluntad de cambiar su sexo —al masculino—. El Tribunal entendió que ese cambio de sexo era "un exponente de perversión sexual" y tuvo en cuenta el estado de quiebre de salud mental del esposo, declarando el divorcio por conducta antinatural de la cónyuge.
En el precedente R.E.L(orse R) r.E.L (2), se concluye que la falta de consumación de un matrimonio provoca la nulidad (la mujer concibe un hijo por fecundación artificial) y el vínculo es considerado antinatural, el juez sostuvo que existe una impotencia psicológica en el marido y que se trata de "un matrimonio antinatural".
En Jackson v. Jackson and Pavan (3) se sienta el principio de la evidencia de la verdad, en el sentido de que son ciertos los datos de la partida de nacimiento y el sexo allí consignado es un dato fundamental de identidad sexual.
Para determinar la identidad sexual de una persona, la jurisprudencia fue cambiando; al inicio la solución estaba en cuál es el sexo biológico y, posteriormente, se fue incorporando el criterio psicológico-social.
El paso de un criterio biológico a uno psicológico-social para determinar la identidad sexual de una persona demuestra, por un lado, un conocimiento escaso de la realidad que se analiza e intenta proteger jurídicamente (la identidad sexual de las personas) y, a su vez, vacía de contenido esa misma realidad que no puede ser definida de dos modos opuestos o contradictorios. Es lógico que eso conlleve al desdibujamiento de la efectiva trascendencia jurídica que la identidad sexual de las personas tiene para el derecho. Será en la institución de la familia y del matrimonio donde se refleje con más claridad esta situación (4).
En el año 1963 llega a los estrados judiciales el caso Corbett v. Corbett, asunto en el cual se plantea si existe o no matrimonio celebrado con un transexual varón (la cónyuge) debiendo decidirse en primer término cuál es la identidad sexual de la "Sra. April Ashley". La partida de nacimiento da cuenta que nace varón y no hay controversia en torno a ello; se convocan a nueve expertos en medicina y concluyen que no es una mujer (hay una oposición entre poseer un sexo biológico a un sexo psicológico), porque el sexo biológico viene determinado aun antes del nacimiento y que las intervenciones quirúrgicas para modificar la morfología no alteran el verdadero sexo. De allí que se fija como criterio que el sexo está definido por factores biológicos y siendo el matrimonio la unión entre dos personas heterosexuales, el hecho que una persona asuma un rol diferente a su sexo biológico no le permite ser considerada como perteneciente a un sexo diferente al que señalan sus genes, cromosomas y hormonas. De resultas de lo cual, el matrimonio es declarado nulo por tratarse de una unión homosexual, destacándose la diferencia existente entre sexo y género.
El criterio comienza a ser modificado —fallo de 1996— habiendo una tendencia a tomar en cuenta el género antes que el sexo, es decir, lo subjetivo y cultural de la persona. Así en Bellinger v. Bellinger el Tribunal Superior del Reino Unido, el 11 de julio de 2003, dijo que los cambios culturales justificarían la adopción de un criterio más flexible admitiendo no obstante que es el Parlamento el que debe modificar el régimen matrimonial-entre personas heterosexuales biológicamente rechazando así el pedido de declaración de validez del matrimonio celebrado entre un transexual-varón y otro varón (5).
A más del cuestionamiento de la identidad sexual para admitir la validez del matrimonio, se siguieron en distintos ámbitos (laboral, penal, administrativo, fiscal) planteos de igual raíz. Posteriormente se suceden otros ligados a la no discriminación en el ejercicio de la patria potestad cuando transexuales padres de niños modifican su sexo con posterioridad a haberlos concebido y casos en que no son los padres biológicos pero sí legales. En estos últimos, considerando el bien del menor, se negó el derecho al ejercicio de la paternidad.
En el año 2002 el gobierno inglés presenta al Parlamento un documento que propone un nuevo sistema registral, que entró en vigor en el 2005 (6), a través del cual se reconoce legal y registralmente las distintas identidades sexuales que una persona puede adoptar sucesivamente en su vida, validando el sexo social asumido y que es la persona la que decide su propia identidad sexual. De tal forma, el género o rol sexual adoptado sustituye al sexo.
II. b) España
Aquí se recepta en los inicios del tema el criterio socio-psicológico(no hay regulación legal específica sobre el cambio de sexo) (7) aceptando un reconocimiento jurídico del nuevo sexo, y rectificándolo aun sin cambio quirúrgico de sexo (8), con limitación de los efectos derivados de esa nueva identidad.
Sin embargo, partiendo que el sexo biológico es invariable y por tanto no es un criterio apto para identificar la identidad sexual de quien tiene una nueva apariencia, la solución buscada tiene que ser legal. En este sentido en una primera etapa jurisprudencial se crea la teoría de la ficción (9) considerando a los transexuales en su nueva identidad pero limitando su aptitud para el matrimonio, como un tercer sexo, considerando que éste no es indiferente a todas las esferas de la persona que regula el derecho.
Posteriormente a partir del "derecho al libre desarrollo de la personalidad" reconocido en el art. 10.1 de la Constitución, la psique es el criterio a seguir para determinar la identidad sexual que se posee, exigiéndose una modificación morfológica que concuerde con el sexo que se pretende asumir jurídicamente.
La resolución de la DGRN de 8 de enero de 2001 ha dado reconocimiento jurídico al nuevo sexo aparente de un transexual —reconocido judicialmente— pudiendo contraer matrimonio con personas de distinto sexo legal aunque coincida con el sexo biológico (10). Vale decir, que se admite el matrimonio heterosexual sólo desde el punto de vista legal, o sea, reconociendo que un transexual-varón adoptó legalmente su nueva identidad a mujer y puede unirse con otro varón, ya que en apariencia los dos sexos son distintos, disgregándose así la identidad personal con la sexual, el matrimonio y la familia.
Ciertas Comunidades Autónomas han legalizado diferentes tipos de uniones de hecho reconociéndoles determinados efectos jurídicos. Verbigracia, la ley foral para la igualdad jurídica de parejas estables de Navarra del 3 de julio de 2006, admite la adopción por parte de una pareja homosexual y la ley valenciana sobre uniones de hecho del 6 de abril de 2001, reconoce algunos beneficios económicos y jurídicos a aquellas personas que celebren un contrato de unión civil. Asimismo existen diversos proyectos de ley presentados al Congreso (11) para modificar el Código Civil y reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo, como pareja humana (12).
II. c) Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
El precitado Tribunal (13) sostiene que cada sistema jurídico puede decidir el criterio para determinar la identidad sexual, aceptando las distintas concepciones de los Estados y, por ende, los distintos efectos jurídicos que se le otorgue, considerando que la sexualidad es un elemento esencial de la personalidad, prevaleciendo un significado cultural de la identidad sexual y avalando jurídicamente el sentido que cada individuo le quiera dar a su identidad.
A partir del caso Rees (14) en 1986 la Comisión Internacional del Estado Civil(CIEC) adoptó la convención n° 29, firmada en Viena en el año 2000, la cual reconoce aquellas decisiones que constatan un cambio de sexo.
III. Perfil de la cuestión en Argentina
Nuestro país no es ajeno a los reclamos relativos a modificar registralmente el cambio de sexo, teniendo relación las primeras peticiones judiciales en torno a casos de hermafroditas, síndrome de klinefelter, de Reifenstein (15), en los cuales si bien se asemejan algunos planteos y fundamentos dados a los que seguirían sobre transexualismo —en el plano psicológico-social—, lo cierto es que son disímiles los orígenes que movilizan a esas dos situaciones diferentes. En los primeros se trata en verdad de una patología biológica que apareja confusión o indeterminación del sexo y la modificación tiende a la determinación para dar claridad a lo ambiguo. En cambio, el transexual no acepta la asignación natural de su sexo porque siente que le corresponde el opuesto al real y ello, desde lo psicológico, posibilita considerar una reasignación de su sexo hacia el que "siente es"; es decir, según el género, el rol que desempeñe en su sexualidad.
En general se demanda mediante distintas vías procesales (amparo, información sumaria, rectificación de partida, cambio de nombre) la regularización de una nueva morfología en la persona mediante la cobertura legal a la situación de hecho, porque ya se ha intervenido quirúrgicamente fuera del país (16).
No obstante, también existen pedidos de autorización judicial a la intervención, aun por los progenitores en ejercicio de la patria potestad de sus hijos menores de edad (17).
Numerosos fallos han admitido el cambio del nombre y sexo en la partida de nacimiento, limitándose en general los efectos jurídicos de ese cambio a anotaciones registrales de las decisiones judiciales, con acceso a esa información por parte de terceros que posean un interés legítimo y a la averiguación de la situación que como deudor o con antecedentes penales, bancarios, posea la persona con anterioridad, en tanto la modificación establecida no tiene efectos retroactivos (18).
Asimismo, las sentencias refieren al vacío legal en el tema que nos ocupa, destacando que si bien los jueces por aplicación del art. 16 del C.C, entre otras normas, no pueden dejar de resolver el caso que se somete a su competencia, no son ellos los que deben legislar mediante las decisiones sobre cuestiones de vertebral discusión. En este sentido, de suyo, la focalización transita por el impacto legal que tiene o puede tener la modificación registral en el matrimonio, la familia, paternidad, filiación, sucesión etcétera.
IV. Primeras conclusiones
Ciertamente es elocuente la influencia del derecho internacional en el ordenamiento interno acerca de la aceptación del cambio de sexo en base a un sinnúmero de antecedentes judiciales, legislativos e instrumentos legales ratificados o no por nuestro país, pero, fácil es advertirlo, que se utilizan a la hora de argumentar a favor de una nueva categoría de sexo; un nuevo concepto que se subdivide en diferentes a la vez según qué derecho se pretenda hacer valer: (sexo biológico, sexo psicológico, sexo social, sexo legal etc.), basado en el derecho utilitario de cada individuo a su libertad, la igualdad y la no discriminación. Tales derechos: la igualdad, la libertad, no discriminación se sostienen al otorgarle al derecho propiamente dicho la función de asumir estas nuevas realidades subjetivas aglutinados en el concepto de dignidad humana. Sin embargo, no podemos obviar, a nuestro modo de ver, que si afirmamos esa función del derecho a secas, estaremos omitiendo que éste debe nutrirse necesariamente de una filosofía del derecho que connota una antropología humana. De otra forma si el derecho debe crear nuevas figuras legales que den amparo a nuevas situaciones reales de la humanidad sin cortapisas, el rumbo del hombre mismo no tendrá rumbo, pues todo se relativiza, contrariamente a lo que podría esperarse, a las circunstancias de cada interés individual según la época socio-cultural.
En respuesta a qué es la orientación sexual (19) las personas GLBT sostienen que es una atracción emocional, romántica, sexual o afectada, perdurable a otra persona. Es diferente de otros aspectos de la sexualidad como el sexo biológico, la identidad de género (la sensación biológica de ser hombre o mujer) y el papel social de género (la observación de normas culturales sobre la actitud masculina y femenina).
Afirman, a su vez, que es importante distinguir entre orientación sexual y el comportamiento sexual porque la orientación sexual, se refiere a los sentimientos emocionales y al concepto que tiene una persona de sí misma. Puede que personas GLBT expresen o no su orientación sexual a través de su comportamiento. Reconociendo que la orientación sexual es un concepto relativamente nuevo en el área de la ley y práctica de los derechos humanos y un concepto polémico en la política, se destaca como tema importante en la aproximación legal para obtener los cambios perseguidos, el abordar los conceptos de igualdad y no discriminación.
Es cierto que las nuevas realidades imponen soluciones jurídicas, pero también es cierto que éstas deben estar posicionadas en políticas claras de Estado, respetando las instituciones culturalmente afianzadas a través del ordenamiento jurídico y evaluando con la participación de diferentes sectores sociales, si se quiere modificar la ley o no, o con qué alcances/efectos —la regularización— impacta en distintos planos de la realidad, todo lo cual impone también una educación consolidada y, por ende, una cultura sólida y alineada en aspectos tan trascendentes como son los efectos jurídicos de estos cambios, hacia el horizonte que nos identifique socialmente y no importar siempre las soluciones.
Puede irse aquí todavía un paso más adelante. Veamos, por consiguiente, algunas situaciones y uniones que se dan con el cambio registral de sexo y nombre.
1) Transexual-varón – mujer (sexo aparente=unión mismo sexo, sexo biológico=diferente sexo que quirúrgicamente se anuló función reproductiva y sexual de la persona)
2) Transexual-mujer – varón (sexo aparente=unión mismo sexo, sexo biológico=diferente, sexo que quirúrgicamente se anuló función reproductiva y sexual de la persona)
3) Transexual-varón – varón (sexo aparente=unión distinto sexo, sexo biológico=igual sexo, sexo que quirúrgicamente se anuló función reproductiva y sexual de la persona)
4) Transexual-mujer – mujer (sexo aparente=unión distinto sexo, sexo biológico=igual, sexo que se anuló quirúrgicamente la función reproductiva y sexual de la persona)
5) Pareja de transexual-varón y transexual mujer (ambos sexos aparentes invertidos=unión distintos sexos, sexo biológico =diferente, ambos sexos anulados para función reproductiva y sexual de la persona)
6) Pareja de transexuales mujeres o varones (ambas mujeres transexuales varones o viceversa: sexo aparente=unión mismo sexo, sexo biológico=igual, sexo anulado quirúrgicamente en la función reproductiva y sexual de la persona)
7) Heterosexual o bisexual varón - transexual varón (diferente sexo aparente relativizado según el rol asumido en la relación pudiendo darse las combinaciones anteriores que en todo caso, biológicamente poseen sexos iguales).
8) Heterosexual o bisexual varón - transexual mujer (la diferencia del sexo aparente está relativizado según el rol asumido en la relación pudiendo darse las combinaciones anteriores que en todo caso, biológicamente poseen sexos diferentes).
9) Heterosexual o bisexual mujer - transexual varón (la diferencia del sexo aparente está relativizado según el rol asumido en la relación pudiendo darse las combinaciones anteriores que en todo caso, biológicamente poseen sexos diferentes).
10) Heterosexual o bisexual mujer - transexual mujer (la diferencia del sexo aparente está relativizado según el rol asumido en la relación pudiendo darse las combinaciones anteriores que en todo caso, biológicamente poseen sexos iguales).
Como podrá apreciarse, estas combinaciones (enunciativas) nos ilustran las diferentes relaciones que se pueden dar y claro se echa de ver el complejo legal que las mismas conllevan a la hora de equiparar las mismas con las parejas o personas heterosexuales. Algunos aspectos a tener en cuenta son los que siguen:
a) Las demandas judiciales, al no tener un trámite procesal preciso, señalamos que se utilizan alternativas para obtener la autorización para la operación quirúrgica y posterior coherencia legal o sólo esta última para modificar registralmente el cambio. No hay unanimidad en que la vía del amparo sea técnicamente la que corresponde, resolviendo la cuestión jueces de distintas materias.
En algunos antecedentes se condena al Estado a solventar la operación quirúrgica —aun cuando no hay beneficio de pobreza— en hospitales públicos con fundamento en el derecho personal en juego (20), trayendo esto como consecuencia evaluar el impacto económico de dichas decisiones, como también prevenir a futuro la absorción del costo por parte de las obras sociales y prepagas.
b) Al modificarse registralmente el sexo se aplican de modo diferente las disposiciones relativas a la ley 18.248 (Adla, XXIX-B, 1420) y decreto reglamentario, aun cuando esta situación no está legislada en la norma.
c) El cambio de sexo impacta en el sentido o motivación que en materia penal y laboral el legislador ha tenido en cuenta para diferentes institutos y su regulación según la condición de mujer o varón (licencias, tipo de trabajos, horarios, excedencia, penas, reincidencia).
d) Seguridad Social (cobertura médica global y previsión: edad, servicios y aportes para obtener la jubilación según el sexo biológico)
e) Régimen de representación del menor de edad que desea modificar su sexo.
f) Aspectos deportivos y competición.
g) Régimen de infortunios laborales (enfermedades inculpables, aspectos de las ART)
h) Fecundación asistida, conservación de óvulos y esperma, alquiler de vientre, donación de óvulos y esperma, aspectos genéticos de diversa índole.
i) Actividad profesional de la medicina.
Hasta aquí fácil es advertir la incidencia que puede existir en aspectos civiles de las personas que quirúrgicamente cambiadas han obtenido la modificación legal para albergar la coherencia externa con lo sentido por ellas, pero lo cierto es, salvo que nos llamemos a engaño, que ello no extirpa la condición sexual real biológicamente determinada desde el inicio de su ser, condición sine qua non que el ordenamiento jurídico ha evaluado y considerado en tanto esa diversidad sexual, es sólo uno de los aspectos anatómicos que diferencian al hombre y a la mujer.
Luce claro entonces, que si el derecho parte de esa distinción porque reconoce que esa naturaleza se implanta en la condición de hombre o mujer y que también ello implica la asunción de roles sociales (matrimonio, maternidad, procreación, protección física, alimentos, tenencia de hijos, etc.) inexorablemente nos enfrentamos a varios problemas. Entre ellos, por cierto, el de optar entre determinar si el cambio morfológico reconocido jurídicamente implica por un lado borrar todo registro de la condición física real de la "nueva" persona y equiparar su nueva condición aparente de mujer u hombre sin hacer disquisiciones en ningún régimen legal como los señalados, con lo que ello implica. O bien, rediseñar efectos para estas situaciones nuevas para todo el ordenamiento jurídico o algunos aspectos.
Como fuere, nos encontraremos nuevamente con los conceptos de igualdad, libertad y no discriminación en pugna, sea por una equiparación total respecto a quienes por su condición natural el derecho le reconoce la diferencia, sea porque al no igualar las situaciones a las existentes se discrimina.
A mi honesto modo de ver, habría que analizar por qué la discusión se pone en planos de tensión de esos principios si éstos no se contradicen y cuando ello ocurre, como vemos en estos temas, habría que detenerse a pensar si en verdad, la laxitud del uso de esos conceptos es la imposición de una ideología que trastoca absolutamente todo.
Valga añadir el siguiente ejemplo: Si afirmamos con reflexión lógica que la luna es el único satélite natural de la Tierra; que tarda lo mismo en girar sobre su eje que en rotar alrededor de la Tierra, razón por la cual presenta siempre la misma cara a ésta; que las diversas fases que nos muestra(luna llena, menguante, nueva y creciente) se debe a las distintas posiciones relativas del sol; y que las planicies grisáceas que luce su plateada cara obedece a mares, montañas, fisuras y valles de gran profundidad que existen en su superficie, afirmar con comodidad simplísima todo lo contrario implicaría burlar al hombre con la falsa apariencia de cosas invariantes. Asimismo si se sostiene que la luna si bien es blanca, redonda, satélite natural de la Tierra y también es negra, ovalada y no es un satélite natural de la Tierra, pero afirmamos que igual sigue siendo la misma luna.
Algunas veces, como aquí ocurre, la doble forma en que suelen aparecer ciertas afirmaciones revelan que no son la expresión de una exigencia lógica, sino antes bien, argumentos unidos bajo un disfraz seudopedagógico para afirmar lo falso como verdadero y recíprocamente. No puede afirmarse y negarse lo mismo a algo. Sólo lo real es posible, pues algo posible que no fuera real, sería, precisamente, lo imposible. No se puede predicar de una cosa sino lo que ella en sí misma es. De ahí que los juicios de identidad son verdaderos, como lo bueno es lo bueno, el hombre es el hombre; vale decir, imposibilidad lógica de atribuir a un mismo sujeto dos o más predicados.
Podrá decirse cuál es el problema de que existan cambios culturales-sociales-legales radicales que acompañan al hombre mismo; para responder a ello, habrá que comprender la profundidad interdisciplinaria de toda esta temática y sobre todo, que es imprescindible la opción por cómo se registran los cambios que como sociedad queremos a la hora de referirnos al matrimonio, la familia, los hijos, como proyecto cultural y celular de una sociedad con paradigmas basados en toda una filosofía antropológica. Quizá si no vemos esto, y los contornos de la discusión son el individualismo, no sólo existirá impacto en lo legal sino en la comunidad como tejido social orientado al bien común.
A guisa de ejemplo, la igualdad y la no discriminación que enarbolan las personas GLBTT (gays, lesbianas, bisexuales, travestis, transexuales) respecto al matrimonio civil argentino y la patria potestad radica en la exigencia de no reparar en ninguna diferencia, de otro modo se discrimina por la no igualdad y se lesiona la dignidad humana.
Ahora bien, el matrimonio es lo que es y no otra cosa y si el sentido rol psicológico —de estas personas— es contundente para la mutación, también debe serlo para admitir que el cambio de sexo no modifica el real y si ello es así no se puede trasladar esa apariencia a una institución que no se basa en la apariencia y que tiene presupuestos y fines ciertos, comprobables y reales para calificarlo como matrimonio. Si de no discriminación se trata, como de aplicar la igualdad, es necesario conocer que existe una razonabilidad desde diferentes campos de estudios de la razón de los componentes de la institución matrimonial, que lo ubican en su fundamentación de por qué ello no es arbitrario y entonces no se puede sostener que todo es discriminatorio o desigual.
En honesto diálogo la diferencia razonable (unión entre hombre y mujer) existente para considerar por qué el matrimonio debe ser de tal manera nos impone un sinceramiento y un moderado uso de "la discriminación y la igualdad".
Aquí, por el contrario, el ropaje jurídico adaptado a la distinción es transformado a un concepto de igualdad ficticia, pues el hecho que por la condición humana el derecho brinde un amparo a ese reconocimiento a la diferencia, no significa lisa y llanamente "la creación ni novación de un nuevo ser al antojo y semejanza del propio deseo interpersonal" como tampoco que cambiemos el concepto de matrimonio en un instituto diferente para que no haya discriminación.
La consideración distinta de situaciones diferentes no implica arbitrariedad, hostilidad ni privilegios hacia personas o grupo de éstas, numerosos ejemplos en todo el ordenamiento jurídico avalan esta afirmación.
Si todo pretenso cambio se apoya en pretensa desigualdad, discriminación y dignidad humana, va de suyo que siempre nos encontramos como en un círculo cerrado, porque todo entra en su embudo para abrogar en definitiva instituciones sin respetar a los demás. La discriminación entonces también ha de auscultarse en aquellas personas que por no pensar así, son rotuladas y calificadas como homofóbicas (21) y éstas también podrían manifestar que opera un avasallamiento hacia sus derechos y dignidad so pretexto de igualdad y no discriminación.
Por eso, si se diseñan tensiones de valores y principios es porque algunos, que se califican como tales, inocultablemente se están extralimitando en su esencia, para sobreponerse y desnaturalizar a otros. Ahora bien, y la pregunta cabe: si los principios no se oponen o contradicen ¿qué es lo que sucede en estas cuestiones?
Las reflexiones valgan para otras uniones interpersonales.
(1) "Gardner v. Gardner", 1947 1 AII ER 630, 177 LT 148,63 TLR 417; 1947 WN 128.
(2) R.E.L(orse R) r. E.L., 1949 P211; 1949 1 AII ER 141, 65 TLR 88.
(3) "Jackson v. Jackson and Pavan", 1964 P25; 1960 3 AII ER 621; 1961 2 WLR 58.
(4) Cfr. CAMPS, Marina, "Seminario de Bioética", 26 de julio de 2007, Facultad de Derecho, Universidad Austral.
(5) Los Bellinger contrajeron matrimonio en el año 1981y pretendían una declaración judicial de la validez del mismo, a la luz de la prohibición establecida en el Estatuto de Matrimonio de 1973 y la compatibilidad con los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades fundamentales.
(6) Gender Recognition Act 2004, http://legislation.hmso.gov.uk/si/si2005/20050054.htm.
(7) La ley Orgánica 8/1983 modificó el art.428 del Código penal despenalizando la cirugía de cambio de sexo con consentimiento libre y expreso. El Reglamento de Registro Civil dice en relación a la rectificación del sexo que no se dará publicidad sin autorización especial. Hasta el año 1982 los cambios o rectificación de sexos se admitían en casos de intersexualidad y no por transexualidad.
(8) Esto se reconoce en el año 2004 en un tribunal de Barcelona.
(9) STS 2 de julio de 1987,RJ 1987, 5045.El Tribunal Supremo sentenció, al reconocer el cambio de nombre-sexo, que esa modificación no supone una equiparación absoluta con la del sexo femenino para realizar determinados actos o negocios jurídicos, toda vez que cada uno de éstos exigiría la plena capacidad y aptitud en cada supuesto.
(10) Boletín de información del Ministerio de Justicia, 1 de abril(2001) 1890,p.111 y ss.
(11) http://www.drugfarma.com/spa/sexologia/01ultimonumero/01editoriales/index.asp, En el mes de marzo de 2007 se aprobó por el pleno del Congreso la ley reguladores de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, permitiéndose a los transexuales que lo deseen cambiar su nombre y adscripción de género ante el Registro Civil.
(12) La ley 13/2005 modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, incluyendo la convivencia como pareja entre personas del mismo sexo, teniendo acceso al status matrimonial.
(13) En 1950 se suscribió el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades fundamentales. El Protocolo n° 11 que entró en vigencia en el año 1998 modificó la original estructura del Consejo de Europa(tripartito) creando el Tribunal Europeo que tiene jurisdicción obligatoria. Por su parte, la Comisión EDH emite opinión sobre posible violación al Convenio. Las disposiciones más citadas de éste son los arts. 8°, 12, 14, entre otros.
(14) "Rees v. United Kingdom", Aplication n° 9532/81, sent. 17/10/1986.
(15) JNCiv. 14, "N.N s/autorización judicial", LA LEY, 1975-A, 479. "L., J. C" Cám.1° Civ.Com.,San Nicolás, agosto 11- 1994.
(16) Se necesita autorización previa para la modificación morfológica para cambiar el sexo por lo previsto en diferentes disposiciones legales(art.91 CP; ley 17.132), como la indisponibilidad del estado de las personas.
(17) El Comité de bioética del Poder Judicial de Córdoba aconsejó que se autorice la realización de una cirugía de adecuación de sexo de un menor adolescente de 17 años que padece de disforia de género y que inició el trámite judicial en el año 2004 ante el juez en lo civil, comercial y de familia de Villa Dolores, Provincia de Córdoba que ya había rechazado la pretensión. El Juez Correccional n° 3 de la ciudad de Mar del Plata, Juan Manuel Fernández Daguere autorizó en el año 2006 la operación para cambiar de sexo de una mujer a varón de alrededor de 50 años. Para el cambio deberá someterse al menos a cuatro cirugías y se las realizará en el Hospital Gutiérrez de La Plata, Provincia de Buenos Aires.
(18) Causa: "R.F.F" Juz.Crim. y Corr.Transición Mar del Plata, n°1, fecha 9.12.05, JA 2006-IV-346.
(19) http://hrea.net/learn/guides/lgbt.htm1-Guias de estudio -orientación sexual y derechos humanos (GLBT). Lo resaltado me pertenece.
(20) "P.S.G.R" Cám.Apel.en lo Civil y Com. Mar del Plata, sala 2°, abril 2007.
(21) El 30.04.07 se presentó en la Cámara de Diputados de la Nación un proyecto de ley para legalizar el matrimonio entre personas del mismo sexo —expte. n° 1907/07—. Entre otros argumentos el proyecto dice: "...el argumento recurrente de los homofóbicos es sostener que el concepto de familia y el concepto de matrimonio es, universalmente, la unión del hombre y la mujer. Sin embargo, en buena parte del mundo, existe un concepto de familia y de matrimonio más abarcativo, que incluye las relaciones entre un hombre y un hombre o entre una mujer y una mujer, incluyendo también a las personas transexuales...". España, Holanda, Bélgica, Inglaterra, Suecia, Canadá, Sudáfrica habilitan la unión homosexual como matrimonio.
Título: Cambio de identidad sexual
Autor: Maiztegui Marcó, Felicitas
Publicado en: LA LEY 10/04/2008, 3
SUMARIO: I. Introducción. — II. Tres sistemas legales. — III. Perfil de la cuestión en Argentina. — IV. Primeras conclusiones.
I. Introducción
El problema del "transexualismo" conlleva a analizar la problemática que trae aparejada el cambio de identidad en la persona, modificación que trasciende al campo del derecho, siendo en éste en el que se reflejará si es posible, y en su caso bajo qué condiciones otorgar un marco legal a ello y abrigar qué consecuencias y repercusiones se dan en diferentes aspectos.
En este sentido se advierte hoy día que en tres sistemas legales —Reino Unido, España y Tribunal Europeo de Derechos Humanos— la transexualidad ha nacido en el mundo jurídico de modo diverso según qué criterio se adopte de admisión al postulado "qué es la identidad sexual de la persona" (criterios: biológico, psicológico, socio-psicológico etc.), los cuales han servido para definir la identidad sexual de una persona transexual, por vía jurisprudencial y en algunos casos legislativamente.
Actualmente en nuestro país los fallos emitidos en sentido favorable a la reasignación registral de un nuevo sexo destacan el aspecto socio-psicológico de la persona.
Conocer la progresividad del concepto de identidad sexual en cada sistema jurídico, generalmente vía intervención quirúrgica, posibilita auscultar mediante los motivos dados al reconocimiento cuáles han sido los soportes legales que habilitan determinada solución, conocer cómo subyace en la misma una filosofía del derecho y aspectos socio-culturales, entre otros varios. A su vez, existen diferentes efectos jurídicos a esos cambios y, por tanto, ellos impactan en distintas esferas de la personalidad. Todo ello lleva a tener que posicionarnos en concepciones antropológica-filosóficas, a fin de posibilitar una crítica.
II. Tres sistemas legales
Brevemente indicaré las notas salientes de los tres sistemas legales antes referido, en los que se asienta la aceptación legal de la transexualidad como causa del cambio de identidad. Finalmente los alcances de los fallos habilitantes en nuestro país intentando realizar una aproximación de algunas conclusiones.
II. a) Reino Unido
En el Common Law, el derecho se deriva de las decisiones judiciales que reconociendo principios, costumbres y reglas de conductas, poseen suficiente autoridad para fijarlo, a más de los estatutos que emite el cuerpo legislativo; de allí la importancia del precedente en la jurisprudencia. En el tema que nos ocupa, en el caso de 1947 "Gardner vs.Gardner" (1) el cónyuge solicitó el divorcio fundado en la conducta antinatural de la cónyuge(que conocía antes del matrimonio) por prácticas homosexuales. Aun siendo madre del hijo común, ella expuso claramente su voluntad de cambiar su sexo —al masculino—. El Tribunal entendió que ese cambio de sexo era "un exponente de perversión sexual" y tuvo en cuenta el estado de quiebre de salud mental del esposo, declarando el divorcio por conducta antinatural de la cónyuge.
En el precedente R.E.L(orse R) r.E.L (2), se concluye que la falta de consumación de un matrimonio provoca la nulidad (la mujer concibe un hijo por fecundación artificial) y el vínculo es considerado antinatural, el juez sostuvo que existe una impotencia psicológica en el marido y que se trata de "un matrimonio antinatural".
En Jackson v. Jackson and Pavan (3) se sienta el principio de la evidencia de la verdad, en el sentido de que son ciertos los datos de la partida de nacimiento y el sexo allí consignado es un dato fundamental de identidad sexual.
Para determinar la identidad sexual de una persona, la jurisprudencia fue cambiando; al inicio la solución estaba en cuál es el sexo biológico y, posteriormente, se fue incorporando el criterio psicológico-social.
El paso de un criterio biológico a uno psicológico-social para determinar la identidad sexual de una persona demuestra, por un lado, un conocimiento escaso de la realidad que se analiza e intenta proteger jurídicamente (la identidad sexual de las personas) y, a su vez, vacía de contenido esa misma realidad que no puede ser definida de dos modos opuestos o contradictorios. Es lógico que eso conlleve al desdibujamiento de la efectiva trascendencia jurídica que la identidad sexual de las personas tiene para el derecho. Será en la institución de la familia y del matrimonio donde se refleje con más claridad esta situación (4).
En el año 1963 llega a los estrados judiciales el caso Corbett v. Corbett, asunto en el cual se plantea si existe o no matrimonio celebrado con un transexual varón (la cónyuge) debiendo decidirse en primer término cuál es la identidad sexual de la "Sra. April Ashley". La partida de nacimiento da cuenta que nace varón y no hay controversia en torno a ello; se convocan a nueve expertos en medicina y concluyen que no es una mujer (hay una oposición entre poseer un sexo biológico a un sexo psicológico), porque el sexo biológico viene determinado aun antes del nacimiento y que las intervenciones quirúrgicas para modificar la morfología no alteran el verdadero sexo. De allí que se fija como criterio que el sexo está definido por factores biológicos y siendo el matrimonio la unión entre dos personas heterosexuales, el hecho que una persona asuma un rol diferente a su sexo biológico no le permite ser considerada como perteneciente a un sexo diferente al que señalan sus genes, cromosomas y hormonas. De resultas de lo cual, el matrimonio es declarado nulo por tratarse de una unión homosexual, destacándose la diferencia existente entre sexo y género.
El criterio comienza a ser modificado —fallo de 1996— habiendo una tendencia a tomar en cuenta el género antes que el sexo, es decir, lo subjetivo y cultural de la persona. Así en Bellinger v. Bellinger el Tribunal Superior del Reino Unido, el 11 de julio de 2003, dijo que los cambios culturales justificarían la adopción de un criterio más flexible admitiendo no obstante que es el Parlamento el que debe modificar el régimen matrimonial-entre personas heterosexuales biológicamente rechazando así el pedido de declaración de validez del matrimonio celebrado entre un transexual-varón y otro varón (5).
A más del cuestionamiento de la identidad sexual para admitir la validez del matrimonio, se siguieron en distintos ámbitos (laboral, penal, administrativo, fiscal) planteos de igual raíz. Posteriormente se suceden otros ligados a la no discriminación en el ejercicio de la patria potestad cuando transexuales padres de niños modifican su sexo con posterioridad a haberlos concebido y casos en que no son los padres biológicos pero sí legales. En estos últimos, considerando el bien del menor, se negó el derecho al ejercicio de la paternidad.
En el año 2002 el gobierno inglés presenta al Parlamento un documento que propone un nuevo sistema registral, que entró en vigor en el 2005 (6), a través del cual se reconoce legal y registralmente las distintas identidades sexuales que una persona puede adoptar sucesivamente en su vida, validando el sexo social asumido y que es la persona la que decide su propia identidad sexual. De tal forma, el género o rol sexual adoptado sustituye al sexo.
II. b) España
Aquí se recepta en los inicios del tema el criterio socio-psicológico(no hay regulación legal específica sobre el cambio de sexo) (7) aceptando un reconocimiento jurídico del nuevo sexo, y rectificándolo aun sin cambio quirúrgico de sexo (8), con limitación de los efectos derivados de esa nueva identidad.
Sin embargo, partiendo que el sexo biológico es invariable y por tanto no es un criterio apto para identificar la identidad sexual de quien tiene una nueva apariencia, la solución buscada tiene que ser legal. En este sentido en una primera etapa jurisprudencial se crea la teoría de la ficción (9) considerando a los transexuales en su nueva identidad pero limitando su aptitud para el matrimonio, como un tercer sexo, considerando que éste no es indiferente a todas las esferas de la persona que regula el derecho.
Posteriormente a partir del "derecho al libre desarrollo de la personalidad" reconocido en el art. 10.1 de la Constitución, la psique es el criterio a seguir para determinar la identidad sexual que se posee, exigiéndose una modificación morfológica que concuerde con el sexo que se pretende asumir jurídicamente.
La resolución de la DGRN de 8 de enero de 2001 ha dado reconocimiento jurídico al nuevo sexo aparente de un transexual —reconocido judicialmente— pudiendo contraer matrimonio con personas de distinto sexo legal aunque coincida con el sexo biológico (10). Vale decir, que se admite el matrimonio heterosexual sólo desde el punto de vista legal, o sea, reconociendo que un transexual-varón adoptó legalmente su nueva identidad a mujer y puede unirse con otro varón, ya que en apariencia los dos sexos son distintos, disgregándose así la identidad personal con la sexual, el matrimonio y la familia.
Ciertas Comunidades Autónomas han legalizado diferentes tipos de uniones de hecho reconociéndoles determinados efectos jurídicos. Verbigracia, la ley foral para la igualdad jurídica de parejas estables de Navarra del 3 de julio de 2006, admite la adopción por parte de una pareja homosexual y la ley valenciana sobre uniones de hecho del 6 de abril de 2001, reconoce algunos beneficios económicos y jurídicos a aquellas personas que celebren un contrato de unión civil. Asimismo existen diversos proyectos de ley presentados al Congreso (11) para modificar el Código Civil y reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo, como pareja humana (12).
II. c) Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
El precitado Tribunal (13) sostiene que cada sistema jurídico puede decidir el criterio para determinar la identidad sexual, aceptando las distintas concepciones de los Estados y, por ende, los distintos efectos jurídicos que se le otorgue, considerando que la sexualidad es un elemento esencial de la personalidad, prevaleciendo un significado cultural de la identidad sexual y avalando jurídicamente el sentido que cada individuo le quiera dar a su identidad.
A partir del caso Rees (14) en 1986 la Comisión Internacional del Estado Civil(CIEC) adoptó la convención n° 29, firmada en Viena en el año 2000, la cual reconoce aquellas decisiones que constatan un cambio de sexo.
III. Perfil de la cuestión en Argentina
Nuestro país no es ajeno a los reclamos relativos a modificar registralmente el cambio de sexo, teniendo relación las primeras peticiones judiciales en torno a casos de hermafroditas, síndrome de klinefelter, de Reifenstein (15), en los cuales si bien se asemejan algunos planteos y fundamentos dados a los que seguirían sobre transexualismo —en el plano psicológico-social—, lo cierto es que son disímiles los orígenes que movilizan a esas dos situaciones diferentes. En los primeros se trata en verdad de una patología biológica que apareja confusión o indeterminación del sexo y la modificación tiende a la determinación para dar claridad a lo ambiguo. En cambio, el transexual no acepta la asignación natural de su sexo porque siente que le corresponde el opuesto al real y ello, desde lo psicológico, posibilita considerar una reasignación de su sexo hacia el que "siente es"; es decir, según el género, el rol que desempeñe en su sexualidad.
En general se demanda mediante distintas vías procesales (amparo, información sumaria, rectificación de partida, cambio de nombre) la regularización de una nueva morfología en la persona mediante la cobertura legal a la situación de hecho, porque ya se ha intervenido quirúrgicamente fuera del país (16).
No obstante, también existen pedidos de autorización judicial a la intervención, aun por los progenitores en ejercicio de la patria potestad de sus hijos menores de edad (17).
Numerosos fallos han admitido el cambio del nombre y sexo en la partida de nacimiento, limitándose en general los efectos jurídicos de ese cambio a anotaciones registrales de las decisiones judiciales, con acceso a esa información por parte de terceros que posean un interés legítimo y a la averiguación de la situación que como deudor o con antecedentes penales, bancarios, posea la persona con anterioridad, en tanto la modificación establecida no tiene efectos retroactivos (18).
Asimismo, las sentencias refieren al vacío legal en el tema que nos ocupa, destacando que si bien los jueces por aplicación del art. 16 del C.C, entre otras normas, no pueden dejar de resolver el caso que se somete a su competencia, no son ellos los que deben legislar mediante las decisiones sobre cuestiones de vertebral discusión. En este sentido, de suyo, la focalización transita por el impacto legal que tiene o puede tener la modificación registral en el matrimonio, la familia, paternidad, filiación, sucesión etcétera.
IV. Primeras conclusiones
Ciertamente es elocuente la influencia del derecho internacional en el ordenamiento interno acerca de la aceptación del cambio de sexo en base a un sinnúmero de antecedentes judiciales, legislativos e instrumentos legales ratificados o no por nuestro país, pero, fácil es advertirlo, que se utilizan a la hora de argumentar a favor de una nueva categoría de sexo; un nuevo concepto que se subdivide en diferentes a la vez según qué derecho se pretenda hacer valer: (sexo biológico, sexo psicológico, sexo social, sexo legal etc.), basado en el derecho utilitario de cada individuo a su libertad, la igualdad y la no discriminación. Tales derechos: la igualdad, la libertad, no discriminación se sostienen al otorgarle al derecho propiamente dicho la función de asumir estas nuevas realidades subjetivas aglutinados en el concepto de dignidad humana. Sin embargo, no podemos obviar, a nuestro modo de ver, que si afirmamos esa función del derecho a secas, estaremos omitiendo que éste debe nutrirse necesariamente de una filosofía del derecho que connota una antropología humana. De otra forma si el derecho debe crear nuevas figuras legales que den amparo a nuevas situaciones reales de la humanidad sin cortapisas, el rumbo del hombre mismo no tendrá rumbo, pues todo se relativiza, contrariamente a lo que podría esperarse, a las circunstancias de cada interés individual según la época socio-cultural.
En respuesta a qué es la orientación sexual (19) las personas GLBT sostienen que es una atracción emocional, romántica, sexual o afectada, perdurable a otra persona. Es diferente de otros aspectos de la sexualidad como el sexo biológico, la identidad de género (la sensación biológica de ser hombre o mujer) y el papel social de género (la observación de normas culturales sobre la actitud masculina y femenina).
Afirman, a su vez, que es importante distinguir entre orientación sexual y el comportamiento sexual porque la orientación sexual, se refiere a los sentimientos emocionales y al concepto que tiene una persona de sí misma. Puede que personas GLBT expresen o no su orientación sexual a través de su comportamiento. Reconociendo que la orientación sexual es un concepto relativamente nuevo en el área de la ley y práctica de los derechos humanos y un concepto polémico en la política, se destaca como tema importante en la aproximación legal para obtener los cambios perseguidos, el abordar los conceptos de igualdad y no discriminación.
Es cierto que las nuevas realidades imponen soluciones jurídicas, pero también es cierto que éstas deben estar posicionadas en políticas claras de Estado, respetando las instituciones culturalmente afianzadas a través del ordenamiento jurídico y evaluando con la participación de diferentes sectores sociales, si se quiere modificar la ley o no, o con qué alcances/efectos —la regularización— impacta en distintos planos de la realidad, todo lo cual impone también una educación consolidada y, por ende, una cultura sólida y alineada en aspectos tan trascendentes como son los efectos jurídicos de estos cambios, hacia el horizonte que nos identifique socialmente y no importar siempre las soluciones.
Puede irse aquí todavía un paso más adelante. Veamos, por consiguiente, algunas situaciones y uniones que se dan con el cambio registral de sexo y nombre.
1) Transexual-varón – mujer (sexo aparente=unión mismo sexo, sexo biológico=diferente sexo que quirúrgicamente se anuló función reproductiva y sexual de la persona)
2) Transexual-mujer – varón (sexo aparente=unión mismo sexo, sexo biológico=diferente, sexo que quirúrgicamente se anuló función reproductiva y sexual de la persona)
3) Transexual-varón – varón (sexo aparente=unión distinto sexo, sexo biológico=igual sexo, sexo que quirúrgicamente se anuló función reproductiva y sexual de la persona)
4) Transexual-mujer – mujer (sexo aparente=unión distinto sexo, sexo biológico=igual, sexo que se anuló quirúrgicamente la función reproductiva y sexual de la persona)
5) Pareja de transexual-varón y transexual mujer (ambos sexos aparentes invertidos=unión distintos sexos, sexo biológico =diferente, ambos sexos anulados para función reproductiva y sexual de la persona)
6) Pareja de transexuales mujeres o varones (ambas mujeres transexuales varones o viceversa: sexo aparente=unión mismo sexo, sexo biológico=igual, sexo anulado quirúrgicamente en la función reproductiva y sexual de la persona)
7) Heterosexual o bisexual varón - transexual varón (diferente sexo aparente relativizado según el rol asumido en la relación pudiendo darse las combinaciones anteriores que en todo caso, biológicamente poseen sexos iguales).
8) Heterosexual o bisexual varón - transexual mujer (la diferencia del sexo aparente está relativizado según el rol asumido en la relación pudiendo darse las combinaciones anteriores que en todo caso, biológicamente poseen sexos diferentes).
9) Heterosexual o bisexual mujer - transexual varón (la diferencia del sexo aparente está relativizado según el rol asumido en la relación pudiendo darse las combinaciones anteriores que en todo caso, biológicamente poseen sexos diferentes).
10) Heterosexual o bisexual mujer - transexual mujer (la diferencia del sexo aparente está relativizado según el rol asumido en la relación pudiendo darse las combinaciones anteriores que en todo caso, biológicamente poseen sexos iguales).
Como podrá apreciarse, estas combinaciones (enunciativas) nos ilustran las diferentes relaciones que se pueden dar y claro se echa de ver el complejo legal que las mismas conllevan a la hora de equiparar las mismas con las parejas o personas heterosexuales. Algunos aspectos a tener en cuenta son los que siguen:
a) Las demandas judiciales, al no tener un trámite procesal preciso, señalamos que se utilizan alternativas para obtener la autorización para la operación quirúrgica y posterior coherencia legal o sólo esta última para modificar registralmente el cambio. No hay unanimidad en que la vía del amparo sea técnicamente la que corresponde, resolviendo la cuestión jueces de distintas materias.
En algunos antecedentes se condena al Estado a solventar la operación quirúrgica —aun cuando no hay beneficio de pobreza— en hospitales públicos con fundamento en el derecho personal en juego (20), trayendo esto como consecuencia evaluar el impacto económico de dichas decisiones, como también prevenir a futuro la absorción del costo por parte de las obras sociales y prepagas.
b) Al modificarse registralmente el sexo se aplican de modo diferente las disposiciones relativas a la ley 18.248 (Adla, XXIX-B, 1420) y decreto reglamentario, aun cuando esta situación no está legislada en la norma.
c) El cambio de sexo impacta en el sentido o motivación que en materia penal y laboral el legislador ha tenido en cuenta para diferentes institutos y su regulación según la condición de mujer o varón (licencias, tipo de trabajos, horarios, excedencia, penas, reincidencia).
d) Seguridad Social (cobertura médica global y previsión: edad, servicios y aportes para obtener la jubilación según el sexo biológico)
e) Régimen de representación del menor de edad que desea modificar su sexo.
f) Aspectos deportivos y competición.
g) Régimen de infortunios laborales (enfermedades inculpables, aspectos de las ART)
h) Fecundación asistida, conservación de óvulos y esperma, alquiler de vientre, donación de óvulos y esperma, aspectos genéticos de diversa índole.
i) Actividad profesional de la medicina.
Hasta aquí fácil es advertir la incidencia que puede existir en aspectos civiles de las personas que quirúrgicamente cambiadas han obtenido la modificación legal para albergar la coherencia externa con lo sentido por ellas, pero lo cierto es, salvo que nos llamemos a engaño, que ello no extirpa la condición sexual real biológicamente determinada desde el inicio de su ser, condición sine qua non que el ordenamiento jurídico ha evaluado y considerado en tanto esa diversidad sexual, es sólo uno de los aspectos anatómicos que diferencian al hombre y a la mujer.
Luce claro entonces, que si el derecho parte de esa distinción porque reconoce que esa naturaleza se implanta en la condición de hombre o mujer y que también ello implica la asunción de roles sociales (matrimonio, maternidad, procreación, protección física, alimentos, tenencia de hijos, etc.) inexorablemente nos enfrentamos a varios problemas. Entre ellos, por cierto, el de optar entre determinar si el cambio morfológico reconocido jurídicamente implica por un lado borrar todo registro de la condición física real de la "nueva" persona y equiparar su nueva condición aparente de mujer u hombre sin hacer disquisiciones en ningún régimen legal como los señalados, con lo que ello implica. O bien, rediseñar efectos para estas situaciones nuevas para todo el ordenamiento jurídico o algunos aspectos.
Como fuere, nos encontraremos nuevamente con los conceptos de igualdad, libertad y no discriminación en pugna, sea por una equiparación total respecto a quienes por su condición natural el derecho le reconoce la diferencia, sea porque al no igualar las situaciones a las existentes se discrimina.
A mi honesto modo de ver, habría que analizar por qué la discusión se pone en planos de tensión de esos principios si éstos no se contradicen y cuando ello ocurre, como vemos en estos temas, habría que detenerse a pensar si en verdad, la laxitud del uso de esos conceptos es la imposición de una ideología que trastoca absolutamente todo.
Valga añadir el siguiente ejemplo: Si afirmamos con reflexión lógica que la luna es el único satélite natural de la Tierra; que tarda lo mismo en girar sobre su eje que en rotar alrededor de la Tierra, razón por la cual presenta siempre la misma cara a ésta; que las diversas fases que nos muestra(luna llena, menguante, nueva y creciente) se debe a las distintas posiciones relativas del sol; y que las planicies grisáceas que luce su plateada cara obedece a mares, montañas, fisuras y valles de gran profundidad que existen en su superficie, afirmar con comodidad simplísima todo lo contrario implicaría burlar al hombre con la falsa apariencia de cosas invariantes. Asimismo si se sostiene que la luna si bien es blanca, redonda, satélite natural de la Tierra y también es negra, ovalada y no es un satélite natural de la Tierra, pero afirmamos que igual sigue siendo la misma luna.
Algunas veces, como aquí ocurre, la doble forma en que suelen aparecer ciertas afirmaciones revelan que no son la expresión de una exigencia lógica, sino antes bien, argumentos unidos bajo un disfraz seudopedagógico para afirmar lo falso como verdadero y recíprocamente. No puede afirmarse y negarse lo mismo a algo. Sólo lo real es posible, pues algo posible que no fuera real, sería, precisamente, lo imposible. No se puede predicar de una cosa sino lo que ella en sí misma es. De ahí que los juicios de identidad son verdaderos, como lo bueno es lo bueno, el hombre es el hombre; vale decir, imposibilidad lógica de atribuir a un mismo sujeto dos o más predicados.
Podrá decirse cuál es el problema de que existan cambios culturales-sociales-legales radicales que acompañan al hombre mismo; para responder a ello, habrá que comprender la profundidad interdisciplinaria de toda esta temática y sobre todo, que es imprescindible la opción por cómo se registran los cambios que como sociedad queremos a la hora de referirnos al matrimonio, la familia, los hijos, como proyecto cultural y celular de una sociedad con paradigmas basados en toda una filosofía antropológica. Quizá si no vemos esto, y los contornos de la discusión son el individualismo, no sólo existirá impacto en lo legal sino en la comunidad como tejido social orientado al bien común.
A guisa de ejemplo, la igualdad y la no discriminación que enarbolan las personas GLBTT (gays, lesbianas, bisexuales, travestis, transexuales) respecto al matrimonio civil argentino y la patria potestad radica en la exigencia de no reparar en ninguna diferencia, de otro modo se discrimina por la no igualdad y se lesiona la dignidad humana.
Ahora bien, el matrimonio es lo que es y no otra cosa y si el sentido rol psicológico —de estas personas— es contundente para la mutación, también debe serlo para admitir que el cambio de sexo no modifica el real y si ello es así no se puede trasladar esa apariencia a una institución que no se basa en la apariencia y que tiene presupuestos y fines ciertos, comprobables y reales para calificarlo como matrimonio. Si de no discriminación se trata, como de aplicar la igualdad, es necesario conocer que existe una razonabilidad desde diferentes campos de estudios de la razón de los componentes de la institución matrimonial, que lo ubican en su fundamentación de por qué ello no es arbitrario y entonces no se puede sostener que todo es discriminatorio o desigual.
En honesto diálogo la diferencia razonable (unión entre hombre y mujer) existente para considerar por qué el matrimonio debe ser de tal manera nos impone un sinceramiento y un moderado uso de "la discriminación y la igualdad".
Aquí, por el contrario, el ropaje jurídico adaptado a la distinción es transformado a un concepto de igualdad ficticia, pues el hecho que por la condición humana el derecho brinde un amparo a ese reconocimiento a la diferencia, no significa lisa y llanamente "la creación ni novación de un nuevo ser al antojo y semejanza del propio deseo interpersonal" como tampoco que cambiemos el concepto de matrimonio en un instituto diferente para que no haya discriminación.
La consideración distinta de situaciones diferentes no implica arbitrariedad, hostilidad ni privilegios hacia personas o grupo de éstas, numerosos ejemplos en todo el ordenamiento jurídico avalan esta afirmación.
Si todo pretenso cambio se apoya en pretensa desigualdad, discriminación y dignidad humana, va de suyo que siempre nos encontramos como en un círculo cerrado, porque todo entra en su embudo para abrogar en definitiva instituciones sin respetar a los demás. La discriminación entonces también ha de auscultarse en aquellas personas que por no pensar así, son rotuladas y calificadas como homofóbicas (21) y éstas también podrían manifestar que opera un avasallamiento hacia sus derechos y dignidad so pretexto de igualdad y no discriminación.
Por eso, si se diseñan tensiones de valores y principios es porque algunos, que se califican como tales, inocultablemente se están extralimitando en su esencia, para sobreponerse y desnaturalizar a otros. Ahora bien, y la pregunta cabe: si los principios no se oponen o contradicen ¿qué es lo que sucede en estas cuestiones?
Las reflexiones valgan para otras uniones interpersonales.
(1) "Gardner v. Gardner", 1947 1 AII ER 630, 177 LT 148,63 TLR 417; 1947 WN 128.
(2) R.E.L(orse R) r. E.L., 1949 P211; 1949 1 AII ER 141, 65 TLR 88.
(3) "Jackson v. Jackson and Pavan", 1964 P25; 1960 3 AII ER 621; 1961 2 WLR 58.
(4) Cfr. CAMPS, Marina, "Seminario de Bioética", 26 de julio de 2007, Facultad de Derecho, Universidad Austral.
(5) Los Bellinger contrajeron matrimonio en el año 1981y pretendían una declaración judicial de la validez del mismo, a la luz de la prohibición establecida en el Estatuto de Matrimonio de 1973 y la compatibilidad con los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades fundamentales.
(6) Gender Recognition Act 2004, http://legislation.hmso.gov.uk/si/si2005/20050054.htm.
(7) La ley Orgánica 8/1983 modificó el art.428 del Código penal despenalizando la cirugía de cambio de sexo con consentimiento libre y expreso. El Reglamento de Registro Civil dice en relación a la rectificación del sexo que no se dará publicidad sin autorización especial. Hasta el año 1982 los cambios o rectificación de sexos se admitían en casos de intersexualidad y no por transexualidad.
(8) Esto se reconoce en el año 2004 en un tribunal de Barcelona.
(9) STS 2 de julio de 1987,RJ 1987, 5045.El Tribunal Supremo sentenció, al reconocer el cambio de nombre-sexo, que esa modificación no supone una equiparación absoluta con la del sexo femenino para realizar determinados actos o negocios jurídicos, toda vez que cada uno de éstos exigiría la plena capacidad y aptitud en cada supuesto.
(10) Boletín de información del Ministerio de Justicia, 1 de abril(2001) 1890,p.111 y ss.
(11) http://www.drugfarma.com/spa/sexologia/01ultimonumero/01editoriales/index.asp, En el mes de marzo de 2007 se aprobó por el pleno del Congreso la ley reguladores de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, permitiéndose a los transexuales que lo deseen cambiar su nombre y adscripción de género ante el Registro Civil.
(12) La ley 13/2005 modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, incluyendo la convivencia como pareja entre personas del mismo sexo, teniendo acceso al status matrimonial.
(13) En 1950 se suscribió el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades fundamentales. El Protocolo n° 11 que entró en vigencia en el año 1998 modificó la original estructura del Consejo de Europa(tripartito) creando el Tribunal Europeo que tiene jurisdicción obligatoria. Por su parte, la Comisión EDH emite opinión sobre posible violación al Convenio. Las disposiciones más citadas de éste son los arts. 8°, 12, 14, entre otros.
(14) "Rees v. United Kingdom", Aplication n° 9532/81, sent. 17/10/1986.
(15) JNCiv. 14, "N.N s/autorización judicial", LA LEY, 1975-A, 479. "L., J. C" Cám.1° Civ.Com.,San Nicolás, agosto 11- 1994.
(16) Se necesita autorización previa para la modificación morfológica para cambiar el sexo por lo previsto en diferentes disposiciones legales(art.91 CP; ley 17.132), como la indisponibilidad del estado de las personas.
(17) El Comité de bioética del Poder Judicial de Córdoba aconsejó que se autorice la realización de una cirugía de adecuación de sexo de un menor adolescente de 17 años que padece de disforia de género y que inició el trámite judicial en el año 2004 ante el juez en lo civil, comercial y de familia de Villa Dolores, Provincia de Córdoba que ya había rechazado la pretensión. El Juez Correccional n° 3 de la ciudad de Mar del Plata, Juan Manuel Fernández Daguere autorizó en el año 2006 la operación para cambiar de sexo de una mujer a varón de alrededor de 50 años. Para el cambio deberá someterse al menos a cuatro cirugías y se las realizará en el Hospital Gutiérrez de La Plata, Provincia de Buenos Aires.
(18) Causa: "R.F.F" Juz.Crim. y Corr.Transición Mar del Plata, n°1, fecha 9.12.05, JA 2006-IV-346.
(19) http://hrea.net/learn/guides/lgbt.htm1-Guias de estudio -orientación sexual y derechos humanos (GLBT). Lo resaltado me pertenece.
(20) "P.S.G.R" Cám.Apel.en lo Civil y Com. Mar del Plata, sala 2°, abril 2007.
(21) El 30.04.07 se presentó en la Cámara de Diputados de la Nación un proyecto de ley para legalizar el matrimonio entre personas del mismo sexo —expte. n° 1907/07—. Entre otros argumentos el proyecto dice: "...el argumento recurrente de los homofóbicos es sostener que el concepto de familia y el concepto de matrimonio es, universalmente, la unión del hombre y la mujer. Sin embargo, en buena parte del mundo, existe un concepto de familia y de matrimonio más abarcativo, que incluye las relaciones entre un hombre y un hombre o entre una mujer y una mujer, incluyendo también a las personas transexuales...". España, Holanda, Bélgica, Inglaterra, Suecia, Canadá, Sudáfrica habilitan la unión homosexual como matrimonio.
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