Voces : EMBARGO ~ MEDIDAS CAUTELARES ~ LEVANTAMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ RESPONSABILIDAD DEL EMBARGANTE ~ DAÑOS Y PERJUICIOS
Título: Responsabilidad del embargante
Autor: Quadri, Gabriel Hernán
Publicado en: LA LEY 09/04/2008, 8
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H (CNCiv)(SalaH) ~ 2007-10-26 ~ Furlone, Aquiles Antonio c. Cazap, Horacio Isaac
SUMARIO: I. Introducción. - II. El fallo. Aclaración liminar. - III. La responsabilidad derivada de embargos y medidas cautelares. - IV. Nuestra concepción. - V. Volviendo sobre el fallo: conclusiones e interrogantes.
I. Introducción
La sentencia que gentilmente se nos invita a comentar aborda una interesante cuestión acerca de la que, aun habiéndose prolongado la disputa entre los autores por varias décadas, no existe todavía consenso.
Se trata de analizar la responsabilidad de quien obtuvo una medida cautelar cuando ésta, a la postre, genera algún daño a la contraparte.
El tema ha sido tratado por los más lúcidos doctrinarios de nuestro derecho civil y procesal, llegando a dispares resultados.
Las breves reflexiones que siguen apuntan, primero, a sintetizar las antagónicas posturas que hemos podido relevar en nuestro medio y, luego, a esbozar una opinión propia sobre el punto, lo que nos permitirá ponderar los criterios que subyacen al decisorio en cuestión.
II. El fallo. Aclaración liminar
La lectura de la sentencia de la Sala H de la Cámara Nacional Civil impone algunas precisiones iniciales.
Debemos hacerlo así, pues si bien en el fallo se analiza la cuestión con apoyo en la norma del art. 208 del C.P.C.C.N., es claro que la subsunción del caso en aquel precepto legal sólo puede realizarse acudiendo, para ello, al método de integración analógico.
En efecto: el art. 208 del C.P.C.C.N. se refiere a aquellos supuestos en los que se disponga el levantamiento de una medida cautelar.
Pero ése no era específicamente el caso.
De la lectura de la sentencia surge que se trataba de un juicio de repetición posterior al ejecutivo (art. 553 C.P.C.C.N.), como así también que el otrora ejecutado (y ahora actor) había solventado las sumas que fueron materia de la ejecución (lo que se imponía a tenor de lo establecido por la norma antes citada).
Por ello, no medió levantamiento del embargo en los términos del art. 208 del C.P.C.C.N., sino cumplimiento de las condenas del ejecutivo.
Al margen de lo expuesto, no podemos perder de vista la prístina esencia impugnatoria del juicio ordinario posterior (1), acumulándose (art. 87 C.P.C.C.N.) a la pretensión que tendía a la repetición de lo abonado indebidamente (arts. 788, 792, 793 y ccdtes. Cód. Civ.) otra tendiente al resarcimiento de los daños derivados de las actuaciones llevadas a cabo en el proceso de ejecución, proceder (la acumulación) que atinadamente aconseja la doctrina (2).
En consonancia con tal manera de actuar, se ha postulado que no es presupuesto de la acción por daños y perjuicios la resolución que expresamente declare la ilegitimidad de la medida, pues esta declaración puede emanar directamente de la sentencia que hace lugar a los daños y perjuicios (3), tal como —por lo que podemos colegir de la resolución en comentario— aconteció en el caso.
Aunque en el punto también se ha resuelto que no decidida en sentencia firme la inexistencia del crédito del embargante resulta 'prematuro' que el embargado sostenga, como base de una demanda de daños y perjuicios, la sinrazón del embargo (4).
Al margen de ello, ha establecido la jurisprudencia que el art. 208 al que nos venimos refiriendo no constituye obstáculo para que quien resulte perjudicado por el dictado de una medida cautelar improcedente reclame la indemnización de los daños y perjuicios consiguientes aun después de su pedido de levantamiento sin que pueda interpretarse que si la solicitud no se interpone en ese estadio procesal el derecho de hacerlo en el futuro se extinga (5), por lo que no hay preclusión y el límite para iniciar la acción de daños y perjuicios solo estaría dado por el plazo de prescripción, que —según dice la doctrina— sería la bienal del art. 4037 del Código Civil (6).
Desde otro vértice, no surge si se trataba de un embargo preventivo o ejecutivo; pero aun ante las eventuales diferencias que pudieran existir entre ambos (materia en la que no ingresamos dados los límites y objeto del presente) (7), desde que sus efectos —en lo que al caso interesa— son idénticos es que consideramos aplicable al embargo ejecutivo las consideraciones que luego vamos a realizar e incluso analógicamente invocable el ya citado artículo 208.
Efectuadas estas aclaraciones, podemos seguir con el análisis.
III. La responsabilidad derivada de embargos y medidas cautelares
a) Panorama doctrinario
Con claridad explicaba en su tiempo Podetti que el proceso definitivo no ocasiona perjuicios patrimoniales directos antes de la sentencia ejecutoriada y las erogaciones que exige son resarcidas en concepto de costas; en cambio las medidas cautelares en algún grado pueden ocasionar daños fuera de los gastos causídicos (8).
La observación es atinada
El común de los actos procesales agota su virtualidad en el seno de los autos, dentro del expediente.
Pero las medidas cautelares generan efectos exoprocesales: inmovilizan bienes, pueden llegar a secuestrarlos, impiden o imponen la realización de determinado acto, etcétera, virtualidades que gozan de una innegable potencialidad dañosa; más aun cuando se decretan y cumplen sin audiencia de la contraparte, sin que ésta pueda hacer nada para detenerlas (art. 198 primer párrafo C.P.C.C.N.).
Ahora bien, cuando esta potencia se actúa y el daño acaece, aparecen aquellas consecuencias externas derivadas del desarrollo del proceso de las que nos hablaba Redenti (9), surgiendo entonces la necesidad de analizar la responsabilidad de aquel que obtuvo la medida cautelar.
Es aquí donde las corrientes de pensamiento se bifurcan, como bien lo expresa el Dr. Kiper al votar, en dos senderos troncales: subjetivistas y objetivistas.
Pasaremos revista a los autores que se enrolan en cada uno de los criterios.
Corriente subjetiva
Dentro de esta línea de pensamiento, Spota expresa que, en materia de daños ocasionados con motivo del ejercicio de derechos acordados por la ley procesal, la obligación de repararlos sólo surge cuando quede acreditado que medió un elemento subjetivo configurante del acto ilícito (10).
Morello, Sosa y Berizonce nos indican que conforme al texto del art. 208 la responsabilidad sólo se configura cuando se demuestra que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla; ello supone la prueba de tales circunstancias, concretadas en cuanto al ejercicio abusivo de los derechos en la norma del art. 1071 del Código Civil, y esa conducta desviada supondrá, en todos los casos, dolo, culpa o negligencia del agente (11).
Así, estos autores —en definitiva— asimilan el acto abusivo al ilícito doloso o culposo.
De Lazzari adopta una postura similar, al exponer que el legislador ha desechado el criterio objetivo y que la responsabilidad emerge cuando se demuestra que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtener la medida; inmediatamente —para este autor— se torna necesario recurrir al art. 1071 del Código Civil, y esta desviación en el ejercicio del derecho presupone —en su pensamiento— la existencia de dolo, culpa o negligencia (12).
Jorge W. Peyrano expresa que debe concurrir dolo o culpa del agente para que proceda el resarcimiento de los perjuicios derivados de un acto procesal abusivo (13).
Gozaíni también participa de la concepción subjetiva, expresando que la responsabilidad se rige por los principios sustantivos encolumnados en los arts. 1067, 1109 y 512 del Código Civil; así el autor expresa que para configurarla se requiere haber obrado de manera irreflexiva, precipitada, imprudente, negligente o dolosa, excediendo los límites impuestos por la buena fe (14).
Kielmanovich piensa que en nuestro ordenamiento rige el punto de vista subjetivo que conlleva la no admisión automática de la reparación exigiendo la demostración de que el solicitante de la medida abuso o se excedió en el derecho que la ley le otorga (15).
Condorelli sostiene que la norma del art. 208 del C.P.C.C. consagra una responsabilidad de tinte subjetivo (16), reclamando dolo, culpa o negligencia para hacer nacer la responsabilidad y aseverando que las normas del Código Procesal no pueden modificar las del Código Civil a tenor de lo normado por el art. 31 de la Constitución Nacional (17).
Para Clemente A. Díaz el art. 208 del C.P.C.C. se orienta por un criterio subjetivo, no tratándose de sancionar la legalidad o ilegalidad de la medida cautelar, sino la conducta de su titular (18).
Kemelmajer de Carlucci indica que debe aceptarse la teoría subjetiva, argumentando que no existe norma que establezca el deber de responder sin culpa, de modo que siempre habrá de cumplir con tal recaudo para que la obligación tenga apoyo legal; a lo que aduna que la verdad judicial no es absoluta, que los juicios se pierden por muchas razones y no solo por no tener derecho, de ahí que juzga razonable exigir al perdedor una conducta imprudente o negligente, culpa que —a veces— surge de los hechos mismos (19).Parrellada también se adscribe en la corriente subjetiva aunque, al igual que Kemelmajer de Carlucci, reflexiona que —en múltiples casos— la culpa surgiría in re ipsa (20).
Ramírez se adentra por este mismo sendero.
Sin perjuicio de señalar que, en su concepción, hacer una división entre responsabilidad objetiva y subjetiva nos aleja de la solución del problema, expresa el autor que la parte que trabó mal una medida precautoria siempre deberá responder por el daño causado, no porque sostenga la responsabilidad objetiva, sino porque considera que siempre habrá culpa o negligencia en el peticionante de la cautela (21).
Esta forma de pensar (es decir que la culpa se configura in re ipsa) ya había sido desechada expresamente por Spota (22).
Corriente objetiva
Podetti se inclinaba por la teoría objetiva, señalando que no se requiere invocar la existencia de dolo, culpa o negligencia, bastando que la medida hubiera sido pedida sin derecho para que surja la responsabilidad (23).
Expresaba que la medida cautelar es un instrumento peligroso que debe ser manejado con suma prudencia, otorgándosela por cuenta y riesgo de quien la pide; estimaba difícil concebir que se admita la necesidad de probar mala fe o simplemente imprudencia de quien usa semejante franquicia para obtener que resarza daños injustamente ocasionados. Y postulaba que entre quien usó en su beneficio una medida cautelar, con la mejor buena fe del mundo pero a la postre sin derecho y quien la sufre, sin que en ninguna hipótesis pueda de ella obtener un beneficio, no parece dudoso a quien ha de cargarse la consecuencia (24).
Y señalaba que quien pide algo sin derecho abusa, en principio pero no siempre, del derecho que la ley le otorga al posibilitarle el amparo jurisdiccional y el acceso al tribunal que puede disponer la medida (25).
Palacio, por su parte, reconoce que el art. 208 del C.P.C.C.N. se enroló en la doctrina subjetiva; pero, paralelamente, exterioriza su discrepancia con tal criterio legal, tildando de injusta la solución prevista y señalando que no media razón válida alguna para propiciar, en la especie, una solución diversa de aquel criterio que se adopta para la imposición de costas. Así, sostiene que aun cuando la medida cautelar haya sido obtenida sin abuso o exceso en el ejercicio del derecho, el único factor que a la postre correspondería computar es, según su óptica, el derecho debatido en el proceso principal, de manera que si el fallo declara la inexistencia de ese derecho resulta desvirtuada la mera verosimilitud apreciada para otorgar la medida e inconciliable con valoraciones de poder, cooperación y solidaridad la exención de responsabilidad de la parte vencida cuya conducta ocasionó el daño que menoscaba el derecho reconocido a su adversario; y, a juicio de este autor, la responsabilidad sólo podría descartarse en la hipótesis de mediar exención al pago de las costas (26).
Estas reflexiones (especialmente las atinentes a la elección de quien debe cargar las consecuencias de la medida) se articulan, a la perfección, con la nueva concepción (desde las últimas décadas del siglo pasado) de la responsabilidad civil que ya no mira la cuestión desde el vértice del victimario (acentuando el interés por el factor subjetivo de imputación) sino desde la víctima, que ha padecido un daño injusto, predicando la justicia de una reparación plena e integral (27).
Wetzler Malbrán —por su parte— afirma que, frente al texto del art. 208, no cabe otra solución que condicionar la responsabilidad de quien obtuvo la cautelar al abuso o exceso, aunque —al igual que Palacio— dice no compartir la solución.
Basamentando su discrepancia, señala que los problemas que se suscitan dentro del proceso, por el funcionamiento de instituciones que le son propias y que se hallan reguladas por normas del Derecho Procesal deben ser resueltos también por aplicación de principios procesales. Añade que el fundamento de la responsabilidad no debe buscarse en la conducta dolosa, culpable o abusiva del solicitante sino en el solo hecho de haber peticionado la medida. Concluye que existe una responsabilidad procesal autónoma, inherente a la calidad de litigante y que se refiere a los perjuicios que la actividad procesal puede originar; postula, finalmente, que el principio deber ser similar al que se utiliza en materia de costas (28).
Zavala de González también participa de la tesis sobre la justificación objetiva del daño causado por una medida cautelar.
Y como fundamento de la responsabilidad hace hincapié en el riesgo: la ley procesal entrega a los particulares ciertos instrumentos (entre ellos las medidas cautelares) y no puede asegurar que se emplearán bien o mal, esa seguridad es debida por el litigante; así, el riesgo de producción de un daño injustificado viene a pesar inexorablemente sobre quien ha excitado la maquinaria cautelar aduciendo un interés a tal efecto. Concluye con vehemencia: no puede gozarse de las ventajas de la ley procesal sin que surja la obligación de subsanar las anexas consecuencias disvaliosas (29).
Calamandrei —en su clásica obra sobre medidas cautelares— ya nos hablaba de responsabilidad por riesgo (inherente al estado de falta de certeza del derecho que justifica la providencia de urgencia); así, sostenía que si dictada esta aparece que el derecho principal no existe y el pretendido deudor ha sido perjudicado, tendrá derecho al resarcimiento de los daños no ya porque la providencia provisoria haya sido emanada ilegítimamente a favor de quien estaba desprovisto de acción cautelar, sino porque toda acción cautelar lleva consigo un cierto margen de error, que constituye el precio de la rapidez y que debe naturalmente recaer sobre quien se favorezca con esta rapidez. Por ello, aludía a una responsabilidad objetiva, señalando paralelamente que podría hablarse de responsabilidad por culpa sólo en aquellos casos en los que se hubiera obtenido una cautelar careciendo de derecho para hacerlo, que fuera a la postre —luego de ejecutada— revocada en el juicio de convalidación (en estos casos —y en el derecho de su país— el análisis del pedimento cautelar se realizaba en dos tiempos, quedando el decreto que ordena la medida sujeto a un juicio de convalidación que lo tornaba pasible de ser revocado luego de una investigación más profunda) (30).
b) Panorama jurisprudencial
Nuestros tribunales en más de una ocasión, casi invariablemente, han reclamado la presencia de dolo o culpa para hacer nacer la responsabilidad del peticionante de la medida cautelar (31).
Pero, a nuestro modo de ver, es imprescindible traer a colación dos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
En los autos "Giménez, Délfor Ariel c. Provincia de Santiago del Estero" el Tribunal señaló que la responsabilidad de quien obtuvo una medida cautelar en un proceso en el cual a la postre la pretensión fue rechazada debe analizarse de acuerdo con los principios del Código Civil, mediante la comprobación de si se configuran las exigencias de su artículo 1067, resaltando la inexistencia de disposición legal alguna —sustancial o procesal— que establezca la responsabilidad sin culpa de quien obtenga una medida precautoria (32).
Tal doctrina fue reiterada en la causa "Exolgan S.A. c. Distribuidora Química S.A. s/daños y perjuicios" donde se añadió que a idéntica conclusión conduce la aplicación del art. 208 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, puesto que la procedencia del resarcimiento que tal norma consagra exige la demostración de que el solicitante de la medida "abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla" (33).
Y se agregó que ello es así, pues el solo levantamiento de la medida como resultado de la desestimación de la pretensión principal no es suficiente para generar automáticamente la responsabilidad civil del solicitante, ya que es necesario demostrar que quien peticionó la cautela procedió con dolo —con plena conciencia de su falta de razón—, con culpa o que se excedió en el ejercicio de su derecho.
Aseverando la Corte que sin la demostración de estos extremos, la admisión de la medida cautelar en función de la verosimilitud que presentaba al momento de su requerimiento resulta un acto lícito y arreglado a la finalidad de la institución y que de lo contrario, de admitirse un criterio más riguroso en la apreciación de esta responsabilidad, ello conduciría a restringir la actuación de quienes ocurren ante la justicia en defensa de sus derechos, para cuyo eficaz aseguramiento están instituidas las medidas cautelares (34).
Luego volveremos sobre estas consideraciones de la Corte Suprema.
IV. Nuestra concepción
Delineadas así las antagónicas posturas, vamos a traer a colación algunos elementos de relevancia más para basar nuestra opinión.
En primer lugar expresamos coincidencia total con la doctrina en cuanto a que la responsabilidad fundada en el abuso procesal (género al que pertenece la responsabilidad derivada de la traba de medidas cautelares) no tiene carácter autónomo y debe someterse a los principios generales de la responsabilidad civil (35), no pudiendo los Códigos Procesales locales, dada nuestra estructura constitucional, inmiscuirse en el punto pues invadirían atribuciones del Congreso Nacional (arts. 31, 75 inc. 12, 121 y 126 Const. Nacional).
Así, en el XI Congreso Nacional de Derecho Procesal (1981) se dejó sentado que "La responsabilidad por abuso o exceso en las medidas cautelares se rige por las normas sustanciales" (36).
Ahora bien, a la hora de encasillar esta responsabilidad coincidimos —parcialmente— con Morello en cuanto a que la misma va a gobernarse, en sus aspectos básicos, por el régimen común del derecho civil en lo atinente a la responsabilidad aquiliana, ex culpa o extracontractual (37); pero nuestra coincidencia es solo parcial pues existen ocasiones, aunque no será lo usual, en las que esta responsabilidad tenga naturaleza contractual (38).
Dejando de lado tal excepcional hipótesis, intentaremos ahora determinar si estamos ante una responsabilidad de carácter subjetivo u objetivo.
Pero, como lo señalara Kemelmajer de Carlucci, el intérprete no debe limitarse a buscar el fundamento de la responsabilidad civil sino los diversos fundamentos según el modo como el daño se haya producido (39).
Aclaramos, desde ya, que lo que debe determinarse es si el factor de atribución resulta ser objetivo o subjetivo.
Ello así, pues, en nuestro medio siempre es necesario un factor de atribución como elemento esencial para que, sobre él, se apoye la responsabilidad civil.
Y en tal faena es que va a empezar a concretarse la postura que adoptaremos.
Pensamos que no puede hablarse, lineal o unívocamente, de responsabilidad objetiva o subjetiva pues puede ser tanto una como otra, dependiendo de las circunstancias del caso.
Recordábamos, precedentemente, que en la causa "Exolgan S.A. c. Distribuidora Química S.A. s/ daños y perjuicios" la Corte Suprema de Justicia de la Nación reclamaba, para que el resarcimiento fuera procedente, la demostración de que quien peticionó la cautela procedió con dolo —con plena conciencia de su falta de razón—, con culpa "o" que se excedió en el ejercicio de su derecho (el encomillado nos pertenece).
En este sentido, ninguna duda nos cabe que existirá una responsabilidad por daños derivados de las medidas cautelares cuando el peticionante hubiera actuado con dolo (art. 1072 Cód. Civil) o culpa (arts. 512, 902 y 1109 Cód. Civil) responsabilidad esta que será de, obvio, carácter subjetivo (art. 1067 Cód. Civil); y en lo tocante a la acreditación del elemento subjetivo coincidimos totalmente con Kemelmajer de Carlucci, Parrellada y Ramírez en cuanto a que, en muchos casos, la prueba de la culpa o el dolo surgirá in re ipsa.
Pero la Corte Suprema, en el fallo citado, utiliza la conjunción "o" lo que está dando la idea de que no es lo mismo el dolo, la culpa y el exceso.
Creemos, en sintonía con lo antes expuesto, que una será la responsabilidad cuando el agente hubiera actuado en forma dolosa o culposa (regida por las normas antes citadas) y otra será la responsabilidad cuando lo hubiera hecho abusando de su derecho (concepto que comprende al exceso que menta el artículo 208).
Bien es cierto que el artículo 1071 del Código Civil nada dice acerca de la obligación de resarcir derivada del acto abusivo, a diferencia —por ejemplo— de lo que acontece con el Proyecto de Código Civil Unificado de 1998 que, en su artículo 396, expresamente habla del deber de indemnizar en aquellos casos en que un derecho fuera ejercido abusivamente (40).
Aun así se considera que el abuso del derecho es un acto ilícito y el culpable será responsable de los daños y perjuicios de la misma manera que el autor de cualquier ilícito (41).
Pero nos hallamos ante una especie de acto ilícito porque mientras en el acto ilícito genérico la ilicitud es inicial, en el abuso del derecho hay un arranque legítimo de la conducta observándose en un comienzo los términos conceptuales de la facultad de que se trata, produciéndose tan sólo su desviación (42).
Ahora bien, frente al ejercicio abusivo de un derecho debemos determinar si es necesaria la configuración del elemento subjetivo para hacer nacer la responsabilidad.
En tal sentido Kemelmajer de Carlucci critica la posición que identifica el acto abusivo con el acto culposo por restar personalidad propia a la teoría del abuso del derecho, al confundírselo con el acto ilícito, señalando que la teoría no tendría razón de ser desde el punto de vista de su especificidad (43).
La observación es sumamente acertada: si el acto abusivo es una especie de acto doloso o culposo no tendría razón de ser la consagración legal que se efectúa en el artículo 1071 del Código Civil.
Por otra parte es claro, a nuestro modo de ver, que una es la esencia del acto doloso (art. 1072 Cód. Civ.), otra la del culposo (arts. 512 y 902 Cód. Civ.) y otra bien distinta la del acto abusivo (art. 1071 segundo párrafo Cód. Civ.).
Viene abriéndose paso una corriente de pensamiento de cariz netamente objetivo.
Mosset Iturraspe y Piedecasas opinan que la vinculación "inexorable" del acto abusivo con la culpabilidad es un "vicio" de la doctrina francesa y sus seguidores y sostienen, paralelamente, que la responsabilidad de quien al actuar en abuso de sus facultades o prerrogativas daña a otro no requiere de una imputación subjetiva, a dolo o culpa; el "abusador-dañador" responde —para estos autores— objetivamente, con base en la creación, con esa conducta indebida de ir más allá de lo regular, de un riesgo, que luego se vuelve perjuicio (44).
Los conceptos de Bustamante Alsina son bien claros.
Para el lúcido jurista, dado el criterio adoptado para calificar el acto abusivo, nos hallamos en presencia de un factor de atribución que funciona con independencia de la culpa, constituyendo un factor objetivo de atribución de responsabilidad que convierte en ilícito el acto, desde que el juez lo valora a la luz de una concepción abstracta de lo que es contrario a los fines para los que el derecho fue instituido, o de lo que ataca a la moral y a las buenas costumbres o excede los limites de la buena fe (45).
Fernández Sessarego, estudioso de la cuestión, explica que el art. 1071 del Código Civil constituye una muestra de combinación de criterios para la determinación del acto abusivo que no exige que el comportamiento del titular del derecho sea doloso o culposo, intencional o negligente consagrándose una concepción objetiva que prescinde de la intención del agente o del fin por el perseguido (46).
Según Alterini, Ameal y López Cabana la responsabilidad emergente de actos abusivos es objetiva argumentando que, demostrado el obrar abusivo, es inútil la prueba de que se actuó sin culpa, lo que les permite deducir la objetividad de la responsabilidad (47).
Ghersi participa de la misma idea, aseverando que el abuso del derecho actúa como factor autónomo en la reparación del daño causado, prescindiendo de toda referencia a la subjetividad del sujeto actuante (48).
Ya más cerca del objeto de este comentario Zavala de González analiza la responsabilidad a partir del instituto del abuso del derecho.
Señala que, dada la construcción del mismo en base a pautas objetivas (art. 1071 Cód. Civ.), quien ejerce una facultad cautelar sin una situación jurídicamente defendible, obra aparentemente dentro de la ley, pero se divorcia de su sustancia, respeta las formas pero transgrede el contenido, empleando la herramienta en cuestión sin que en realidad se disfrute del derecho material invocado; por ello, sostiene que no puede sino imponerse la reparación del daño inferido a través de esa proscripta conducta, a pesar de la inexistencia de dolo o culpa (49).
Relaciona, en esta corriente argumental, las exigencias del art. 208 del Código Procesal (abuso o exceso) con la naturaleza objetiva que reviste la institución abuso del derecho, señalando que estos conceptos (abuso o exceso) no implican una reiteración de los principios de responsabilidad por culpa, ya vigentes en el Código Civil, sino una ampliación de la órbita resarcitoria, en tanto incorporan, al lado de la reprochabilidad, la no funcionalidad como fundamento del deber de responder (50).
Lo propio opinaba Palacio al postular que el art. 208 del C.P.C.C.N. remite a las directivas que contiene el art. 1071 segundo párrafo del Código Civil (51).
De este modo estamos ya en condiciones de ir cerrando el acápite.
Diremos, entonces, que el acto ilícito doloso o culposo no se identifica con el acto abusivo.
Hemos afirmado que el acto abusivo es específico dentro del género de los actos ilícitos.
El que abusa actúa sin derecho, fuera del ejercicio acordado y, por ende, en violación del ordenamiento; de ahí la ilicitud del abuso y la responsabilidad emergente; no hace lo contrario a lo mandado por la norma, que configura el obrar "contra Derecho", en la trasgresión franca o "visible"; tampoco llega a resultados similares o análogos a los vedados, que caracteriza el actuar en fraude de la ley o del Derecho: el "abusador" es descubierto en su ilicitud a partir de una investigación, que enriquece la norma, al preguntarse por los fines de la institución que la ley regula, por los fines de las facultades o prerrogativas, por las relaciones entre el actuar y el obrar probo y diligente que la buena fe impone, por el compadecer o no del ejercicio con las costumbres de la comunidad, con el buen obrar de la gente (52).
La propia naturaleza de la institución abuso del derecho la torna inaplicable cuando lo que se cuestiona son los términos del acto (o contrato) considerándolos ilícitos, o contrarios a la moral y las buenas costumbres, porque de encontrarse configurados dichos vicios la contrariedad con el derecho es inicial, congénita, y en cambio en la institución del llamado abuso del derecho hay un arranque legítimo produciéndose luego la desviación de los propósitos (53).
Así una cosa será el acto ilícito culposo o doloso y otra el acto cuya ilicitud esté signada por el abuso del derecho.
Y el facto de atribución será, tal todo lo que hemos expuesto, diverso.
Subjetivo en el caso del dolo o la culpa, objetivo en el caso del abuso.
Por ello, pensamos que la norma del artículo 208 del Código Procesal, en tanto requiere abuso o exceso, vendrá a jugar de consuno con el artículo 1071 del Código Civil.
Será, entonces, una responsabilidad objetiva que operará independientemente de la responsabilidad subjetiva por dolo o culpa.
Objetividad que, claro está, no implica que alcance solo el levantamiento de la medida para configurar la responsabilidad, sino que el factor de atribución (abuso) prescinde o torna inocua la idea de culpabilidad (54) con lo que, acreditado el abuso y el daño, nacerá la obligación de resarcir.
De esta manera, pensamos, se llega a la interpretación integradora que hace tiempo viene reclamando la doctrina (55) articulándose, con armonía, las normas de fondo y las procesales.
V. Volviendo sobre el fallo: conclusiones e interrogantes
Con todo ello sentado, vemos que en el pronunciamiento que estamos comentando aquí, se habla de las dos posturas (corriente subjetiva y objetiva) y, en nuestro parecer, el Tribunal se termina inclinando por la objetiva, considerando abusiva la conducta del demandado y objetiva la responsabilidad (subordinada, claro está, a la prueba del abuso o exceso).
Si consideramos a la acción como una forma típica del derecho de petición que se independiza del derecho en base al cual se acciona y goza de autonomía respecto del mismo (56) es claro que el demandado abusó de su derecho de accionar ejecutivamente y trabar así el embargo, haciéndolo sobre la plataforma de una deuda inexistente, cuya inexistencia sólo pudo demostrarse luego de transitarse el camino del juicio ordinario posterior.
Contrarió, con tal proceder, el fin que el legislador tuvo en miras al reconocer el derecho a proceder ejecutivamente y pedir, en tal marco, embargos, pues, como es obvio, este derecho no se consagra para que se lo haga en base a deudas inexistentes.
Consecuentemente, con la acreditación del proceder abusivo nació la responsabilidad del demandado, a la luz de lo normado por el art. 1071 del Código Civil pues el daño para el actor derivó de un ejercicio irregular (abusivo) del derecho a peticionar y obtener el embargo en cuestión.
De allí nuestra sustancial coincidencia con lo resuelto por la Cámara Civil en la especie.
(1) VESCOVI, Enrique, "Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en iberoamérica", p. 453.
(2) PERUZZI, Héctor Cesar, "Reparación de daños causados por embargo ejecutivo y proceso de conocimiento por repetición. Relación". LA LEY, 1991-C, 297.
(3) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída en Belluscio, Augusto C. - Director - Zannoni, Eduardo A. Coordinador. "Código Civil y leyes complementarias". T 5, p. 365.
(4) S.C.J.B.A. C. 87.273, "Carluccio, Jorge A. contra Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Incidente (art. 208, C.P.C.C.)", fallo del 3 de octubre de 2007; Base de datos Juba sumario B29370.
(5) C. Nac. Cic.y Com. Fed. Sala 3° "Martín Amato y Cía S.A. c.Dirección Nacional de Recaudación Previsional" J.A. 1984-IV-369; en igual sentido puede verse S.C.J.B.A. C. 87.273, "Carluccio, Jorge A. contra Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Incidente (art. 208, C.P.C.C.)", fallo del 3 de octubre de 2007, Base de datos Juba sumario B29373 y De Lazzari, Eduardo N. Medidas cautelares. T I, p. 200.
(6) FLUCK, Ana Inés, "La medida cautelar trabada abusivamente y los daños y perjuicios. ¿Preclusión o prescripción?" en AA.VC. Abuso procesal, p. 388.
(7) véase, al respecto, PERALTA MARISCAL, Leopoldo L., "Embargo preventivo, embargo ejecutivo, embargo ejecutorio: mucha más sombra que luz". J.A. 2000-IV-1254, completo y fundado estudio que precisa similitudes y diferencias entre los diversos tipos de embargos; también puede verse MORELLO, Augusto Mario; SOSA, Gualberto Lucas; BERIZONCE, Roberto Omar, "Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y Anotados". T. II-C, p. 648, predicando la misma esencia del embargo preventivo y ejecutivo.
(8) PODETTI, Ramiro J., "Tratado de las medidas cautelares", p. 161.
(9) REDENTI, Enrico, "Derecho procesal civil", T I, p. 277.
(10) SPOTA, Alberto G. Los actos de procedimiento y la responsabilidad aquiliana que de los mismos puede surgir. LA LEY, 11-1198.
(11) MORELLO, Augusto Mario - SOSA, Gualberto Lucas - BERIZONCE, Roberto Omar. Ob. cit. en nota 7. T II-C, p. 636.
(12) DE LAZZARI, Eduardo N., ob. cit. en nota 5. T I, p. 203.
(13) PEYRANO, Jorge W., "Abuso de los derechos procesales" en AA.VC. Abuso procesal, p. 81.
(14) GOZAINI, Osvaldo A., "La conducta en el proceso", p. 129.
(15) KIELMANOVICH, Jorge L., "Medidas cautelares", p. 84.
(16) CONDORELLI, Epifanio J. L., "Visión sintética del abuso del derecho en el ámbito del proceso civil", J.A. 1981-IV-674.
(17) CONDORELLI, Epifanio J. L., "Del abuso y la mala fe dentro del proceso", pp. 190, 143 y 146.
(18) DIAZ, Clemente A., "Instituciones de derecho procesal", T. I, p. 284.
(19) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Ob. cit. en nota 3. T. 5, p. 364.
(20) PARRELLADA, Carlos Alberto, "Responsabilidad por las medidas cautelares trabadas sin derecho". J.A. 1991-IV-660.
(21) RAMIREZ, Jorge Orlando, "Función precautelar", p. 223.
(22) SPOTA, Alberto G., ob. cit. en nota 10.
(23) PODETTI, Ramiro J., ob. cit. en nota 8, p. 157.
(24) PODETTI, Ramiro J., ob. cit. en nota 8, p. 161.
(25) PODETTI, Ramiro J., ob. cit. en nota 8, p. 163.
(26) PALACIO, Lino Enrique, "Derecho procesal civil", T. VIII (Procesos cautelares y voluntarios), p. 92.
(27) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad por daños", T I (Parte General), pp. 38 y 494
(28) WETZLER MALBRAN, Alfredo Ricardo, "Responsabilidad procesal derivada de la cautela", E.D. 67:593.
(29) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, "Responsabilidad por riesgo", pp. 264, 271 y 272.
(30) CALAMANDREI, Piero, "Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares", pp. 80 y 84.
(31) C. Nac. Com. Sala A "Monteiro Da Cunbra, Abel D. c. Rizzo, Luis F." fallo del 31/10/1984. JA 1985-II, síntesis; C. Nac. Civ., Sala A "Rubinowicz, Sergio c. Salandra, Francisco" fallo del 14/06/1985, JA 1986-I-259; C. Nac. Com. Sala E "Sanisur S.R.L. c. Vieytes S.A." fallo del 07/10/1992, JA 1995-I, síntesis; C. Nac. Cic. sala C "Dayan, Silvia c. Guanare S.A." fallo del 22/02/1988, JA 1988-IV, síntesis; C. Nac. Cont. Adm. Fed. Sala 1ª Transrápido S.A. c. Perfotécnica S.A." fallo del 02/04/1998, JA 2002-II-síntesis; S.C.J.B.A. C. 87.273, "Carluccio, Jorge A. c. Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Incidente (art. 208, C.P.C.C.)", fallo del 3 de octubre de 2007, Base de datos Juba sumario B 22327; entre otros.
(32) C.S.J.N. "Giménez, Délfor Ariel c. Provincia de Santiago del Estero" fallo del 8/7/1986; Fallos 308:1061.
(33) C.S.J.N. "Exolgan S.A. c. Distribuidora Química S.A. s/daños y perjuicios" fallo del 29/06/2004; Fallos 327:2746.
(34) C.S.J.N. "Exolgan S.A. c. Distribuidora Química S.A. s/daños y perjuicios" fallo del 29/06/2004; Fallos 327:2746.
(35) BARRECA, Mabel C. - KRAISELBURD, Susana B., "Reparación de los daños y perjuicios fundados en el abuso procesal" en AA.VC. "Abuso procesal", pp. 339 y 341; en igual sentido véase VESCOVI, Enrique, "El abuso del derecho en el ámbito del proceso civil". Jus. Revista Jurídica de la Provincia de Buenos Aires. Nros. 32 y 33 (1982).
(36) CHICHIZOLA, Mario I. El XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata, 1981. LA LEY, 1982-A, 876.
(37) MORELLO, Augusto M., "La eficacia del proceso", p. 252.
(38) S.C.J.B.A. Ac. 39.840, "Teti, Néstor José y otros contra Mancini, Clotilde Cristina. Daños y Perjuicios" fallo del 13/12/1988, específicamente referida a la responsabilidad contractual derivada de la traba de medidas cautelares.
(39) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, ob. cit. en nota 3. T. 5, p. 31.
(40) Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio, p. 227.
(41) BORDA, Guillermo Alejandro, "Tratado de Derecho Civil". T. I (Parte General), p. 53.
(42) CARRANZA, Jorge A. Abuso del derecho. J.A. 1969-3-673.
(43) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, ob. cit. en nota 3. T. 5, p. 53.
(44) MOSSET ITURRASPE, Jorge - PIEDECASAS, Miguel E., "Código Civil comentado. Responsabilidad civil". Artículos 1066 a 1136, p. 58.
(45) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", p. 457.
(46) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, "Abuso del derecho", p. 134 y 266.
(47) ALTERINI, Atilio Aníbal - AMEAL, Oscar José - LOPEZ CABANA, Roberto M., "Derecho de obligaciones civiles y comerciales", p. 207.
(48) GHERSI, Carlos A., "Teoría general de la reparación de daños", pp. 198 y 200.
(49) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, ob. cit en nota 29, p. 278.
(50) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, ob. cit en nota 29, pp. 279 y 281.
(51) PALACIO, Lino Enrique, ob. cit. en nota 26. T VIII (Procesos cautelares y voluntarios), p. 91.
(52) MOSSET ITURRASPE, Jorge - PIEDECASAS, Miguel E. Ob. cit en nota 44, p. 58.
(53) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Principos y tendencias en torno al abuso del derecho en Argentina". Revista de Derecho Privado y Comunitario. Rubinzal Culzoni Editores. Nro. 16, p. 213.
(54) GHERSI, Carlos A., ob. cit. en nota 48, p. 143.
(55) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, ob. cit en nota 29, p. 264.
(56) COUTURE, Eduardo J., "Fundamentos del derecho procesal civil", pp. 70, 73, 74.
Título: Responsabilidad del embargante
Autor: Quadri, Gabriel Hernán
Publicado en: LA LEY 09/04/2008, 8
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H (CNCiv)(SalaH) ~ 2007-10-26 ~ Furlone, Aquiles Antonio c. Cazap, Horacio Isaac
SUMARIO: I. Introducción. - II. El fallo. Aclaración liminar. - III. La responsabilidad derivada de embargos y medidas cautelares. - IV. Nuestra concepción. - V. Volviendo sobre el fallo: conclusiones e interrogantes.
I. Introducción
La sentencia que gentilmente se nos invita a comentar aborda una interesante cuestión acerca de la que, aun habiéndose prolongado la disputa entre los autores por varias décadas, no existe todavía consenso.
Se trata de analizar la responsabilidad de quien obtuvo una medida cautelar cuando ésta, a la postre, genera algún daño a la contraparte.
El tema ha sido tratado por los más lúcidos doctrinarios de nuestro derecho civil y procesal, llegando a dispares resultados.
Las breves reflexiones que siguen apuntan, primero, a sintetizar las antagónicas posturas que hemos podido relevar en nuestro medio y, luego, a esbozar una opinión propia sobre el punto, lo que nos permitirá ponderar los criterios que subyacen al decisorio en cuestión.
II. El fallo. Aclaración liminar
La lectura de la sentencia de la Sala H de la Cámara Nacional Civil impone algunas precisiones iniciales.
Debemos hacerlo así, pues si bien en el fallo se analiza la cuestión con apoyo en la norma del art. 208 del C.P.C.C.N., es claro que la subsunción del caso en aquel precepto legal sólo puede realizarse acudiendo, para ello, al método de integración analógico.
En efecto: el art. 208 del C.P.C.C.N. se refiere a aquellos supuestos en los que se disponga el levantamiento de una medida cautelar.
Pero ése no era específicamente el caso.
De la lectura de la sentencia surge que se trataba de un juicio de repetición posterior al ejecutivo (art. 553 C.P.C.C.N.), como así también que el otrora ejecutado (y ahora actor) había solventado las sumas que fueron materia de la ejecución (lo que se imponía a tenor de lo establecido por la norma antes citada).
Por ello, no medió levantamiento del embargo en los términos del art. 208 del C.P.C.C.N., sino cumplimiento de las condenas del ejecutivo.
Al margen de lo expuesto, no podemos perder de vista la prístina esencia impugnatoria del juicio ordinario posterior (1), acumulándose (art. 87 C.P.C.C.N.) a la pretensión que tendía a la repetición de lo abonado indebidamente (arts. 788, 792, 793 y ccdtes. Cód. Civ.) otra tendiente al resarcimiento de los daños derivados de las actuaciones llevadas a cabo en el proceso de ejecución, proceder (la acumulación) que atinadamente aconseja la doctrina (2).
En consonancia con tal manera de actuar, se ha postulado que no es presupuesto de la acción por daños y perjuicios la resolución que expresamente declare la ilegitimidad de la medida, pues esta declaración puede emanar directamente de la sentencia que hace lugar a los daños y perjuicios (3), tal como —por lo que podemos colegir de la resolución en comentario— aconteció en el caso.
Aunque en el punto también se ha resuelto que no decidida en sentencia firme la inexistencia del crédito del embargante resulta 'prematuro' que el embargado sostenga, como base de una demanda de daños y perjuicios, la sinrazón del embargo (4).
Al margen de ello, ha establecido la jurisprudencia que el art. 208 al que nos venimos refiriendo no constituye obstáculo para que quien resulte perjudicado por el dictado de una medida cautelar improcedente reclame la indemnización de los daños y perjuicios consiguientes aun después de su pedido de levantamiento sin que pueda interpretarse que si la solicitud no se interpone en ese estadio procesal el derecho de hacerlo en el futuro se extinga (5), por lo que no hay preclusión y el límite para iniciar la acción de daños y perjuicios solo estaría dado por el plazo de prescripción, que —según dice la doctrina— sería la bienal del art. 4037 del Código Civil (6).
Desde otro vértice, no surge si se trataba de un embargo preventivo o ejecutivo; pero aun ante las eventuales diferencias que pudieran existir entre ambos (materia en la que no ingresamos dados los límites y objeto del presente) (7), desde que sus efectos —en lo que al caso interesa— son idénticos es que consideramos aplicable al embargo ejecutivo las consideraciones que luego vamos a realizar e incluso analógicamente invocable el ya citado artículo 208.
Efectuadas estas aclaraciones, podemos seguir con el análisis.
III. La responsabilidad derivada de embargos y medidas cautelares
a) Panorama doctrinario
Con claridad explicaba en su tiempo Podetti que el proceso definitivo no ocasiona perjuicios patrimoniales directos antes de la sentencia ejecutoriada y las erogaciones que exige son resarcidas en concepto de costas; en cambio las medidas cautelares en algún grado pueden ocasionar daños fuera de los gastos causídicos (8).
La observación es atinada
El común de los actos procesales agota su virtualidad en el seno de los autos, dentro del expediente.
Pero las medidas cautelares generan efectos exoprocesales: inmovilizan bienes, pueden llegar a secuestrarlos, impiden o imponen la realización de determinado acto, etcétera, virtualidades que gozan de una innegable potencialidad dañosa; más aun cuando se decretan y cumplen sin audiencia de la contraparte, sin que ésta pueda hacer nada para detenerlas (art. 198 primer párrafo C.P.C.C.N.).
Ahora bien, cuando esta potencia se actúa y el daño acaece, aparecen aquellas consecuencias externas derivadas del desarrollo del proceso de las que nos hablaba Redenti (9), surgiendo entonces la necesidad de analizar la responsabilidad de aquel que obtuvo la medida cautelar.
Es aquí donde las corrientes de pensamiento se bifurcan, como bien lo expresa el Dr. Kiper al votar, en dos senderos troncales: subjetivistas y objetivistas.
Pasaremos revista a los autores que se enrolan en cada uno de los criterios.
Corriente subjetiva
Dentro de esta línea de pensamiento, Spota expresa que, en materia de daños ocasionados con motivo del ejercicio de derechos acordados por la ley procesal, la obligación de repararlos sólo surge cuando quede acreditado que medió un elemento subjetivo configurante del acto ilícito (10).
Morello, Sosa y Berizonce nos indican que conforme al texto del art. 208 la responsabilidad sólo se configura cuando se demuestra que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla; ello supone la prueba de tales circunstancias, concretadas en cuanto al ejercicio abusivo de los derechos en la norma del art. 1071 del Código Civil, y esa conducta desviada supondrá, en todos los casos, dolo, culpa o negligencia del agente (11).
Así, estos autores —en definitiva— asimilan el acto abusivo al ilícito doloso o culposo.
De Lazzari adopta una postura similar, al exponer que el legislador ha desechado el criterio objetivo y que la responsabilidad emerge cuando se demuestra que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtener la medida; inmediatamente —para este autor— se torna necesario recurrir al art. 1071 del Código Civil, y esta desviación en el ejercicio del derecho presupone —en su pensamiento— la existencia de dolo, culpa o negligencia (12).
Jorge W. Peyrano expresa que debe concurrir dolo o culpa del agente para que proceda el resarcimiento de los perjuicios derivados de un acto procesal abusivo (13).
Gozaíni también participa de la concepción subjetiva, expresando que la responsabilidad se rige por los principios sustantivos encolumnados en los arts. 1067, 1109 y 512 del Código Civil; así el autor expresa que para configurarla se requiere haber obrado de manera irreflexiva, precipitada, imprudente, negligente o dolosa, excediendo los límites impuestos por la buena fe (14).
Kielmanovich piensa que en nuestro ordenamiento rige el punto de vista subjetivo que conlleva la no admisión automática de la reparación exigiendo la demostración de que el solicitante de la medida abuso o se excedió en el derecho que la ley le otorga (15).
Condorelli sostiene que la norma del art. 208 del C.P.C.C. consagra una responsabilidad de tinte subjetivo (16), reclamando dolo, culpa o negligencia para hacer nacer la responsabilidad y aseverando que las normas del Código Procesal no pueden modificar las del Código Civil a tenor de lo normado por el art. 31 de la Constitución Nacional (17).
Para Clemente A. Díaz el art. 208 del C.P.C.C. se orienta por un criterio subjetivo, no tratándose de sancionar la legalidad o ilegalidad de la medida cautelar, sino la conducta de su titular (18).
Kemelmajer de Carlucci indica que debe aceptarse la teoría subjetiva, argumentando que no existe norma que establezca el deber de responder sin culpa, de modo que siempre habrá de cumplir con tal recaudo para que la obligación tenga apoyo legal; a lo que aduna que la verdad judicial no es absoluta, que los juicios se pierden por muchas razones y no solo por no tener derecho, de ahí que juzga razonable exigir al perdedor una conducta imprudente o negligente, culpa que —a veces— surge de los hechos mismos (19).Parrellada también se adscribe en la corriente subjetiva aunque, al igual que Kemelmajer de Carlucci, reflexiona que —en múltiples casos— la culpa surgiría in re ipsa (20).
Ramírez se adentra por este mismo sendero.
Sin perjuicio de señalar que, en su concepción, hacer una división entre responsabilidad objetiva y subjetiva nos aleja de la solución del problema, expresa el autor que la parte que trabó mal una medida precautoria siempre deberá responder por el daño causado, no porque sostenga la responsabilidad objetiva, sino porque considera que siempre habrá culpa o negligencia en el peticionante de la cautela (21).
Esta forma de pensar (es decir que la culpa se configura in re ipsa) ya había sido desechada expresamente por Spota (22).
Corriente objetiva
Podetti se inclinaba por la teoría objetiva, señalando que no se requiere invocar la existencia de dolo, culpa o negligencia, bastando que la medida hubiera sido pedida sin derecho para que surja la responsabilidad (23).
Expresaba que la medida cautelar es un instrumento peligroso que debe ser manejado con suma prudencia, otorgándosela por cuenta y riesgo de quien la pide; estimaba difícil concebir que se admita la necesidad de probar mala fe o simplemente imprudencia de quien usa semejante franquicia para obtener que resarza daños injustamente ocasionados. Y postulaba que entre quien usó en su beneficio una medida cautelar, con la mejor buena fe del mundo pero a la postre sin derecho y quien la sufre, sin que en ninguna hipótesis pueda de ella obtener un beneficio, no parece dudoso a quien ha de cargarse la consecuencia (24).
Y señalaba que quien pide algo sin derecho abusa, en principio pero no siempre, del derecho que la ley le otorga al posibilitarle el amparo jurisdiccional y el acceso al tribunal que puede disponer la medida (25).
Palacio, por su parte, reconoce que el art. 208 del C.P.C.C.N. se enroló en la doctrina subjetiva; pero, paralelamente, exterioriza su discrepancia con tal criterio legal, tildando de injusta la solución prevista y señalando que no media razón válida alguna para propiciar, en la especie, una solución diversa de aquel criterio que se adopta para la imposición de costas. Así, sostiene que aun cuando la medida cautelar haya sido obtenida sin abuso o exceso en el ejercicio del derecho, el único factor que a la postre correspondería computar es, según su óptica, el derecho debatido en el proceso principal, de manera que si el fallo declara la inexistencia de ese derecho resulta desvirtuada la mera verosimilitud apreciada para otorgar la medida e inconciliable con valoraciones de poder, cooperación y solidaridad la exención de responsabilidad de la parte vencida cuya conducta ocasionó el daño que menoscaba el derecho reconocido a su adversario; y, a juicio de este autor, la responsabilidad sólo podría descartarse en la hipótesis de mediar exención al pago de las costas (26).
Estas reflexiones (especialmente las atinentes a la elección de quien debe cargar las consecuencias de la medida) se articulan, a la perfección, con la nueva concepción (desde las últimas décadas del siglo pasado) de la responsabilidad civil que ya no mira la cuestión desde el vértice del victimario (acentuando el interés por el factor subjetivo de imputación) sino desde la víctima, que ha padecido un daño injusto, predicando la justicia de una reparación plena e integral (27).
Wetzler Malbrán —por su parte— afirma que, frente al texto del art. 208, no cabe otra solución que condicionar la responsabilidad de quien obtuvo la cautelar al abuso o exceso, aunque —al igual que Palacio— dice no compartir la solución.
Basamentando su discrepancia, señala que los problemas que se suscitan dentro del proceso, por el funcionamiento de instituciones que le son propias y que se hallan reguladas por normas del Derecho Procesal deben ser resueltos también por aplicación de principios procesales. Añade que el fundamento de la responsabilidad no debe buscarse en la conducta dolosa, culpable o abusiva del solicitante sino en el solo hecho de haber peticionado la medida. Concluye que existe una responsabilidad procesal autónoma, inherente a la calidad de litigante y que se refiere a los perjuicios que la actividad procesal puede originar; postula, finalmente, que el principio deber ser similar al que se utiliza en materia de costas (28).
Zavala de González también participa de la tesis sobre la justificación objetiva del daño causado por una medida cautelar.
Y como fundamento de la responsabilidad hace hincapié en el riesgo: la ley procesal entrega a los particulares ciertos instrumentos (entre ellos las medidas cautelares) y no puede asegurar que se emplearán bien o mal, esa seguridad es debida por el litigante; así, el riesgo de producción de un daño injustificado viene a pesar inexorablemente sobre quien ha excitado la maquinaria cautelar aduciendo un interés a tal efecto. Concluye con vehemencia: no puede gozarse de las ventajas de la ley procesal sin que surja la obligación de subsanar las anexas consecuencias disvaliosas (29).
Calamandrei —en su clásica obra sobre medidas cautelares— ya nos hablaba de responsabilidad por riesgo (inherente al estado de falta de certeza del derecho que justifica la providencia de urgencia); así, sostenía que si dictada esta aparece que el derecho principal no existe y el pretendido deudor ha sido perjudicado, tendrá derecho al resarcimiento de los daños no ya porque la providencia provisoria haya sido emanada ilegítimamente a favor de quien estaba desprovisto de acción cautelar, sino porque toda acción cautelar lleva consigo un cierto margen de error, que constituye el precio de la rapidez y que debe naturalmente recaer sobre quien se favorezca con esta rapidez. Por ello, aludía a una responsabilidad objetiva, señalando paralelamente que podría hablarse de responsabilidad por culpa sólo en aquellos casos en los que se hubiera obtenido una cautelar careciendo de derecho para hacerlo, que fuera a la postre —luego de ejecutada— revocada en el juicio de convalidación (en estos casos —y en el derecho de su país— el análisis del pedimento cautelar se realizaba en dos tiempos, quedando el decreto que ordena la medida sujeto a un juicio de convalidación que lo tornaba pasible de ser revocado luego de una investigación más profunda) (30).
b) Panorama jurisprudencial
Nuestros tribunales en más de una ocasión, casi invariablemente, han reclamado la presencia de dolo o culpa para hacer nacer la responsabilidad del peticionante de la medida cautelar (31).
Pero, a nuestro modo de ver, es imprescindible traer a colación dos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
En los autos "Giménez, Délfor Ariel c. Provincia de Santiago del Estero" el Tribunal señaló que la responsabilidad de quien obtuvo una medida cautelar en un proceso en el cual a la postre la pretensión fue rechazada debe analizarse de acuerdo con los principios del Código Civil, mediante la comprobación de si se configuran las exigencias de su artículo 1067, resaltando la inexistencia de disposición legal alguna —sustancial o procesal— que establezca la responsabilidad sin culpa de quien obtenga una medida precautoria (32).
Tal doctrina fue reiterada en la causa "Exolgan S.A. c. Distribuidora Química S.A. s/daños y perjuicios" donde se añadió que a idéntica conclusión conduce la aplicación del art. 208 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, puesto que la procedencia del resarcimiento que tal norma consagra exige la demostración de que el solicitante de la medida "abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla" (33).
Y se agregó que ello es así, pues el solo levantamiento de la medida como resultado de la desestimación de la pretensión principal no es suficiente para generar automáticamente la responsabilidad civil del solicitante, ya que es necesario demostrar que quien peticionó la cautela procedió con dolo —con plena conciencia de su falta de razón—, con culpa o que se excedió en el ejercicio de su derecho.
Aseverando la Corte que sin la demostración de estos extremos, la admisión de la medida cautelar en función de la verosimilitud que presentaba al momento de su requerimiento resulta un acto lícito y arreglado a la finalidad de la institución y que de lo contrario, de admitirse un criterio más riguroso en la apreciación de esta responsabilidad, ello conduciría a restringir la actuación de quienes ocurren ante la justicia en defensa de sus derechos, para cuyo eficaz aseguramiento están instituidas las medidas cautelares (34).
Luego volveremos sobre estas consideraciones de la Corte Suprema.
IV. Nuestra concepción
Delineadas así las antagónicas posturas, vamos a traer a colación algunos elementos de relevancia más para basar nuestra opinión.
En primer lugar expresamos coincidencia total con la doctrina en cuanto a que la responsabilidad fundada en el abuso procesal (género al que pertenece la responsabilidad derivada de la traba de medidas cautelares) no tiene carácter autónomo y debe someterse a los principios generales de la responsabilidad civil (35), no pudiendo los Códigos Procesales locales, dada nuestra estructura constitucional, inmiscuirse en el punto pues invadirían atribuciones del Congreso Nacional (arts. 31, 75 inc. 12, 121 y 126 Const. Nacional).
Así, en el XI Congreso Nacional de Derecho Procesal (1981) se dejó sentado que "La responsabilidad por abuso o exceso en las medidas cautelares se rige por las normas sustanciales" (36).
Ahora bien, a la hora de encasillar esta responsabilidad coincidimos —parcialmente— con Morello en cuanto a que la misma va a gobernarse, en sus aspectos básicos, por el régimen común del derecho civil en lo atinente a la responsabilidad aquiliana, ex culpa o extracontractual (37); pero nuestra coincidencia es solo parcial pues existen ocasiones, aunque no será lo usual, en las que esta responsabilidad tenga naturaleza contractual (38).
Dejando de lado tal excepcional hipótesis, intentaremos ahora determinar si estamos ante una responsabilidad de carácter subjetivo u objetivo.
Pero, como lo señalara Kemelmajer de Carlucci, el intérprete no debe limitarse a buscar el fundamento de la responsabilidad civil sino los diversos fundamentos según el modo como el daño se haya producido (39).
Aclaramos, desde ya, que lo que debe determinarse es si el factor de atribución resulta ser objetivo o subjetivo.
Ello así, pues, en nuestro medio siempre es necesario un factor de atribución como elemento esencial para que, sobre él, se apoye la responsabilidad civil.
Y en tal faena es que va a empezar a concretarse la postura que adoptaremos.
Pensamos que no puede hablarse, lineal o unívocamente, de responsabilidad objetiva o subjetiva pues puede ser tanto una como otra, dependiendo de las circunstancias del caso.
Recordábamos, precedentemente, que en la causa "Exolgan S.A. c. Distribuidora Química S.A. s/ daños y perjuicios" la Corte Suprema de Justicia de la Nación reclamaba, para que el resarcimiento fuera procedente, la demostración de que quien peticionó la cautela procedió con dolo —con plena conciencia de su falta de razón—, con culpa "o" que se excedió en el ejercicio de su derecho (el encomillado nos pertenece).
En este sentido, ninguna duda nos cabe que existirá una responsabilidad por daños derivados de las medidas cautelares cuando el peticionante hubiera actuado con dolo (art. 1072 Cód. Civil) o culpa (arts. 512, 902 y 1109 Cód. Civil) responsabilidad esta que será de, obvio, carácter subjetivo (art. 1067 Cód. Civil); y en lo tocante a la acreditación del elemento subjetivo coincidimos totalmente con Kemelmajer de Carlucci, Parrellada y Ramírez en cuanto a que, en muchos casos, la prueba de la culpa o el dolo surgirá in re ipsa.
Pero la Corte Suprema, en el fallo citado, utiliza la conjunción "o" lo que está dando la idea de que no es lo mismo el dolo, la culpa y el exceso.
Creemos, en sintonía con lo antes expuesto, que una será la responsabilidad cuando el agente hubiera actuado en forma dolosa o culposa (regida por las normas antes citadas) y otra será la responsabilidad cuando lo hubiera hecho abusando de su derecho (concepto que comprende al exceso que menta el artículo 208).
Bien es cierto que el artículo 1071 del Código Civil nada dice acerca de la obligación de resarcir derivada del acto abusivo, a diferencia —por ejemplo— de lo que acontece con el Proyecto de Código Civil Unificado de 1998 que, en su artículo 396, expresamente habla del deber de indemnizar en aquellos casos en que un derecho fuera ejercido abusivamente (40).
Aun así se considera que el abuso del derecho es un acto ilícito y el culpable será responsable de los daños y perjuicios de la misma manera que el autor de cualquier ilícito (41).
Pero nos hallamos ante una especie de acto ilícito porque mientras en el acto ilícito genérico la ilicitud es inicial, en el abuso del derecho hay un arranque legítimo de la conducta observándose en un comienzo los términos conceptuales de la facultad de que se trata, produciéndose tan sólo su desviación (42).
Ahora bien, frente al ejercicio abusivo de un derecho debemos determinar si es necesaria la configuración del elemento subjetivo para hacer nacer la responsabilidad.
En tal sentido Kemelmajer de Carlucci critica la posición que identifica el acto abusivo con el acto culposo por restar personalidad propia a la teoría del abuso del derecho, al confundírselo con el acto ilícito, señalando que la teoría no tendría razón de ser desde el punto de vista de su especificidad (43).
La observación es sumamente acertada: si el acto abusivo es una especie de acto doloso o culposo no tendría razón de ser la consagración legal que se efectúa en el artículo 1071 del Código Civil.
Por otra parte es claro, a nuestro modo de ver, que una es la esencia del acto doloso (art. 1072 Cód. Civ.), otra la del culposo (arts. 512 y 902 Cód. Civ.) y otra bien distinta la del acto abusivo (art. 1071 segundo párrafo Cód. Civ.).
Viene abriéndose paso una corriente de pensamiento de cariz netamente objetivo.
Mosset Iturraspe y Piedecasas opinan que la vinculación "inexorable" del acto abusivo con la culpabilidad es un "vicio" de la doctrina francesa y sus seguidores y sostienen, paralelamente, que la responsabilidad de quien al actuar en abuso de sus facultades o prerrogativas daña a otro no requiere de una imputación subjetiva, a dolo o culpa; el "abusador-dañador" responde —para estos autores— objetivamente, con base en la creación, con esa conducta indebida de ir más allá de lo regular, de un riesgo, que luego se vuelve perjuicio (44).
Los conceptos de Bustamante Alsina son bien claros.
Para el lúcido jurista, dado el criterio adoptado para calificar el acto abusivo, nos hallamos en presencia de un factor de atribución que funciona con independencia de la culpa, constituyendo un factor objetivo de atribución de responsabilidad que convierte en ilícito el acto, desde que el juez lo valora a la luz de una concepción abstracta de lo que es contrario a los fines para los que el derecho fue instituido, o de lo que ataca a la moral y a las buenas costumbres o excede los limites de la buena fe (45).
Fernández Sessarego, estudioso de la cuestión, explica que el art. 1071 del Código Civil constituye una muestra de combinación de criterios para la determinación del acto abusivo que no exige que el comportamiento del titular del derecho sea doloso o culposo, intencional o negligente consagrándose una concepción objetiva que prescinde de la intención del agente o del fin por el perseguido (46).
Según Alterini, Ameal y López Cabana la responsabilidad emergente de actos abusivos es objetiva argumentando que, demostrado el obrar abusivo, es inútil la prueba de que se actuó sin culpa, lo que les permite deducir la objetividad de la responsabilidad (47).
Ghersi participa de la misma idea, aseverando que el abuso del derecho actúa como factor autónomo en la reparación del daño causado, prescindiendo de toda referencia a la subjetividad del sujeto actuante (48).
Ya más cerca del objeto de este comentario Zavala de González analiza la responsabilidad a partir del instituto del abuso del derecho.
Señala que, dada la construcción del mismo en base a pautas objetivas (art. 1071 Cód. Civ.), quien ejerce una facultad cautelar sin una situación jurídicamente defendible, obra aparentemente dentro de la ley, pero se divorcia de su sustancia, respeta las formas pero transgrede el contenido, empleando la herramienta en cuestión sin que en realidad se disfrute del derecho material invocado; por ello, sostiene que no puede sino imponerse la reparación del daño inferido a través de esa proscripta conducta, a pesar de la inexistencia de dolo o culpa (49).
Relaciona, en esta corriente argumental, las exigencias del art. 208 del Código Procesal (abuso o exceso) con la naturaleza objetiva que reviste la institución abuso del derecho, señalando que estos conceptos (abuso o exceso) no implican una reiteración de los principios de responsabilidad por culpa, ya vigentes en el Código Civil, sino una ampliación de la órbita resarcitoria, en tanto incorporan, al lado de la reprochabilidad, la no funcionalidad como fundamento del deber de responder (50).
Lo propio opinaba Palacio al postular que el art. 208 del C.P.C.C.N. remite a las directivas que contiene el art. 1071 segundo párrafo del Código Civil (51).
De este modo estamos ya en condiciones de ir cerrando el acápite.
Diremos, entonces, que el acto ilícito doloso o culposo no se identifica con el acto abusivo.
Hemos afirmado que el acto abusivo es específico dentro del género de los actos ilícitos.
El que abusa actúa sin derecho, fuera del ejercicio acordado y, por ende, en violación del ordenamiento; de ahí la ilicitud del abuso y la responsabilidad emergente; no hace lo contrario a lo mandado por la norma, que configura el obrar "contra Derecho", en la trasgresión franca o "visible"; tampoco llega a resultados similares o análogos a los vedados, que caracteriza el actuar en fraude de la ley o del Derecho: el "abusador" es descubierto en su ilicitud a partir de una investigación, que enriquece la norma, al preguntarse por los fines de la institución que la ley regula, por los fines de las facultades o prerrogativas, por las relaciones entre el actuar y el obrar probo y diligente que la buena fe impone, por el compadecer o no del ejercicio con las costumbres de la comunidad, con el buen obrar de la gente (52).
La propia naturaleza de la institución abuso del derecho la torna inaplicable cuando lo que se cuestiona son los términos del acto (o contrato) considerándolos ilícitos, o contrarios a la moral y las buenas costumbres, porque de encontrarse configurados dichos vicios la contrariedad con el derecho es inicial, congénita, y en cambio en la institución del llamado abuso del derecho hay un arranque legítimo produciéndose luego la desviación de los propósitos (53).
Así una cosa será el acto ilícito culposo o doloso y otra el acto cuya ilicitud esté signada por el abuso del derecho.
Y el facto de atribución será, tal todo lo que hemos expuesto, diverso.
Subjetivo en el caso del dolo o la culpa, objetivo en el caso del abuso.
Por ello, pensamos que la norma del artículo 208 del Código Procesal, en tanto requiere abuso o exceso, vendrá a jugar de consuno con el artículo 1071 del Código Civil.
Será, entonces, una responsabilidad objetiva que operará independientemente de la responsabilidad subjetiva por dolo o culpa.
Objetividad que, claro está, no implica que alcance solo el levantamiento de la medida para configurar la responsabilidad, sino que el factor de atribución (abuso) prescinde o torna inocua la idea de culpabilidad (54) con lo que, acreditado el abuso y el daño, nacerá la obligación de resarcir.
De esta manera, pensamos, se llega a la interpretación integradora que hace tiempo viene reclamando la doctrina (55) articulándose, con armonía, las normas de fondo y las procesales.
V. Volviendo sobre el fallo: conclusiones e interrogantes
Con todo ello sentado, vemos que en el pronunciamiento que estamos comentando aquí, se habla de las dos posturas (corriente subjetiva y objetiva) y, en nuestro parecer, el Tribunal se termina inclinando por la objetiva, considerando abusiva la conducta del demandado y objetiva la responsabilidad (subordinada, claro está, a la prueba del abuso o exceso).
Si consideramos a la acción como una forma típica del derecho de petición que se independiza del derecho en base al cual se acciona y goza de autonomía respecto del mismo (56) es claro que el demandado abusó de su derecho de accionar ejecutivamente y trabar así el embargo, haciéndolo sobre la plataforma de una deuda inexistente, cuya inexistencia sólo pudo demostrarse luego de transitarse el camino del juicio ordinario posterior.
Contrarió, con tal proceder, el fin que el legislador tuvo en miras al reconocer el derecho a proceder ejecutivamente y pedir, en tal marco, embargos, pues, como es obvio, este derecho no se consagra para que se lo haga en base a deudas inexistentes.
Consecuentemente, con la acreditación del proceder abusivo nació la responsabilidad del demandado, a la luz de lo normado por el art. 1071 del Código Civil pues el daño para el actor derivó de un ejercicio irregular (abusivo) del derecho a peticionar y obtener el embargo en cuestión.
De allí nuestra sustancial coincidencia con lo resuelto por la Cámara Civil en la especie.
(1) VESCOVI, Enrique, "Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en iberoamérica", p. 453.
(2) PERUZZI, Héctor Cesar, "Reparación de daños causados por embargo ejecutivo y proceso de conocimiento por repetición. Relación". LA LEY, 1991-C, 297.
(3) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída en Belluscio, Augusto C. - Director - Zannoni, Eduardo A. Coordinador. "Código Civil y leyes complementarias". T 5, p. 365.
(4) S.C.J.B.A. C. 87.273, "Carluccio, Jorge A. contra Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Incidente (art. 208, C.P.C.C.)", fallo del 3 de octubre de 2007; Base de datos Juba sumario B29370.
(5) C. Nac. Cic.y Com. Fed. Sala 3° "Martín Amato y Cía S.A. c.Dirección Nacional de Recaudación Previsional" J.A. 1984-IV-369; en igual sentido puede verse S.C.J.B.A. C. 87.273, "Carluccio, Jorge A. contra Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Incidente (art. 208, C.P.C.C.)", fallo del 3 de octubre de 2007, Base de datos Juba sumario B29373 y De Lazzari, Eduardo N. Medidas cautelares. T I, p. 200.
(6) FLUCK, Ana Inés, "La medida cautelar trabada abusivamente y los daños y perjuicios. ¿Preclusión o prescripción?" en AA.VC. Abuso procesal, p. 388.
(7) véase, al respecto, PERALTA MARISCAL, Leopoldo L., "Embargo preventivo, embargo ejecutivo, embargo ejecutorio: mucha más sombra que luz". J.A. 2000-IV-1254, completo y fundado estudio que precisa similitudes y diferencias entre los diversos tipos de embargos; también puede verse MORELLO, Augusto Mario; SOSA, Gualberto Lucas; BERIZONCE, Roberto Omar, "Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y Anotados". T. II-C, p. 648, predicando la misma esencia del embargo preventivo y ejecutivo.
(8) PODETTI, Ramiro J., "Tratado de las medidas cautelares", p. 161.
(9) REDENTI, Enrico, "Derecho procesal civil", T I, p. 277.
(10) SPOTA, Alberto G. Los actos de procedimiento y la responsabilidad aquiliana que de los mismos puede surgir. LA LEY, 11-1198.
(11) MORELLO, Augusto Mario - SOSA, Gualberto Lucas - BERIZONCE, Roberto Omar. Ob. cit. en nota 7. T II-C, p. 636.
(12) DE LAZZARI, Eduardo N., ob. cit. en nota 5. T I, p. 203.
(13) PEYRANO, Jorge W., "Abuso de los derechos procesales" en AA.VC. Abuso procesal, p. 81.
(14) GOZAINI, Osvaldo A., "La conducta en el proceso", p. 129.
(15) KIELMANOVICH, Jorge L., "Medidas cautelares", p. 84.
(16) CONDORELLI, Epifanio J. L., "Visión sintética del abuso del derecho en el ámbito del proceso civil", J.A. 1981-IV-674.
(17) CONDORELLI, Epifanio J. L., "Del abuso y la mala fe dentro del proceso", pp. 190, 143 y 146.
(18) DIAZ, Clemente A., "Instituciones de derecho procesal", T. I, p. 284.
(19) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Ob. cit. en nota 3. T. 5, p. 364.
(20) PARRELLADA, Carlos Alberto, "Responsabilidad por las medidas cautelares trabadas sin derecho". J.A. 1991-IV-660.
(21) RAMIREZ, Jorge Orlando, "Función precautelar", p. 223.
(22) SPOTA, Alberto G., ob. cit. en nota 10.
(23) PODETTI, Ramiro J., ob. cit. en nota 8, p. 157.
(24) PODETTI, Ramiro J., ob. cit. en nota 8, p. 161.
(25) PODETTI, Ramiro J., ob. cit. en nota 8, p. 163.
(26) PALACIO, Lino Enrique, "Derecho procesal civil", T. VIII (Procesos cautelares y voluntarios), p. 92.
(27) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad por daños", T I (Parte General), pp. 38 y 494
(28) WETZLER MALBRAN, Alfredo Ricardo, "Responsabilidad procesal derivada de la cautela", E.D. 67:593.
(29) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, "Responsabilidad por riesgo", pp. 264, 271 y 272.
(30) CALAMANDREI, Piero, "Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares", pp. 80 y 84.
(31) C. Nac. Com. Sala A "Monteiro Da Cunbra, Abel D. c. Rizzo, Luis F." fallo del 31/10/1984. JA 1985-II, síntesis; C. Nac. Civ., Sala A "Rubinowicz, Sergio c. Salandra, Francisco" fallo del 14/06/1985, JA 1986-I-259; C. Nac. Com. Sala E "Sanisur S.R.L. c. Vieytes S.A." fallo del 07/10/1992, JA 1995-I, síntesis; C. Nac. Cic. sala C "Dayan, Silvia c. Guanare S.A." fallo del 22/02/1988, JA 1988-IV, síntesis; C. Nac. Cont. Adm. Fed. Sala 1ª Transrápido S.A. c. Perfotécnica S.A." fallo del 02/04/1998, JA 2002-II-síntesis; S.C.J.B.A. C. 87.273, "Carluccio, Jorge A. c. Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Incidente (art. 208, C.P.C.C.)", fallo del 3 de octubre de 2007, Base de datos Juba sumario B 22327; entre otros.
(32) C.S.J.N. "Giménez, Délfor Ariel c. Provincia de Santiago del Estero" fallo del 8/7/1986; Fallos 308:1061.
(33) C.S.J.N. "Exolgan S.A. c. Distribuidora Química S.A. s/daños y perjuicios" fallo del 29/06/2004; Fallos 327:2746.
(34) C.S.J.N. "Exolgan S.A. c. Distribuidora Química S.A. s/daños y perjuicios" fallo del 29/06/2004; Fallos 327:2746.
(35) BARRECA, Mabel C. - KRAISELBURD, Susana B., "Reparación de los daños y perjuicios fundados en el abuso procesal" en AA.VC. "Abuso procesal", pp. 339 y 341; en igual sentido véase VESCOVI, Enrique, "El abuso del derecho en el ámbito del proceso civil". Jus. Revista Jurídica de la Provincia de Buenos Aires. Nros. 32 y 33 (1982).
(36) CHICHIZOLA, Mario I. El XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata, 1981. LA LEY, 1982-A, 876.
(37) MORELLO, Augusto M., "La eficacia del proceso", p. 252.
(38) S.C.J.B.A. Ac. 39.840, "Teti, Néstor José y otros contra Mancini, Clotilde Cristina. Daños y Perjuicios" fallo del 13/12/1988, específicamente referida a la responsabilidad contractual derivada de la traba de medidas cautelares.
(39) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, ob. cit. en nota 3. T. 5, p. 31.
(40) Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio, p. 227.
(41) BORDA, Guillermo Alejandro, "Tratado de Derecho Civil". T. I (Parte General), p. 53.
(42) CARRANZA, Jorge A. Abuso del derecho. J.A. 1969-3-673.
(43) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, ob. cit. en nota 3. T. 5, p. 53.
(44) MOSSET ITURRASPE, Jorge - PIEDECASAS, Miguel E., "Código Civil comentado. Responsabilidad civil". Artículos 1066 a 1136, p. 58.
(45) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", p. 457.
(46) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, "Abuso del derecho", p. 134 y 266.
(47) ALTERINI, Atilio Aníbal - AMEAL, Oscar José - LOPEZ CABANA, Roberto M., "Derecho de obligaciones civiles y comerciales", p. 207.
(48) GHERSI, Carlos A., "Teoría general de la reparación de daños", pp. 198 y 200.
(49) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, ob. cit en nota 29, p. 278.
(50) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, ob. cit en nota 29, pp. 279 y 281.
(51) PALACIO, Lino Enrique, ob. cit. en nota 26. T VIII (Procesos cautelares y voluntarios), p. 91.
(52) MOSSET ITURRASPE, Jorge - PIEDECASAS, Miguel E. Ob. cit en nota 44, p. 58.
(53) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Principos y tendencias en torno al abuso del derecho en Argentina". Revista de Derecho Privado y Comunitario. Rubinzal Culzoni Editores. Nro. 16, p. 213.
(54) GHERSI, Carlos A., ob. cit. en nota 48, p. 143.
(55) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, ob. cit en nota 29, p. 264.
(56) COUTURE, Eduardo J., "Fundamentos del derecho procesal civil", pp. 70, 73, 74.
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