Una solución que responde al mejor interés del niño

Voces : FILIACION ~ ACCION DE IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD ~ RECONOCIMIENTO DE HIJO ~ HIJO EXTRAMATRIMONIAL ~ ESTADO DE HIJO ~ LEGITIMACION ~ PRUEBA BIOLOGICA ~ LEGITIMACION ACTIVA ~ CAUSAHABIENTE ~ DERECHO A LA IDENTIDAD ~ DEBER DE COLABORACION

Título: Una solución que responde al mejor interés del niño

Autor: Krasnow, Adriana N.

Publicado en: LA LEY 11/04/2008, 4

Fallo comentado: Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza (C2aCivComMinasPazyTribMendoza) ~ 2007-12-18~ D. M., E. R. L c. V., R. E.

SUMARIO: I. Los hechos del caso y la resolución judicial en cada instancia. - II. La legitimación activa en la acción de impugnación de la paternidad matrimonial. - III. La legitimación activa del padre biológico en el caso. - IV. El derecho de identidad. - V. El deber de colaboración en el proceso de filiación. - VI. Cierre.

I. Los hechos del caso y la resolución judicial en cada instancia

El 12 de abril del año 1999 nace el niño F.E.N., concretándose sólo su emplazamiento materno con la correspondiente inscripción en el mes de febrero del año 2000. Posteriormente el marido de la madre reconoce al niño, concretándose el emplazamiento paterno.

En la época de la concepción, el matrimonio atravesó una separación temporal y R.E.V. mantuvo una relación extramatrimonial con E.R.D.M. Cuando se produce el nacimiento, R.E.V. y A.N. habían reiniciado la convivencia matrimonial.

Pasado un tiempo, E.R.D.M. plantea la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, planteando la inconstitucionalidad del artículo 259 del Código Civil por no incluir entre los legitimados activos al padre biológico.

El 24 de julio de 2006, el Quinto Juzgado de Familia de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza no hizo lugar al pedido de inconstitucionalidad del artículo 259 del Código Civil y en consecuencia dicta sentencia rechazando la demanda por falta de legitimación activa del actor, imponiendo a los demandados el deber de hacer saber a su hijo F.E.N. los resultados de las pruebas genéticas cuando lo consideren oportuno en función de la madurez psicoafectiva de éste.

E.R.D.M. apela el fallo de primera instancia. El 18 de diciembre del año 2007, la Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributario de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza rechaza el recurso de apelación y confirma el fallo de grado.

Planteadas las decisiones adoptadas en las dos instancias, nos proponemos determinar si la inexistencia de nexo biológico es decisiva para disponer el desplazamiento de un vínculo paterno filial que se corresponde con la posesión de estado. Como surgirá del desarrollo, el caso presenta la particularidad de que la parte demandada se prestó sin resistencias a la realización de la pericial biológica, en cumplimiento del deber de colaboración dentro del proceso, confirmándose a través de dichos exámenes la existencia de nexo biológico entre el actor y el niño.

En este contexto, analizaremos aspectos directamente vinculados con la cuestión que nos convoca, con el propósito de expresar las razones por las cuales compartimos con limitadas observaciones las resoluciones judiciales adoptadas.

II. La legitimación activa en la acción de impugnación de la paternidad matrimonial

II.1. Legitimados previstos en la norma

Con las modificaciones introducidas por la Ley 23.264 en el Régimen de Filiación y Patria Potestad (Adla, XLV-D, 3581), el texto del artículo 259 del Código Civil sufre limitados cambios, como el reconocimiento de legitimación activa al hijo para ejercer en todo tiempo la acción de impugnación de la paternidad matrimonial (1). Se mantiene la legitimación a favor del marido de la madre, quien puede plantear la acción dentro del año de la inscripción del nacimiento o si acredita que no tuvo conocimiento dentro del año que lo supo. En el caso de fallecer éste último, sus herederos podrán iniciar la acción si no transcurrió el plazo de caducidad o continuar la acción intentada en vida.

La legitimación concedida al hijo responde al principio de respeto por la verdad biológica, dejando atrás la limitación dispuesta por el codificador originario. En gran medida esta falta de legitimación fue establecida con el fin de evitar la exteriorización de la conducta adúltera de su madre.

Del enunciado se desprende que no quedan comprendidos, quienes por aplicación de los principios constitucionales vigentes tendrían que estarlo, como: la madre; el presunto padre biológico y los herederos del hijo. Este reconocimiento surge de disposiciones contenidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer y la Convención sobre los Derechos del Niño, los cuales en nuestro sistema de fuentes vigente se ubican en el mismo nivel que la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22, C.N.).

II.2. Legitimados no previstos en la norma

La madre:

Como señalamos en el punto anterior, por mandato constitucional debería extenderse la legitimación activa a favor de la madre. En este sentido, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en la Convención sobre Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer se garantiza a toda persona el pleno ejercicio de los derechos sin distinciones basadas en el sexo (2). Para dar un ejemplo, reconocer al padre la posibilidad de plantear la acción de impugnación de la maternidad y no permitir a la madre impugnar la paternidad, muestra un trato diferente en la ley 23.264 (3).

La situación presente en el caso muestra la necesidad de sujetarnos a las circunstancias del caso al momento de adoptar una solución protectora del interés del hijo. Nos parece conveniente recordar el caso que recorrió todas las instancias y que si bien refiere a la cuestión de la legitimación activa de la madre, resulta ilustrativo para darnos cuenta que en los asuntos de filiación podemos encontrarnos con variables que condicionarán, en gran medida, el criterio a seguir para arribar a una solución conforme a la justicia. Nos estamos refiriendo al fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha 1° de noviembre de 1999.

Brevemente recordemos la plataforma fáctica. La mujer embarazada, como consecuencia de una relación extramatrimonial, plantea a su entonces esposo el divorcio. La sentencia se dicta después de transcurridos seis meses del nacimiento del hijo, quien fue inscripto por el marido. Paralelamente, la mujer mantiene una convivencia de pareja que culmina en matrimonio con el verdadero padre, sumando a la familia dos hijos más. Con el propósito de construir una familia conforme a la verdad, plantea la acción de impugnación de la paternidad matrimonial.

En la causa, el primer marido se negó a reconocer que no era el padre biológico. Cuando el caso llega a la Cámara Civil, se resuelve que cuando el niño cumpliera los 14 años estaría habilitado para impugnar la paternidad del ex marido de su madre. El derecho de la madre a impugnar fue negado por la alzada, con fundamento en el artículo 259 del Código Civil que no comprende la legitimación activa a su favor. De esta forma, se recurre el fallo ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

El voto mayoritario de los ministros de la Corte no hizo lugar a la pretensión de la madre de ejercer la acción por derecho propio por entender que no se encontraba legitimada; mientras que el voto minoritario y el dictamen del Procurador General asumieron una postura a favor del derecho de la madre (4).

De la lectura del fallo surge que se parte de la valoración de la "familia constituida como realidad indispensable al bien personal y al bien común", elevando a ésta como el criterio ejemplar que permite armonizar lo dispuesto por el artículo 259 del Código Civil con los derechos fundamentales previstos en los instrumentos internacionales.

Como podrá apreciar el lector, en el caso precedente se comprueba la posesión de estado entre el padre biológico y el hijo, encontrándose éste inserto dentro de una familia estable. En cambio, el hijo no mantenía un contacto estrecho con quien legalmente era su padre. En consecuencia, se justificaba plenamente otorgar legitimación activa a la madre para dejar atrás el emplazamiento que no se correspondía con la verdad biológica y con la posesión de estado (dimensión estática y dinámica de la identidad). Inclusive, entendemos que el padre biológico por las mismas razones podría haber planteado la acción.

En cambio, en el caso sujeto a estudio se presenta una situación inversa. La realidad muestra un vínculo estrecho entre el padre legal y el niño, aun cuando, no exista vínculo biológico entre ambos (dimensión dinámica de la identidad). Frente a esta circunstancia y ante la posibilidad de acceder a la verdad de origen (dimensión estática) por otro medio distinto al planteo de una acción de filiación, reiteramos nuestra adhesión a las resoluciones judiciales que comentamos.

Los herederos del hijo:

Los herederos del hijo pueden tener un interés legítimo en impugnar un emplazamiento filial que no responda al nexo biológico, con el objeto de insertase en una familia sustentada en vínculos coincidentes con la verdad biológica. Limitar esta posibilidad muestra cierta distancia con lo previsto en el artículo 254 del Código Civil, puesto que la acción de impugnación de la paternidad puede ser un paso previo necesario (artículo 252, C.C.) para el planteo posterior de la acción de reclamación de filiación extramatrimonial, para la cual están legitimados los herederos del hijo ante la muerte de éste (5).

Destacamos que si bien el Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio (decreto 685/95) mantiene el criterio del sistema vigente, extiende en el artículo 565 la legitimación a los herederos del hijo: "... Los herederos del hijo pueden continuar la acción iniciada o entablarla....".

Corresponde extender para este supuesto las observaciones formulados en el punto anterior, respecto a la necesidad de analizar en cada caso las circunstancias de hecho.

El padre biológico:

Remitimos al punto siguiente donde trabajamos con mayor profundidad este supuesto.

III. La legitimación activa del padre biológico en el caso

En principio, el presunto padre biológico, tiene interés en alcanzar un emplazamiento que lo ubique en su lugar de padre legal y, al mismo tiempo, garantizar el derecho del niño de acceder a su verdad de origen. Contar con el estado de familia, le permitirá asumir la titularidad de la responsabilidad parental y hacer efectivo el derecho de contacto (6).

Si partimos del régimen vigente, el fin querido por la ley es la concordancia entre el vínculo jurídico y el vínculo biológico derivado de la procreación, resultando necesario, en principio, extender la legitimación a todos los protagonistas: madre-padre (quienes a través de la unión sexual dieron nacimiento a un nuevo vínculo) e hijo (fruto de la unión sexual). De esta forma se amplían las posibilidades de que la realidad biológica se traslade al plano jurídico a través de un emplazamiento que responda a la verdad (7).

Como señaló la Dra. Kemelmajer de Carlucci en su voto a un fallo de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza de fecha 12 de mayo de 2005, se registran fallos que rechazan la legitimación activa del presunto padre biológico (8) y un fallo de la ciudad de Paraná que concedió dicha legitimación (9). Paralelamente en la doctrina, se distinguen claramente tres corrientes: a) postura que sostiene la legitimación del presunto padre biológico; b) posición que niega la legitimación y c) una variante ecléctica. Siguiendo la última corriente, el Alto Tribunal de Mendoza resolvió el caso citado.

Tuvimos oportunidad de comentar el caso de Mendoza y el caso de Paraná, manifestando en este último nuestra conformidad al otorgamiento de la legitimación activa por tratarse de una situación fáctica que justificaba conceder al padre biológico la facultad de actuar (10). De forma sintética enunciamos datos significativos: 1) el actor y la madre eran empleados de comercios vecinos e inician una relación sentimental paralela al vínculo matrimonial que unía a la mujer con su marido; 2) la mujer se separa de hecho de su esposo, instalándose en la casa de su madre; 3) en la época de la concepción, la mujer se encontraba separada de hecho de su marido y mantenía relaciones sexuales con el actor sin convivencia; 4) cuando la mujer se entera de su embarazo, decide reanudar la convivencia con su marido; 5) a pesar de la reconciliación, subsiste la relación extramatrimonial, siendo el actor informado sobre todos los detalles del embarazo; 6) con posterioridad al nacimiento, el actor convivió con la mujer durante cinco meses en aparente matrimonio, ejerciendo su función paterna; 7) la mujer decide terminar la relación y reinicia definitivamente el vínculo con su esposo, impidiendo en adelante todo contacto entre el hijo y el presunto padre. En la causa queda debidamente acreditado que: 1) durante la época de la concepción, la madre y su marido se encontraban separados de hecho; 2) el actor y la mujer mantuvieron una relación sentimental; 3) posesión de estado entre el actor y el hijo. A esto se suma la falta de cooperación en el proceso por parte de los codemandados, frente a la negativa de ambos de someterse a la pericial biológica y la no concurrencia del marido a la pericial médica destinada a comprobar su capacidad reproductiva.

Conforme a los hechos descriptos, surge que el padre biológico estaba dispuesto desde el momento mismo de la concepción a ocupar su lugar de padre y velar por el interés de su hijo, debiendo enfrentarse a los obstáculos puestos por la parte demandada antes y durante el proceso. Notamos en esta situación fáctica diferencias notorias con el caso sujeto a estudio.

Para confirmar la distancia que separa ambos casos, enunciamos a continuación los hechos relevantes que surgen de la lectura del fallo de Cámara:

a- El niño nace en el mes de abril de 1999. Fue inscripto en febrero de 2000, concretándose sólo el emplazamiento materno. Posteriormente, el marido de la madre queda emplazado como padre.

b- El niño está plenamente integrado con quienes conforman su familia: madre y padre legal, hermanas, abuelos, tíos.

c- Posesión de estado entre padre legal e hijo.

d- Armonía familiar: desde la última reconciliación no se registra otra separación.

e- El padre biológico dejó pasar el tiempo sin cumplir con el acto de reconocimiento, justificando su proceder en la pérdida del documento. Asimismo, declara que cuando con documento en su poder decide concretar el reconocimiento, comprueba que A.N. había sido emplazado como padre.

f- Falta de contacto del padre biológico con el hijo. No se considera el hecho de la radicación del actor en la ciudad de San Juan una razón suficiente para eximirse del cumplimiento del deber de comunicación, por tratarse de una localidad cercana a la ciudad de Mendoza.

Con esta plataforma fáctica, ingresemos en el análisis de los argumentos judiciales expuestos en las dos instancias, como paso previo al análisis de dos aspectos trascendentes: el deber de colaboración en el proceso y el derecho de identidad.

El juez de primera instancia fija como principio rector y determinante de la decisión que se adopte el interés superior del niño, con independencia del interés de los otros sujetos vinculados en la causa. Separa los derechos del niño (paz familiar; derecho a tener una familia; derecho a la identidad) del derecho del actor de que la realidad biológica concuerde con la verdad jurídica.

Atendiendo al principio rector a seguir y a los derechos en juego, sostiene que debe evitarse un desequilibrio en la armonía familiar, aun cuando, entre el padre legal y el niño no exista nexo biológico. Fundamenta su posición en el artículo 3, Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niños, Niños y Adolescentes N° 26.061, en cuyo enunciado se destaca la necesidad de proteger el centro de vida del niño.

Dejando para el punto siguiente los argumentos expuestos vinculados al derecho de identidad, sólo nos detenemos en las razones que motivaron el rechazo de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 259 del Código Civil. El juez sostuvo que "... El padre biológico carece de legitimación porque el legislador priorizó la paz familiar, impidiendo que ajenos al núcleo de convivencia puedan interferir en las relaciones familiares... el análisis del artículo 259 del C.C. debe ser realizado no en abstracto sino en concreto en relación a las circunstancias del caso...".

Por nuestra parte, coincidimos en la necesidad de atender a las circunstancias que rodean al caso concreto. En este sentido, el juez expresa: "...el reclamante fue un padre ausente en los momentos de mayor vulnerabilidad y ahora, cuando su hijo ya tiene un padre pretende ser reconocido él como padre. La función de padre la ejerció, ejerce y seguramente la seguirá ejerciendo N. que ha criado, educado y mantenido a F...".

La Dra. Varela de Roura después de analizar el fallo de la instancia inferior y el dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara, afirma en su voto que contó con la adhesión de los otros camaristas, que "... en el subjudice no existe justificación fáctica, doctrinaria ni legal alguna que permita al Tribunal incursionar en la declaración de inconstitucionalidad de una norma clara y precisa, cuando tal solución debe darse en supuestos extremos y limitados y cuando la norma afecte principios de naturaleza superior a los que la disposición legal protege...no cabe duda que en el caso ...el principio prioritario es el interés superior del niño a quién se pretende desplazar de su estado de familia...En el caso de autos corresponde confirmar el rechazo del planteo de inconstitucionalidad del art. 259 del C.C....".

Volvemos a reiterar la importancia de separar lo abstracto de lo concreto. En efecto, si partimos de una visión general y abstracta, podemos afirmar que extender el ámbito de legitimación activa coadyuvará en la realización del derecho de todo niño de acceder a su identidad, comprensiva de su derecho a contar con un emplazamiento completo y de acceder a su verdad de origen materna y paterna (11). Pero si nos sujetamos a la realidad de lo hechos, compartimos los argumentos expuestos en las dos instancias, por entender que por este camino queda suficientemente protegido el mejor interés del niño que se traduce en el derecho de conservar sin cambios los vínculos familiares existentes. Pero, debemos dejar en claro que esta limitación no impide el derecho del hijo de acceder al conocimiento de su identidad de origen, como se desprende de los fallos sujetos a estudio.

IV. El derecho de identidad

Conforme la estructura del ordenamiento jurídico interno, el derecho de identidad se ubica entre los derechos fundamentales (artículos 33, 75, inciso 22, C.N.). En el ámbito de la normativa de fondo, está previsto en el artículo 11 de la Ley N° 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las niñas, niños y adolescentes (12).

Como señalamos en otras oportunidades, la identidad debe ser entendida como un camino que se inicia con la concepción y termina con la muerte, siendo la verdad biológica el primer eslabón de esta cadena (13). Siendo este primer cimiento trascendente para la proyección social de toda persona, corresponde analizar si las resoluciones sujetas a estudio tienen en cuenta su debida protección (14).

Fernández Sessarego, distingue dos aspectos de la identidad: a- estático: el individuo se distingue de los demás seres humanos por una serie de signos externos que no se modifican sustancialmente en el tiempo, como la filiación, el nombre, datos respectivos a su nacimiento; b- dinámico: constituido por el conjunto de atributos y características, cambiantes en el tiempo. Entre los aspectos que comprende, se encuentran los intelectuales, morales, culturales, religiosos, profesionales, políticos, los cuales permiten diferenciar al sujeto en sociedad (15).

Por su parte, Zannoni amplia su visión y advierte que desde una perspectiva jurídica la identidad es un término que admite tres dimensiones: a- identidad personal en referencia a la realidad biológica: en esta ámbito se distinguen dos aspectos: 1) identidad genética: abarca el patrimonio genético heredado de sus progenitores biológicos, convirtiendo a la persona en un ser único e irrepetible; 2) identidad filiatoria: resulta del emplazamiento de una persona en un determinado estado de familia, en correspondencia con su realidad biológica; b- identidad personal en referencia a los caracteres físicos: refiere a los rasgos externos de la persona que la individualizan e identifican, como: los atributos de la personalidad, la propia imagen, entre otros; c- identidad personal en referencia a la realidad existencial: realización del proyecto existencial de la persona, comprendiendo sus creencias, pensamientos, ideologías, costumbres (16).

Como podemos apreciar, la identidad se construye unida al crecimiento de la persona, permitiendo a ésta desarrollarse como única e irrepetible frente al resto. Del caso se desprende claramente, que el niño nació y creció en un ámbito familiar que contribuyó en la conformación de su identidad dinámica, aun cuando, su emplazamiento filiatorio coincida parcialmente con su verdad de origen (aspecto estático de la identidad). Admitir que prospere la acción de impugnación de la paternidad matrimonial conduciría a un quiebre en la familia, con el consiguiente impacto en la proyección dinámica de la identidad del niño, dejando secuelas que lo acompañarían durante toda su existencia. Por estos motivos, consideramos justa la solución judicial al rechazar la pretensión del padre biológico, sin que esto implique coartar el derecho del niño de completar su verdad de origen. En efecto, como analizaremos a continuación la sentencia impone el deber a los padres de revelar al hijo su verdad de origen, cuando éste alcance la madurez psicoafectiva suficiente. Inclusive, en los supuestos que los padres no cumplieran con dicho compromiso, el hijo siempre tendría a su alcance el planteo de una acción autónoma destinada al conocimiento de la verdad (17). En este sentido, no podemos omitir una referencia al voto en disidencia de Petracchi, en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha 13 de noviembre de 1990 (fallo "Muller"), seguido como modelo en otros pronunciamientos: "... conocer su propia génesis, su procedencia, es aspiración connatural al ser humano, que, incluyendo lo biológico, lo trasciende... El normal desarrollo psicofísico exige que no se trabe la obtención de respuestas a esos interrogantes vitales... Conocer la verdad permite elaborar un proceso de crecimiento y estructuración del psiquismo" (18).

Esta cita de autoridad nos ayuda a comprender que la dimensión estática y la dimensión dinámica son interdependientes e inseparables en la construcción de la identidad de una persona. Que en el caso se preserve la dimensión dinámica no es con el objeto de limitar la dimensión estática, sino por el contrario, sería una forma de proteger ambas dimensiones. En efecto, por un camino paralelo el niño accederá a su verdad de origen y este nuevo eslabón de la cadena se unirá a la proyección dinámica de la identidad fortaleciendo a ésta última.

Ahora, vinculemos lo expuesto con partes de los fallos de primera y segunda instancia. La jueza de primera instancia se pregunta si pueden separarse la identidad estática y la identidad dinámica, concluyendo que es posible conforme a lo previsto por la ley en el instituto de la adopción. Sostiene que se busca preservar la identidad, la estabilidad y el acceso a la verdad, con independencia del componente genético. Destaca que el niño tiene derecho a la verdad, "...Por ello la familia N. debe ser conminada a asumir el compromiso serio y responsable de poner en conocimiento del niño su situación...".

La Dra. Varela de Roura, señaló en su voto que contó con la adhesión de los otros camaristas, que "... No desconozco la entidad de las dos pautas que aparentemente se descartan con la solución que se avala: la identidad y la verdad real. Pero lo cierto es que tales principios no se descartan sino que sólo se postergan hasta que, quien conserva el derecho de impugnar la paternidad de N. F. opte por hacerlo... En este caso concreto F. tiene a su madre, al padre que la ley le ha otorgado (el marido de su madre) y podrá optar, cuando esté en condiciones de hacerlo, por saber quien es su padre biológico, y modificar su filiación...". Para fundamentar su postura transcribe un párrafo de un trabajo de Mizrahi, en el que claramente expresa: "...en los casos de posesión de estado consolidado no tiene por qué prevalecer el elemento biológico afectando una identidad filiatoria que no es su correlato..." (19).

Respecto al voto de la camarista, compartimos el derecho del niño en todo tiempo de acceder a su verdad de origen. Pero, disentimos que sea mediante el ejercicio de una acción de filiación. Si bien, conforme lo dispuesto en el artículo 259 del Código Civil estaría legitimado para hacerlo, para resguardar su proyección dinámica nos parece conveniente mantener el emplazamiento paterno y acceder a su verdad biológica por otro camino que no sea una acción de filiación. De esta forma garantizamos la estabilidad del emplazamiento filial y la paz familiar.

Por último, destacamos y valoramos la actitud de la jueza de grado al trasladar a los padres como titulares de la responsabilidad parental el deber de hacer conocer a su hijo los resultados de la pericial biológica cuando lo estimen oportuno en función de la madurez psicoafectiva del niño. En cierta medida, es trasladar lo dispuesto en el régimen de adopción al ámbito de la filiación por naturaleza, surgiendo la pregunta de qué modo supervisar el cumplimiento de este deber. Mientras elaboramos respuestas a este cuestionamiento, esperamos que en futuros pronunciamientos referidos a situaciones fácticas similares, se estime como valioso el deber impuesto a los padres. De esta forma, si los demás jueces consideran estos argumentos como modelo que merece seguimiento, se producirá el avance del Derecho espontáneo y el criterio ejemplar será preservar en todo asunto de filiación el mejor interés del niño, el cual dependerá de su realidad familiar.

V. El deber de colaboración en el proceso de filiación

Para concluir y por la importancia que tiene en este caso destinaremos un espacio a esta cuestión.

Desde hace un tiempo se impuso, en el ámbito del proceso civil, una tendencia que jerarquiza la cooperación dentro del proceso por sobre el interés de las partes (20). Conforme esta corriente, quedó atrás el principio que sostenía que la parte que alegaba un hecho debía probarlo. En materia de filiación se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación al decir que el principio dispositivo que gobierna el proceso civil no puede emplearse, por falta de cooperación, en perjuicio de la verdad jurídica objetiva, ni en el adecuado y deseado resultado del valor justicia (21).

Morello, señala que en el proceso civil las partes y los terceros tienen la obligación de cooperar para acceder a la verdad jurídica. Esto exige un comportamiento más activo del demandado, no admitiendo conductas que se limitan a una negativa (22).

Por su parte, Peyrano se refiere a las cargas dinámicas de las pruebas, conforme a las cuales, la carga respectiva debe recaer en la parte que se encuentre en mejores condiciones de producirla, actuando siempre con buena fe y lealtad dentro del proceso. Entiende que el proceso moderno debe ajustarse lo más posible a las circunstancias del caso y advierte que las reglas de la carga probatoria sólo cobran importancia ante la ausencia de prueba eficaz para suscitar certeza en el juez, quien deberá fallar contra la parte que debía probar y no probó (23).

Del caso surge que en todo momento la parte demandada cumplió con el deber de colaboración dentro del proceso.

Cuando se le requiere al Ministerio Fiscal que se expida sobre la legitimación del padre biológico, pidió que se realizara la prueba biológica. La parte demandada prestó su conformidad para someterse a los exámenes, reclamando sólo la protección de la familia que han conformado. La conducta asumida por la madre y el padre legal es una clara muestra de la decisión de cooperar para el acceso a la verdad.

A diferencia del caso de Paraná donde la parte demandada se negó a someterse a la realización de la prueba biológica, en este caso nos encontramos con una pareja de padres que como titulares de la responsabilidad parental actuaron conforme al interés del hijo.

VI. Cierre

No queda mucho por agregar, sólo insistir en la conveniencia de tener siempre en cuenta las circunstancias de hecho cuando un asunto de filiación se plantea en la justicia.

Como sabemos, el régimen de filiación vigente significó un importante avance al establecer un sistema abierto sustentado en dos grandes principios: el principio de igualdad y el principio de respeto por la verdad biológica. Pero el tiempo y las historias de vida que se exteriorizan en la justicia reflejan la necesidad de separar en muchas situaciones el emplazamiento filial de la verdad biológica, aun cuando la norma persiga la concordancia entre el vínculo biológico y el vínculo jurídico. No siempre esta alianza es la realización del mejor interés del niño.

Aclaramos que este pensamiento no contradice lo expuesto en notas anteriores, en las cuales expusimos nuestra posición a favor de la extensión de la legitimación activa en la acción de impugnación de la paternidad matrimonial. En este sentido, creemos que extender la legitimación activa responde a lo dispuesto en normas de jerarquía constitucional, pero advertimos sobre la conveniencia de seguir una técnica legislativa que contemple situaciones como las descriptas.

De esta forma, contaremos con una regulación que pueda dar respuesta a situaciones fácticas que ameriten otorgar legitimación a quienes actualmente no la tienen, como así también, denegar la legitimación en aquellas situaciones en que pueda comprometerse el mejor interés del niño.


(1) Se recomienda la lectura del fallo de la C. Familia de la 1° Nominación de Córdoba de fecha 23/10/2002, donde se declara la inconstitucionalidad del artículo 259 del Código Civil en cuanto limita a un año el plazo para que el marido inicie la acción de impugnación de la paternidad. Ver nota a fallo: FERREYRA de DE LA RUA, Angelina; "Un fallo que declara la inconstitucionalidad del artículo 259 del código civil y que efectúa una interesante interpretación del derecho a la identidad", en LA LEY, 2003-C, 299.
(2) Convención Americana de Derechos Humanos: Art.1: "1. Los Estados Partes en esta convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su pleno y libre ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivo de raza, color, sexo..."; Art.17: "... 4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo...". Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer: Art.1: "A los efectos de la presente Convención, la expresión discriminación contra la mujer denotará toda distinción, exclusión o restricción, basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera."; Art.2: "Los Estados Partes... se comprometen a: ... c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los hombres..."; Art.5: "Los Estados Partes tomarán medidas aprobadas para: ... b) Garantizar... el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos".
(3) GROSMAN, Cecilia; "Código Civil y normas complementarios. Análisis doctrinario y jurisprudencial", dir.: A. Bueres y coord.: E. Highton, Buenos Aires, Hammurabi, 1995, T. 1, p. 1176 y ss.; VARELA, Florencio, "Inconstitucionalidad de la discriminación de la mujer en el artículo 259 del Código Civil", en LA LEY, 1994-D, 1107.
(4) En LA LEY, 1999-F, 670. Entre los comentarios a favor y en contra del fallo, se recomienda ver: MAZZINGHI, Jorge A.; "Derecho de la mujer a impugnar la paternidad del marido: un elogiable fallo de la Corte", en ED, ejemplar del 21 de diciembre de 1999; BIDART CAMPOS, Germán J.; "La legitimación de la madre para impugnar la paternidad del marido ¿Y los derechos del niño?", en LA LEY, 2000-B, 22; GIL DOMINGUEZ, Andrés; "¿Existe una familia basada en la hipocresía? La discriminación prevista en el artículo 259 del Código Civil y un fallo de la Corte Suprema que llama a la reflexión", en LA LEY, 2000-B, 24; CHIAPPINI, Julio; "La impugnación de paternidad por la madre: un silencio inconstitucional", en JA, 2001-III-604.
(5) GROSMAN, Cecilia; "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", ob. cit., p. 1179; MENDEZ COSTA, María Josefa; "La filiación", Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1986, p. 326.
(6) Sobre la legitimación activa del padre biológico, ver fallo: C.N.C., Sala K, 18/5/2001, en LA LEY, 2002-C, 719, con nota de: BIDART CAMPOS, Germán; "Una sentencia ágil en busca de la verdadera filiación de un menor". También ver: J. Civ. y Com. N°4, Junín, 18/11/2002, con nota de VELOSO, Sandra F. y MEDINA, Graciela; "La falta de legitimación del padre biológico para impugnar la paternidad matrimonial", en LLBA, 2003-1220.
(7) KRASNOW, Adriana N.; "La legitimación activa del presunto padre biológico en la acción de impugnación de la paternidad matrimonial", en Revista Derecho de Familia, 2005-III, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, pp. 184 y ss.
(8) SC Bs. As., 5/10/93, en ED, 157-13; C.N.C., sala M, 22/5/00, en ED, 188-617; Juzg. C. y Com. N°4, Junín, 18/11/02, en LLBA, 2003-1220. Como se menciona en el fallo de la Sup. Corte de Mendoza, se presentan otros casos que fueron rechazados por no plantearse previamente la acción de impugnación de la paternidad, conforme lo dispuesto en el art. 252, C.C.: SC Bs. As., 16/3/99, en JA, 2000-II-524.
(9) Z., H. M. c. C., J. R. y otros, Juzgado Civil y Comercial de Paraná N° 4, 15 de setiembre de 2003. Ver nota a fallo: GRAMARI, Cintia E. y GODOY, Norberto E.; "Legitimación del padre biológico para impugnar la paternidad de un hijo matrimonial", en "Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", 2004-II, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004, pp. 96 y ss.; SOLARI, Néstor E.; "En busca de la verdad biológica. (Acerca de la inconstitucionalidad del artículo 259 Cciv.)", en JA, 2004-III-409; KRASNOW, Adriana N.; Legitimación activa del presunto padre biológico para impugnar la paternidad matrimonial. Una cuestión constitucional, en LL Litoral, 2004-138.
(10) KRASNOW, Adriana N.; "La legitimación activa del presunto padre biológico en la acción de impugnación de la paternidad matrimonial", en "Revista Derecho de Familia", 2005-III, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, pp. 184 y ss. y "Legitimación activa del presunto padre biológico para impugnar la paternidad matrimonial. Una cuestión constitucional", en LL Litoral, 2004-138.
(11) BIDART CAMPOS, Germán; "Las realidades biológicas y las normas jurídicas", en ED, 145-881; GROSMAN, Cecilia y MARTINEZ ALCORTA, Irene; "La filiación matrimonial. Su reforma según la ley 23.264", en LA LEY, 1986-D, 924.
(12) El primer párrafo del art. 75, inc. 22 de la C.N., referido a las atribuciones del Congreso de la Nación, establece que los tratados y los concordatos con la Santa Sede tienen jerarquía superior a las leyes. En el párrafo siguiente menciona los instrumentos internacionales a los que expresamente se les otorga jerarquía constitucional, entre los que se encuentra la C.D.N., la cual reconoce el derecho a la identidad en sus artículos 7 y 8. También encontramos un reconocimiento del derecho a la identidad en el artículo 11 de la Ley 26.061 (Ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes).
(13) Ver trabajo: KRASNOW, Adriana N.; "La búsqueda de la verdad real: ¿debilita la defensa de la cosa juzgada en el proceso de filiación por naturaleza", en LL Litoral, 2007-834 y "El derecho de acceso a la verdad biológica no tiene límite en el tiempo", LA LEY, 2007-A, 444.
(14) Sobre identidad, ver entre otros: HERRERA, Marisa; "El derecho a la identidad en la adopción", Buenos Aires, Universidad, 2008; GIL DOMINGUEZ, Andrés - FAMA, María Victoria y HERRERA, Marisa; "Derecho Constitucional de Familia", Buenos Aires, Ediar, 2006, T. II; DUTTO, Ricardo; "El derecho identitario del niño. Significación y valoración de las pruebas biológicas", en "Revista de Derecho Procesal. Derecho Procesal de Familia - II", 2002-2, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2002, pp. 143 y ss.; BELFORTE, Eduardo y ZENERE, Gisela; "Derecho a la identidad", en JA, 1997-I-843; D'ANTONIO, Daniel H.; "El derecho a la identidad y la protección jurídica del menor", en ED, 165-1297; KRASNOW, Adriana N.; "Determinación de la maternidad y paternidad. Acciones de filiación. Procreación asistida", Buenos Aires, La Ley, 2006; "Filiación por naturaleza y derecho de identidad", en Zeus, ejemplar del 26 de setiembre de 2001, pp. 2 y ss. y El derecho de identidad en la adopción, en "Revista del Colegio de Abogados de Santa Fe", N°5, Santa Fe, Imprenta Lux, 2000, pp. 188 y ss.; LLOVERAS, Nora; "La identidad personal: lo dinámico y estático en los derechos del niño", en "Revista Derecho de Familia", N°13, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, pp. 71 y ss.; OTEIZA, Eduardo; "La doctrina de la Corte Suprema sobre el derecho del niño a conocer su identidad, la adopción y las facultades instructorias de los jueces penales", LA LEY, 1991-E, 891; MENDOZA, Elena; "El derecho a la identidad, artículo 8 de la C.D.N.", en "Revista Derecho de Familia", N°10, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, pp. 59 y ss.; CIFUENTES, Santos; "El pretendido derecho a la identidad biológica y la verdadera caracterización jurídica y dimensión de su contenido", en LA LEY, 2001-C, 759; LOPEZ FAURA, Norma; "El derecho a la identidad y sus implicancias en la adopción", en "Los derechos del niño en la familia", dir.: Cecilia Grosman, Buenos Aires, Universidad, 1998, pp. 151 y ss.; OPPENHEIM, Ricardo E.; "¿De qué hablamos cuando nos referimos al derecho de identidad en los casos de fecundación humana asistida?", en ED, 163-989; LEVY, Lea e IÑIGO, Delia; "Identidad, filiación y reproducción humana asistida", en "Bioética y derecho", coord.: Nelly Minyersky y Salvador Bergel, Buenos Aires-Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2003, pp. 259 y ss.; ZANNONI, Eduardo; "Adopción plena y derecho a la identidad personal", en LA LEY, 1998-C, 1179. GUTIERREZ, Delia; "Derecho a la identidad versus derecho a la intimidad", en LA LEY, 1996-C, 1376; GROSMAN, Cecilia P.; "El derecho infraconstitucional y los derechos del niño, en Libro de Ponencias del Congreso Internacional sobre la Persona y el Derecho en el Fin de Siglo", Santa Fe, 1996, pp. 240 y ss.
(15) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos; "Derecho a la identidad personal", Buenos Aires, Astrea, 1992, pp. 113 y ss.
(16) CHIERI, Primarosa y ZANNONI, Eduardo; "Prueba del ADN", Buenos Aires, Astrea, 2001, pp. 183 y ss. y ZANNONI, Eduardo; "Derecho Civil. Derecho de Familia", T. II, 4ª edición, Buenos Aires, Astrea, 2002, p. 325.
(17) Sobre el derecho autónomo de toda persona de acceder a sus orígenes, ver entre otros: MIZRAHI, Mauricio L.; "Identidad filiatoria y prueba biológicas", Buenos Aires, Astrea, 2006, pp. 63 y ss.; "Legitimación para impugnar la paternidad", en "Revista Derecho de Familia", N°36, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007, pp. 122 y ss.; DI LELLA, Pedro; "Paternidad y pruebas biológicas", Buenos Aires, Depalma, 1997, p. 86; MEDINA, Graciela; "Adopción y conocimiento de la verdad biológica. El caso Odievre de la Corte Europea", en LA LEY, 2003-E, 1253; KRASNOW, Adriana N.; "Filiación. Determinación de la maternidad y paternidad ...", ob. cit.; CHECHILE, Ana María: "El derecho humano de acceder a la verdad biológica sin generar vínculos jurídicos (nota a fallo)", en Revista Derecho de Familia, 2006-III, Buenos Aires, Lexis Nexis, pp. 162 y ss. También ver: Juzgado Familia Córdoba, N° 4, 07/09/05, en "Revista Derecho de Familia", 2006-III, Buenos Aires, Lexis Nexis, pp. 159 y ss.; C.N.C., sala K, 23/09/03, en LA LEY, 2004-B, 970; Tribunal Col. Flia. N° 5, Rosario, 28/05/04, en "Revista Derecho de Familia", Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004-III, p. 155; C.N.C., sala J, 11/07/00, en LA LEY, 2001-C, 761.
(18) C.S.J.N., 13/11/90, en LA LEY, 1991-B, 473, ED, 141-263.
(19) MIZRAHI, Mauricio L.; Posesión de estado, filiación jurídica y realidad biológica, en LA LEY, 2004-E, 1197.
(20) Sobre el tema, ver: JAUREGUI, Rodolfo G.; "Carga de la prueba y pericias hematológicas", en LA LEY, 1999-D, 968; BONANNI, Mariano A.; "Carga probatoria dinámica", en DJ, 2001-2-437; KIELMANOVICH, Jorge L.; "La conducta procesal de las partes y la prueba", en LA LEY, 2001-C, 1221.
(21) CSJ de la Nación, 22/07/85, en JA, 1986-I-473.
(22) MORELLO, Augusto; "La obligación de cooperación para acceder a la verdad en el ámbito del proceso", en JA, 1991-III-52 y "Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba. (La colaboración al órgano sin refugiarse en el sólo interés de la parte)", en ED, 132-953.
(23) PEYRANO, Jorge; "Carga de la prueba -actualidad- dos nuevos conceptos: el de la imposición judicial y el de la sujeción procesal", en JA, 1992-IV-744 y "Doctrina de las cargas probatorias dinámicas", en LA LEY, 1991-A, 1035.


Voces : ACCION DE IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD ~ ESTADO DE HIJO ~ FILIACION ~ HIJO EXTRAMATRIMONIAL ~ LEGITIMACION ~ PRUEBA BIOLOGICA ~ RECONOCIMIENTO DE HIJO

Tribunal: Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza(C2aCivComMinasPazyTribMendoza)

Fecha: 18/12/2007

Partes: D. M., E. R. L c. V., R. E.

Publicado en: LA LEY 11/04/2008, 4, con nota de Adriana N. Krasnow

HECHOS: El actor inició demanda por impugnación de filiación matrimonial pues afirmó ser el padre extramatrimonial de un niño nacido de una mujer casada con quien relató haber tenido relaciones extramatrimoniales y solicitó que se declare la inconstitucionalidad del art. 259 del Código Civil. Efectuado el estudio de ADN, solicitado por el Sr. Fiscal, éste arrojo un resultado positivo. El juez de grado rechazó el pedido de declaración de inconstitucionalidad, y rechazó la demanda por falta de legitimación activa, pero ordenó a los demandados hacer conocer al menor la verdad biológica cuando, con ayuda profesional, se estime oportuno hacerlo. Apelado el fallo, la Cámara lo confirma.

SUMARIOS:

1.

Es improcedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la sentencia cuestionada en cuanto concluyó que el padre biológico de un menor carece de legitimación para ejercer la acción prevista en el art. 259 del Código Civil, pues no puede alterarse la paz y tranquilidad de un menor que ha sido inserto en un ambiente de contención familiar en aras de una verdad real pero sólo biológica, la cual deberá mantenerse en suspenso hasta que el niño esté en condiciones de conocerla.

TEXTO COMPLETO:

Mendoza, diciembre 18 de 2007.

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA: Costas.

Sobre la primera cuestión la Dra. Varela de Roura dijo:

1. Se elevan estos autos a este Tribunal por haber sido apelada por la parte actora a fs. 140 la sentencia de la Sra. Juez del Quinto Juzgado de Familia de la Primera Circunscripción Judicial, de fecha 24 de julio de 2.006, obrante a fs. 119/124, que no hizo lugar a la inconstitucionalidad del art. 259 del C.C. y en consecuencia rechazó la demanda por falta de legitimación activa del actor, impuso a los demandados el deber de hacer saber a su hijo F. E. N. los resultados de las pruebas genéticas obrantes en autos cuando lo consideren oportuno en función de la madurez psicoafectiva del niño, con constancia del cumplimiento de lo ordenado. También se ordenó a la madre y al Sr. A. N. que arbitren los medios para que el niño realice tratamiento psicológico. Finalmente ordenar pieza separada a fin de arbitrar medidas de seguimiento de la situación familiar y recepcionar el cumplimiento de lo dispuesto. Impuso las costas a la parte actora y reguló los honorarios profesionales.

2. Al resolver la Sra. Juez aquo el reclamo impugnatorio de paternidad del niño F. E. N. incoado por el Sr. E. R. D. M. contra la Sra. R. E. V. y el Sr. A. N. parte de los hechos probados y no controvertidos en la litis, tales el matrimonio de los demandados, su separación temporal, la relación afectiva de la accionada con el actor durante ese período de separación, la que terminó, reanudando la Sra. V. la convivencia con su esposo; que el niño F. E. N., nacido el 12 de abril de 1.999 está inscripto como hijo del matrimonio N. V., aunque es genéticamente hijo del actor E. D.; que el niño tiene dos hermanas y se reconoce inserto en la familia actual, aún la extensa, con N. como su padre, hermanas, abuelos, tíos, desconociendo su realidad genética. Como hechos controvertidos indica la demanda del actor solicitando que la identidad de F. coincida con la realidad biológica, pidiendo que se desplace la filiación actual inscribiendo al niño como hijo de D.; la pretensión de la parte demandada de que se resguarde al niño el derecho a permanecer con los vínculos familiares que ha tenido hasta el presente.

Sobre la base de que la decisión a tomar debe darle contenido al interés superior del niño con independencia de los intereses de otros sujetos, individuales o colectivos e incluso de sus propios padres y teniendo en cuenta la realidad vital de los involucrados...

A partir de esa premisa delimita los derechos del actor a que la realidad biológica concuerde con la realidad jurídica y los derechos de F.: a la paz familiar; a su familia; a que se respete su identidad; derecho a la verdad.

Analiza cada uno de ellos, destacando que F. está totalmente integrado con quienes siente que son su familia. Esa paz familiar está estructurada sobre un eje fundamental que es la posesión de estado. Por otra parte N. como marido de la madre, es el padre según la normativa civil, y es a quién quiere como tal, es quién lo cuida al igual que a sus hermanas, es decir que a la presunción legal se añade un verdadero estado de padre, con todos y cada uno de los deberes emergentes de esa filiación jurídica.

Estima la sentenciante que la aparición de D. originará una fisura en el grupo, generando un dolor en F., quien no está preparado para asumir súbitamente el cambio de su filiación paterna, la que conforme las constancias de la audiencia con la Sra. Asesora, desconoce.

Por eso entiende que F. tiene derecho a ser protegido por su familia aún cuando no exista entre todos sus miembros idéntico vínculo consanguíneo.

Cita en apoyo de lo que sostiene el art. 3 de la ley 26.061 destacando la necesidad de proteger al niño su centro de vida, entendiendo como tal el lugar donde ha transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Destaca la ley que cuando exista conflicto entre los derechos e intereses del niño y otros derechos o intereses, por legítimos que sean, prevalecen los primeros.

Analiza el derecho de F. a su identidad, indicando que la misma tiene una faz estática y una dinámica. La primera que tiene que ver con lo genético y lo físico, desde el vínculo biológico con sus ancestros hasta sus huellas digitales, su voz, su imagen. Es decir, sus rasgos físicos, internos y externos. Agrega que la personalidad dinámica tiene que ver con lo espiritual y modificable, incluyendo las creencias, los valores, los sentimientos, la cultura, su medio social y humano, sus pensamientos, sus opiniones, su ideología.

Se pregunta la sentenciante si la identidad dinámica y la estática pueden separarse. Señala que la ley admite la posibilidad de que no exista concordancia entre la relación biológica y el vínculo jurídico tal como sucede en la adopción. En esa situación se encuentra F., tal como se desprende del informe obrante a fs. 51/56. F. se identifica con la familia que conforma con los N..

Afirma también la Sra. Juez a quo que F. tiene derecho a la verdad sobre su origen, derecho del que no puede ser privado de conformidad con la garantía implícita que le concede el art. 33 de la Const. Nacional. Este conocimiento sobre su origen biológico le permitirá llevar a cabo los emplazamientos o desplazamientos que considere necesarios.

Destaca que estos son los derechos de F., aunque no los de D., que tuvo tiempo más que suficiente para reconocer a su hijo y no lo hizo, ni demostró interés en hacerse cargo de sus deberes como padre. A ello se agrega que sabiendo que el niño forma parte de una familia estable plantea el conflicto judicial, sin tener en cuenta la situación del hijo.

Afirma la sentenciante que el derecho a la verdad y a qué hacer con ella es de F. y el Estado debe garantizárselo para evitarle ser víctima de otros intereses. Por ello la familia N. debe ser conminada a asumir el compromiso serio y responsable de poner en conocimiento del niño su situación.

Y ello es así porque la verdad biológica no es un valor absoluto cuando se relaciona con el interés superior del niño. Lo que sí tiene valor absoluto es su derecho de conocer esta realidad genética.

Se expide también la a quo sobre la legitimación activa de D. y la oportunidad de accionar en este momento.

Analiza el texto del art. 259 del C.C. que concede el derecho a impugnar la filiación al hijo, sin plazo. Con respecto al marido de la madre en un plazo de un año. El padre biológico carece de legitimación porque el legislador priorizó la paz familiar, impidiendo que ajenos al núcleo de convivencia puedan interferir en las relaciones familiares. Surge de autos que el actor no desconoce su falta de legitimación, planteando la inconstitucionalidad de la norma que limita su derecho. Señala la a quo que en el caso de autos es el propio Ministerio Fiscal al requerírsele sobre la legitimación pidió la prueba científica. Por otro lado los demandados no plantean su oposición sino que acceden a la realización de las pruebas, colaborando generosamente pero reclamando la protección de la familia que han conformado.

Estima, conforme el precedente jurisprudencial que cita que el análisis del art. 259 del C.C. debe ser realizado no en abstracto sino en concreto en relación a las circunstancias del caso.

En relación a la oportunidad del reclamo compara la falta de legitimación -no determinada ab initio con el plazo concedido al marido de la madre de un año. Se pregunta si al padre jurídico se le otorga el plazo de un año, por qué a D. se lo puede autorizar a reclamar cuando él quiere, casi con la amplitud que se le concede al hijo. D. no ha aclarado porque no reconoció oportunamente a su hijo pues el niño nació en abril de 1999 y recién fue inscripto en febrero de 2.000 y solo con filiación materna, cuando ha confesado que no desconocía el nacimiento. Se ha limitado a hacer valer hoy el vínculo biológico sin demostrar arrepentimiento ni ofrecido hacerse cargo de su hijo o de rehacer el vínculo con el mismo. Se pregunta la sentenciante si el niño hubiera sido reconocido oportunamente no se estaría resolviendo entre las mismas partes la privación de la patria potestad por el desamparo a que se sometió D. al niño en los primeros tiempos de su vida.

Concluye afirmando que el reclamante fue un padre ausente en los momentos de mayor vulnerabilidad y ahora, cuando su hijo ya tiene un padre pretende ser reconocido él como padre. La función de padre la ejerció, ejerce y seguramente la seguirá ejerciendo N. que ha criado, educado y mantenido a F..

Concluye afirmando que se trata de preservar la identidad, la estabilidad y el acceso a la verdad, al margen del componente genético. Por ello hace recaer sobre los padres en ejercicio de la patria potestad, la responsabilidad de comprometerse personalmente al mandato legal de hacer conocer a su hijo su realidad genética.

3. Al expresar agravios el actor, por apoderada, a fs. 148/150 cuestiona las afirmaciones de la a quo en tanto sostiene que la demandada solicita se resguarde al niño del derecho a permanecer con los vínculos familiares que ha tenido cuando no es esto lo peticionado por la Sra. V. y su esposo que han expresado su deseo de conocer la realidad biológica del niño.

Con respecto al derecho de F. a la paz familiar cuestiona como ha interpretado la a quo que la madre ha protegido a su hijo, mintiéndole y cometiendo un delito que es la supresión de identidad. Igualmente cuestiona que se afirme que nunca convivió con la Sra. V. cuando ha acreditado lo contrario. Es decir ha desvirtuado la presunción de paternidad de N. con la prueba de ADN.

Cuestiona además que se haya minimizado el principio de la identidad, afirmando que F. se identifica con la membresía que conforma la familia de los N., priorizando esta identificación a la biológica.

Remite a lo dispuesto por el art. 7 de la Convención de los Derechos del Niño en orden a conocer a sus padres, respetando su derecho a preservar su identidad, lo que se ha violado en el decisorio que recurre.

Explica que nunca se quiso desentender de su hijo y las razones por las que no pudo inscribirlo a su nombre oportunamente y que cuando lo quiso hacer se encontró con el reconocimiento de N..

Afirma que la realidad biológica tiene que ver con otro principio que es el de la verdad, la dignidad humana.

Cuestiona que no se haya admitido la inconstitucionalidad del art. 259 del C.C., negándole en consecuencia legitimación para accionar cuando ya la doctrina se ha alzado en contra de esta solución que contraviene normas internacionales y la propia Constitución en lo que hace al derecho a la identidad del niño. Agrega que como el vínculo paterno filial es recíproco no se puede reconocer el derecho a saber quien es el verdadero padre si no se le otorga acción a aquel para reclamar la paternidad. Reclama además la subsidiariedad de la representación del Ministerio Público.

Plantea como tercer agravio que se difiera el conocimiento de la verdad por el niño hasta cuando N. y V. lo consideren oportuno, en aras de la paz familiar. Señala que cuando F. conozca la verdad nadie le va a decir que D. nunca lo quiso abandonar y que no le han permitido reconocerlo a pesar de las pruebas irrefutables presentadas.

Afirma no haber perdido la oportunidad de reconocer al niño al nacer, ya que no lo pudo hacer porque había perdido el documento de identidad y cuando regresó a la provincia y lo quiso hacer se encontró con el reconocimiento de N..

Cuestiona la prolongación del proceso y las causas que lo provocaron.

4. Corrido traslado de los agravios a la parte demandada, la Sra. R. V. contesta a fs. 160/162, solicitando el rechazo del recurso por las razones que explica y a las que me remito.

5. A fs. 166/167 obra el dictamen de la Sra. Fiscal de Cámaras que se pronuncia sobre la constitucionalidad cuestionada del art. 259 del C. C., la que sostiene fundando concisa y adecuadamente los fundamentos de su opinión en orden a quienes están legitimados para cuestionar la filiación de un menor.

6. A fs. 169 la Sra. Asesora de Menores se remite a lo dictaminado en primera instancia y solicita se haga lugar al recurso planteado.

7. El análisis de los agravios vertidos por el apelante nos sitúan en un recurso prácticamente desierto en tanto el libelo de fs. 148/150 no cumple con los requisitos que impone al recurrente el art. 137 del C.P.C. de puntualizar en forma clara, precisa y concreta los errores en la apreciación de las pruebas y en la aplicación del derecho, en tanto el mismo no es más que una reiteración de las manifestaciones vertidas en primera instancia, rebatiendo las situaciones de hecho manifestadas por la parte accionada.

Así hemos históricamente sostenido que: "La expresión de agravios para merecer el nombre de tal, debe consistir en una critica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia en la que se demuestre punto por punto la existencia de errores de hecho o derecho en que pudiera haber incurrido el juzgador. No pueden calificarse como agravios, las simples expresiones reiterativas de argumentaciones antes vertidas en similares términos en la 1ª instancia del proceso y que han sido desechadas por el Juez con fundamentos no contradichos por el recurrente, porque la instancia de Alzada requiere el enjuiciamiento del fallo en función de los que se vierten por el interesado, que es quien tiene la disponibilidad y la medida del recurso. El simple disentir con el pronunciamiento del recurso discrepando con la interpretación judicial, sin fundamentar la oposición o sin dar bases jurídicas a un distinto punto de vista no es expresar agravios."(L.A. 69 173; L.A. 68151; L.A. 69162; L.A. 69307; L.S. 72377; L.S. 7773; L.S. 7794; L.S. 77123; L.S. 81296; 81386; L.S. 81398; L.S. 81417; L.A. 74005; L.A. 74339; L.A. 74317; L.S. 82174; L.A. 76472; L.A. 84462; L.S. 8532; L.S. 85114; L.S. 85330; L.S. 72377; L.A. 75185; L.S. 83256; L.S. 84495; L.S. 88029; L.S. 93425; L.A. 89310: L.S. 96344; L.A. 90430; L.S.: 93/425).

Sin embargo se ha admitido que corresponde incursionar en la revisión intentada cuando existe en el recurso un mínimo de agravios suficiente para la apertura de la segunda instancia (L.A. 68491, L.A. 68321; L.A. 67207; L.S. 75151; L.A. 75395; L.S. 82390). Ello permitirá, en la especie, que una visión colegiada revise -avalando lo resuelto en primera instancia.

8. Descartada la aparente posibilidad de declarar desierto el recurso, corresponde el análisis de los agravios, pero modificando el orden de los planteos en tanto resulta determinante a los efectos de la procedencia o improcedencia de la acción entablada la determinación de la legitimación de quién acciona.

El agravio contra el rechazo de la inconstitucionalidad del art. 259 del C.C., planteado como segundo cuestionamiento debe ser analizado en primer lugar, a la luz de los fundamentos del apelante, el responde de los accionados, el dictamen de la Sra. Fiscal de Cámaras y la remisión de la Sra. Asesora de Menores a su dictamen de primera instancia.

9. Entiendo en primer lugar que conforme lo advierte el propio accionante, la ley no le otorga legitimación para el planteo que formula, razón por la cual incursiona ab initio en su inconstitucionalidad.

Tengo para mí que el legislador ha sido claro en la redacción histórica original y en la modificación reciente de la norma, concediendo solo la acción de impugnación de paternidad al hijo, al marido de la madre y a sus herederos. En el primer caso sin plazo y en los dos restantes con un breve plazo de caducidad.

A la sanción de la modificación del art. 259 por la ley 23.264 ya existía doctrinaria y jurisprudencialmente el debate sobre la restricción normativa en orden a la legitimación de quien podía impugnar y conociendo el legislador la pretensión de que se ampliara el espectro de legitimación no lo hizo. Primó en la especie la tradicional protección de la institución familiar, a quien se intentó preservar de las situaciones anómalas que la conducta de los mayores pudiera afectarla. Dijo nuestra S.C.J.N. (LA LEY, 1999-F, 671) que "la presunción de paternidad legítima no tiene su fundamento en la presunción de inocencia de la cual goza la mujer por su carácter de casada con relación al adulterio, sino en el valor institucional de la familia legítima y en la conveniencia de dar emplazamiento inmediato al niño nacido durante el matrimonio."

No desconozco las razones y avales de cada una de las posturas a favor y en contra de la extensión interpretativa de la legitimación para cuestionar la paternidad, como así tampoco de la postura ecléctica que supedita la inconstitucionalidad de la norma a la situación particular en análisis, haciendo primar en el caso el interés superior del niño.

Un claro desarrollo de los antecedentes doctrinarios, legales y jurisprudenciales, tanto nacionales como extranjeros, se encuentra en un extenso y fundado fallo de nuestro Tribunal Superior local (LS 350 Fs.163) -al que me remito, en el que, asumiendo la postura ecléctica, resuelve una situación casi idéntica a la de autos, protegiendo, en el caso, el emplazamiento familiar de -en ese caso la menor.

10. Entiendo que en el subjudice no existe justificación fáctica, doctrinaria ni legal alguna que permita al Tribunal incursionar en la declaración de inconstitucionalidad de una norma clara y precisa, cuando tal solución debe darse en supuestos extremos y limitados y cuando la norma afecte principios de naturaleza superior a los que la disposición legal protege.

No me cabe duda que en el caso de autos, a la luz de las normas legales, constitucionales y supranacionales, el principio prioritario es el interés superior del niño a quién se pretende desplazar de su estado de familia.

¿Qué duda puede quedarme que en el caso debe jurisdiccionalmente protegerse a F., quien es ajeno a las pasiones, errores o aciertos de sus progenitores en el momento de su concepción, descartando todo otro interés, por válido que éste sea, pero que perjudique al niño?

F. está inserto, desde que entiende, en una familia, donde comparte los afectos de padre y madre con dos hermanas, una mayor y una menor, situación afirmada por los demandados y no contradicha por el actor, junto a una familia grande, conforme los dichos, no cuestionados, de los demandados.

"Adviértase que al lado de la biológica existe otra verdad que no podrá ser ignorada: la verdad sociológica, cultural y social, que también hace a la identidad de la persona humana. La identidad filiatoria tiene también una perspectiva dinámica y presupone el arraigo de vínculos paterno filiales asumidos y recíprocamente aceptados por padre e hijo. La mentada verdad biográfica debe merecer amparo y respeto por la justicia. De esta manera sucede que en los casos de posesiones de estado consolidado no tiene por qué prevalecer el elemento biológico afectando una identidad filiatoria que no es su correlato" (Mizrahi, Mauricio Luis, Posesión de estado, filiación jurídica y realidad biológica, LA LEY, 2004-E, 1197, citado por el fallo de nuestra S.C.J. al que hice mención precedentemente).

Esa fortaleza construida con ladrillos de cariño, generosidad, no pregonada ni invocada -adviértase el reconocimiento de un hijo que se sabe que no es propio, protección y -obviamente manutención, no puede ser destruida, ni siquiera, violada parcialmente, por quien colocó al niño en una situación anormal potencialmente dañosa por motivos no muy bien explicados, pretende sacarlo de aquella situación antes mencionada con una segura causación de un daño al menor.

Tengo en cuenta al calificar tan duramente al actor, que si bien ha acreditado algo de sus dichos, tal la pérdida del documento, la denuncia de ese hecho se produce cuando el niño ya hacía un año y medio que había nacido y seis meses que su madre lo había inscripto, denunciando solo su filiación materna.

Por otra parte la radicación del actor en San Juan, a escasos kilómetros de la Ciudad de Mendoza, no justifican el haberse desentendido de su hijo.

Es evidente que si la madre de F. restableció su situación matrimonial en una forma tan amplia que superó un período de su vida en el que los nuevos y efímeros afectos le hicieron concebir un hijo, no puede alterarse la paz de este niño y la familia que lo acogió como un igual, en aras de una verdad real pero solo biológica, que él, por el momento no reclama.

No desconozco la entidad de las dos pautas que aparentemente se descartan con la solución que se avala: la identidad y la verdad real. Pero lo cierto es que tales principios no se descartan sino que solo se postergan hasta que, quien conserva el derecho de impugnar la paternidad de N. -F. opte por hacerlo. Y para ello, el criterio de la Sra. Juez de Primera Instancia, que impone a los demandados la obligación, bajo control judicial y ayuda profesional, de hacerle saber cuando sea oportuno la verdad al niño, me parece acertado.

11. Frente a las referencias tanto del apelante como de la Sra. Juez, cabe señalar que el supuesto analizado en autos no es ninguno de los políticamente debatidos en orden a la violación de los derechos de los niños nacidos de padres desaparecidos, y a los que voluntariamente o involuntariamente se les sustituyó su filiación.

En este caso concreto F. tiene a su madre, al padre que la ley le ha otorgado (el marido de su madre) y podrá optar, cuando esté en condiciones de hacerlo, por saber quién es su padre biológico, y modificar su filiación.

12. Advierto que en el caso de autos, como lo señala la Sra. Asesora de Menores se da una situación especial que es la admisión de la legitimación para accionar por parte de la Sra. Fiscal de primera instancia, que frente a la vista que se le corriera ab initio, solicitó el estudio de ADN que arrojó el vínculo biológico del accionante con F., el que además pudo realizarse por la buena voluntad de los padres del niño, quienes colaboraron respetuosamente en el esclarecimiento de la verdad.

Sin embargo entiendo, al igual que la Sra. Juez a quo y la Sra. Fiscal de Cámara que esa verdad real sobre la filiación es un derecho del niño que debe mantenerse en suspenso hasta que él esté en condiciones de ejercerlo. Al explicar la Sra. Ministro preopinante en el fallo de nuestra S.C.J. citado (L.S. 350167) los fundamentos de quienes sostienen la constitucionalidad del art. 259 del C.C. señala que; "La negación de la legitimación activa del padre biológico no produce efectos definitivos sobre la filiación impugnada, ya que dicha acción queda abierta al principal interesado, que precisamente es el hijo, satisfaciendo dicha norma el juicio de compatibilidad constitucional al plasmar una reglamentación posible de los valores en tensión."

13. Me remití hace pocos días al resolver la situación de una niña que había sido reintegrada a su grupo familiar (Plaza...L.A....), siguiendo principios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "Esta pauta jurisprudencial,.. se inscribe en el nuevo paradigma que rige en materia de derechos de niñas, niños y adolescentes, a partir de la aprobación de la Convención Internacional sobre la materia. Conforme las nuevas directivas, la persona menor de edad es un sujeto pleno de derecho y no un objeto de protección. 'La regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño sostiene el doctor Maqueda a cualesquiera otras consideraciones, tiene el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos e, incluso, el de los propios padres'. La preservación del vínculo biológico como dogma es, conforme lo expresa la doctora Argibay en su voto, un punto de partida equivocado en términos constitucionales: 'es la conveniencia del niño lo que, eventualmente, debe justificar su retorno a la familia de origen y no, al revés, la preservación del vínculo biológico lo que sirve de justificación al trauma del retorno'. Cabe tener en cuenta, respecto de la cuestión examinada, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha definido el 'interés superior del niño' como 'principio regulador', siendo obligación del Estado adoptar esta pauta de interpretación en las diversas esferas en las que le corresponda actuar 'desde la perspectiva libre de prejuicios que ordena utilizar el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño' (considerando 10 de la mayoría y 17 del doctor Maqueda)'. 'Cuando hay un menor de edad cuyos derechos pueden verse afectados dice la doctora Argibay, el juez debe decidir teniendo en cuenta su mejor interés, opinión que puede o no coincidir con la de los adultos que intervienen en el pleito'." (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 13/03/2007 "A., F". LA LEY, 2007-B, 686 y 733).

14. No me cabe duda alguna, en consecuencia, que en el caso de autos, corresponde confirmar el rechazo del planteo de inconstitucionalidad del art. 259 del C.C., confirmando el decisorio de primera instancia que determinó la falta de legitimación del actor para pretender impugnar la paternidad del niño F. E. N..

15. Los restantes agravios formulados que insisten sobre la prevalencia del principio de la identidad biológica y cuestionan la facultad de los padres de determinar la oportunidad de hacerle conocer la verdad a F., ya han sido considerados al analizar la posibilidad de otorgar acción al padre biológico para impugnar la paternidad del niño, que al negársele, arrastran la improcedencia formal de esos cuestionamientos. Igualmente también ya se ha analizado las razones fácticas por las que la opción por la constitucionalidad de la norma es la solución más adecuada para proteger el superior interés de F. N..

17. Como consecuencia de todo lo expuesto, entiendo que corresponde rechazar el recurso de apelación planteado y por ende confirmar el decisorio de la Sra. Juez a quo.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Marsala y Gianella adhieren al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión la Dra. Varela de Roura dijo:

Atento la solución acordada precedentemente, las costas de segunda instancia se imponen a la parte demandada apelante.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Gianella y Marsala adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación:

SENTENCIA

Mendoza, 18 de diciembre de 2007.

Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, El Tribunal Resuelve:

1. Rechazar el recurso de apelación planteado por el actor a fs. 140 la sentencia de la Sra. Juez del Quinto Juzgado de Familia de la Primera Circunscripción Judicial, de fecha 24 de julio de 2.006, obrante a fs. 119/124, la que en consecuencia se confirma.

3. Imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

4. Regular los honorarios por el trámite de este recurso a los Dres. C. P. y S. S. en la suma de $... y $... respectivamente (arts. 2, 3 y 15 de la ley 3641 y 1 de la Acordada N° 19.899).

Notifíquese y bajen. — Horacio Gianella. — Teresa Varela de Roura. — Gladys Marsala.