Voces: MEDIOS DE COMUNICACIÓN - DERECHO A LA INTIMIDAD - DERECHO A LA IMAGEN - DELITOS EN VIOLACIÓN A LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL - CLUBES DE CAMPO Y BARRIOS CERRADOS - NOTAS PERIODÍSTICAS - FOTOGRAFÍA - BASES DE DATOS PERSONALES - DERECHO COMPARADO
Título: Apuntes sobre el derecho “a” y los derechos “sobre” la imagen (personal y de bienes). Primera Parte - El derecho a la imagen personal
Autor: Oscar R. Puccinelli
FECHA: 13/2/2008
Cita: MJD3356
Sumario
1. Aproximación a la sentencia que motiva este comentario; 2. Marco conceptual. Derechos “a” y derechos “sobre” la imagen personal y de los bienes; 2.1. Origen y evolución histórica del derecho a la imagen (personal); 2.1.1. Contornos actuales del derecho a la imagen (personal); 2.1.2. El derecho a la imagen (personal) en el derecho positivo argentino; 2.1.3. Afectación del derecho a la imagen (personal) y demás derechos conexos en la jurisprudencia.
Doctrina
Comentario al fallo: “Pérez Re Ernesto c/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. Diario Clarín y otros s/ daños y perjuicios” - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala E - 14/9/2007
Por Oscar Raúl Puccinelli (*)
Título: Apuntes sobre el derecho “a” y los derechos “sobre” la imagen (personal y de bienes). Primera Parte - El derecho a la imagen personal
Autor: Oscar R. Puccinelli
FECHA: 13/2/2008
Cita: MJD3356
Sumario
1. Aproximación a la sentencia que motiva este comentario; 2. Marco conceptual. Derechos “a” y derechos “sobre” la imagen personal y de los bienes; 2.1. Origen y evolución histórica del derecho a la imagen (personal); 2.1.1. Contornos actuales del derecho a la imagen (personal); 2.1.2. El derecho a la imagen (personal) en el derecho positivo argentino; 2.1.3. Afectación del derecho a la imagen (personal) y demás derechos conexos en la jurisprudencia.
Doctrina
Comentario al fallo: “Pérez Re Ernesto c/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. Diario Clarín y otros s/ daños y perjuicios” - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala E - 14/9/2007
Por Oscar Raúl Puccinelli (*)
1. Aproximación a la sentencia que motiva este comentario
En “Pérez Re Ernesto c/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. Diario Clarín y otros s/ daños y perjuicios”, la actora demandó a dos empresas dueñas de los diarios de circulación nacional “Clarín” y “La Nación” y a la empresa a cargo del desarrollo del barrio náutico en el cual adquirió un inmueble, pretendiendo el resarcimiento de los daños que alegaba haber sufrido por la violación a los derechos a la intimidad, a la imagen y a la seguridad, a su criterio provocados por la publicación, con fines promocionales del country náutico, en los suplementos de barrios cerrados de aquellos dos diarios, de fotografías en las que se mostraban los exteriores de su casa, que si bien se encontraba ubicada a orillas de las instalaciones náuticas del complejo, no era visible desde el río Luján ni desde la entrada al barrio.
Los medios periodísticos demandados sostuvieron que las fotografías publicadas fueron tomadas con autorización de la empresa comercializadora del country, y pretendieron exhibir el entorno náutico del barrio y no a la vivienda del demandante, y que las notas publicadas en los suplementos formaron parte de actos comunicacionales de prensa, amparados por los postulados constitucionales de la libertad de expresión.
Por su parte, la comercializadora del barrio cerrado sostuvo que dentro de sus facultades contractuales se encontraba la de promocionar el emprendimiento, por encontrarse autorizada a ello en su relación con los inversores que adquirieron inmuebles en el country náutico.
En el fallo de primera instancia, la magistrada de grado estimó que:
a) En el caso no se había configurado agravio alguno al derecho de intimidad del actor ni tampoco un daño a su imagen por la aparición del inmueble de su propiedad en las publicaciones efectuadas en los diarios de las demandadas en sus suplementos de barrios cerrados, en especial por cuanto la compañía desarrolladora del emprendimiento edilicio no violó aspectos de seguridad de la vivienda del actor al permitir el ingreso de la prensa y autorizar la difusión y publicidad del complejo urbano en estos medios, por contar con autorización contractual para ello.
b) Las reglas sobre reproducción de imágenes personales no se extienden a la publicación de imágenes fotográficas de inmuebles, por carecer éstos de personalidad psíquica, rechazó la aplicación analógica del art. 31 de la ley 11.723.
c) No correspondía hacer lugar al reclamo por violación al derecho a la intimidad del actor fundado en el art. 1071 bis del Código Civil, pues las fotografías, tal como lo demostraron las pruebas testimoniales y la pericial fotográfica, tenían por objeto resaltar el área náutica del barrio antes que la reproducción de la vivienda del actor, y ninguna de ellas mostraba el interior de la vivienda, y por lo demás tampoco se aportaron datos identificatorios del inmueble, de sus propietarios u ocupantes.
d) Las publicaciones fotográficas de inmuebles de un barrio cerrado no provocan una violación al derecho de intimidad ni al derecho a la imagen de sus propietarios si el objeto de la publicación está centrado en la difusión de emprendimientos urbanos y no surgen en las fotografías ni la imagen del interior de las viviendas, ni la identificación de los inmuebles, sus propietarios u ocupantes(1).
Al revisar la sentencia de grado, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “E”, confirmó el rechazo de la demanda dispuesto en primera instancia, con costas a la actora, declarando desierto el recurso de apelación interpuesto por la actora por no reunir la pieza recursiva los requisitos mínimos necesarios para fundar debidamente la apelación. Sin embargo, la Sala, al analizar los agravios y desestimarlos por insuficientes, ingresa en ciertos aspectos al fondo del asunto, que motivan este comentario.
Se destaca por un lado que se mezclaron diversas pretensiones, entre ellas la violación al derecho a la intimidad del dueño; la apropiación de su imagen (extensible, a criterio de la actora a la edificación realizada en el country por aplicación analógica de la ley 11.723) ; la creación de una perturbación por una amenaza a su seguridad y el aprovechamiento económico de su inmueble.
Ahora bien, más allá de si en el caso bajo examen se declaró correctamente o no desierto el recurso, o si se dio la solución justa de conformidad con el material probatorio rendido en autos, o si fulminó en definitiva la pretensión actoral la existencia de una autorización expresa del titular para que se proceda a la toma de fotografías (y su publicación con fines comerciales) que muestren el emprendimiento y que impliquen necesariamente la exhibición parcial de la fachada de su inmueble (si es que ella existió, y con tal extensión), cabe preguntarse, ya en abstracto, si:
a) es factible predicar un derecho a la imagen sobre bienes, y cuál sería su fundamento y alcances;
b) una publicación inconsentida de fotografías sobre inmuebles pertenecientes a particulares que se encuentra expuesto al público puede afectar ese eventual derecho a la imagen y a los derechos a la intimidad y a la seguridad de sus propietarios;
c) la publicación de esas imágenes, realizada por medio de la prensa escrita, debe ser juzgada a la luz de los postulados constitucionales de la libertad de expresión en cualquier caso, o si no cabe reconocer tal protección especial o debe concedérsele una protección reducida, cuando ella se realiza en un suplemento de un diario, destinado a la difusión de proyectos urbanísticos.
Sin perjuicio de aclarar que destinaremos los acápites siguientes a responder estas interrogantes, adelantamos que puede efectivamente existir afección a diversos derechos como consecuencia de una publicación inconsentida de inmuebles de particulares, y que no nos parece que cualquier publicación realizada por la prensa escrita goce de idéntica protección constitucional, pues si el mentado suplemento tiene fines netamente comerciales, por estar destinado a mostrar emprendimientos urbanísticos de manera asociada o con la colaboración de los titulares de esos emprendimientos, posee en todo caso –si accediéramos a reconocer mecánicamente a cualquier publicación de cualquier naturaleza, por el solo hecho de acompañar la edición dominical de un diario, todos los privilegios de la libertad de prensa que se aplican a la difusión de ideas y opiniones– una libertad restringida, por más interés que pueda tener la sociedad en conocer acerca de esos emprendimientos exclusivos, por lo que ella debe ser ejercida con mucha precaución, especialmente cuando, como en el caso, se está frente a la publicación de una fotografía de interiores de un barrio cerrado, dado que este tipo de emprendimientos, por más carácter comercial que tengan para quienes los diseñan, no dejan de ser considerados por los compradores como espacios estratégicamente aislados, a los que se recurre en busca de niveles máximos de intimidad y seguridad de los que carecen los inmuebles directamente expuestos en la vía pública. Ello, en consecuencia, debe llevar a interpretar restrictivamente toda medida que pueda contrariar esa voluntad implícita de no ser expuesto a la curiosidad pública.
El reclamo en este sentido está claro en el caso bajo examen, aún cuando se prestó consentimiento habilitante de la publicación, donde la actora remarcó que la propiedad no se veía desde el río Luján ni desde el ingreso al barrio cerrado, por lo que quedó expuesta la existencia del inmueble y su forma de acceso a cualquiera que leyera esa publicación periodística. En nada incide que no se informe acerca de quién es el propietario o de quiénes son sus moradores, porque se trata de prevenir intrusiones en la intimidad o violaciones a la seguridad precisamente por lo que puede provocar el conocimiento público de la existencia y ubicación de ese inmueble. Desde luego, la potencialidad dañosa será todavía mayor si se publican los planos del country con la localización de los inmuebles o los de la propiedad en sí misma –y ello más allá de la protección que pueda tener por vía de la ley de propiedad intelectual, o de las disposiciones catastrales específicas aplicables respecto de de la legitimación para acceder a ellos que rija en cada jurisdicción–.
Más allá de las conclusiones preliminares a las que hemos arribado, nos ocuparemos en adelante de responder las interrogantes pendientes, lo que exige desentrañar el fundamento, contenido y alcances del derecho a la imagen personal y su eventual extensibilidad a las imágenes sobre bienes.
2. Marco conceptual. Derechos “a” y derechos “sobre” la imagen personal y de los bienes
Analizaremos a continuación brevemente la génesis y evolución del derecho a la imagen, a fin de evaluar su eventual extensibilidad protectiva respecto de las imágenes de bienes, aclarando desde aquí que el reconocimiento de un derecho “a” la imagen, generará a su vez derechos “sobre” las imágenes (v.gr., a su no alteración inconsentida, al respeto por el entorno físico y temporal en el que fueron tomadas, etc.).
2.1. Origen y evolución histórica del derecho a la imagen (personal)
Explica Espinoza Espinoza que el término “imagen” proviene del latín imago, que refería a la mascarilla de cera con la que se reproducía el rostro de los difuntos, y que el derecho a la imagen hunde sus raíces en el ius imaginum, del Derecho Romano, una institución de derecho público a tenor de la cual se concedía un privilegio a la nobleza (extendido mucho después a la plebe, al tener acceso a los cargos que otrora fueron exclusivos de los nobles), que consistía en la facultad de exponer, en el atrio de los palacios, los retratos de sus antepasados que hubieran desempeñado magistraturas curules.
Había por entonces un derecho a la imagen en vida de la persona y un derecho a la imagen post mortem, lo que implicaba que las reproducciones de las imágenes de personas (que por entonces solo se plasmaban a través de la pintura, de la escultura y de la mascarilla funeraria), debían contar con el asentimiento del representado o de sus causahabientes.
Al abordar su génesis normativa reciente, explica además el autor que, según Visintini, la tutela de la imagen fue regulada por primera vez en Alemania, mediante una ley de 1907, dictada como consecuencia del clamor suscitado por el comportamiento de dos fotógrafos que habían captado al canciller Bismark sobre el lecho de muerte contra la voluntad de sus parientes. La ley se adhirió a la impostación seguida por la mayoría de los juristas de la época y al encuadramiento dogmático del derecho a la imagen entre los derechos de la personalidad como derecho absoluto, distinto del derecho al honor. Esta conceptualización pasó a una ley especial italiana de 1925, después reproducida en la ley sobre derechos del autor, nº 633, de 1941, y al art. 10 del Código Civil italiano.
Con anterioridad a su regulación legal, destaca el autor una serie de decisiones jurisprudenciales provenientes del derecho francés, dentro de las cuales se distingue el leading case de 1858, conocido como el affaire Rachel, originado cuando la hermana de la famosa actriz de teatro Rachel contrató a un diseñador para que realizara un retrato de las facciones de aquella sobre el lecho de muerte, retrato que será sucesivamente publicado en un periódico sin el previo consentimiento del resto de los parientes. A partir del reclamo de éstos, los jueces reconocieron que “el derecho a oponerse a tal reproducción es absoluto, éste tiene su principio en el respeto que impone el dolor de las familias, el cual no podría ser desconocido sin enfriar los sentimientos más íntimos, los más respetables de la naturaleza y de la piedad doméstica”( 2).
En los Estados Unidos, en junio de 1890, pocos meses antes de que apareciera el famoso opúsculo en el que Warren y Brandeis definían el “right to privacy” (Harvard Law Review, Vol. IV, December 15, 1890, Nº 5), un Tribunal de Nueva York reconoció, en el caso “Marion Manola v. Stevens & Myers”, la prohibición de la circulación de retratos sin el consentimiento del fotografiado(3).
Ya en el siglo XX, el despliegue vertiginoso y los indudables beneficios que mostraron las nuevas tecnologías llevaron, por un lado, a propiciar el desarrollo de toda herramienta que fomentase el crecimiento de la “sociedad de la información”, pero también, por el otro, diseñar mecanismos jurídicos de contención de ellas frente a los eventuales perjuicios que pudiera causar, sobre los derechos de las personas, la utilización de estos nuevos fenómenos telemáticos (v,gr., la acción de hábeas data), que en el caso del derecho en estudio encontró un campo extremadamente fértil, especialmente por la enorme diversificación y divulgación de los nuevos medios de almacenamiento y transmisión de imágenes y la popularización de la Internet como el gran medio de comunicación global.
2.1.1. Contornos actuales del derecho a la imagen (personal).
Explica Sagüés que la expresión “derecho a la propia imagen” es utilizada en varios sentidos: uno de ellos, inferido del derecho a la intimidad, lo vincula con la imagen que una persona tiene derecho a conservar en su vida privada, y que implica el derecho a que esa imagen no sea difundida sin su autorización.
La segunda versión se refiere al honor, es decir, a las expresiones que pueden dañar la imagen, concepto social o reputación que se tiene de una persona.
Una tercera vertiente le reconoce a cada persona la facultad de vestirse o arreglarse como le parezca, respetando, naturalmente, a los demás y a la moral pública(4).
A ellas podríamos agregar una cuarta, totalmente desvinculada de las éstas, que se relaciona con el derecho a acceder a vías de comunicación audiovisuales, en particular a la señal de televisión, y que suele esgrimirse frente a restricciones provocadas por el mercado respecto de eventos de interés público, como por ejemplo, la celebración del mundial de fútbol. Esta particular versión ha dado lugar, en países como Argentina, al dictado de normas restrictivas de la libertad de empresa encaminadas a la difusión gratuita, en señal abierta y en directo, de los partidos de fútbol jugados por la selección argentina.
Resulta obvio que en las tres primeras versiones del “derecho a la imagen” –preferimos designarlo como “derecho a la imagen” a secas, o, en todo caso para no confundirlo con el derecho a la imagen de bienes, “derecho a la imagen personal”(5)– se entremezclan con los contenidos atribuidos a la intimidad, el honor y la reputación; pero ello no debe extrañar, pues, como describe O’Callaghan, “el extremo relativo a que el derecho a la imagen es un subtipo del derecho a la intimidad se manifiesta en la propia doctrina norteamericana y en la italiana, mientras que en el derecho español se separan la imagen y la intimidad, como derechos independientes, aun reconociendo las íntimas relaciones entre uno y otro y también con el honor”(6).
Y es que los derechos a la privacidad, al honor y a la imagen se encuentran tan estrechamente vinculados entre sí, que de ordinario son regulados conjuntamente –lo que, v.gr., ocurre en las regulaciones habidas en las constituciones provinciales argentinas que los abordaron–, y ello ha contribuido a alimentar las confusiones conceptuales habidas entre ellos. Por otra parte, y por si con ello no fuera suficiente, a esa confusión se le suman recientes extensiones doctrinales del derecho a la identidad, especialmente porque desde el ángulo doctrinal a éste ya no se lo limita a atributos predominantemente estáticos tales como el nombre o la nacionalidad, sino que también se lo extiende a otros aspectos, ya dinámicos como la imagen pública de la persona y los propios proyectos de vida (con lo cual quedarían abarcados aspectos tales como la profesión, la reputación, las tendencias sexuales, etc.)(7).
Sin embargo, actualmente la doctrina alude a un derecho a la imagen autónomo, que no responde estrictamente a ninguna de las tres hipótesis tradicionales a que referimos, pero que en nuestra opinión integra, junto con el derecho a la voz, el derecho constitucional a la identidad, en su faz extrínseca, que hasta puede predicarse de las personas jurídicas, cuando su representación visual o auditiva puede ser asociada a una figura determinada, constituya o no, simultáneamente una marca comercial.
Sobre el derecho a la voz, explica Pizarro que con él ha sucedido algo similar que con la imagen, aunque con efectos más retardados en el tiempo, pues durante años la doctrina no le prestó mayor atención, valorando los atentados contra ella sólo cuando pudieren derivar en lesiones a la intimidad o al honor, y actualmente, ese “segundo rostro” de una persona, en cuanto configura "un substituto de su presencia física que permite identificar al individuo sin ayuda de la vista", genera para no pocos un derecho autónomo, que junto con la imagen son determinantes para configurar la identidad personal externa de una persona. También señala el autor que, en el derecho francés, ante la falta de una normativa específica, la doctrina y jurisprudencia han acudido por vía analógica a todo un plexo normativo, integrado por las disposiciones que regulan el derecho a la intimidad. A partir de ello, la jurisprudencia ha reconocido reiteradamente este derecho personalísimo, y el derecho de su titular a oponerse a la imitación de su voz, sobre todo en aquellos supuestos en que ella se realiza con fines comerciales, o para crear una situación de duda o de perjuicio(8). En este sentido, el Tribunal Supremo español expresó: “La voz no es, ciertamente, una imagen de la persona, aunque tiene un valor individualizador de la misma. Es una ampliación del derecho a la imagen, en la que debe incluirse no sólo la voz auténtica, sino la imitación de la misma...”(9).
Al evaluar el origen, evolución y contenido del derecho a la imagen, expresa Andrada: "Al principio, la imagen no era más que un desarrollo de la intimidad. La publicación de la imagen de una persona era considerada en todo caso un entrometimiento en su intimidad. La confusión entre estos derechos puede verse todavía en autores recientes...
“La imagen y el nombre de la persona constituyen dos de los principales elementos individualizantes de la misma. La imagen ha sido interpretada doctrinaria y jurisprudencialmente como la representación gráfica de la figura corpórea del sujeto, esto es, una reproducción de sus elementos físicos... mediante la publicación de la imagen de una persona pueden, en ocasiones, verse comprometidos derechos de otra índole de la persona cuya imagen se ha reproducido... la imagen debe ser visible y reconocible de modo que la persona pueda verse y poder ser reconocida.”(10)
Desde el ángulo jurisprudencial, el Tribunal Supremo español ha sostenido que “por «imagen» se entiende la figura, representación, semejanza o apariencia de una cosa; concepto que, proyectado a los seres humanos, equivale a la representación gráfica de la figura humana mediante un procedimiento mecánico de reproducción, cuya utilización puede incidir en la esfera de un derecho de la personalidad, de inestimable valor para el sujeto y el ambiente social en que se desenvuelve, incluso en su proyección contra sujetos desconocidos”(11).
Por ello, expresa el Alto Tribunal: “en sentido jurídico, habrá que entender que el derecho a la propia imagen es la facultad exclusiva del interesado a difundir o publicar su propia imagen y, por ende, su derecho a evitar su reproducción, en tanto y en cuanto se trata de un derecho de la personalidad”(12), todo ello en mérito a “que la imagen es la representación gráfica de la figura humana, y que el sentido vulgar de la imagen, consistente en la opinión que se tiene de una persona, se desvincula del sentido gráfico que tiene este derecho, confundiéndola con el aspecto externo o social del derecho al honor. Es así que la imagen, para que cumpla con los requisitos técnicos, debe reproducir o representar la figura corpórea de determinada persona, con entera independencia del objeto material en que se contiene. La persona debe ser visible y reconocible. La voz no es, ciertamente, una imagen de la persona, aunque tiene un valor individualizador de la misma. Es una ampliación del derecho a la imagen, en la que debe incluirse no sólo la voz auténtica, sino la imitación de la misma.
“Se compone de un aspecto positivo, que es el derecho a obtener, reproducir y publicar la propia imagen: lo ejerce la persona que posa para un pintor o para un fotógrafo, y lo ejercen también, profesionalmente, los modelos o artistas de los que se obtienen imágenes para publicidad, películas, etc. El aspecto negativo es el derecho a excluir la mera obtención o la reproducción y publicación de la propia imagen por un tercero que carece del consentimiento del titular para ello; en este aspecto negativo se incluye la publicación que altera la imagen con un trucaje o le da un sentido anómalo por un pie de foto inconsentido; y, finalmente, se define como el derecho que cada individuo tiene a que los demás no reproduzcan los caracteres esenciales de su figura sin consentimiento del sujeto”(13).
Y para que la imagen sea protegible, basta, como se dijo, con que la persona sea reconocible. En este sentido, en “Bocanera” , la CNCivil, Sala H, estableció que hubo indebida utilización de la imagen del actor en una nota publicada por la demandada en la portada de un matutino de gran circulación sobre la tarea de los denominados “agentes encubiertos”, dado que, aún cuando en uno de los retratos que acompaña la nota, se observa a una persona caminando entre la multitud, con los ojos vendados, no hay dudas de que la imagen resultó reconocible, o sea que el retrato del diario se corresponde con la imagen del actor, violándose así el derecho a la propia imagen tutelado por el artículo 31 de la ley 11.723. Resulta irrelevante que el actor no hubiera sido objeto real de la nota publicada. El ataque al derecho a la imagen deriva de su aprovechamiento no consentido, y su difusión distorsionada, publicitándola como de una persona cuando en realidad es de otra, pudiendo colisionar con el derecho a la identidad al desfigurarse la verdad, puesto que de varias declaraciones de gente allegada al actor, surge que ellos pensaron que éste era quien aparecía en la nota periodística y hasta que podría ser un agente encubierto.
La simple exhibición no consentida de la imagen, afecta el derecho que se intenta proteger por medio del artículo 31 de la ley 11.723, aunque ello no cause ningún gravamen a la privacidad, honor y reputación del afectado, ya que por sí sola, genera un daño moral representado por el disgusto de ver avasallada la propia personalidad. Ello, sin descartar, en ciertos casos, que pueda producirse además, una lesión en aquellos valores (privacidad, honor, etc.)(14).
En definitiva, como lo indica Espinoza Espinoza, al tratarse de semblanza física, el derecho a la imagen se manifiesta como el derecho del titular a ser reproducido tal cual es, por resultar una extrinsecación estática del derecho a la identidad personal. En consecuencia, la reproducción de la imagen debe guardar relación temporal con el hecho que se divulga. El titular puede oponerse a las reproducciones, utilización o exhibición de sus imágenes sin su asentimiento, salvo que se trate de personas notorias. La situación es ciertamente compleja, pues el legislador y en general el juzgador en cada caso particular se encuentran frente a las hipótesis que puedan presentarse, en una difícil situación, al tener que buscar el justo equilibrio entre tres intereses, que se encuentran en plena interacción y conflicto, vale decir, el derecho que corresponde al efigiado, el que le incumbe al autor de la reproducción y el que le atañe a la colectividad a ser informada cuando se trata de hechos de importancia(15).
2.1.2. El derecho a la imagen (personal) en el derecho positivo argentino.
Las normas internacionales sobre derechos humanos –a las que debemos recurrir por remisión de los arts. 31 y 75 inc. 22, de la Constitución nacional– ordinariamente no se refieren al derecho a la imagen (ni al derecho a la identidad), aunque sí a los derechos la privacidad, al honor y a la reputación, de los cuales inicialmente se lo extrajo), y lo mismo ocurre en el orden constitucional federal, por lo que, para desentrañar su exigibilidad, sentido y alcances en la Argentina, cabe recurrir a las constituciones y leyes provinciales; a las reglas infraconstitucionales federales, y a la doctrina y a la jurisprudencia habida al respecto.
Más allá de lo dispuesto por las normas adoptadas por los Estados federados, que prácticamente reprodujeron los criterios provenientes del derecho europeo de regulación constitucional conjunta con los derechos a la intimidad, al honor, a la reputación y al nombre (v.gr., Constituciones de Córdoba, Chubut, Jujuy, Salta, Santiago del Estero y Tierra del Fuego(16)); en el plano normativo federal es de aplicación, en primer lugar, la antigua regla del art. 31 de la ley 11.723, que prohíbe poner en el comercio el retrato fotográfico de una persona sin su consentimiento expreso, salvo que se lo haga con fines científicos, didácticos y, en general, culturales, o cuando se relacione con hechos o acontecimientos de interés público o que se hayan desarrollado en público(17).
Esta norma alude también de manera concreta a la puesta en comercio del retrato fotográfico de una persona (en esto es más específico que la temporalmente posterior disposición incorporada al Código Civil, como art. 1071 bis), y establece excepciones al requisito del consentimiento expreso de su titular previo a su publicación.
Según explica Gorosito Pérez, esta regla, que fue muy avanzada para su época (1933), en realidad no pretendió regular el derecho a la imagen –el vocablo ni siquiera era usado por entonces ni se encuentran elaboraciones doctrinarias ni jurisprudenciales con anterioridad a su sanción– y apareció sorpresivamente, cuando el senador Sánchez Sorondo, autor del art. 31 de la ley, decidió transcribir casi literalmente el artículo referente al derecho del retratado, de la ley italiana de 1925, en regla que no fue debatida ni en el parlamento ni en la opinión pública, pese a la amplia difusión que se le dio en los diarios de mayor circulación nacional al proyecto mientras estuvo bajo tratamiento legislativo. En consecuencia, para desentrañar la intención del legislador, es necesario tener presente el contexto de la ley de la que forma parte, que es una ley de propiedad intelectual, la que establece como regla general que el autor puede difundir o reproducir su obra como le plazca, excepto en el caso que sea autor de una fotografía que contenga la imagen de otro, en cuyo caso no puede ponerla en el comercio sin la autorización expresa del retratado. Por ello, es claro que la intención del legislador no fue regular el derecho existencial a la propia imagen, sino solo poner un límite a las facultades de los autores de las obras fotográficas(18).
Más allá de lo expuesto, cabe coincidir con Pizarro en que la ley regula de manera deficiente el derecho a la imagen, limitándose a prohibir la comercialización del retrato fotográfico de una persona sin su autorización o, en caso de fallecimiento, de ciertos herederos forzosos. Sin embargo, el soporte material sobre el que se difunde la imagen puede ser sensiblemente más amplio que el que contempla la letra de la ley, por cuanto existen otras técnicas de reproducción que razonablemente deben ser alcanzadas por el precepto legal (v. gr., films, videos, dibujos, pinturas, escultura, impresos, etcétera). Por otra parte, lo verdaderamente trascendente es la comercialización de la imagen de una persona y no el soporte material a través del cual se realiza. La ley sólo protege la imagen en tanto sea puesta en el comercio sin el consentimiento de la persona, salvo supuestos de excepción. La noción "poner en el comercio la imagen ajena" debe ser interpretada entonces con flexibilidad; comprende —por lo tanto— toda forma de difusión o reproducción con fines económicos, aunque puedan éstos ser mediatos o secundarios(19).
Tres décadas más tarde, se incorpora el art. 1071 bis del Código Civil, que establece que quien arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no constituyere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización, que podrá incluir la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación.
Esta regla alude, en lo que nos interesa, a la interdicción de intromisiones arbitrarias en la vida de otro, a la publicación de “retratos” (palabra que tiene varias acepciones, algunas inclusivas de las imágenes de cosas(20)); a la mortificación de otro en sus costumbres o sentimientos, y a la perturbación de la intimidad “de cualquier modo”, y es la que abre un abanico interpretativo muy interesante, que permite proyectar el derecho a la imagen a escenarios no imaginados al momento de su sanción, como el derecho a la protección de la imagen sobre bienes, en la medida en que esa imagen pueda provocar las consecuencias no queridas por la regla.
Opina sobre ella Pizarro que la ley sanciona la intrusión (en sentido amplio, comprensiva de cualquier tipo de interferencia, hostigamiento o penetración en la esfera privada de las personas) arbitraria en la intimidad de otra persona, y que ese entrometimiento puede operar por mero conocimiento de la difusión, o por conocimiento agravado por difusión, y que se da por: a) la publicación de retratos, fotografías o filmes, independientemente de que esa intrusión pueda o no causar una afección simultánea al derecho a la imagen (por ejemplo, si alguien consintió la toma de una fotografía para un producto determinado y se utiliza para otro; o si se capta clandestinamente la imagen de una persona realizando un acto íntimo); b) la difusión de correspondencia u otros contenidos simbólicos similares operados mediante diferentes soportes (teléfono, fax, radiotelegrafía); c) la mortificación en las costumbres o los sentimientos, que comprende toda forma de turbación, molestias, bromas, chanzas que resulten idóneas para lesionar la intimidad de una persona; o d) cualquier otro modo de perturbación, donde se abre un amplio abanico de posibles encuadramientos (v.gr., la jurisprudencia local ha evaluados casos como el derivado de la publicación de un aviso fúnebre invitando a una misa de cuerpo presente en conmemoración de una persona que no había fallecido; el originado por la inclusión de un comerciante en una lista de deudores morosos sin serlo; el motivado en la realización de comentarios periodísticos injustificadamente invasivos en aspectos privados, y en el derecho estadounidense se ha forjado un estándar bastante amplio al momento de evaluar las intrusiones en la intimidad (el de la unreasonable intrusion o intrusión irrazonable), y bajo este criterio, se consideraron intrusivos, entre muchos otros, la captación por cualquier medio de comunicaciones privadas; la toma de imágenes privadas a través de ventanas; la realización de persistentes e indeseados llamados telefónicos, y el requerimiento compulsivo para un test de sangre, aunque a ese estándar amplio se lo restringe a partir del principio según el cual “en calles públicas o en cualquier otro lugar público no hay derecho a ser dejado a solas”(21).
Otra norma más reciente que apunta concretamente a la protección de las imágenes de bienes y de personas, es la ley de marcas nº 22.362(ref.leg2996), a tenor de la cual, por un lado, pueden registrarse y en consecuencia obtener protección legal las imágenes que ella y su detallada reglamentación contemplan (cuya diversidad incluye, v.gr., servicios de construcción, de conformidad con el art. 1 del decreto reglamentario 558/81 y de su anexo(22)), y por el otro, se prohíbe el uso no autorizado del nombre, seudónimo o retrato de una persona (arts. 1 y 3°, inc. h(23)).
Por último, y más allá de disposiciones específicas que pueden hallarse en las normas de creación de ciertos registros públicos (v.gr., los catastrales), la imagen se encuentra protegida por reglas específicas emanadas del derecho de la protección de datos, esto es, tiene una tutela especial en cuanto constituya un dato personal (lo que no se limita a la imagen personal, ni a las imágenes que constituyan datos de las personas físicas) mientras éste se encuentre asentado en los soportes y sea tratado por alguno de sujetos alcanzados por la ley 25.326 , de protección de datos personales, y sus normas reglamentarias (especialmente, arts. 2 y 4 de la ley(24)).
A este respecto, el Tribunal Constitucional español, a la par de ocuparse de los contornos del derecho a la imagen dentro del derecho de prensa, se ha preocupado particularmente, a la luz del mandato del art. 18.4 constitucional hispano, de propender a limitar el uso de la informática para garantizar el honor, la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el legítimo ejercicio de sus derechos, extendiendo expresamente esa protección al derecho a la imagen.
Y en tal sentido, el alto tribunal se ha pronunciado respecto de las diversas consecuencias del ingreso a la era y a la sociedad de la información, y del fenómeno de la creciente diversificación de las técnicas de almacenamiento, elaboración, reproducción y transmisión de imágenes, especialmente las telemáticas, de las que se valen especialmente en la actualidad tanto los medios (tradicionales y nuevos) de comunicación, como los bancos de datos personales, y sobre los cuales resulta indispensable aplicar reglas que tiendan a la prevención y, en su caso, la reparación, de los daños que pudieran resultar de tales actividades. Así, sostuvo: “los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen forman parte de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada. Salvaguardan estos derechos un espacio de intimidad personal y familiar que queda sustraído a intromisiones extrañas. Y en este ámbito de la intimidad reviste singular importancia la necesaria protección del derecho a la propia imagen, frente al creciente desarrollo de los medios y procedimientos de captación, divulgación y difusión de la misma, y de datos y circunstancias pertenecientes a la intimidad que garantiza este precepto”(25).
En este punto, valga apuntar que tanto en España, la Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal (LORTAD 5/92), y su modificatoria, Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (15/99), como en Argentina, la ley 25.326, de protección de los datos personales –que reconoce como fuente directa a la citada LORTAD–, traen disposiciones plenamente aplicables a la temática en estudio, pues desde que la imagen puede insertarse en un archivo de datos personales, constituye un dato más, pero con una particularidad: ese “dato” –que puede o no estar digitalizado según el tipo de soporte de datos de que se trate–, puede aportar más información que la que puede proporcionar un dato escritural.
Para entender mejor esta afirmación, cabe detenernos brevemente en determinar qué se entiende por “dato” y qué es un “dato personal” en los términos de la ley 25.326. Por un lado, es claro que, en términos generales, “dato” es un elemento circunscripto y aislado, que sólo representa una porción de información (v.gr., nombre), y que no se transforma en ésta mientras no sea conjugado con otro (v.gr., estado civil). Cuando ese o esos datos se refieren a persona determinada o determinable, implica información personal y se convierte a esos datos en datos personales. En este sentido, la ley 25.326 es muy clara cuando en su art. 2 define datos personales como “información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables“.Y en este punto es importante definir qué debe entenderse por persona “determinable”, y para ello puede recurrirse, como lo hace Gils Carbó, al art. 2º de la Directiva Europea 95/46, donde se considera que es “determinable” la persona cuya identidad pueda establecerse, directa o indirectamente, mediante la asignación de un número o código, o uno o varios elementos específicos característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social, y que quedan excluidos del ámbito de aplicación de la nueva normativa los datos recolectados con fines estadísticos o científicos en los que no conste la identidad del titular, salvo que si mediante un procedimiento adicional la persona se pueda tornar identificable(26).
Ahora bien: como el concepto de “dato” no se limita al dato escritural, esto es, al compuesto por palabras (aunque, en realidad, cuando se trata de un dato informatizado sean palabras o imágenes, todos están constituidos por la conjugación en lenguaje binario, de ceros y unos), sino que también se extiende a la voz y a las imágenes, en consecuencia la imagen de una persona e incluso de cosas que puedan brindar “información de cualquier tipo referida a personas“ constituye sin lugar a dudas un dato personal, merecedor de protección, y tal vez de una protección reforzada, pues muchas veces es autosuficiente, en el sentido de que no es necesario siquiera asociarla a otro dato, como el nombre (esto es obvio cuando se trata de una persona pública, o de una fotografía cuyas características pudieran llevar indudablemente a la identificación de quien figura en ella), y a veces de ella pueden extraerse otros datos, pues puede revelar, entre otras cosas: edad, sexo, estado de salud, nivel social, económico o cultural, etc.
Así, por imagen protegida en los términos de la ley de protección de datos no sólo debe entenderse la imagen de una persona o de alguno de sus caracteres(27), sino cualquier tipo de imagen, aunque refiera a cosas, mientras ella que puedan brindar información respecto de persona determinada o determinable.
En consecuencia, quedando claro que una imagen contenida en un banco de datos –entendido éste en el sentido amplio que le otorgan la ley 25.326 y su decreto reglamentario, esto es, abarcativo de cualquier sistema de información (archivo, fichero, registro, base o banco de datos) público o privado que exceda del uso exclusivamente personal de su registrador–persona física que titulariza o usufructúa el banco de datos– es un dato personal, éste se encuentra alcanzado por las reglas establecidas en la ley en cuanto a la calidad de los datos (arts. 2 y 3 de la ley) .
Recapitulando, puede observarse que de la literalidad de todas las reglas citadas que resultan de aplicación en el derecho argentino a la temática en estudio no es factible extraer mucho para desentrañar el contenido del derecho a la imagen, por lo que cabe recurrir al auxilio de la doctrina y a la jurisprudencia, que aún bajo diferentes rotulaciones y en diferentes versiones, en general lo ha restringido a la imagen sobre la persona física (excluyendo a las personas jurídicas, que bien pueden verse representadas por una imagen con la que se las identifique, y a la cual ordinariamente se la registra a fin de brindarle protección como propiedad intelectual), pese a que de la redacción del Código Civil no parece surgir incompatibilidad con realizar esta extensión.
2.1.3. Afectación del derecho a la imagen (personal) y demás derechos conexos en la jurisprudencia.
Ya hemos aludido a la ligazón histórica existente entre los derechos al honor, a la intimidad, a la identidad y a la imagen. Esa conexión entre ellos implica que la mayoría de las veces la violación del derecho a la imagen acarrea la afección de alguno de los otros, pero ello no siempre se da necesariamente. En este sentido, destaca Andrada: “Es claro que hay supuestos que vulneran tanto la intimidad cuanto la imagen de la persona, como es el caso de la publicación de fotografías tomadas con teleobjetivo y en que la actora aparece vestida sólo con la pieza inferior de su traje de baño... Pero en cambio, bien puede suceder que no se violente la intimidad de la persona pero sí la imagen. Tal el caso de una persona que presta su consentimiento para una fotografía que va a ser utilizada para graficar una nota acerca de las mujeres y el deporte. Luego, casi dos años después, es extraída de sus archivos por la empresa periodística, sacada de contexto, y publicada con una leyenda acerca de las dificultades físicas de la mujer que tiene fibroma uterino. Similar vulneración a la imagen se produciría, si una persona consiente ser fotografiada para publicitar un artículo y luego se la emplea para propaganda de otro"(28).
En nuestra jurisprudencia, esta ligazón y simétrica afección se puede observar claramente en el leading case “Ponzetti de Balbín” , donde la viuda y el hijo del Dr. Ricardo Balbín –uno de los más prestigiosos dirigentes de la historia del radicalismo argentino– demandaron a Editorial Atlántida por violación de los derechos a la intimidad y a la privacidad, por haber publicado en la tapa de la revista “Gente” una fotografía de aquél, tomada sin consentimiento alguno, cuando estaba internado en una sala de terapia intensiva. Al resolver la cuestión, la Corte argentina sostuvo: “El derecho a la privacidad e intimidad encuentra su fundamento en el art. 19 de la Constitución nacional. En relación directa con la libertad individual, protege un ámbito de autonomía individual, constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física, y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo, y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad.
“En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas, tales como la integridad corporal o la imagen; y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona, ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello”(29).
Este caso encuentra su paralelo en la jurisprudencia extranjera, tanto con anterioridad, en los casos generados por las fotografías tomadas al canciller Bismark, en Alemania y a la Rachel, en Francia, como con posterioridad, en la jurisprudencia española, específicamente en el sonado caso “Francisco Rivera”, cuya viuda —la cantante Isabel Pantoja— obtuvo sentencia favorable del Tribunal Constitucional español contra la sociedad Prographic, por violación del derecho a la privacidad y del derecho a la imagen, a causa de la difusión pública de un vídeo que mostraba no sólo imágenes de la embestida que le propinara el toro al famoso torero español apodado “El Paquirri”, en el ámbito de un espectáculo taurino desarrollado en una plaza de toros, sino de las primeras asistencias médicas recibidas en la enfermería de ésta, luego de las cuales falleció(30).
Como resulta evidente, tanto en este caso como en "Ponzetti de Balbín", las personas cuya intimidad se alegaba violada estaban en agonía, en un ámbito reservado –la enfermería de la plaza de toros y una sala de terapia intensiva, respectivamente–, y las imágenes fueron tomadas sin consentimiento. En ambos, en definitiva, se entendió que la alegada trascendencia de la noticia no justificaba tamaña intromisión, pese a que –en la línea de lo resuelto en “Vago” por la Corte argentina y en “New York Times vs. Sullivan”, por la Corte norteamericana–, el ámbito de privacidad de los personajes públicos se encuentra más restringido, restricción que no implica que no deban ser respetados momentos, lugares y circunstancias que imponen respeto por la persona objeto de la noticia.
En Francia es dable observar un muy interesante despliegue jurisprudencial, en especial en la segunda mitad del siglo XX, donde los fallos pueden distinguirse, según expresa Espinoza Espinoza, en dos grupos bien diferenciados, según si las personas retratadas tienen o no notoriedad pública. El primero comprende los casos de personajes del mundo del espectáculo, fotografiados con el uso del teleobjetivo, y cuya imagen es después publicada en un periódico, sin el consentimiento del interesado. Se afirma aquí la imagen no puede ser publicada sin consentimiento, el que además no puede presumirse, aún cuando se esté frente a vedettes que por su trabajo se hayan expuesto previamente a la curiosidad y a la notoriedad pública. Lo mismo se resolvió en dos casos referentes a Brigitte Bardot, de quien se había publicado una foto en un periódico, tomada a escondidas en su casa de campo; y luego otra en la que aparecía con ropa ligera con su bebé entre los brazos(31).
En el segundo grupo el principio afirmado es que la publicación de una fotografía, aún tomada en lugar público, puede constituir un acto ilícito cuando, por ejemplo, ella sea después publicada con una explicación desfavorable, o cuando el retrato sea insertado en un contexto editorial de mal gusto. Así, por ejemplo, en el caso de los clientes en un bar de la calle de Seine, en París, conocido como el affaire Eynard: una foto de gran belleza artística, que exhibía a una pareja sentada a la mesa de un café, después de haber sido publicada una colección de fotos de autor, fue publicada con comentarios maliciosos en un opúsculo dedicado a la prostitución. En este último caso, los jueces concedieron, además del resarcimiento del daño, el secuestro de la publicación ofensiva. Merece comentar que es admitido el resarcimiento del daño a favor de una prostituta, cuya fotografía –captada en la calle, en el lugar en la cual la mujer desenvolvía los preliminares del propio trabajo– había sido publicada sin ningún consentimiento previo(32).
Sobre la confrontación entre el derecho a la protección de la imagen y la promoción de la libertad de expresión en Francia, comenta Scaramozzino que, como principio, toda persona, cualquiera que sea su notoriedad, tiene sobre su imagen y sobre la utilización o la difusión de ésta, un derecho exclusivo que le permite oponerse a su reproducción sin su autorización deliberada y específica, pero que este derecho protector de la personalidad es difícilmente reconciliable con el desarrollo de la sociedad de información, en la cual la imagen sustituye al texto. Sin embargo, el derecho a la imagen prosperó, y en 2004 la Princesa Carolina de Mónaco adquirió una victoria simbólica, haciendo evolucionar la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los derechos humanos con la condena de Alemania para una serie de publicación de fotografías "que afectaban al respeto de su vida privada". En el fallo se recordó la importancia fundamental que reviste la protección de la vida privada para la expansión de la personalidad de cada uno, protección que va más allá del círculo familiar íntimo y afirmó que cualquier persona incluso conocida de la opinión pública, debe poder beneficiarse con una esperanza legítima de protección y respeto de su vida privada, y en consecuencia debe respetarse su imagen, más allá de que la photoinformation también esté protegida por la libertad de expresión, pero este derecho a recibir y comunicar información, susceptible de contribuir a un debate de interés general para la sociedad, se limita al respeto de los derechos de otros(33).
Sobre esta diferencia de trato entre personas notorias y “simples mortales”, explica Andrada: “Doctrina y jurisprudencia se han encargado de destacar la integración bimembre del derecho a la imagen: derecho de publicar la propia imagen y de impedir a un tercero no autorizado a obtener, reproducir y publicar la misma. Sin embargo, los tribunales han señalado que tratándose de actividades públicas, la autorización de ella se halla tácita o sobreentendida....Considero, en cambio, que la comprensión del derecho a la imagen de los gobernantes puede admitirse en razón de su necesidad para una amplia crítica política indispensable, en un contexto de tolerancia, para el funcionamiento de las instituciones democráticas... La protección de las personas contra la realización y la publicación de su imagen puede, en ocasiones, ordenarse a tutelarlas contra la explotación de ésta. Así, por ejemplo, la publicación de la imagen de una persona para la publicidad de un artículo puede perjudicar sus intereses materiales, impidiéndose explotar ella misma la realización y publicación de su imagen”(34).
En definitiva, y recapitulando, se entiende por “derecho a la imagen”, en términos generales, la facultad exclusiva de la persona de difundir o publicar su propia imagen, lo cual implica la prohibición a los terceros de difundirla sin el consentimiento de quien fue captado en ella (o de sus causahabientes), o de su utilización para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga. Incluso, la protección jurídica de la imagen implica también el mandato de abstenerse de mortificar a la persona por medio de publicaciones que afecten su decoro de cualquier manera (v.gr., mediante noticias deformadas adrede para perjudicar, o la difusión pública de retratos o fotografías que la hayan captado, aún en público, por ejemplo, en una posición ridícula).
Empero, ese derecho personalísimo a evitar la reproducción no autorizada de la imagen personal no se agota allí, ya que ha reconocido extensiones, precisamente derivadas del derecho a la identidad, en virtud de las cuales se protege el nombre, la voz, e incluso a personas fallecidas. Por otra parte, también presenta restricciones, las cuales pueden venir impuestas: a) por la ley (v.gr., si se establece que las actuaciones judiciales son públicas, las imágenes captadas en el proceso no pueden ser limitadas en su uso por el sujeto); b) por la decisión de una autoridad fundada en ley; c) por un interés histórico, científico o cultural relevante; d) porque se trata de imágenes de personas que ocupan un cargo público o tienen una profesión de notoriedad o proyección pública; e) porque se trata de la caricatura de una persona pública; f) porque está inserta de modo meramente accesorio en la información gráfica de un suceso público; h) por haber prestado consentimiento; e i) por los usos o prácticas sociales, atendiendo al ámbito que cada persona, por sus propios actos, mantenga reservado para sí misma o su familia.
(1) 14/9/2007, MJJ16626.
(2) Juan Espinoza Espinoza, Derecho de las personas, Huallaga, Lima, 3º ed., 2001, p.245/250, con cita del affaire Rachel, Trib. 1º inst. Seine, 16 juin 1858, D.P., 1858, 3, 62.
(3) Luis R. Carranza Torres, ¿Qué es el derecho a la imagen?, en http://www.habeasdata.org/Carranza_Torres_Derecho_a_la_Imagen, Hábeas data: la protección jurídica de los datos personales, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2001, ps. 21/2.
(4) Néstor P. Sagüés, Elementos de Derecho Constitucional, Astrea, Bs. As., 1993, t. II, p. 57.
(5) No pocas normas, sentencias y autoridades científicas rotulan a este derecho como derecho a la “propia” imagen, lo que resulta incorrecto, pues de lo contrario habría que aludir al derecho a la propia vida, al propio honor, a la propia intimidad, etc., salvo, claro está, que con lo de “propia” se quiera delimitar expresamente a este derecho, restringiéndolo a la imagen de la persona –por ello lo de “propia“– y con ello evitar la extensión a las imágenes de cosas de propiedad de la persona que pretende invocarlo en su favor, pero en todo caso debiera decirse “derecho a la imagen personal” o “derecho a la imagen propia”, o, como preferimos, “derecho a la imagen” a secas.
(6) Xavier O’Callaghan, Libertad de expresión y sus límites; honor, intimidad e imagen, Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1994, p. 98.
(7) Fernández Sessarego explica que el derecho a la identidad sería el conjunto de atributos y características psicosomáticas que individualizan a la persona en sociedad; es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo, y no otro; rasgos de la personalidad que se proyectan hacia afuera y permiten a los demás conocer a cierta persona en su “mismidad”, en lo que ella es en cuanto ser humano. Es la identidad dinámica, fluida, en proceso de cambio y enriquecimiento; o sea, el patrimonio ideológico–cultural de la personalidad. Suma de pensamientos, opiniones, creencias, actitudes, comportamientos, la posición profesional, religiosa, ética, política y los rasgos psicológicos (Carlos Fernández Sessarego, El derecho a la identidad personal, “L.L.”, 1990–D–1248).
(8) Ver Huet–Weiller, La protection juridique de la voix humain, en "Revue Trimes–trielle de Droit Civil", n° 3, julio – septiembre de 1982, p. 497 y ss.; Mazeaud – Chabas, Lecons de droit civil, t. II, vol. II, p. 933 y ss., n° 798; Ferreira Rubio, El derecho a la intimidad, ps. 118–119; Leiva Fernández, El derecho personalísimo sobre la propia voz, LL, 1990–A–845; Rivera – Leiva Fernández – Postolavka – Leal de Ibarra– Marino, ponencia presentada al "I Congreso Internacional de Derecho de Daños", Buenos Aires, 1989; Andrada, Responsabilidad civil de los medios de comunicación. El factor de atribución, p. 216. En contra: Cifuentes, Derechos personalismos, p. 517, § 104, quien niega que se trate de un derecho personalísimo autónomo. Cits. por Ramón Daniel Pizarro, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Daños por noticias inexactas o agraviantes, 2ª ed. Actualizada y ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 346/350.
(9) Xavier O’Callaghan, Libertad de expresión y sus límites; honor, intimidad e imagen, Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1994, ps. 115/7.
(10) Alejandro Dalmacio Andrada, Responsabilidad civil de los medios de comunicación. El factor de atribución, Juris, Rosario, 1998, p. 186 y 449/51.
(11) Sentencia del Tribunal Supremo del 29/3/88, transcripta y comentada por Rodrigo Bercovitz Rodríguez–Cano, Javier Serra Callejo y Miguel Ángel Sánchez Domínguez, Legislación sobre el honor, la intimidad y la propia imagen, Madrid, Tecnos, 1990, nº 43, p. 273.
(12) Sentencia del Tribunal Supremo del 9/2/89, transcripta y comentada por Rodrigo Bercovitz Rodríguez–Cano, Javier Serra Callejo y Miguel Ángel Sánchez Domínguez, Legislación sobre el honor, la intimidad y la propia imagen, Madrid, Tecnos, 1990, nº 56, p. 314.
(13) Xavier O’Callaghan, Libertad de expresión y sus límites; honor, intimidad e imagen, Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1994, ps. 115/7.
(14) “Bocanera, Orlando c/Diario Clarín y otro s/daños y perjuicios” – 15/04/2004 – CNCivil, Sala H. Ver también causa Nº 392.096 – “Seballos Daniel Alberto y Otros c/ Editorial Atlántida S.A. s/ Daños y Perjuicios” – 25/03/2004 – CNCivil Sala E ; P. 638. XXXVII RECURSO DE HECHO "P., I. G. y otro c/ Arte Radiotelevisivo Argentino S.A." – 17/11/2003 – CSJN, y Causa Nº 92.877 "R., Maria Alejandra c/ SONNE SRL S/ Daños y perjuicios – 14/08/2003 – CNCiv y Comercial del Dpto. Judicial de San Isidro Sala I.
(15) Juan Espinoza Espinoza, Derecho de las personas, Huallaga, Lima, 3º ed., 2001, p. 245/250.
(16) Córdoba: “Todas las personas en la Provincia gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: ...2. Al honor, a la intimidad y a la propia imagen.” (art. 19) ; Chubut: Todos los habitantes de la Provincia gozan de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional y la presente, con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio. En especial, gozan de los siguientes derechos: ...3. Al honor, a la intimidad y a la propia imagen” (art. 18) ; Jujuy: “Los derechos al nombre, a la imagen y otros derechos personalísimos están reconocidos y protegidos por esta Constitución y la ley.” (art. 24) ; Salta: “Todos los habitantes de la Provincia son, por naturaleza, libres y tienen derecho a defenderse y ser protegidos en su vida, libertad, reputación, seguridad, actividad, prosperidad, intimidad personal y familiar, así como en su propia imagen. Ningún servicio personal es exigible sino en virtud de ley o sentencia fundada en ley. (art. 17) ; Santiago del Estero: “Todas las personas gozan en la Provincia de los siguientes derechos: ...3. Al honor, a la intimidad, al nombre y a la propia imagen” (art. 16) ; Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur: “Todas las personas gozan en la Provincia de los siguientes derechos: ... 3. Al honor, a la intimidad y a la propia imagen.” (art. 14).
(17) Art. 31, ley 11.723. – El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre.
La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios.
Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público.
(18) Alejandro G. Gorosito Pérez, Inserción del derecho sobre la propia imagen en el sistema jurídico argentino, en http://www.revistapersona.com.ar/Persona37/37Gorosito.htm.
(19) Ramón Daniel Pizarro, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Daños por noticias inexactas o agraviantes, 2ª ed. Actualizada y ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 346/350.
(20) Según un diccionario de la época en que se aprobó la regla introducida al Código Civil, por “retrato” se entiende: “pintura o imagen de una persona o cosa”; “descripción de la figura o carácter de una persona”, y “lo que se parece mucho a una persona o cosa” (Magister, Nuevo diccionario enciclopédico Ilustrado, Artes Gráficas, Bs. As., 1966, p. 1253).
(21) Ramón Daniel Pizarro, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Daños por noticias inexactas o agraviantes, 2ª ed. Actualizada y ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 242/245.
(22) Art. 1 del decreto: “Los productos y los servicios serán clasificados de acuerdo a la siguiente Nomenclatura: Servicios ... 37. Construcción y reparaciones”. Art. 1 del anexo: “CLASE 37. Esta clase se refiere a los servicios prestados por empresarios o maestros de obras en la construcción o la fabricación de edificios permanentes.
“Esta clase se refiere también a los servicios prestados por personas u organizaciones que se ocupan de la restauración de objetos a su estado primero o de su preservación sin alterar sus propiedades físicas o químicas.
“Notas : 1. Los términos de “servicios de construcción” en el sentido que se les da en esta clase comprenden los servicios relacionados con la construcción de edificios, con las construcciones proyectadas por ingenieros, tales como carreteras, puentes, presas o líneas de trasmisión y a las empresas especializadas en materia de construcciones tales como las de pintores, fontaneros, calefactores o tejadores.
“2. Los servicios anexos a los servicios de construcción, tales como inspección de proyectos de construcción están comprendidos en esta clase.”
(23) Art. 1. Pueden registrarse como marcas para distinguir productos y servicios: una o más palabras con o sin contenido conceptual; los dibujos; los emblemas; los monogramas; los grabados; los estampados; los sellos; las imágenes; las bandas; las combinaciones de colores aplicadas en un lugar determinado de los productos o de los envases; los envoltorios; los envases; las combinaciones de letras y de números; las letras y números por su dibujo especial; las frases publicitarias; los relieves con capacidad distintiva y todo otro signo con tal capacidad.
Art. 3. No pueden ser registrados:... e) las palabras, dibujos y demás signos contrarios a la moral y a las buenas costumbres; ...h) el nombre, seudónimo o retrato de una persona, sin su consentimiento o el de sus herederos hasta el cuarto grado inclusive”.
(24) Art. 2° — (Definiciones). A los fines de la presente ley se entiende por: — Datos personales: Información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables.
— Datos sensibles: Datos personales que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual.
— Archivo, registro, base o banco de datos: Indistintamente, designan al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso.
— Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos sistemáticos, electrónicos o no, que permitan la recolección, conservación, ordenación, almacenamiento, modificación, relacionamiento, evaluación, bloqueo, destrucción, y en general el procesamiento de datos personales, así como también su cesión a terceros a través de comunicaciones, consultas, interconexiones o transferencias.
— Responsable de archivo, registro, base o banco de datos: Persona física o de existencia ideal pública o privada, que es titular de un archivo, registro, base o banco de datos.
— Datos informatizados: Los datos personales sometidos al tratamiento o procesamiento electrónico o automatizado.
— Titular de los datos: Toda persona física o persona de existencia ideal con domicilio legal o delegaciones o sucursales en el país, cuyos datos sean objeto del tratamiento al que se refiere la presente ley.
— Usuario de datos: Toda persona, pública o privada que realice a su arbitrio el tratamiento de datos, ya sea en archivos, registros o bancos de datos propios o a través de conexión con los mismos.
— Disociación de datos: Todo tratamiento de datos personales de manera que la información obtenida no pueda asociarse a persona determinada o determinable.
Art. 4° — (Calidad de los datos). 1. Los datos personales que se recojan a los efectos de su tratamiento deben ser ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y finalidad para los que se hubieren obtenido.
2. La recolección de datos no puede hacerse por medios desleales, fraudulentos o en forma contraria a las disposiciones de la presente ley.
3. Los datos objeto de tratamiento no pueden ser utilizados para finalidades distintas o incompatibles con aquellas que motivaron su obtención.
4. Los datos deben ser exactos y actualizarse en el caso de que ello fuere necesario.
5. Los datos total o parcialmente inexactos, o que sean incompletos, deben ser suprimidos y sustituidos, o en su caso completados, por el responsable del archivo o base de datos cuando se tenga conocimiento de la inexactitud o carácter incompleto de la información de que se trate, sin perjuicio de los derechos del titular establecidos en el artículo 16 de la presente ley.
6. Los datos deben ser almacenados de modo que permitan el ejercicio del derecho de acceso de su titular.
7. Los datos deben ser destruidos cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes a los fines para los cuales hubiesen sido recolectados.
(25) Sentencias 170/87 y 231/88 del Tribunal Constitucional, transcriptas y comentadas por Rodrigo Bercovitz Rodríguez–Cano, Javier Serra Callejo y Miguel Ángel Sánchez Domínguez, Legislación sobre el honor, la intimidad y la propia imagen, Madrid, Tecnos, 1990, nº 33, ps. 192 y ss., y nº 31, p. 181.
(26) Alejandra Magdalena Gils Carbó, Régimen legal de las bases de datos y hábeas data, La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 64.
(27) Un ejemplo de cómo un dato grabado en forma de imagen puede servir para la persecución de personas es el caso de las huellas dactilares, sobre todo en la Argentina. Según un informe publicado en el diario “La Nación”, en especial a partir de la confección de documentos de identidad obligatorios (que no se utilizan en Europa ni en los Estados Unidos), la Argentina ha acumulado más impresiones dactilares que ningún otro país del mundo, habiendo almacenado cerca de seiscientos millones de huellas dactilares en dependencias oficiales (salvo algunas excepciones, como la Argentina y Guatemala, no se coleccionan las huellas digitales de los ciudadanos, salvo que sean criminales.
(28) Alejandro Dalmacio Andrada, Responsabilidad civil de los medios de comunicación. El factor de atribución, Juris, Rosario, 1998, p. 187.
(29) Fallos, 306:1904 y ss.
(30) Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, causa 231/88 BOE, 2/12/88, transcripta y comentada por Rodrigo Bercovitz Rodríguez–Cano, Javier Serra Callejo y Miguel Ángel Sánchez Domínguez, Legislación sobre el honor, la intimidad y la propia imagen, Madrid, Tecnos, 1990, nº 33, ps. 193 y ss.
(31) Trib. Gr. Inst. Seine, nov. 1965, J.C.P., 1966 II, 14521, Trib Gr. Inst. Seine 24 nov. 1965 e C. París, 23 févr. 1967, D., 1967, 450, cit por Juan Espinoza Espinoza, Derecho de las personas, Huallaga, Lima, 3º ed., 2001, p.245/250.
(32) Trib. Gr. Inst. Seine, 18 marz 1966, D., 1966, 566, y Trib. Gr. Inst. París, 27 févr. 1974, D., 1974, 530, cits. por Juan Espinoza Espinoza, Derecho de las personas, Huallaga, Lima, 3º ed., 2001, p.245/250.
(33) Yannick–Eléonore Scaramozzino, Droit à et sur l'image : Société de l'information et Diversité culturelle, en http://www.scaraye.com/article.php?rub=27&sr=36&a=265.
(34) Alejandro Dalmacio Andrada, Responsabilidad civil de los medios de comunicación. El factor de atribución, Juris, Rosario, 1998, p. 186 y 449/50.
(*) Abogado. Doctor en Derecho Constitucional (UBA). Profesor de “Derecho Constitucional” y Derecho Procesal Constitucional y Transnacional” Universidad Nacional de Rosario (Argentina)
Cita: MJD3358
Sumario
2.2. El derecho a la imagen sobre bienes; 2.2.1. El derecho a la imagen sobre bienes en la jurisprudencia francesa; 2.2.2. Aplicación de los principios emanados de la jurisprudencia francesa en el derecho argentino; 3. Conclusiones.
Apuntes sobre el derecho “a” y los derechos “sobre” la imagen (personal y de bienes). Segunda Parte – El derecho a la imagen sobre bienes
Comentario al fallo: “Pérez Re Ernesto c/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. Diario Clarín y otros s/ daños y perjuicios” - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala E - 14/9/2007 Ver Documento
Por Oscar Raúl Puccinelli (*)
2.2. El derecho a la imagen sobre bienes
Establecido que es factible predicar un derecho a la imagen personal y que éste otorga derechos específicos sobre esa imagen, que le permiten a su titular protegerla frente publicaciones perjudiciales, aun bajo diferentes fundamentos –esto es, tanto como consecuencia estricta de la violación del derecho a la imagen como por la afección de otros derechos, como la identidad, la intimidad o el honor–, cabe preguntarse si es igualmente viable extender esa protección a las imágenes sobre bienes (constituyan o no cosas(1)) y en caso que la respuesta fuera afirmativa, determinar cuáles serían sus fundamentos y alcances.
En tren de despejar estas interrogantes, nos parece imprescindible afirmar primeramente que, aún cuando no se le reconozca autonomía a un derecho a la imagen de los bienes, es claro que la obtención, procesamiento o divulgación de una imagen de un bien determinado –como ocurre con la recolección, procesamiento y transferencia de datos personales– debe respetar determinadas reglas, a fin de prevenir la violación de ciertos derechos –v.gr., cuando la obtención o la publicación pueda, como en el caso de las imágenes personales, significar simultáneamente una afección a los derechos a la intimidad, al honor, a la identidad, a la seguridad, etc., respecto de quien se sirve de esas cosas, o cuando la utilización de esa imagen pueda vulnerar directamente el derecho de propiedad, por resultar, por ejemplo, una marca comercial–.
En este orden de ideas, ya en segundo término, nos aventuramos a afirmar que, si bien es factible aludir a un derecho a la protección de las imágenes de bienes, este derecho no reviste, en el plano constitucional, el carácter de derecho autónomo, como lo es el derecho a la imagen personal, ni constituye derivación de éste.
Antes bien, se trata, en todo caso, de un derecho que encontrará protección constitucional en cuanto su violación comporte la de otro derecho que ostente ese rango, como ocurriría, v.gr., cuando la utilización de la imagen de bienes afecte los derechos a la propiedad, intimidad, honor, identidad, seguridad, etc., como se expresó supra.
En tren de ejemplificar, supongamos que alguien realiza una toma fotográfica en el frente de un edificio sin consentimiento de su propietario y con la imagen obtenida promociona luego un producto determinado; pensemos en alguien que aprovecha la imagen de un especial automóvil estacionado transitoriamente en una avenida para ilustrar un almanaque que luego vende en el mercado, e incluso imaginemos, como nos propone Leiva Fernández(2), que alguien pretende obtener, sin pagar por ello, una fotografía de su hijo, en un cuadro típico de un tradicional lugar invernal, junto a un perro San Bernardo preparado por su dueño precisamente para tomarle y venderle fotografías a los turistas que posen junto a éste.
En todos los casos citados, partimos de supuestos en que las imágenes sobre bienes ajenos son obtenidas y utilizadas sin requerir consentimiento de sus propietarios, más allá de que se encontraran exhibidas en lugares abiertos al público en general y, en al menos dos de los tres casos, no hay indicio alguno respecto de la voluntad de su propietario. Sin embargo, nos parece claro que en todos esos casos hay un aprovechamiento ilegítimo de esas imágenes sobre bienes ajenos, con las que, o bien se obtiene un rédito económico a partir de la utilización de la creación de un tercero, o bien se priva a ese tercero de un beneficio económico que pretendía obtener, a partir de un discreto negocio que montó con la participación de su perro. Aquí existe un claro y doble fundamento en el derecho de propiedad, por cuanto, por un lado, hay apropiación de una imagen de un bien ajeno y, por el otro, perjuicio o aprovechamiento económico.
Y así, para fundamentarlo, podemos recurrir, en el ámbito del derecho constitucional, al derecho de propiedad, y en el derecho civil, al dominio (cuya extensión, valga aclararlo, es bastante más restringida que la del derecho constitucional de propiedad, ya que la doctrina especializada y la Corte argentina extienden a éste “todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad”(3)), para decir que toda persona goza de amplias facultades respecto de los bienes que le pertenecen, lo que implica, como, principio general, ejercerlo tanto en su faz positiva, sirviéndose de ellos, como en su faz negativa, esto es, repeliendo cualquier injerencia externa que implique su utilización por parte de terceros. Y desde el ángulo del derecho civil, el derecho de dominio sobre los bienes incluye el de su pleno disfrute, lo que implica, desde luego, el de obtener los frutos de ellos, entre los cuales se encuentran los derivados de la comercialización de la imagen.
Ahora bien: antes de avanzar debe quedar claro, como lo indica Leiva Fernández, que el derecho a aprovecharse de las imágenes de bienes le corresponde en titularidad a quien tiene el uso y goce de esos bienes, que no es sólo el titular del dominio, sino en el caso del dominio desmembrado, el usufructuario, e incluso entre los titulares de derechos personales el locatario o arrendatario; y que cuando aludimos al aprovechamiento de la imagen, nos encontramos en presencia de un fruto (o rédito) civil (fructus es todo aquello que la cosa rinde o de por sí o por vía de relaciones jurídicas sobre ella o que a ella se refieren), entendido en este caso como aquel provecho que se obtiene de un tercero por la exhibición de la cosa propia, la reproducción de la imagen de la cosa propia en algún soporte, y la cesión a un tercero para la exhibición o la reproducción(4).
Es que si, por aplicación de los arts. 2513(5)Ver Documento, 2516(6)Ver Documento y 2522(7)Ver Documento del Código Civil argentino, se considera que la reproducción de la imagen genera un fruto, ese fruto es del propietario, aunque lo perciba un tercero no autorizado, ya que ello no constituye, en la apreciación de Bibiloni, apropiación adquisitiva del dominio, y por lo demás, la apropiación de la imagen y su reproducción habilitaría la interposición de acciones petitorias en el campo civil y de otros remedios en el penal.
Y para realizar un planteo a fin de impedir la difusión de la imagen fundado en el disfrute (fructus) del derecho de dominio, no se requiere referir al perjuicio del propietario, porque si la imagen de su bien integra el derecho de propiedad, la vulneración de este derecho se da sólo por el hecho de la reproducción por un tercero sin autorización del propietario. Sin embargo, si se pretende el resarcimiento de daños, debe probarse el perjuicio. Y cuando el propietario del bien respecto del cual se genera la imagen la explota económicamente –sea reproduciendo su soporte o en forma directa al permitir su disfrute–, la actividad análoga de un tercero le ocasiona un perjuicio, ya que obstaculiza su disfrute en forma ilícita, por no estar prevista tal restricción a la propiedad en una ley en sentido formal (arts. 2611 a 2660 del Código Civil argentino)(8).
Al referirse a la eventual existencia de un derecho a la imagen sobre los bienes en el derecho francés -la remisión a la doctrina y jurisprudencia francesa es relevante, pues, el Código Civil francés es fuente del argentino, más allá de la crítica que Vélez Sársfield efectúa a la definición del art. 544Ver Documento en la nota al art. 2506 del argentino-, explica Scaramozzino que en realidad debiera reconocerse a éste como una extensión del derecho de propiedad, en particular, del derecho de uso y disfrute (usus et fructus), tal como lo define el art. 544 del Código Civil francés, para el cual la propiedad implica el derecho a gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta, con tal que el uso que se hace no se prohíba por las leyes y los reglamentos, y ello en definitiva habilita la explotación personal o por intermedio de un tercero que remunera al propietario. Así, cuando un bien mueble o edificio es el tema principal, perfectamente identificado, de una imagen que es explotada comercialmente, ya sea directamente por su reproducción a efectos de venta, o indirectamente, por dar apoyo a una campaña publicitaria de un producto o de un servicio, el derecho a la imagen permite al propietario del bien oponerse a su explotación no autorizada(9).
Pero esos derechos sobre las imágenes de bienes, ni en el ámbito del derecho constitucional, ni en el ámbito del derecho civil pueden ser considerados absolutos, toda vez que deben ejercerse razonablemente, conforme las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 28Ver Documento Constitución nacional), sin caer en abuso de derecho (arg. art. 1071Ver Documento del Código Civil) y respetando tanto los derechos de terceros en particular (arg. art. 1071 bis, del Código Civil) como los de la sociedad en general.
Y si, para fundamentar el derecho a la protección de la imagen de bienes, partimos del derecho de propiedad, cabe explicar que a ese derecho bien pueden oponérseles otros derechos de tipo colectivo, como por ejemplo, el mismo derecho de propiedad (en el sentido constitucional) de la sociedad, a gozar del patrimonio histórico y cultural (art. 41Ver Documento de la Constitución argentina(10)), o, el de las comunidades indígenas, sobre las tierras que tradicionalmente ocupan (art. 75Ver Documento inc. 17 de la Constitución argentina(11)), o los derechos de acceso a la información pública, a la seguridad pública, a la información, etc.
Aparece entonces necesario buscar soluciones equilibradas a los eventuales conflictos entre los derechos de los propietarios y los de la sociedad, y ello puede darse en múltiples situaciones, como, por ejemplo, cuando los bienes sobre los que se captaron las imágenes se encuentran expuestos a la observación del público, esto es, con la clara posibilidad de acceso por parte de terceros, como ocurre en general con los inmuebles o con ciertos bienes muebles registrables (automóviles, embarcaciones, etc.) en circulación o estacionados en la vía pública; o cuando la imagen del bien es totalmente secundaria respecto de otras que constituyen el objeto central de la toma; o cuando, aun teniendo un lugar central, con la imagen se está informando acerca de un suceso de trascendencia pública (supongamos un grave accidente en el cual un automóvil impacta en el frente de un inmueble cualquiera); o cuando esas cosas, aún no expuestas al público en general, están impregnadas, a su vez, de cierto valor colectivo, como puede ser una obra de arte, o una construcción con valor histórico o patrimonial, que aun siendo de propiedad privada, es declarado como monumento histórico o forma parte de un paisaje típico de una determinada región, etc.
Los casos son innumerables, y en cada uno habrá que ponderar los intereses en juego para intentar resolver el conflicto. Un buen muestrario de esos conflictos y de sus soluciones puede encontrarse en la jurisprudencia francesa, que exhibe una interesante evolución respecto del derecho a la imagen sobre los bienes, cuyas soluciones resultan en gran medida aplicables en el derecho argentino, por constituir el Código Civil francés, como se dijo, fuente del argentino. Los veremos a continuación.
2.2.1. El derecho a la imagen sobre bienes en la jurisprudencia francesa
Como fuera expresado supra, reciente jurisprudencia francesa exhibe un muy amplio espectro de causas en las que se resolvieron conflictos generados a partir de la utilización de imágenes de bienes, en sentencias recaídas específicamente en casos en los que se cuestionaba la reproducción de imágenes sobre inmuebles, muebles e incluso paisajes. La mayoría de ellas ha girado alrededor de los alcances del derecho de propiedad, aunque en algunas se ha considerado como fundamento la violación de otros derechos.
Respecto de estas últimas, apunta Leiva Fernández que la jurisprudencia brindó protección contra la reproducción de la imagen de la cosa ajena cuando ella afecta la vida privada de su propietario, en violación al art. 9 del Código Civil francés. Cita en fundamento un fallo que tuvo como precedente a otro en el que se sostuvo que la publicación de la fotografía de la residencia secundaria de una persona sólo puede ser sancionada en virtud del art. 9 si se precisa de qué modo la publicación de la fotografía vulnera la vida privada de esta persona por la revelación de hechos que tienen aptitud de violentar la intimidad tutelada por la norma referida. Agrega el autor que, en aplicación de este criterio, puede imaginar la vulneración a la norma referida a partir de la utilización de la foto de un automóvil individualizado por su patente estacionado en algún lugar que genere dudas sobre la fidelidad conyugal de su propietario, o como ocurre en Cuba, en Marina Hemingway, en La Habana, o en otra marina en Varadero, donde propietarios de yates de pabellón estadounidense toman amarras en violación a la legislación de su país que restringe los viajes a Cuba, supuestos en que, a través de la imagen reproducida de una cosa puede trascender algún aspecto de la vida privada de su propietario, quien tiene derecho a mantenerla en la intimidad(12).
También indica el autor que se ha brindado protección contra la reproducción de la imagen de la cosa ajena cuando tal publicación atenta contra algún otro derecho de la personalidad del propietario, como el derecho al honor o a la buena reputación. Cita un caso resuelto en la Villa de Metz, donde se hizo lugar a la acción interpuesta por el propietario de un inmueble que reclamó el cese de la utilización del grafismo de este inmueble sobre los documentos comerciales de una sociedad, ya que la publicación creaba una confusión sobre la titularidad del mismo, fallo donde se reconoció que la utilización comercial de la imagen de un bien es un atributo del derecho de propiedad. En igual sentido, en la jurisprudencia alemana se consideró que la reproducción de un grafismo sin consentimiento del propietario afectaba su honor por cuanto podría suponerse que tal publicación se hizo a partir de una remuneración(13).
Ya con relación a los casos donde la discusión jurídica se centraba en los alcances del derecho de propiedad, explica Scaramozzino que las primeras tendencias jurisprudenciales reconocieron fuertemente los derechos de los propietarios respecto de las imágenes tomadas sobre sus bienes, con fundamento en el derecho de propiedad establecido en el Código Civil francés, pero que luego esa posición se fue morigerando.
Así, en la primera tendencia se inscribió la jurisprudencia de la Corte de Casación, que en una decisión de 1999, en el sonado caso del “Café Gondrée”, había reconocido al propietario un monopolio de explotación de su bien, salvo cesión voluntaria. En el caso, los propietarios del “Café Gondrée” demandaron a la sociedad editorial que fotografió la fachada del inmueble y comercializó tarjetas postales con la imagen de éste, clasificado como monumento histórico por ser el primer edificio liberado por los aliados en 1944, en el desembarco del “Día D”. El caso fue resuelto en primera instancia de manera desfavorable a los actores, sosteniéndose que la toma de una fotografía sobre un inmueble sin autorización del propietario no constituye un atentado a las prerrogativas reconocidas a éste, aunque esa reproducción se realice con fines comerciales, si la imagen es tomada desde el dominio público y se refiere a un inmueble expuesto a la vista pública. Apelado el fallo, la Sala Civil Primera de la Corte de Casación falló en favor de los propietarios del Café Gondrée, sosteniendo que el dueño dispone de un derecho exclusivo de explotar sus bienes bajo cualquier forma que sea y que la explotación de un bien bajo la forma de fotografías atenta contra el derecho de disfrute del propietario(14). La Corte de Apelaciones de Rouen dictó nueva sentencia luego de la anulación de la Corte de Casación, manteniendo su criterio anterior, pero rechazando la demanda por falta de legitimación activa, tras constatar que los demandantes no eran los propietarios del Café(15).
En síntesis, al reconocerse a los propietarios el derecho de gozar de su bien de la manera más absoluta, como lo enuncia el artículo 544 del Código Civil, la jurisprudencia incitaba estos últimos a demandar, sin justificar para ello la existencia de un perjuicio real, a los fotógrafos que reproducían la imagen de sus bienes. Para aplicar la jurisprudencia se requería: a) que se haga un uso comercial de la imagen; b) que no medie autorización del propietario; c) que la cosa sea la figura principal de la imagen reproducida, y d) que el propietario demuestre una dificultad cierta a su uso o disfrute.
Y estos principios no sólo se aplicaron sobre inmuebles, sino también sobre muebles, como ocurrió en el caso resuelto en 1997 por la Corte de Apelaciones de Angers, que concluyó que la toma de fotografías de embarcaciones náuticas (en el caso una "péniche" o gabarra) sin consentimiento de su propietario, y su utilización para tarjetas postales implica violación de la propiedad privada, aunque apareciesen otros objetos en la imagen, mientras la embarcación constituyera la imagen principal(16). La Sala 1ª de la Corte de Casación, en 2000 consideró "no fundado" el recurso interpuesto contra la decisión que hizo lugar a la demanda del propietario de esa gabarra, que constituía la residencia de una persona(17).
El mismo criterio fue utilizado en el caso de la embarcación “Belem” (un buque escuela que fue el último navío de tres mástiles de origen francés, botado en Nantes en 1896, y que se hizo famoso por comerciar en Sudamérica y las Antillas), donde el Tribunal de Grande Instance de París prohibió en 1999 la comercialización de la imagen de la célebre embarcación en una plaqueta publicitaria sin autorización de su propietario(18).
La línea jurisprudencial adoptada en “Café Grondrée” ya había sido transitada con anterioridad en al menos dos ocasiones, una de ellas, cuando el Tribunal de Grande Instance de París, condenó en 1993 solidariamente al fotógrafo y al Comité de Turismo de Bretaña por la publicación de la imagen de una casa en Plougrescant sin autorización de su dueño, basándose en el carácter absoluto del derecho de propiedad definido en el art. 544 del Código Civil francés(19), según el cual todo propietario tiene el derecho —salvo ejercicio abusivo— de prohibir la reproducción con fines comerciales de todos sus bienes muebles o inmuebles, advirtiendo que, en el caso, muchas personas habrían sido inducidas a identificar y visitar la casa fotografiada ocasionando una incomodidad a su propietaria. Y en otra aún anterior, el Tribunal de Grande Instance de Bordeaux, había dispuesto, en 1988, que violaba el derecho de propiedad la toma y reproducción inconsentida de la imagen de una terraza sujeta al dominio privado, pues está ínsito en el derecho de propiedad la facultad de su titular de disfrutar y disponer de la cosa de la manera más absoluta(20).
La posición fue reiterada luego, en 2001, por el Tribunal de Grande Instance de París en el caso “S.A. du Louvre, S.A. des Hôtels Concorde et Tizane c. Glaj, Clean Video” y por el Tribunal de Grande Instance de Puy–en–Velay en la causa “Duburquoy c. Arcis et les Éditions de Borée”(21), y en esta misma línea, en 2002, el Tribunal de Grande Instance de París, en “M Dodu c. Y. Arthus Bertrand” sostuvo la mera reproducción de la imagen de un edificio por parte de un tercero, excepto que se realizara en un contexto artístico cultural o de información al público, dañaba a su propietario por afectar la posibilidad de obtener algún provecho económico de la imagen(22). Se desprende de la doctrina del tribunal que cuando el propietario está a punto de explotar la imagen de su bien y está en condiciones de aportar la prueba de esta voluntad, la explotación por otros de esta imagen afecta ciertamente a su derecho de disfrute y uso, y por primera vez, se consideró suficiente un daño potencial, lo que aumentó la litigiosidad sobre este tema y generó la resistencia de las Cámaras de Apelaciones francesas a la doctrina de Café Gondrée(23).
En definitiva, como consecuencia de estos fallos, quedó claramente establecido que a la regla de aprovechamiento casi absoluto del propietario sólo escapan aquellas reproducciones que se realicen con fines puramente artísticos, culturales o de información al público, así como las de las cosas sin dueño y las del dominio público del Estado. De este modo, los propietarios o arquitectos pudieron oponerse a toda reproducción de la imagen de sus bienes, lo que en definitiva creó un monopolio del propietario sobre la explotación de la imagen de su bien, circunstancia que llevó a que, al decir popular, se privatizaran los paisajes y las rutas de Francia, y una alta litigiosidad que se tradujo en que muchos vencidos debieron pagar sumas millonarias por fotografiar un paisaje o un edificio.
La situación llegó a tal punto que, frente a la publicación en el semanario Point de una fotografía en que mostraba un ángulo de la pirámide del Louvre provocó que las autoridades del Museo enviaran al semanario un recordatorio con las normas sobre propiedad intelectual y un reclamo por tres mil francos por el uso de la imagen(24). En este marco, no pocas personas jurídicas públicas, motivadas por el éxito jurídico y económico de los pronunciamientos referidos, pasaron a considerarse propietarias de sus imágenes y a demandar en consecuencia, basándose tanto en el art. 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que expresa que el derecho de propiedad no concierne solamente a la propiedad privada de los particulares, sino también al Estado y a las otras personas jurídicas públicas, como en una ley de 1966, relativa a las Comunidades Urbanas, que en su art. 21 se refiere a la propiedad de los municipios, y a la decisión, anterior pero de ese mismo año, por la cual la Villa de Bordeaux había sido calificada como propietaria de la vista pública de la comuna(25).
Pero ese derecho de usus et fructus, reconocido de manera tan amplia y casi ilimitada, generó tal reacción y preocupación en la doctrina y en la jurisprudencia francesas, que llevó incluso que en 2003 se presentara un proyecto de reforma del artículo 544 del Código Civil galo, exceptuando de responsabilidad a quien utilice la imagen de un bien ajeno en ausencia de una dificultad causada a su propietario por tal utilización. En el mismo sentido, el Ministro de Economía y Finanzas francés, al responder a un Senador en un debate parlamentario, expresó que las colectividades territoriales y sus establecimientos públicos no pueden reclamar sistemáticamente una remuneración para la explotación comercial de la imagen de sus edificios, excepto que demuestren que la explotación y la reproducción de las imágenes les causan una dificultad directa y evidente. Sólo podrían oponerse si gestionan sus bienes, v.gr., en bancos de imágenes, etc. Explotar las imágenes de su patrimonio les autoriza a controlar la utilización que otros hagan de dichas imágenes(26).
Como consecuencia de la reacción generada a su jurisprudencia, la Corte de Casación relativizó la doctrina que había establecido en el caso Café Gondrée, en tres pronunciamientos relevantes, que marcaron tal como lo explica Leiva Fernández, una evolución jurisprudencial que atiende al progreso de la sociedad de información, y en consecuencia apunta a limitar el número creciente de denuncias basadas en la violación del derecho a la imagen, para favorecer la libertad de expresión y el derecho a la información(27).
El primero se originó cuando la sociedad propietaria del islote de Roch Arhon se opuso a la utilización de una fotografía que abarcaba el estuario de Trieux, y el islote, que aparecía como imagen central, en una campaña publicitaria destinada a la promoción del turismo por parte del Comité Regional de Turismo de Bretaña. La Corte de Casación, al revisar la sentencia dictada en 1998 por la Sala 1ª Civil, Sec. A, de la Corte de Apelaciones de Rennes, rechazó la demanda porque no se estableció una dificultad cierta al derecho de uso o de disfrute del propietario causada por la explotación comercial de la fotografía(28). Según De la Grange y Brick, a partir de ese fallo el derecho a la imagen dejó de ser una consecuencia del derecho de propiedad para pasar a ser una prerrogativa, y la Corte de Casación exigió que el demandante aportase prueba de que la explotación no autorizada de la fotografía le ocasionaba una dificultad cierta a su derecho de uso y de disfrute, para prohibir su uso o condenar al demandado a resarcir los daños y perjuicios. De esta manera, en la práctica, la exigencia de la dificultad cierta por la explotación no autorizada implica que sea el propietario mismo del bien quien lo haya estado explotando reservándose exclusivamente su utilidad económica(29).
El segundo caso fue planteado por la “Société Le Figaro” y resuelto en 2003 por la Sala Civil 2ª de la Corte de Casación, que estableció que no es suficiente que el tercero obtenga un provecho de la imagen de la cosa sin la autorización de su propietario, ya que es necesario que dicha explotación le cause una dificultad en el ejercicio de sus prerrogativas, la cual puede consistir en un atentado a la integridad de la propiedad (por ejemplo si se altera la imagen de la cosa) o puede recaer en el derecho de disfrute sin que atente contra el derecho de propiedad. En consecuencia, se considera un error sostener que el derecho a la imagen sobre los bienes es un atributo del derecho de propiedad, pues si el propietario tiene un monopolio sobre la imagen del bien que le pertenece, deja de ser un derecho incorporal y pasa a ser considerado una prerrogativa(30). Esta doctrina, coincidente con la opinión de Cornú(31), había sido anticipada en dos fallos, en la causa "de Leusse"(32), y en el originado en la foto del Puy du Pariou(33), situado en Auvergne, cuyos propietarios decidieron obtener provecho de la publicación del afiche publicitario, con el cual el hipermercado Géant hizo propaganda comercial, utilizando la foto aérea de un volcán situado en la cadena de Dômes. Los propietarios solicitaron ciento noventa mil francos, invocando una dificultad de disfrute porque la publicidad atraería una gran cantidad de turistas a sus propiedades. El Tribunal de Grande Instance de Clermont–Ferrand rechazó en 2002 la demanda porque la imagen de un bien "expuesto a la vista de todos no puede causar a su propietario un desorden evidente"(34). En la misma línea, la Corte de Apelaciones de París, en 2002, consideró que la inclusión de la fotografía de una casa, en una obra de 1144 páginas con 4500 fotografías, no podía implicar una dificultad cierta al uso o goce del propietario(35).
El tercero, resuelto en 2004, se generó cuando en 1997 la sociedad de promoción inmobiliaria SCIR Normandie emprendió la construcción de un conjunto de apartamentos denominado "Le Clois d'Herbouville" en Rouen, y confió a la Société Publicis Qualigraphie la confección de folletos publicitarios del emprendimiento comercial, con fotografías del Hôtel de Girancourt, un inmueble clasificado como monumento histórico que era propiedad de una sociedad a la que no se le solicitó la autorización para publicar la fotografía. Esos prospectos proporcionaban información relativa a la implantación de la futura residencia y sus ventajas, e incluía la reproducción de la fachada del Hôtel de Girancourt, situado no lejos de la obra, con el fin de mostrar el medio ambiente favorable de futura residencia.
La sociedad propietaria del hotel demandó a SCIR Normandie por entender que la presentación publicitaria podía hacer suponer que su inmueble histórico era lo que estaba a la venta, y solicitó que cesase la distribución del folleto y se procediese a resarcir el perjuicio sufrido. En primera instancia, en 1999, se rechazó la demanda porque, se entendió que la sociedad propietaria del hotel no tenía un perjuicio propio, pues lo había dado en arrendamiento, y en la alzada, en 2001, la Corte de Rouen consideró que al no ser el derecho de propiedad absoluto ni ilimitado, no puede implicar un derecho exclusivo de su titular sobre la imagen de la cosa de su dominio, por lo que dado que la reproducción fotográfica de la fachada del inmueble sin su autorización no constituye perjuicio suficiente y dado que no se invocaba ni se probaba otro perjuicio, confirmó el rechazo de la demanda.
Finalmente, la Corte de Casación, en fallo plenario de 2004, limitó el reconocimiento del derecho a la imagen sobre los bienes y paisajes accesibles a la vista de todos, por considerar que el propietario de una cosa no dispone de un derecho exclusivo sobre su imagen, aunque puede oponerse a su utilización por un tercero cuando pruebe que ello le causa un desorden anormal en el disfrute de su bien (hecho que no estaba acreditado en el juicio), por lo que debe tolerar la dificultad normal provocada por la reproducción fotográfica de su bien. La Corte no estableció diferencias de tratamiento entre las distintas utilizaciones posibles de la imagen de un bien: uso publicitario o comercial y uso con objetivo artístico o informativo, por lo que parecen sujetos al mismo régimen. De todos modos, quedó suficientemente clara la limitación a los alcances del art. 544 del Código Civil francés, por lo que, a partir de la consolidación de esta doctrina, se comenzó a exigir al propietario la acreditación de la existencia de un “desorden anormal”, y se estableció que el derecho de todo propietario de un bien mueble o edificio expuesto a la vista de todos se limita a oponerse solamente a la explotación comercial de la imagen de éste cuando ella provoca un desorden evidente a su derecho de uso y disfrute(36).
Este pronunciamiento fue precedido por el del caso “Soeurs”, originado a partir de la publicación, por una editorial, de la fotografía de una casa del siglo XVIII, acompañada de precisiones históricas y arquitectónicas, en una colección titulada "El patrimonio de las comunas de Francia”. La Sala Primera de la Corte de Casación desestimó la demanda instaurada por el propietario de la casa por no haber demostrado que la publicación le causaba una dificultad excepcional(37).
Ya con posterioridad al plenario “Hôtel de Girancourt”, hubo dos pronunciamientos análogos. Por un lado, el Tribunal de Grande Instance de París refirió a este criterio ante una demanda interpuesta por los propietarios de un castillo que cuestionaban una fotografía tomada de éste que era exhibida en una página interior y en pequeño formato de una obra de carácter informativo que pretendía ilustrar sobre la tierra de un tipo de vino, cuando ese castillo ya no se ligaba al viñedo y no estaba abierto al público. Por el otro, la Corte de Apelaciones de Bordeaux también utilizó este criterio frente a una demanda deducida contra una revista turística que reprodujo la fotografía de una propiedad vitivinícola en la cual se encuentran los vestigios de un convento. En ambos casos, se rechazó la demanda por no demostrarse la concurrencia de dificultad excepcional en el goce del bien(38).
La jurisprudencia también tuvo oportunidad de evaluar situaciones donde la reproducción de imágenes se realizó con fines informativos, realizadas al abrigo de la libertad de expresión, en el caso generado a partir de la reproducción sin autorización, con fines pedagógicos, del dibujo del Château de Villeneuve–Loubet (una construcción defensiva del siglo XII, ubicada en la Costa Azul y perteneciente a la familia Panisse–Passis), en una colección de diez cuadernos que constituían una guía turística, realizada por la firma Nouveaux Loisirs, filial de Gallimard, en 1996, por cuenta de la sociedad Elf Antar Francia. En esa colección, que era ofrecida en estaciones de servicio en el marco de una campaña publicitaria consagrada al descubrimiento del patrimonio francés, uno de los cuadernillos, títulado "Al abrigo del castillo, fuerte y fortaleza", trataba la historia del castillo y fortificación construido en Francia desde el siglo II. Sobre la primera página interior de este cuaderno figuraba un dibujo que representaba el castillo de Villeneuve–Loubet, realizado a partir de una fotografía aérea que figuraba en la portada de una obra previa, libremente accesible al público, titulada "Castillos, pueblos y obras de protección de los Alpes Marítimos". La arquitectura exterior del castillo, "encaramado sobre una eminencia que domina la Bahía de los Ángeles" era accesible a la vista del público. El Tribunal de Grande Instance de París resolvió el caso en 1998, y consideró que un dibujo que sirve solamente para ilustrar el tema de una obra consagrada al descubrimiento del patrimonio francés, ofrecida en estaciones de servicio, al representar un castillo muy típico, clasificado además como monumento histórico, no constituye una explotación comercial de este monumento, y responde a una preocupación pedagógica de información vinculada al principio de la libertad de expresión, que por otra parte, no afectaba a los derechos del propietario del edificio(39). En síntesis, consideró que el público tenía el derecho de ser informado sobre la riqueza del patrimonio nacional y por ello se desestimó la demanda. La decisión fue confirmada por la Sala 4ª de la Corte de Apelaciones de París en 2000, que reiteró que la publicación no se había hecho con fines puramente comerciales sino que respondía a un criterio pedagógico de información relativo al principio constitucional de libertad de expresión(40).
Por aplicación del mismo principio, pero ya cuando se encuentran involucradas personas jurídicas de derecho público como propietarios de los bienes y está en juego su derecho sobre los bienes del ámbito público, la jurisprudencia francesa determinó que también aquellas tienen un derecho de disfrute sobre la imagen de ellos, pero las colectividades territoriales y sus establecimientos públicos no pueden reclamar sistemáticamente una remuneración para la explotación comercial de la imagen de sus edificios, salvo que con esa explotación y reproducción sufran un perjuicio directo y evidente(41).
La jurisprudencia también estableció que la utilización de imágenes de edificios vecinos, realizada de manera secundaria, al solo fin de mostrar el entorno de un emprendimiento edilicio, aun cuando la presentación tenga fines comerciales, no vulnera los derechos de los propietarios de aquellos. Así se resolvió en un caso originado cuando un corredor inmobiliario reprodujo sobre una placa publicitaria destinada a la promoción de su proyecto, no sólo el dibujo de la fachada del edificio proyectado, sino la de edificios vecinos existentes, sin consentimiento de sus propietarios, a fin de mostrar tanto la arquitectura futura del edificio a construir como el conjunto urbano en el que se insertaría, con vista de la vía pública y del medio ambiente inmediato en el que se insertaría. Cuestionado por los propietarios de dos edificios vecinos, el Tribunal consideró que la placa no afectaba sus derechos ya que, si bien generalmente el derecho de propiedad autoriza a obstaculizar la utilización de la imagen por parte de terceros con fines comerciales, en la especie la fachada de los edificios vecinos constituía solamente un accesorio de la representación del edificio proyectado, y debido a la configuración del dibujo, ninguna confusión era posible(42).
El variopinto de fallos dictados en la jurisprudencia gala también aportó soluciones a casos en los cuales la tensión se daba entre los derechos esgrimidos por los dueños de los bienes (y por consecuencia, los titulares del derecho a la imagen sobre ellos) y los derechos de propiedad intelectual de quienes participaron en la creación de tales bienes. En tales decisorios se dio, en definitiva, respuesta a la clásica pregunta acerca de si el titular del bien tiene o no el monopolio absoluto de la explotación que le permite fotografiarlo y aprovecharse económicamente de él, en los casos en que no se está esgrimiendo el derecho de reproducción de una obra protegida por derechos de propiedad intelectual, de propiedad industrial, o de de marcas, diseños y modelos, que tienen un régimen diferencial.
En uno de esos casos, resuelto en 2000, la Sala 25ª de la Corte de Apelaciones de París denegó a una asociación, diseñadora del proyecto de un barco, la posibilidad de pedir un resarcimiento por la violación del derecho a su imagen, en razón de no ser su propietario, negándole además el derecho a reclamar con éxito el lucro cesante equivalente al precio que habría podido obtener por la utilización de tal imagen con fines publicitarios(43).
En otro de los casos, se discutió si el fabricante de una construcción realizada en el interior de una propiedad, podía utilizar la imagen de esa propiedad con el objetivo de promocionar su producto. La cuestión se suscitó cuando el constructor de una piscina cubierta realizada en una vivienda particular reprodujo la fotografía de dicha instalación con fines publicitarios en un Diario gratuito "La oferta inmobiliaria de Meurthe–et–Moselle", y los compradores de aquella lo demandaron. El Tribunal administrativo de Nancy consideró que esta utilización de la imagen de un bien privado con fines comerciales afectaba al derecho de disfrute de los propietarios del bien, por implicar para éstos un perjuicio evidente(44).
Una interesante disputa se generó a partir de la publicación de una serie de tarjetas postales donde se reproducía la imagen de los Mantillos de Lyon, los que habían sido objeto de una serie de intervenciones, realizadas por Daniel Buren y Christian Drevet, quienes cuestionaron la publicación. El Tribunal de Grande Instance de Lyon consideró que si los derechos de autor se extienden indiscutiblemente a la reproducción de una obra incorporada al espacio público como el lugar de los Mantillos, la intrincación entre el patrimonio histórico y las adaptaciones modernas realizadas por Buren y Drevet para el espacio público, en la práctica impide distinguir los dos elementos y especialmente reproducir los edificios históricos sin mostrar al mismo tiempo parte de las adaptaciones modernas. Por lo tanto, dado que las tarjetas postales no reproducían aisladamente la obra de los dos artistas, ya que ellas sólo se fotografiaban como accesorio del tema principal, se rechazó la demanda, estableciéndose que cuando se incorpora al espacio público un edificio protegido por los derechos de autor, el criterio de accesoriedad podrá eventualmente volver ineficaz la acción del artista interesado, independientemente de los derechos del propietario de dicho edificio(45).
Por último, refiriéndose concretamente a los recaudos relativos a la cesión de los derechos sobre las imágenes de los bienes, se evaluó la situación generada como consecuencia del conflicto generado entre los herederos del escultor Brancusi y el Estado francés, a quien aquél le había legado las obras almacenadas en su taller al día de su muerte. El Tribunal de Casación juzgó que el derecho de reproducción de las obras no integraba el legado realizado por el autor al Museo Nacional de Arte Moderno, considerando que este derecho patrimonial tiene un fundamento y un objeto diferentes de los de la propiedad misma de la cosa y le pertenece exclusivamente a los herederos universales(46).
Las respuestas jurisprudenciales citadas, conjuntamente con otras relevantes, llevaron, en síntesis, a que las soluciones relacionadas con los derechos de autor no protegidos por leyes especiales, puedan sintetizarse en las siguientes pautas: a) en el caso de obras de arte, de exposiciones sobre la vía pública o de objetos publicitarios, es necesario obtener la autorización del titular de esta propiedad intelectual sobre este bien mueble o edificio, si no está incluido aún en el ámbito público, por lo que el autor o el arquitecto dispone de un monopolio absoluto sobre su explotación; b) cualquier reproducción no autorizada de la obra en el ámbito público y accesible a todos constituye una falsificación según lo dispuesto en el artículo L 335–3 del Código de la Propiedad Intelectual; c) las personas jurídicas de derecho público, en cuanto son cesionarios de los derechos de autor sobre la obra que pertenecen a su ámbito público o privado, gozan exactamente de los mismos derechos que todo cesionario privado, y pueden plantear una acción en falsificación contra toda persona física o jurídica que se intentara reproducir la obra en cuestión, y d) dado que la protección legal de los atributos patrimoniales de los derechos intelectuales se limita a 70 años después de la muerte del autor (art. L 123–1 del Código de la propiedad intelectual), a la expiración de este plazo, las obras quedan incluidas en el ámbito público y se vuelven pues de libre de acceso y libre de derechos de autor, con lo cual son libremente reproducibles, pero el propietario del bien puede hacer valer el derecho a la imagen sobre el bien para oponerse a la reproducción. El derecho moral, por su parte, sigue siendo imprescriptible(47).
De otro lado, reproducir una fotografía de una obra protegida requiere respetar los derechos de autor del creador de la obra representada en aquella, los derechos del propietario de la obra, que es el titular del derecho a la imagen sobre ésta, y los derechos de autor del fotógrafo que realizó el tópico, lo que implica recabar todas estas autorizaciones. Si el tema de la fotografía constituye una marca o un logotipo depositado para constituir la marca de un producto o de un servicio, el difusor debe obtener la autorización del titular de la marca. El registro de una marca produce sus efectos a partir de la fecha de la solicitud, por un período de diez años, renovable. Asimismo, la reproducción de la imagen de un objeto depositado como diseño y modelo al Instituto Nacional de la Propiedad Industrial requiere la autorización del depositante. La duración de protección que beneficia el creador de un objeto industrial es de veinticinco años a partir de la fecha de su depósito (art, L 511–3 del Código de la Propiedad Intelectual)(48).
2.2.2. Aplicación de los principios emanados de la jurisprudencia francesa en el derecho argentino.
Como fuera expresado supra, la jurisprudencia francesa, basada en el art. 544 del Código Civil galo, es aplicable a nuestro derecho, puesto que esa regla es fuente de nuestro propio Código, más allá de la crítica que Vélez efectúa a la definición del art. 544 en la nota a nuestro art. 2506.
Lo expuesto nos lleva a coincidir con Leiva Fernández en cuanto a que, en el derecho argentino:
a) El Estado no tiene derecho exclusivo a las imágenes de las cosas ubicadas en el territorio. En tal sentido, aunque un Municipio explote económicamente las imágenes ubicadas en el ejido municipal, cualquiera puede tomarlas e incluso reproducirlas, pues el Estado Municipal no tiene, derivado del Código Civil, ningún derecho exclusivo a la imagen sobre tales bienes, pues son del dominio público.
b) Quien tiene el uso y goce de los bienes (el titular del dominio, el usufructuario, el locatario), tiene el derecho a aprovecharse de las imágenes por ser quien puede obtener sus frutos, en este caso el rédito civil. En consecuencia, sólo resulta necesario acreditar la titularidad del uso y goce para impedir la reproducción no autorizada, aunque si se pretende la reparación de algún daño, se debe probar su existencia y extensión.
c) El propietario de un bien de dominio privado expuesto a la vista pública podrá solicitar un resarcimiento del daño emergente y aun del lucro cesante si la imagen es reproducida masivamente, aunque la reproducción carezca de finalidad crematística, siempre que ello le cause un perjuicio probado y mensurable patrimonialmente. A criterio del autor esta consecuencia es ajena a todo vínculo con el derecho de propiedad, y es extensiva a cualquier persona que sufra un daño injusto, pues se funda en el neminem laedere.
d) En principio es indiferente que la cosa de dominio privado se halle en sitio público o privado o que su imagen sea obtenida desde un ámbito público o privado no autorizado –sea desde el inmueble de su propietario o desde el de uno vecino–. Pero si la imagen de una cosa de dominio privado que está en un ámbito privado es tomada y reproducida en forma que resulte identificable como perteneciente o usada por determinada persona, puede llegar a considerarse violada la intimidad de esa persona. La ubicación de la cosa de dominio privado en un ámbito privado, sea o no el de su propietario (v.gr. automóvil guardado en una cochera ajena), hace presumir juris tantum que la reproducción de su imagen, tenga o no finalidad económica (una venganza personal, v.gr., no la tendría), vulnerará el derecho a la intimidad de su usuario o propietario. Están en juego derechos personalísimos.
e) Cuando una imagen refiere a un ámbito expuesto a la vista pública y muestra imágenes de varias cosas pertenecientes a distintos dominios, sólo las imágenes centrales o más destacadas pueden considerarse aludidas. Esto no cambia por la circunstancia de que existan muchas imágenes en el mismo soporte porque la suma de imágenes centrales no esfuma el valor de cada una.
f) Si la imagen de una cosa de dominio privado expuesta a la vista pública es reproducida con fines económicos, su propietario podrá reclamar una compensación, no por sufrir daño alguno sino porque su inversión en la cosa facilitó a otro la obtención de un enriquecimiento que, en caso de no ser compensado, constituiría un enriquecimiento sin causa.
g) Cuando la imagen de una cosa de dominio privado expuesta a la vista pública es reproducida con fines no económicos, el propietario puede hacer cesar esa publicación y exigir el resarcimiento sólo cuando esa difusión le ocasiona una dificultad de orden económico, o de disfrute (en el derecho argentino el uso social sólo se privilegia sobre la propiedad privada en caso de expropiación fundada en ley del Congreso y previo pago de compensación, de conformidad con lo dispuesto por el art. 2511 del Código Civil y los arts. 17 y 15 de la Constitución Nacional).
h) La reproducción, con fines no económicos, de la imagen de una cosa de dominio privado expuesta a la vista pública, no otorga a su propietario derecho alguno a reclamar una compensación, precisamente por la ausencia de enriquecimiento alguno por parte de quien la obtenga. Del mismo modo, la imagen de una cosa de dominio privado expuesta a la vista pública no da derecho a su propietario a percibir rédito alguno por la mera vista sin que ella se vea incorporada en algún tipo de soporte, o por la reproducción en un soporte restringido al uso personal.
i) Cuando existe reproducción sin autorización, con fines pedagógicos, de imágenes portadoras de información amparada por la libertad de expresión, se hace prevalecer a ésta(49).
3. Conclusiones
De todo lo expuesto, nos parece importante destacar, a modo de breve balance conclusivo, que si bien hay varias versiones del derecho a la imagen, sólo una de ellas puede ser designada actualmente con tal rotulación, esto es, aquella que se refiere estrictamente a la imagen personal.
Asimismo, esa imagen, como la voz y otros atributos integran el derecho a la identidad de la persona a la que se refieren, quien tiene derechos sobre la reproducción de su imagen y de su voz.
Toda persona, incluso las personas jurídicas privadas y públicas, tiene derechos sobre las imágenes respecto de los bienes que le pertenecen, y ese derecho proviene esencialmente del concepto constitucional de propiedad, que es más amplio que el derecho de dominio emanado del Código Civil, pero no nos parece correcto aludir a un derecho a la imagen sobre los bienes como derecho autónomo.
Pero ese derecho no siempre le corresponde exclusivamente al titular del derecho de propiedad y desde luego tampoco siempre es ilimitado, pues debe conjugarse con los derechos de los demás y con los de la sociedad en general, que puede oponerle al titular una serie de derechos colectivos, como el derecho a la información o incluso el derecho de propiedad.
La normativa argentina es deficiente al regular los derechos a la imagen y sobre las imágenes personales y de los bienes, por lo que cabe recurrir a la doctrina y jurisprudencia locales y también al derecho comparado para indagar acerca de los alcances que debe dárseles en el derecho argentino.
En este sentido, resulta de suma utilidad la jurisprudencia francesa, no sólo por su alto grado de desarrollo específico respecto de las imágenes sobre los bienes, sino por ser su ordenamiento civil fuente directa del nuestro, especialmente en materia de dominio.
Nos encontramos frente a un derecho todavía en proceso de expansión y desarrollo, y las pautas que hemos reseñado probablemente no sean las únicas relevantes, por lo que habrá que estar atentos a su evolución, que adquirió y adquirirá seguramente un mayor vértigo, siguiendo el ritmo que marca el creciente desarrollo de la sociedad de la información.
(1) Explica Leiva Fernández que en el derecho argentino: algunas cosas valen por la materia de la que están hechas, otras por su función. Pero hay otras cuyo valor proviene de su forma o color. Su imagen es un bien porque tiene valor en cuanto permite solazarse o llevar ese solaz a quien no está frente a la cosa. Esa imagen, que es la representación mental de su forma o color, puede estar contenida en un soporte –como una foto, la impresión en un libro o un afiche, o una imagen en CD–, o puede no estarlo. Si la imagen carece de soporte –v.gr., porque consiste en ver el paisaje para lo cual el propietario aparta los elementos que lo ocultan, o permite ver la pintura o escultura aun desde la vía pública– dicha imagen es un bien en derecho argentino, no una cosa, por carecer de corporeidad. En cambio si la imagen está reproducida en un soporte, es una cosa (art. 2311 del Código Civil argentino) en la que la imagen se funde con el soporte que la contiene de modo que no es lo mismo un soporte vacío que con la imagen referida. Pero no es un fruto, ni natural, ni civil (Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689).
(2) Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(3) Como lo indica Bidart Campos: “El derecho constitucional formal –que reconoce y garantiza el derecho de propiedad– y el derecho constitucional material –que se ha encargado, sobre todo por fuente de derecho judicial, de especificar sus contenidos– asignan al término ‘propiedad’ un concepto que excede en mucho al propio del derecho civil. Propiedad, en sentido constitucional es más –y mucho más– que propiedad o dominio en la codificación civilista, donde se mueve en torno de los derechos reales.
“El derecho judicial ha aplicado al derecho de propiedad dos principios importantes: a) el uno remite al general ya conocido de que ningún derecho contenido en la constitución es absoluto, sino relativo; con este principio la Corte Suprema ha superado todo atisbo de individualismo en la concepción constitucional del derecho de propiedad, para asimilar el criterio de la función social del mismo; b) el otro principio se encarga de admitir que los derechos patrimoniales, equivalentes al de propiedad, pese al amparo constitucional de que disponen, pueden ser renunciados válidamente por sus titulares; ello quiere decir que la Constitución no se opone a que el titular los decline, y que cuando esto ocurre, no hay violación constitucional, ni tutela constitucional que invocar...
“El concepto genérico de propiedad constitucional, que engloba todas sus formas posibles, ha sido acuñado por la jurisprudencia de la Corte al señalar que el término ‘propiedad’ empleado en la Constitución comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad, con lo que todos los bienes susceptibles de valor económico o apreciables en dinero alcanzan nivel de derechos patrimoniales rotulados unitariamente como derecho constitucional de propiedad” (Germán J. Bidart Campos, Manual de la Constitución reformada, Ediar, 1997, t. II, p. 117 y 118.
(4) Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(5) Art. 2513Ver Documento: Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular.
(6) Art. 2516Ver Documento: El propietario tiene la facultad de excluir a terceros del uso o goce, o disposición de la cosa, y de tomar a este respecto todas las medidas que encuentre convenientes. Puede prohibir que en sus inmuebles se ponga cualquier cosa ajena; que se entre o pase por ella. Puede encerrar sus heredades con paredes, fosos o cercos, sujetándose a los reglamentos policiales.
(7) Art. 2522Ver Documento: La propiedad de una cosa comprende virtualmente la de los objetos que es susceptible de producir, sea espontáneamente, sea con la ayuda del trabajo del hombre; como también de los emolumentos pecuniarios que pueden obtenerse de ella, salvo el caso que un tercero tenga el derecho de gozar de la cosa y la excepción relativa del poseedor de buena fe.
(8) Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689, con cita de Juan A. Bibiloni, Reforma del Código Civil. Anteproyecto, Buenos Aires, Ed. Kraft, 1940, t. III, p. 105, nota al art. 2446 del anteproyecto.
(9) Yannick–Eléonore Scaramozzino, Droit a l’image des biens, Parte I y Parte II, en http://www.scaraye.com/article.php?rub=27&sr=36&a=255 y 257.
(10) “Art. 41.-Ver Documento Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales...”.
(11) “Art. 75.-Ver Documento Corresponde al Congreso: ...17. ...reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten...”.
(12) C.A. Paris 17 janvier 1991, D.1992, cit por Marie Cornú, Droit des biens culturels et des archives en http://www.educnet.education.fr/chrgt/biensculturels.pdf, y Civ. 2e, 29 juin 1988, Bull. Civ.II, n° 160, cit en Code Civil rédigée avec le concours de Gilles Goubeaux et Philippe Bihr. Paris. Dalloz 1994–95, cit por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689. Una hipótesis similar ha ocurrido con las fotografías captadas por cinemómetros (radares) utilizados en la vía pública para controlar velocidades máximas permitidas a la circulación de automóviles, a partir de reiterados reclamos realizados por infractores, por entender éstos que la captación del habitáculo del vehículo violentaba la intimidad de las personas que circulan en él por exponerlas a la curiosidad pública. Sin perjuicio de ser claro a nuestro entender que las infracciones son personales, más allá de la responsabilidad patrimonial del propietario del vehículo que circula en violación a las reglas de tránsito –hecho que justificaría plenamente esa identificación, al menos del conductor–, esas fotografías comenzaron a ser limitadas a la parte frontal inferior del vehículo, de manera de sólo individualizar la patente y modelo del mismo.
(13) Metz, 26 nov. 1992, D. 1994. Somm. 161, obs. A. Robert, en Code Civil, Dalloz 1994/1995 nota al art. 544, y BGH 27 avril 1971, Ferienhaus auf Teneriffa, NJW 1971, p. 1359, cit. por. Marie Cornú, Droit des biens culturels et des archives en http://www.educnet.education.fr/chrgt/biensculturels.pdf, con cita de Rupert Vogel. Ambos citados por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(14) Cass. Civ. 1ére. 10 mars 1999., n° 96–18.699; D 1999, jur p. 319, donde se sostuvo: "le propriétaire a seul le droit d'exploiter son bien sous quelque forme que ce soit... l'exploitation du bien sous la forme de photographies porte atteinte au droit de jouissance du propriétaire. Puede verse Patrick de la Grange y Badia Brick. Las propiété de l'image des biens composant le domaine public: une construction originale, en www.alienor.org, cit. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(15) Cour d'Appel Rouen (1re ch.) 13/03/2001 – Gondrée c. Union professionnelle de la carte postale et syndicat national de l'édition; Légipresse n°182 III, p. 95– Juin 2001, cit. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(16) Cour d'Appel d'Angers 25 novembre 1997, SARL Phot'Imprim c. R. Martin, Légipresse n° 171, mai 2000, page 55. V. http://www.kga.fr/gabarits/owcontenu.php4?openecrits=176&openkga=&openrdv=&langue=. Cour d'Appel d'Angers, 1ère ch. A), 24 novembre 1997, SARL Phot' imprim c. R. Martin. Légipresse n° 171, mai 2000, page 55, note J.M. Bruguière, en criterio confirmado por la Cass. 1re. Civ. 25 janvier 2000 Bull. Civ. I n° 24 D.2000 IR p. 61, y reiterado, también respecto de una embarcación, por el Tribunal de Grande Instance de Nanterre (1re chambre A) 17/11/2003 – Jacques Essabag dit Arthur c. SNC Hachette Filipacchi Associés. Légipresse n° 210– Avril 2004, citados. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(17)Anne Pigeon–Bormans, L'Image et le droit, en http://pigeon–bormans.com/l–image–et–le–droit.html; http://lexinter.net/JPTXT4/avis_de_l'avocat_general3.htm.
(18) Anne Pigeon–Bormans, L'Image et le droit en http://pigeon–bormans.com/l–image–et–le–droit.html, cit. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(19) El art. 544 del Código Civil francés expresa: "La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas del modo más absoluto, con tal de que no se haga de ellas un uso prohibido por las leyes y reglamentos" (Art. 544."La propiété est le droit de jouir et disponer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements").
(20) "Qu'en vertu du caractère absolu du droit de propriété défini à l'article 544 du Code Civil, tout propriétaire a le droit, sauf abus, d'interdire la reproduction à des fins commerciales de tous ses biens, meubles ou immeubles" et que "... de très nombreuses personnes ont été incitées à identifier la maison photographiée et à la visiter (occasionnant à Madame X un trouble". http://www.droitweb.com/dw2/articles.jsp?pArticleID=25&pSectionID=11), cit. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(21) Tribunal de Grande Instance Paris (ord. réf.) 05/04/2001 – S.A. du Louvre, S.A. des Hôtels Concorde et Tizane c. Glaj, Clean Video, et a.; Légipresse n°182 – Juin 2001, y Tribunal de Grande Instance Puy–en–Velay 20/04/2001 – Duburquoy c. Arcis et les Éditions de Borée; Légipresse n°184 – Septembre 2001, cit. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(22) TGI Paris (17ème ch), 18 février 2002 M Dodu c. Y. Arthus Bertrand. Légipresse n° 197, décembre 2002, cit. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(23) Trad. de Mélynda Moulla, Vie privée et droit à l'image des biens en http://avocats–publishing.com/Vie–privee–et–droit–a–l–image–des#nb5, y Patrick de la Grange y Badia Brick. Las propiété de l'image des biens composant le domaine public: une construction originale en www.alienor.org, citados por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(24) Patrick de la Grange y Badia Brick. Las propiété de l'image des biens composant le domaine public: une construction originale en www.alienor.org, y Julio Romano, Los modernos villanos de la prensa francesa en http://www.perio.unlp.edu.ar/catedras_libres/unesco/enlaces_unesco.php (sitio de la UNLP) y en http://www.gentesur.com.mx/articulos.php?id_sec=7&id_art=415&id_ejemplar=78), citados por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(25) Ville de Bordeaux, 7 octobre 1966: JCP 1967, Ed. G, II, 15053, cit. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(26) Patrick de la Grange y Badia Brick, Las propiété de l'image des biens composant le domaine public: une construction originale, en www.alienor.org, cit. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(27) “SCP Hôtel de Girancourt vs. SCIR Normandie”, Cass. fr. (ass. pl.), 7 mai 2004, n° pourvoi 02–10450. Ver también Rapport de Mme Collomp. Conseiller rapporteur en www.courdecassation.fr/agenda/arrets/arrets/02–10450rap.htm; ver el fallo en www.courdecassation.fr/agenda/arrets/arrets/02–10450acc.htm y el Aviso del Abogado General M. Sainte–Rose en www.courdecassation.fr/agenda/arrets/arrets/02–10450avis.htm. También ver http://www.unilu.ch/dokumente/dokus_rf/Girancourt.pdf, citados por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(28) Cour de Cassation (1re ch. civ.) 02/05/2001 – Comité régional de tourisme de Bretagne et P. Plisson c. Roch Arhon et Les Petites îles de France, Arrêt n° 720, Légipresse n°183 – Juillet 2001. http://lexinter.net/JPTXT/image_des_biens.htm; Ver Bull n° 114, JCP 2001, II, 10553, citados por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(29) Patrick de la Grange y Badia Brick. Las propiété de l'image des biens composant le domaine public: une construction originale, en www.alienor.org, cit. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(30) Cour de Cassation (2e ch. civ.) 05/06/2003 – Société Le Figaro c. Nicolas Anouilh; Légipresse n°206 – Novembre 2003, cit. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(31) Gerard Cornú, Droit Civil. Introduction, Ed. 2005 N° 1038 p. 448, cit. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(32) Tribunal de Grande Instance Paris (17e ch. / presse) 31/05/2000 – de Leusse c. Les Nouveaux Loisirs (jugement définitif); Légipresse n°181 – Mai 2001, cit. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(33) Tribunal de Grande Instance Clermont–Ferrand (1re ch. civ.) 23/01/2002 – Union des associations et groupements de propriétaires de la chaîne des Dômes et autres c. Sté Casino et autres, Légipresse n°191 III, p. 94– Mai 2002, cit. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(34) Tribunal de Grande Instance Clermont–Ferrand (1re ch. civ.) 23/01/2002 – “Union des associations et groupements de propriétaires de la chaîne des Dômes et autres c. Sté Casino et autres”, Légipresse n°191 III, p. 94– Mai 2002). Ver también Marie Cornú, Droit des biens culturels et des archives en http://www.educnet.education.fr/chrgt/biensculturels.pdf, y a Isabelle Schmitz, La Cour de Cassation française limite le droit à l'image des propriétaires sur leur bien, en http://www.droit–technologie.org/1_2.asp?actu_id=936, citados por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(35) C.A. Paris–19 févr. D. 2002, Somm. p. 2511, ver Jean Michel Bruguière, note en D.3 juin 2004 p. 1545, citados por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(36) Yannick–Eléonore Scaramozzino, Droit a l’image des biens, Parte I y Parte II, en http://www.scaraye.com/article.php?rub=27&sr=36&a=255 y 257,
(37) Cour de Cassation (1re ch. civ.) 05/07/2002 – “Soeurs X c. Sté Flohic éditions”; Légipresse n° 225 – Octobre 2005, cit. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(38) Tribunal de Grande Instance Paris (17e ch. civ.) 12/01/2005 – “J. Vinot Prefontaine et autres c. Sté Éditions Flammarion”; Légipresse n° 221 – Mai 2005, y Cour d'Appel Bordeaux (1re ch. sect. B) 30/05/2005 – “GFA Les Grandes Murailles, S.A. Les Grandes Murailles c. SARL Avantgreen– Balades Gourmandes et autres”, citados por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(39) Yannick–Eléonore Scaramozzino, Droit a l’image des biens, Parte I y Parte II, en http://www.scaraye.com/article.php?rub=27&sr=36&a=255 y 257.
(40) Cour d'Appel Paris (4e ch. B) 31/05/2000 – de Panisse Passis c. SCI L'Aspre Redon, SCI La Vande, SCI Le Jas de Madame, Association Amival, SA Nouveaux Loisirs, Légipresse n°173 – Juillet 2000; V. http://www.kga.fr/gabarits/owcontenu.php4?openecrits=176&openkga=&openrdv=&langue=, citados por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(41) Yannick–Eléonore Scaramozzino, Droit a l’image des biens, Parte I y Parte II, en http://www.scaraye.com/article.php?rub=27&sr=36&a=255 y 257.
(42) Yannick–Eléonore Scaramozzino, Droit a l’image des biens, Parte I y Parte II, en http://www.scaraye.com/article.php?rub=27&sr=36&a=255 y 257.
(43) Cour d'Appel Paris (25e ch., sect. B) 22/12/2000 – Sté Gamma Presse Images c. Association Vecteur Vitesse, Légipresse n°180 – Avril 2001), cit. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(44) Yannick–Eléonore Scaramozzino, Droit a l’image des biens, Parte I y Parte II, en http://www.scaraye.com/article.php?rub=27&sr=36&a=255 y 257.
(45) Yannick–Eléonore Scaramozzino, Droit a l’image des biens, Parte I y Parte II, en http://www.scaraye.com/article.php?rub=27&sr=36&a=255 y 257.
(46) Yannick–Eléonore Scaramozzino, Droit a l’image des biens, Parte I y Parte II, en http://www.scaraye.com/article.php?rub=27&sr=36&a=255 y 257.
(47) Yannick–Eléonore Scaramozzino, Droit a l’image des biens, Parte I y Parte II, en http://www.scaraye.com/article.php?rub=27&sr=36&a=255 y 257.
(48) Yannick–Eléonore Scaramozzino, Droit a l’image des biens, Parte I y Parte II, en http://www.scaraye.com/article.php?rub=27&sr=36&a=255 y 257.
(49) Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(*) Abogado. Doctor en Derecho Constitucional (UBA). Profesor de “Derecho Constitucional” y Derecho Procesal Constitucional y Transnacional” Universidad Nacional de Rosario (Argentina)
En “Pérez Re Ernesto c/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. Diario Clarín y otros s/ daños y perjuicios”, la actora demandó a dos empresas dueñas de los diarios de circulación nacional “Clarín” y “La Nación” y a la empresa a cargo del desarrollo del barrio náutico en el cual adquirió un inmueble, pretendiendo el resarcimiento de los daños que alegaba haber sufrido por la violación a los derechos a la intimidad, a la imagen y a la seguridad, a su criterio provocados por la publicación, con fines promocionales del country náutico, en los suplementos de barrios cerrados de aquellos dos diarios, de fotografías en las que se mostraban los exteriores de su casa, que si bien se encontraba ubicada a orillas de las instalaciones náuticas del complejo, no era visible desde el río Luján ni desde la entrada al barrio.
Los medios periodísticos demandados sostuvieron que las fotografías publicadas fueron tomadas con autorización de la empresa comercializadora del country, y pretendieron exhibir el entorno náutico del barrio y no a la vivienda del demandante, y que las notas publicadas en los suplementos formaron parte de actos comunicacionales de prensa, amparados por los postulados constitucionales de la libertad de expresión.
Por su parte, la comercializadora del barrio cerrado sostuvo que dentro de sus facultades contractuales se encontraba la de promocionar el emprendimiento, por encontrarse autorizada a ello en su relación con los inversores que adquirieron inmuebles en el country náutico.
En el fallo de primera instancia, la magistrada de grado estimó que:
a) En el caso no se había configurado agravio alguno al derecho de intimidad del actor ni tampoco un daño a su imagen por la aparición del inmueble de su propiedad en las publicaciones efectuadas en los diarios de las demandadas en sus suplementos de barrios cerrados, en especial por cuanto la compañía desarrolladora del emprendimiento edilicio no violó aspectos de seguridad de la vivienda del actor al permitir el ingreso de la prensa y autorizar la difusión y publicidad del complejo urbano en estos medios, por contar con autorización contractual para ello.
b) Las reglas sobre reproducción de imágenes personales no se extienden a la publicación de imágenes fotográficas de inmuebles, por carecer éstos de personalidad psíquica, rechazó la aplicación analógica del art. 31 de la ley 11.723.
c) No correspondía hacer lugar al reclamo por violación al derecho a la intimidad del actor fundado en el art. 1071 bis del Código Civil, pues las fotografías, tal como lo demostraron las pruebas testimoniales y la pericial fotográfica, tenían por objeto resaltar el área náutica del barrio antes que la reproducción de la vivienda del actor, y ninguna de ellas mostraba el interior de la vivienda, y por lo demás tampoco se aportaron datos identificatorios del inmueble, de sus propietarios u ocupantes.
d) Las publicaciones fotográficas de inmuebles de un barrio cerrado no provocan una violación al derecho de intimidad ni al derecho a la imagen de sus propietarios si el objeto de la publicación está centrado en la difusión de emprendimientos urbanos y no surgen en las fotografías ni la imagen del interior de las viviendas, ni la identificación de los inmuebles, sus propietarios u ocupantes(1).
Al revisar la sentencia de grado, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “E”, confirmó el rechazo de la demanda dispuesto en primera instancia, con costas a la actora, declarando desierto el recurso de apelación interpuesto por la actora por no reunir la pieza recursiva los requisitos mínimos necesarios para fundar debidamente la apelación. Sin embargo, la Sala, al analizar los agravios y desestimarlos por insuficientes, ingresa en ciertos aspectos al fondo del asunto, que motivan este comentario.
Se destaca por un lado que se mezclaron diversas pretensiones, entre ellas la violación al derecho a la intimidad del dueño; la apropiación de su imagen (extensible, a criterio de la actora a la edificación realizada en el country por aplicación analógica de la ley 11.723) ; la creación de una perturbación por una amenaza a su seguridad y el aprovechamiento económico de su inmueble.
Ahora bien, más allá de si en el caso bajo examen se declaró correctamente o no desierto el recurso, o si se dio la solución justa de conformidad con el material probatorio rendido en autos, o si fulminó en definitiva la pretensión actoral la existencia de una autorización expresa del titular para que se proceda a la toma de fotografías (y su publicación con fines comerciales) que muestren el emprendimiento y que impliquen necesariamente la exhibición parcial de la fachada de su inmueble (si es que ella existió, y con tal extensión), cabe preguntarse, ya en abstracto, si:
a) es factible predicar un derecho a la imagen sobre bienes, y cuál sería su fundamento y alcances;
b) una publicación inconsentida de fotografías sobre inmuebles pertenecientes a particulares que se encuentra expuesto al público puede afectar ese eventual derecho a la imagen y a los derechos a la intimidad y a la seguridad de sus propietarios;
c) la publicación de esas imágenes, realizada por medio de la prensa escrita, debe ser juzgada a la luz de los postulados constitucionales de la libertad de expresión en cualquier caso, o si no cabe reconocer tal protección especial o debe concedérsele una protección reducida, cuando ella se realiza en un suplemento de un diario, destinado a la difusión de proyectos urbanísticos.
Sin perjuicio de aclarar que destinaremos los acápites siguientes a responder estas interrogantes, adelantamos que puede efectivamente existir afección a diversos derechos como consecuencia de una publicación inconsentida de inmuebles de particulares, y que no nos parece que cualquier publicación realizada por la prensa escrita goce de idéntica protección constitucional, pues si el mentado suplemento tiene fines netamente comerciales, por estar destinado a mostrar emprendimientos urbanísticos de manera asociada o con la colaboración de los titulares de esos emprendimientos, posee en todo caso –si accediéramos a reconocer mecánicamente a cualquier publicación de cualquier naturaleza, por el solo hecho de acompañar la edición dominical de un diario, todos los privilegios de la libertad de prensa que se aplican a la difusión de ideas y opiniones– una libertad restringida, por más interés que pueda tener la sociedad en conocer acerca de esos emprendimientos exclusivos, por lo que ella debe ser ejercida con mucha precaución, especialmente cuando, como en el caso, se está frente a la publicación de una fotografía de interiores de un barrio cerrado, dado que este tipo de emprendimientos, por más carácter comercial que tengan para quienes los diseñan, no dejan de ser considerados por los compradores como espacios estratégicamente aislados, a los que se recurre en busca de niveles máximos de intimidad y seguridad de los que carecen los inmuebles directamente expuestos en la vía pública. Ello, en consecuencia, debe llevar a interpretar restrictivamente toda medida que pueda contrariar esa voluntad implícita de no ser expuesto a la curiosidad pública.
El reclamo en este sentido está claro en el caso bajo examen, aún cuando se prestó consentimiento habilitante de la publicación, donde la actora remarcó que la propiedad no se veía desde el río Luján ni desde el ingreso al barrio cerrado, por lo que quedó expuesta la existencia del inmueble y su forma de acceso a cualquiera que leyera esa publicación periodística. En nada incide que no se informe acerca de quién es el propietario o de quiénes son sus moradores, porque se trata de prevenir intrusiones en la intimidad o violaciones a la seguridad precisamente por lo que puede provocar el conocimiento público de la existencia y ubicación de ese inmueble. Desde luego, la potencialidad dañosa será todavía mayor si se publican los planos del country con la localización de los inmuebles o los de la propiedad en sí misma –y ello más allá de la protección que pueda tener por vía de la ley de propiedad intelectual, o de las disposiciones catastrales específicas aplicables respecto de de la legitimación para acceder a ellos que rija en cada jurisdicción–.
Más allá de las conclusiones preliminares a las que hemos arribado, nos ocuparemos en adelante de responder las interrogantes pendientes, lo que exige desentrañar el fundamento, contenido y alcances del derecho a la imagen personal y su eventual extensibilidad a las imágenes sobre bienes.
2. Marco conceptual. Derechos “a” y derechos “sobre” la imagen personal y de los bienes
Analizaremos a continuación brevemente la génesis y evolución del derecho a la imagen, a fin de evaluar su eventual extensibilidad protectiva respecto de las imágenes de bienes, aclarando desde aquí que el reconocimiento de un derecho “a” la imagen, generará a su vez derechos “sobre” las imágenes (v.gr., a su no alteración inconsentida, al respeto por el entorno físico y temporal en el que fueron tomadas, etc.).
2.1. Origen y evolución histórica del derecho a la imagen (personal)
Explica Espinoza Espinoza que el término “imagen” proviene del latín imago, que refería a la mascarilla de cera con la que se reproducía el rostro de los difuntos, y que el derecho a la imagen hunde sus raíces en el ius imaginum, del Derecho Romano, una institución de derecho público a tenor de la cual se concedía un privilegio a la nobleza (extendido mucho después a la plebe, al tener acceso a los cargos que otrora fueron exclusivos de los nobles), que consistía en la facultad de exponer, en el atrio de los palacios, los retratos de sus antepasados que hubieran desempeñado magistraturas curules.
Había por entonces un derecho a la imagen en vida de la persona y un derecho a la imagen post mortem, lo que implicaba que las reproducciones de las imágenes de personas (que por entonces solo se plasmaban a través de la pintura, de la escultura y de la mascarilla funeraria), debían contar con el asentimiento del representado o de sus causahabientes.
Al abordar su génesis normativa reciente, explica además el autor que, según Visintini, la tutela de la imagen fue regulada por primera vez en Alemania, mediante una ley de 1907, dictada como consecuencia del clamor suscitado por el comportamiento de dos fotógrafos que habían captado al canciller Bismark sobre el lecho de muerte contra la voluntad de sus parientes. La ley se adhirió a la impostación seguida por la mayoría de los juristas de la época y al encuadramiento dogmático del derecho a la imagen entre los derechos de la personalidad como derecho absoluto, distinto del derecho al honor. Esta conceptualización pasó a una ley especial italiana de 1925, después reproducida en la ley sobre derechos del autor, nº 633, de 1941, y al art. 10 del Código Civil italiano.
Con anterioridad a su regulación legal, destaca el autor una serie de decisiones jurisprudenciales provenientes del derecho francés, dentro de las cuales se distingue el leading case de 1858, conocido como el affaire Rachel, originado cuando la hermana de la famosa actriz de teatro Rachel contrató a un diseñador para que realizara un retrato de las facciones de aquella sobre el lecho de muerte, retrato que será sucesivamente publicado en un periódico sin el previo consentimiento del resto de los parientes. A partir del reclamo de éstos, los jueces reconocieron que “el derecho a oponerse a tal reproducción es absoluto, éste tiene su principio en el respeto que impone el dolor de las familias, el cual no podría ser desconocido sin enfriar los sentimientos más íntimos, los más respetables de la naturaleza y de la piedad doméstica”( 2).
En los Estados Unidos, en junio de 1890, pocos meses antes de que apareciera el famoso opúsculo en el que Warren y Brandeis definían el “right to privacy” (Harvard Law Review, Vol. IV, December 15, 1890, Nº 5), un Tribunal de Nueva York reconoció, en el caso “Marion Manola v. Stevens & Myers”, la prohibición de la circulación de retratos sin el consentimiento del fotografiado(3).
Ya en el siglo XX, el despliegue vertiginoso y los indudables beneficios que mostraron las nuevas tecnologías llevaron, por un lado, a propiciar el desarrollo de toda herramienta que fomentase el crecimiento de la “sociedad de la información”, pero también, por el otro, diseñar mecanismos jurídicos de contención de ellas frente a los eventuales perjuicios que pudiera causar, sobre los derechos de las personas, la utilización de estos nuevos fenómenos telemáticos (v,gr., la acción de hábeas data), que en el caso del derecho en estudio encontró un campo extremadamente fértil, especialmente por la enorme diversificación y divulgación de los nuevos medios de almacenamiento y transmisión de imágenes y la popularización de la Internet como el gran medio de comunicación global.
2.1.1. Contornos actuales del derecho a la imagen (personal).
Explica Sagüés que la expresión “derecho a la propia imagen” es utilizada en varios sentidos: uno de ellos, inferido del derecho a la intimidad, lo vincula con la imagen que una persona tiene derecho a conservar en su vida privada, y que implica el derecho a que esa imagen no sea difundida sin su autorización.
La segunda versión se refiere al honor, es decir, a las expresiones que pueden dañar la imagen, concepto social o reputación que se tiene de una persona.
Una tercera vertiente le reconoce a cada persona la facultad de vestirse o arreglarse como le parezca, respetando, naturalmente, a los demás y a la moral pública(4).
A ellas podríamos agregar una cuarta, totalmente desvinculada de las éstas, que se relaciona con el derecho a acceder a vías de comunicación audiovisuales, en particular a la señal de televisión, y que suele esgrimirse frente a restricciones provocadas por el mercado respecto de eventos de interés público, como por ejemplo, la celebración del mundial de fútbol. Esta particular versión ha dado lugar, en países como Argentina, al dictado de normas restrictivas de la libertad de empresa encaminadas a la difusión gratuita, en señal abierta y en directo, de los partidos de fútbol jugados por la selección argentina.
Resulta obvio que en las tres primeras versiones del “derecho a la imagen” –preferimos designarlo como “derecho a la imagen” a secas, o, en todo caso para no confundirlo con el derecho a la imagen de bienes, “derecho a la imagen personal”(5)– se entremezclan con los contenidos atribuidos a la intimidad, el honor y la reputación; pero ello no debe extrañar, pues, como describe O’Callaghan, “el extremo relativo a que el derecho a la imagen es un subtipo del derecho a la intimidad se manifiesta en la propia doctrina norteamericana y en la italiana, mientras que en el derecho español se separan la imagen y la intimidad, como derechos independientes, aun reconociendo las íntimas relaciones entre uno y otro y también con el honor”(6).
Y es que los derechos a la privacidad, al honor y a la imagen se encuentran tan estrechamente vinculados entre sí, que de ordinario son regulados conjuntamente –lo que, v.gr., ocurre en las regulaciones habidas en las constituciones provinciales argentinas que los abordaron–, y ello ha contribuido a alimentar las confusiones conceptuales habidas entre ellos. Por otra parte, y por si con ello no fuera suficiente, a esa confusión se le suman recientes extensiones doctrinales del derecho a la identidad, especialmente porque desde el ángulo doctrinal a éste ya no se lo limita a atributos predominantemente estáticos tales como el nombre o la nacionalidad, sino que también se lo extiende a otros aspectos, ya dinámicos como la imagen pública de la persona y los propios proyectos de vida (con lo cual quedarían abarcados aspectos tales como la profesión, la reputación, las tendencias sexuales, etc.)(7).
Sin embargo, actualmente la doctrina alude a un derecho a la imagen autónomo, que no responde estrictamente a ninguna de las tres hipótesis tradicionales a que referimos, pero que en nuestra opinión integra, junto con el derecho a la voz, el derecho constitucional a la identidad, en su faz extrínseca, que hasta puede predicarse de las personas jurídicas, cuando su representación visual o auditiva puede ser asociada a una figura determinada, constituya o no, simultáneamente una marca comercial.
Sobre el derecho a la voz, explica Pizarro que con él ha sucedido algo similar que con la imagen, aunque con efectos más retardados en el tiempo, pues durante años la doctrina no le prestó mayor atención, valorando los atentados contra ella sólo cuando pudieren derivar en lesiones a la intimidad o al honor, y actualmente, ese “segundo rostro” de una persona, en cuanto configura "un substituto de su presencia física que permite identificar al individuo sin ayuda de la vista", genera para no pocos un derecho autónomo, que junto con la imagen son determinantes para configurar la identidad personal externa de una persona. También señala el autor que, en el derecho francés, ante la falta de una normativa específica, la doctrina y jurisprudencia han acudido por vía analógica a todo un plexo normativo, integrado por las disposiciones que regulan el derecho a la intimidad. A partir de ello, la jurisprudencia ha reconocido reiteradamente este derecho personalísimo, y el derecho de su titular a oponerse a la imitación de su voz, sobre todo en aquellos supuestos en que ella se realiza con fines comerciales, o para crear una situación de duda o de perjuicio(8). En este sentido, el Tribunal Supremo español expresó: “La voz no es, ciertamente, una imagen de la persona, aunque tiene un valor individualizador de la misma. Es una ampliación del derecho a la imagen, en la que debe incluirse no sólo la voz auténtica, sino la imitación de la misma...”(9).
Al evaluar el origen, evolución y contenido del derecho a la imagen, expresa Andrada: "Al principio, la imagen no era más que un desarrollo de la intimidad. La publicación de la imagen de una persona era considerada en todo caso un entrometimiento en su intimidad. La confusión entre estos derechos puede verse todavía en autores recientes...
“La imagen y el nombre de la persona constituyen dos de los principales elementos individualizantes de la misma. La imagen ha sido interpretada doctrinaria y jurisprudencialmente como la representación gráfica de la figura corpórea del sujeto, esto es, una reproducción de sus elementos físicos... mediante la publicación de la imagen de una persona pueden, en ocasiones, verse comprometidos derechos de otra índole de la persona cuya imagen se ha reproducido... la imagen debe ser visible y reconocible de modo que la persona pueda verse y poder ser reconocida.”(10)
Desde el ángulo jurisprudencial, el Tribunal Supremo español ha sostenido que “por «imagen» se entiende la figura, representación, semejanza o apariencia de una cosa; concepto que, proyectado a los seres humanos, equivale a la representación gráfica de la figura humana mediante un procedimiento mecánico de reproducción, cuya utilización puede incidir en la esfera de un derecho de la personalidad, de inestimable valor para el sujeto y el ambiente social en que se desenvuelve, incluso en su proyección contra sujetos desconocidos”(11).
Por ello, expresa el Alto Tribunal: “en sentido jurídico, habrá que entender que el derecho a la propia imagen es la facultad exclusiva del interesado a difundir o publicar su propia imagen y, por ende, su derecho a evitar su reproducción, en tanto y en cuanto se trata de un derecho de la personalidad”(12), todo ello en mérito a “que la imagen es la representación gráfica de la figura humana, y que el sentido vulgar de la imagen, consistente en la opinión que se tiene de una persona, se desvincula del sentido gráfico que tiene este derecho, confundiéndola con el aspecto externo o social del derecho al honor. Es así que la imagen, para que cumpla con los requisitos técnicos, debe reproducir o representar la figura corpórea de determinada persona, con entera independencia del objeto material en que se contiene. La persona debe ser visible y reconocible. La voz no es, ciertamente, una imagen de la persona, aunque tiene un valor individualizador de la misma. Es una ampliación del derecho a la imagen, en la que debe incluirse no sólo la voz auténtica, sino la imitación de la misma.
“Se compone de un aspecto positivo, que es el derecho a obtener, reproducir y publicar la propia imagen: lo ejerce la persona que posa para un pintor o para un fotógrafo, y lo ejercen también, profesionalmente, los modelos o artistas de los que se obtienen imágenes para publicidad, películas, etc. El aspecto negativo es el derecho a excluir la mera obtención o la reproducción y publicación de la propia imagen por un tercero que carece del consentimiento del titular para ello; en este aspecto negativo se incluye la publicación que altera la imagen con un trucaje o le da un sentido anómalo por un pie de foto inconsentido; y, finalmente, se define como el derecho que cada individuo tiene a que los demás no reproduzcan los caracteres esenciales de su figura sin consentimiento del sujeto”(13).
Y para que la imagen sea protegible, basta, como se dijo, con que la persona sea reconocible. En este sentido, en “Bocanera” , la CNCivil, Sala H, estableció que hubo indebida utilización de la imagen del actor en una nota publicada por la demandada en la portada de un matutino de gran circulación sobre la tarea de los denominados “agentes encubiertos”, dado que, aún cuando en uno de los retratos que acompaña la nota, se observa a una persona caminando entre la multitud, con los ojos vendados, no hay dudas de que la imagen resultó reconocible, o sea que el retrato del diario se corresponde con la imagen del actor, violándose así el derecho a la propia imagen tutelado por el artículo 31 de la ley 11.723. Resulta irrelevante que el actor no hubiera sido objeto real de la nota publicada. El ataque al derecho a la imagen deriva de su aprovechamiento no consentido, y su difusión distorsionada, publicitándola como de una persona cuando en realidad es de otra, pudiendo colisionar con el derecho a la identidad al desfigurarse la verdad, puesto que de varias declaraciones de gente allegada al actor, surge que ellos pensaron que éste era quien aparecía en la nota periodística y hasta que podría ser un agente encubierto.
La simple exhibición no consentida de la imagen, afecta el derecho que se intenta proteger por medio del artículo 31 de la ley 11.723, aunque ello no cause ningún gravamen a la privacidad, honor y reputación del afectado, ya que por sí sola, genera un daño moral representado por el disgusto de ver avasallada la propia personalidad. Ello, sin descartar, en ciertos casos, que pueda producirse además, una lesión en aquellos valores (privacidad, honor, etc.)(14).
En definitiva, como lo indica Espinoza Espinoza, al tratarse de semblanza física, el derecho a la imagen se manifiesta como el derecho del titular a ser reproducido tal cual es, por resultar una extrinsecación estática del derecho a la identidad personal. En consecuencia, la reproducción de la imagen debe guardar relación temporal con el hecho que se divulga. El titular puede oponerse a las reproducciones, utilización o exhibición de sus imágenes sin su asentimiento, salvo que se trate de personas notorias. La situación es ciertamente compleja, pues el legislador y en general el juzgador en cada caso particular se encuentran frente a las hipótesis que puedan presentarse, en una difícil situación, al tener que buscar el justo equilibrio entre tres intereses, que se encuentran en plena interacción y conflicto, vale decir, el derecho que corresponde al efigiado, el que le incumbe al autor de la reproducción y el que le atañe a la colectividad a ser informada cuando se trata de hechos de importancia(15).
2.1.2. El derecho a la imagen (personal) en el derecho positivo argentino.
Las normas internacionales sobre derechos humanos –a las que debemos recurrir por remisión de los arts. 31 y 75 inc. 22, de la Constitución nacional– ordinariamente no se refieren al derecho a la imagen (ni al derecho a la identidad), aunque sí a los derechos la privacidad, al honor y a la reputación, de los cuales inicialmente se lo extrajo), y lo mismo ocurre en el orden constitucional federal, por lo que, para desentrañar su exigibilidad, sentido y alcances en la Argentina, cabe recurrir a las constituciones y leyes provinciales; a las reglas infraconstitucionales federales, y a la doctrina y a la jurisprudencia habida al respecto.
Más allá de lo dispuesto por las normas adoptadas por los Estados federados, que prácticamente reprodujeron los criterios provenientes del derecho europeo de regulación constitucional conjunta con los derechos a la intimidad, al honor, a la reputación y al nombre (v.gr., Constituciones de Córdoba, Chubut, Jujuy, Salta, Santiago del Estero y Tierra del Fuego(16)); en el plano normativo federal es de aplicación, en primer lugar, la antigua regla del art. 31 de la ley 11.723, que prohíbe poner en el comercio el retrato fotográfico de una persona sin su consentimiento expreso, salvo que se lo haga con fines científicos, didácticos y, en general, culturales, o cuando se relacione con hechos o acontecimientos de interés público o que se hayan desarrollado en público(17).
Esta norma alude también de manera concreta a la puesta en comercio del retrato fotográfico de una persona (en esto es más específico que la temporalmente posterior disposición incorporada al Código Civil, como art. 1071 bis), y establece excepciones al requisito del consentimiento expreso de su titular previo a su publicación.
Según explica Gorosito Pérez, esta regla, que fue muy avanzada para su época (1933), en realidad no pretendió regular el derecho a la imagen –el vocablo ni siquiera era usado por entonces ni se encuentran elaboraciones doctrinarias ni jurisprudenciales con anterioridad a su sanción– y apareció sorpresivamente, cuando el senador Sánchez Sorondo, autor del art. 31 de la ley, decidió transcribir casi literalmente el artículo referente al derecho del retratado, de la ley italiana de 1925, en regla que no fue debatida ni en el parlamento ni en la opinión pública, pese a la amplia difusión que se le dio en los diarios de mayor circulación nacional al proyecto mientras estuvo bajo tratamiento legislativo. En consecuencia, para desentrañar la intención del legislador, es necesario tener presente el contexto de la ley de la que forma parte, que es una ley de propiedad intelectual, la que establece como regla general que el autor puede difundir o reproducir su obra como le plazca, excepto en el caso que sea autor de una fotografía que contenga la imagen de otro, en cuyo caso no puede ponerla en el comercio sin la autorización expresa del retratado. Por ello, es claro que la intención del legislador no fue regular el derecho existencial a la propia imagen, sino solo poner un límite a las facultades de los autores de las obras fotográficas(18).
Más allá de lo expuesto, cabe coincidir con Pizarro en que la ley regula de manera deficiente el derecho a la imagen, limitándose a prohibir la comercialización del retrato fotográfico de una persona sin su autorización o, en caso de fallecimiento, de ciertos herederos forzosos. Sin embargo, el soporte material sobre el que se difunde la imagen puede ser sensiblemente más amplio que el que contempla la letra de la ley, por cuanto existen otras técnicas de reproducción que razonablemente deben ser alcanzadas por el precepto legal (v. gr., films, videos, dibujos, pinturas, escultura, impresos, etcétera). Por otra parte, lo verdaderamente trascendente es la comercialización de la imagen de una persona y no el soporte material a través del cual se realiza. La ley sólo protege la imagen en tanto sea puesta en el comercio sin el consentimiento de la persona, salvo supuestos de excepción. La noción "poner en el comercio la imagen ajena" debe ser interpretada entonces con flexibilidad; comprende —por lo tanto— toda forma de difusión o reproducción con fines económicos, aunque puedan éstos ser mediatos o secundarios(19).
Tres décadas más tarde, se incorpora el art. 1071 bis del Código Civil, que establece que quien arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no constituyere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización, que podrá incluir la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación.
Esta regla alude, en lo que nos interesa, a la interdicción de intromisiones arbitrarias en la vida de otro, a la publicación de “retratos” (palabra que tiene varias acepciones, algunas inclusivas de las imágenes de cosas(20)); a la mortificación de otro en sus costumbres o sentimientos, y a la perturbación de la intimidad “de cualquier modo”, y es la que abre un abanico interpretativo muy interesante, que permite proyectar el derecho a la imagen a escenarios no imaginados al momento de su sanción, como el derecho a la protección de la imagen sobre bienes, en la medida en que esa imagen pueda provocar las consecuencias no queridas por la regla.
Opina sobre ella Pizarro que la ley sanciona la intrusión (en sentido amplio, comprensiva de cualquier tipo de interferencia, hostigamiento o penetración en la esfera privada de las personas) arbitraria en la intimidad de otra persona, y que ese entrometimiento puede operar por mero conocimiento de la difusión, o por conocimiento agravado por difusión, y que se da por: a) la publicación de retratos, fotografías o filmes, independientemente de que esa intrusión pueda o no causar una afección simultánea al derecho a la imagen (por ejemplo, si alguien consintió la toma de una fotografía para un producto determinado y se utiliza para otro; o si se capta clandestinamente la imagen de una persona realizando un acto íntimo); b) la difusión de correspondencia u otros contenidos simbólicos similares operados mediante diferentes soportes (teléfono, fax, radiotelegrafía); c) la mortificación en las costumbres o los sentimientos, que comprende toda forma de turbación, molestias, bromas, chanzas que resulten idóneas para lesionar la intimidad de una persona; o d) cualquier otro modo de perturbación, donde se abre un amplio abanico de posibles encuadramientos (v.gr., la jurisprudencia local ha evaluados casos como el derivado de la publicación de un aviso fúnebre invitando a una misa de cuerpo presente en conmemoración de una persona que no había fallecido; el originado por la inclusión de un comerciante en una lista de deudores morosos sin serlo; el motivado en la realización de comentarios periodísticos injustificadamente invasivos en aspectos privados, y en el derecho estadounidense se ha forjado un estándar bastante amplio al momento de evaluar las intrusiones en la intimidad (el de la unreasonable intrusion o intrusión irrazonable), y bajo este criterio, se consideraron intrusivos, entre muchos otros, la captación por cualquier medio de comunicaciones privadas; la toma de imágenes privadas a través de ventanas; la realización de persistentes e indeseados llamados telefónicos, y el requerimiento compulsivo para un test de sangre, aunque a ese estándar amplio se lo restringe a partir del principio según el cual “en calles públicas o en cualquier otro lugar público no hay derecho a ser dejado a solas”(21).
Otra norma más reciente que apunta concretamente a la protección de las imágenes de bienes y de personas, es la ley de marcas nº 22.362(ref.leg2996), a tenor de la cual, por un lado, pueden registrarse y en consecuencia obtener protección legal las imágenes que ella y su detallada reglamentación contemplan (cuya diversidad incluye, v.gr., servicios de construcción, de conformidad con el art. 1 del decreto reglamentario 558/81 y de su anexo(22)), y por el otro, se prohíbe el uso no autorizado del nombre, seudónimo o retrato de una persona (arts. 1 y 3°, inc. h(23)).
Por último, y más allá de disposiciones específicas que pueden hallarse en las normas de creación de ciertos registros públicos (v.gr., los catastrales), la imagen se encuentra protegida por reglas específicas emanadas del derecho de la protección de datos, esto es, tiene una tutela especial en cuanto constituya un dato personal (lo que no se limita a la imagen personal, ni a las imágenes que constituyan datos de las personas físicas) mientras éste se encuentre asentado en los soportes y sea tratado por alguno de sujetos alcanzados por la ley 25.326 , de protección de datos personales, y sus normas reglamentarias (especialmente, arts. 2 y 4 de la ley(24)).
A este respecto, el Tribunal Constitucional español, a la par de ocuparse de los contornos del derecho a la imagen dentro del derecho de prensa, se ha preocupado particularmente, a la luz del mandato del art. 18.4 constitucional hispano, de propender a limitar el uso de la informática para garantizar el honor, la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el legítimo ejercicio de sus derechos, extendiendo expresamente esa protección al derecho a la imagen.
Y en tal sentido, el alto tribunal se ha pronunciado respecto de las diversas consecuencias del ingreso a la era y a la sociedad de la información, y del fenómeno de la creciente diversificación de las técnicas de almacenamiento, elaboración, reproducción y transmisión de imágenes, especialmente las telemáticas, de las que se valen especialmente en la actualidad tanto los medios (tradicionales y nuevos) de comunicación, como los bancos de datos personales, y sobre los cuales resulta indispensable aplicar reglas que tiendan a la prevención y, en su caso, la reparación, de los daños que pudieran resultar de tales actividades. Así, sostuvo: “los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen forman parte de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada. Salvaguardan estos derechos un espacio de intimidad personal y familiar que queda sustraído a intromisiones extrañas. Y en este ámbito de la intimidad reviste singular importancia la necesaria protección del derecho a la propia imagen, frente al creciente desarrollo de los medios y procedimientos de captación, divulgación y difusión de la misma, y de datos y circunstancias pertenecientes a la intimidad que garantiza este precepto”(25).
En este punto, valga apuntar que tanto en España, la Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal (LORTAD 5/92), y su modificatoria, Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (15/99), como en Argentina, la ley 25.326, de protección de los datos personales –que reconoce como fuente directa a la citada LORTAD–, traen disposiciones plenamente aplicables a la temática en estudio, pues desde que la imagen puede insertarse en un archivo de datos personales, constituye un dato más, pero con una particularidad: ese “dato” –que puede o no estar digitalizado según el tipo de soporte de datos de que se trate–, puede aportar más información que la que puede proporcionar un dato escritural.
Para entender mejor esta afirmación, cabe detenernos brevemente en determinar qué se entiende por “dato” y qué es un “dato personal” en los términos de la ley 25.326. Por un lado, es claro que, en términos generales, “dato” es un elemento circunscripto y aislado, que sólo representa una porción de información (v.gr., nombre), y que no se transforma en ésta mientras no sea conjugado con otro (v.gr., estado civil). Cuando ese o esos datos se refieren a persona determinada o determinable, implica información personal y se convierte a esos datos en datos personales. En este sentido, la ley 25.326 es muy clara cuando en su art. 2 define datos personales como “información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables“.Y en este punto es importante definir qué debe entenderse por persona “determinable”, y para ello puede recurrirse, como lo hace Gils Carbó, al art. 2º de la Directiva Europea 95/46, donde se considera que es “determinable” la persona cuya identidad pueda establecerse, directa o indirectamente, mediante la asignación de un número o código, o uno o varios elementos específicos característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social, y que quedan excluidos del ámbito de aplicación de la nueva normativa los datos recolectados con fines estadísticos o científicos en los que no conste la identidad del titular, salvo que si mediante un procedimiento adicional la persona se pueda tornar identificable(26).
Ahora bien: como el concepto de “dato” no se limita al dato escritural, esto es, al compuesto por palabras (aunque, en realidad, cuando se trata de un dato informatizado sean palabras o imágenes, todos están constituidos por la conjugación en lenguaje binario, de ceros y unos), sino que también se extiende a la voz y a las imágenes, en consecuencia la imagen de una persona e incluso de cosas que puedan brindar “información de cualquier tipo referida a personas“ constituye sin lugar a dudas un dato personal, merecedor de protección, y tal vez de una protección reforzada, pues muchas veces es autosuficiente, en el sentido de que no es necesario siquiera asociarla a otro dato, como el nombre (esto es obvio cuando se trata de una persona pública, o de una fotografía cuyas características pudieran llevar indudablemente a la identificación de quien figura en ella), y a veces de ella pueden extraerse otros datos, pues puede revelar, entre otras cosas: edad, sexo, estado de salud, nivel social, económico o cultural, etc.
Así, por imagen protegida en los términos de la ley de protección de datos no sólo debe entenderse la imagen de una persona o de alguno de sus caracteres(27), sino cualquier tipo de imagen, aunque refiera a cosas, mientras ella que puedan brindar información respecto de persona determinada o determinable.
En consecuencia, quedando claro que una imagen contenida en un banco de datos –entendido éste en el sentido amplio que le otorgan la ley 25.326 y su decreto reglamentario, esto es, abarcativo de cualquier sistema de información (archivo, fichero, registro, base o banco de datos) público o privado que exceda del uso exclusivamente personal de su registrador–persona física que titulariza o usufructúa el banco de datos– es un dato personal, éste se encuentra alcanzado por las reglas establecidas en la ley en cuanto a la calidad de los datos (arts. 2 y 3 de la ley) .
Recapitulando, puede observarse que de la literalidad de todas las reglas citadas que resultan de aplicación en el derecho argentino a la temática en estudio no es factible extraer mucho para desentrañar el contenido del derecho a la imagen, por lo que cabe recurrir al auxilio de la doctrina y a la jurisprudencia, que aún bajo diferentes rotulaciones y en diferentes versiones, en general lo ha restringido a la imagen sobre la persona física (excluyendo a las personas jurídicas, que bien pueden verse representadas por una imagen con la que se las identifique, y a la cual ordinariamente se la registra a fin de brindarle protección como propiedad intelectual), pese a que de la redacción del Código Civil no parece surgir incompatibilidad con realizar esta extensión.
2.1.3. Afectación del derecho a la imagen (personal) y demás derechos conexos en la jurisprudencia.
Ya hemos aludido a la ligazón histórica existente entre los derechos al honor, a la intimidad, a la identidad y a la imagen. Esa conexión entre ellos implica que la mayoría de las veces la violación del derecho a la imagen acarrea la afección de alguno de los otros, pero ello no siempre se da necesariamente. En este sentido, destaca Andrada: “Es claro que hay supuestos que vulneran tanto la intimidad cuanto la imagen de la persona, como es el caso de la publicación de fotografías tomadas con teleobjetivo y en que la actora aparece vestida sólo con la pieza inferior de su traje de baño... Pero en cambio, bien puede suceder que no se violente la intimidad de la persona pero sí la imagen. Tal el caso de una persona que presta su consentimiento para una fotografía que va a ser utilizada para graficar una nota acerca de las mujeres y el deporte. Luego, casi dos años después, es extraída de sus archivos por la empresa periodística, sacada de contexto, y publicada con una leyenda acerca de las dificultades físicas de la mujer que tiene fibroma uterino. Similar vulneración a la imagen se produciría, si una persona consiente ser fotografiada para publicitar un artículo y luego se la emplea para propaganda de otro"(28).
En nuestra jurisprudencia, esta ligazón y simétrica afección se puede observar claramente en el leading case “Ponzetti de Balbín” , donde la viuda y el hijo del Dr. Ricardo Balbín –uno de los más prestigiosos dirigentes de la historia del radicalismo argentino– demandaron a Editorial Atlántida por violación de los derechos a la intimidad y a la privacidad, por haber publicado en la tapa de la revista “Gente” una fotografía de aquél, tomada sin consentimiento alguno, cuando estaba internado en una sala de terapia intensiva. Al resolver la cuestión, la Corte argentina sostuvo: “El derecho a la privacidad e intimidad encuentra su fundamento en el art. 19 de la Constitución nacional. En relación directa con la libertad individual, protege un ámbito de autonomía individual, constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física, y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo, y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad.
“En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas, tales como la integridad corporal o la imagen; y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona, ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello”(29).
Este caso encuentra su paralelo en la jurisprudencia extranjera, tanto con anterioridad, en los casos generados por las fotografías tomadas al canciller Bismark, en Alemania y a la Rachel, en Francia, como con posterioridad, en la jurisprudencia española, específicamente en el sonado caso “Francisco Rivera”, cuya viuda —la cantante Isabel Pantoja— obtuvo sentencia favorable del Tribunal Constitucional español contra la sociedad Prographic, por violación del derecho a la privacidad y del derecho a la imagen, a causa de la difusión pública de un vídeo que mostraba no sólo imágenes de la embestida que le propinara el toro al famoso torero español apodado “El Paquirri”, en el ámbito de un espectáculo taurino desarrollado en una plaza de toros, sino de las primeras asistencias médicas recibidas en la enfermería de ésta, luego de las cuales falleció(30).
Como resulta evidente, tanto en este caso como en "Ponzetti de Balbín", las personas cuya intimidad se alegaba violada estaban en agonía, en un ámbito reservado –la enfermería de la plaza de toros y una sala de terapia intensiva, respectivamente–, y las imágenes fueron tomadas sin consentimiento. En ambos, en definitiva, se entendió que la alegada trascendencia de la noticia no justificaba tamaña intromisión, pese a que –en la línea de lo resuelto en “Vago” por la Corte argentina y en “New York Times vs. Sullivan”, por la Corte norteamericana–, el ámbito de privacidad de los personajes públicos se encuentra más restringido, restricción que no implica que no deban ser respetados momentos, lugares y circunstancias que imponen respeto por la persona objeto de la noticia.
En Francia es dable observar un muy interesante despliegue jurisprudencial, en especial en la segunda mitad del siglo XX, donde los fallos pueden distinguirse, según expresa Espinoza Espinoza, en dos grupos bien diferenciados, según si las personas retratadas tienen o no notoriedad pública. El primero comprende los casos de personajes del mundo del espectáculo, fotografiados con el uso del teleobjetivo, y cuya imagen es después publicada en un periódico, sin el consentimiento del interesado. Se afirma aquí la imagen no puede ser publicada sin consentimiento, el que además no puede presumirse, aún cuando se esté frente a vedettes que por su trabajo se hayan expuesto previamente a la curiosidad y a la notoriedad pública. Lo mismo se resolvió en dos casos referentes a Brigitte Bardot, de quien se había publicado una foto en un periódico, tomada a escondidas en su casa de campo; y luego otra en la que aparecía con ropa ligera con su bebé entre los brazos(31).
En el segundo grupo el principio afirmado es que la publicación de una fotografía, aún tomada en lugar público, puede constituir un acto ilícito cuando, por ejemplo, ella sea después publicada con una explicación desfavorable, o cuando el retrato sea insertado en un contexto editorial de mal gusto. Así, por ejemplo, en el caso de los clientes en un bar de la calle de Seine, en París, conocido como el affaire Eynard: una foto de gran belleza artística, que exhibía a una pareja sentada a la mesa de un café, después de haber sido publicada una colección de fotos de autor, fue publicada con comentarios maliciosos en un opúsculo dedicado a la prostitución. En este último caso, los jueces concedieron, además del resarcimiento del daño, el secuestro de la publicación ofensiva. Merece comentar que es admitido el resarcimiento del daño a favor de una prostituta, cuya fotografía –captada en la calle, en el lugar en la cual la mujer desenvolvía los preliminares del propio trabajo– había sido publicada sin ningún consentimiento previo(32).
Sobre la confrontación entre el derecho a la protección de la imagen y la promoción de la libertad de expresión en Francia, comenta Scaramozzino que, como principio, toda persona, cualquiera que sea su notoriedad, tiene sobre su imagen y sobre la utilización o la difusión de ésta, un derecho exclusivo que le permite oponerse a su reproducción sin su autorización deliberada y específica, pero que este derecho protector de la personalidad es difícilmente reconciliable con el desarrollo de la sociedad de información, en la cual la imagen sustituye al texto. Sin embargo, el derecho a la imagen prosperó, y en 2004 la Princesa Carolina de Mónaco adquirió una victoria simbólica, haciendo evolucionar la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los derechos humanos con la condena de Alemania para una serie de publicación de fotografías "que afectaban al respeto de su vida privada". En el fallo se recordó la importancia fundamental que reviste la protección de la vida privada para la expansión de la personalidad de cada uno, protección que va más allá del círculo familiar íntimo y afirmó que cualquier persona incluso conocida de la opinión pública, debe poder beneficiarse con una esperanza legítima de protección y respeto de su vida privada, y en consecuencia debe respetarse su imagen, más allá de que la photoinformation también esté protegida por la libertad de expresión, pero este derecho a recibir y comunicar información, susceptible de contribuir a un debate de interés general para la sociedad, se limita al respeto de los derechos de otros(33).
Sobre esta diferencia de trato entre personas notorias y “simples mortales”, explica Andrada: “Doctrina y jurisprudencia se han encargado de destacar la integración bimembre del derecho a la imagen: derecho de publicar la propia imagen y de impedir a un tercero no autorizado a obtener, reproducir y publicar la misma. Sin embargo, los tribunales han señalado que tratándose de actividades públicas, la autorización de ella se halla tácita o sobreentendida....Considero, en cambio, que la comprensión del derecho a la imagen de los gobernantes puede admitirse en razón de su necesidad para una amplia crítica política indispensable, en un contexto de tolerancia, para el funcionamiento de las instituciones democráticas... La protección de las personas contra la realización y la publicación de su imagen puede, en ocasiones, ordenarse a tutelarlas contra la explotación de ésta. Así, por ejemplo, la publicación de la imagen de una persona para la publicidad de un artículo puede perjudicar sus intereses materiales, impidiéndose explotar ella misma la realización y publicación de su imagen”(34).
En definitiva, y recapitulando, se entiende por “derecho a la imagen”, en términos generales, la facultad exclusiva de la persona de difundir o publicar su propia imagen, lo cual implica la prohibición a los terceros de difundirla sin el consentimiento de quien fue captado en ella (o de sus causahabientes), o de su utilización para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga. Incluso, la protección jurídica de la imagen implica también el mandato de abstenerse de mortificar a la persona por medio de publicaciones que afecten su decoro de cualquier manera (v.gr., mediante noticias deformadas adrede para perjudicar, o la difusión pública de retratos o fotografías que la hayan captado, aún en público, por ejemplo, en una posición ridícula).
Empero, ese derecho personalísimo a evitar la reproducción no autorizada de la imagen personal no se agota allí, ya que ha reconocido extensiones, precisamente derivadas del derecho a la identidad, en virtud de las cuales se protege el nombre, la voz, e incluso a personas fallecidas. Por otra parte, también presenta restricciones, las cuales pueden venir impuestas: a) por la ley (v.gr., si se establece que las actuaciones judiciales son públicas, las imágenes captadas en el proceso no pueden ser limitadas en su uso por el sujeto); b) por la decisión de una autoridad fundada en ley; c) por un interés histórico, científico o cultural relevante; d) porque se trata de imágenes de personas que ocupan un cargo público o tienen una profesión de notoriedad o proyección pública; e) porque se trata de la caricatura de una persona pública; f) porque está inserta de modo meramente accesorio en la información gráfica de un suceso público; h) por haber prestado consentimiento; e i) por los usos o prácticas sociales, atendiendo al ámbito que cada persona, por sus propios actos, mantenga reservado para sí misma o su familia.
(1) 14/9/2007, MJJ16626.
(2) Juan Espinoza Espinoza, Derecho de las personas, Huallaga, Lima, 3º ed., 2001, p.245/250, con cita del affaire Rachel, Trib. 1º inst. Seine, 16 juin 1858, D.P., 1858, 3, 62.
(3) Luis R. Carranza Torres, ¿Qué es el derecho a la imagen?, en http://www.habeasdata.org/Carranza_Torres_Derecho_a_la_Imagen, Hábeas data: la protección jurídica de los datos personales, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2001, ps. 21/2.
(4) Néstor P. Sagüés, Elementos de Derecho Constitucional, Astrea, Bs. As., 1993, t. II, p. 57.
(5) No pocas normas, sentencias y autoridades científicas rotulan a este derecho como derecho a la “propia” imagen, lo que resulta incorrecto, pues de lo contrario habría que aludir al derecho a la propia vida, al propio honor, a la propia intimidad, etc., salvo, claro está, que con lo de “propia” se quiera delimitar expresamente a este derecho, restringiéndolo a la imagen de la persona –por ello lo de “propia“– y con ello evitar la extensión a las imágenes de cosas de propiedad de la persona que pretende invocarlo en su favor, pero en todo caso debiera decirse “derecho a la imagen personal” o “derecho a la imagen propia”, o, como preferimos, “derecho a la imagen” a secas.
(6) Xavier O’Callaghan, Libertad de expresión y sus límites; honor, intimidad e imagen, Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1994, p. 98.
(7) Fernández Sessarego explica que el derecho a la identidad sería el conjunto de atributos y características psicosomáticas que individualizan a la persona en sociedad; es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo, y no otro; rasgos de la personalidad que se proyectan hacia afuera y permiten a los demás conocer a cierta persona en su “mismidad”, en lo que ella es en cuanto ser humano. Es la identidad dinámica, fluida, en proceso de cambio y enriquecimiento; o sea, el patrimonio ideológico–cultural de la personalidad. Suma de pensamientos, opiniones, creencias, actitudes, comportamientos, la posición profesional, religiosa, ética, política y los rasgos psicológicos (Carlos Fernández Sessarego, El derecho a la identidad personal, “L.L.”, 1990–D–1248).
(8) Ver Huet–Weiller, La protection juridique de la voix humain, en "Revue Trimes–trielle de Droit Civil", n° 3, julio – septiembre de 1982, p. 497 y ss.; Mazeaud – Chabas, Lecons de droit civil, t. II, vol. II, p. 933 y ss., n° 798; Ferreira Rubio, El derecho a la intimidad, ps. 118–119; Leiva Fernández, El derecho personalísimo sobre la propia voz, LL, 1990–A–845; Rivera – Leiva Fernández – Postolavka – Leal de Ibarra– Marino, ponencia presentada al "I Congreso Internacional de Derecho de Daños", Buenos Aires, 1989; Andrada, Responsabilidad civil de los medios de comunicación. El factor de atribución, p. 216. En contra: Cifuentes, Derechos personalismos, p. 517, § 104, quien niega que se trate de un derecho personalísimo autónomo. Cits. por Ramón Daniel Pizarro, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Daños por noticias inexactas o agraviantes, 2ª ed. Actualizada y ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 346/350.
(9) Xavier O’Callaghan, Libertad de expresión y sus límites; honor, intimidad e imagen, Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1994, ps. 115/7.
(10) Alejandro Dalmacio Andrada, Responsabilidad civil de los medios de comunicación. El factor de atribución, Juris, Rosario, 1998, p. 186 y 449/51.
(11) Sentencia del Tribunal Supremo del 29/3/88, transcripta y comentada por Rodrigo Bercovitz Rodríguez–Cano, Javier Serra Callejo y Miguel Ángel Sánchez Domínguez, Legislación sobre el honor, la intimidad y la propia imagen, Madrid, Tecnos, 1990, nº 43, p. 273.
(12) Sentencia del Tribunal Supremo del 9/2/89, transcripta y comentada por Rodrigo Bercovitz Rodríguez–Cano, Javier Serra Callejo y Miguel Ángel Sánchez Domínguez, Legislación sobre el honor, la intimidad y la propia imagen, Madrid, Tecnos, 1990, nº 56, p. 314.
(13) Xavier O’Callaghan, Libertad de expresión y sus límites; honor, intimidad e imagen, Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1994, ps. 115/7.
(14) “Bocanera, Orlando c/Diario Clarín y otro s/daños y perjuicios” – 15/04/2004 – CNCivil, Sala H. Ver también causa Nº 392.096 – “Seballos Daniel Alberto y Otros c/ Editorial Atlántida S.A. s/ Daños y Perjuicios” – 25/03/2004 – CNCivil Sala E ; P. 638. XXXVII RECURSO DE HECHO "P., I. G. y otro c/ Arte Radiotelevisivo Argentino S.A." – 17/11/2003 – CSJN, y Causa Nº 92.877 "R., Maria Alejandra c/ SONNE SRL S/ Daños y perjuicios – 14/08/2003 – CNCiv y Comercial del Dpto. Judicial de San Isidro Sala I.
(15) Juan Espinoza Espinoza, Derecho de las personas, Huallaga, Lima, 3º ed., 2001, p. 245/250.
(16) Córdoba: “Todas las personas en la Provincia gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: ...2. Al honor, a la intimidad y a la propia imagen.” (art. 19) ; Chubut: Todos los habitantes de la Provincia gozan de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional y la presente, con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio. En especial, gozan de los siguientes derechos: ...3. Al honor, a la intimidad y a la propia imagen” (art. 18) ; Jujuy: “Los derechos al nombre, a la imagen y otros derechos personalísimos están reconocidos y protegidos por esta Constitución y la ley.” (art. 24) ; Salta: “Todos los habitantes de la Provincia son, por naturaleza, libres y tienen derecho a defenderse y ser protegidos en su vida, libertad, reputación, seguridad, actividad, prosperidad, intimidad personal y familiar, así como en su propia imagen. Ningún servicio personal es exigible sino en virtud de ley o sentencia fundada en ley. (art. 17) ; Santiago del Estero: “Todas las personas gozan en la Provincia de los siguientes derechos: ...3. Al honor, a la intimidad, al nombre y a la propia imagen” (art. 16) ; Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur: “Todas las personas gozan en la Provincia de los siguientes derechos: ... 3. Al honor, a la intimidad y a la propia imagen.” (art. 14).
(17) Art. 31, ley 11.723. – El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre.
La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios.
Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público.
(18) Alejandro G. Gorosito Pérez, Inserción del derecho sobre la propia imagen en el sistema jurídico argentino, en http://www.revistapersona.com.ar/Persona37/37Gorosito.htm.
(19) Ramón Daniel Pizarro, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Daños por noticias inexactas o agraviantes, 2ª ed. Actualizada y ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 346/350.
(20) Según un diccionario de la época en que se aprobó la regla introducida al Código Civil, por “retrato” se entiende: “pintura o imagen de una persona o cosa”; “descripción de la figura o carácter de una persona”, y “lo que se parece mucho a una persona o cosa” (Magister, Nuevo diccionario enciclopédico Ilustrado, Artes Gráficas, Bs. As., 1966, p. 1253).
(21) Ramón Daniel Pizarro, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Daños por noticias inexactas o agraviantes, 2ª ed. Actualizada y ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 242/245.
(22) Art. 1 del decreto: “Los productos y los servicios serán clasificados de acuerdo a la siguiente Nomenclatura: Servicios ... 37. Construcción y reparaciones”. Art. 1 del anexo: “CLASE 37. Esta clase se refiere a los servicios prestados por empresarios o maestros de obras en la construcción o la fabricación de edificios permanentes.
“Esta clase se refiere también a los servicios prestados por personas u organizaciones que se ocupan de la restauración de objetos a su estado primero o de su preservación sin alterar sus propiedades físicas o químicas.
“Notas : 1. Los términos de “servicios de construcción” en el sentido que se les da en esta clase comprenden los servicios relacionados con la construcción de edificios, con las construcciones proyectadas por ingenieros, tales como carreteras, puentes, presas o líneas de trasmisión y a las empresas especializadas en materia de construcciones tales como las de pintores, fontaneros, calefactores o tejadores.
“2. Los servicios anexos a los servicios de construcción, tales como inspección de proyectos de construcción están comprendidos en esta clase.”
(23) Art. 1. Pueden registrarse como marcas para distinguir productos y servicios: una o más palabras con o sin contenido conceptual; los dibujos; los emblemas; los monogramas; los grabados; los estampados; los sellos; las imágenes; las bandas; las combinaciones de colores aplicadas en un lugar determinado de los productos o de los envases; los envoltorios; los envases; las combinaciones de letras y de números; las letras y números por su dibujo especial; las frases publicitarias; los relieves con capacidad distintiva y todo otro signo con tal capacidad.
Art. 3. No pueden ser registrados:... e) las palabras, dibujos y demás signos contrarios a la moral y a las buenas costumbres; ...h) el nombre, seudónimo o retrato de una persona, sin su consentimiento o el de sus herederos hasta el cuarto grado inclusive”.
(24) Art. 2° — (Definiciones). A los fines de la presente ley se entiende por: — Datos personales: Información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables.
— Datos sensibles: Datos personales que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual.
— Archivo, registro, base o banco de datos: Indistintamente, designan al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso.
— Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos sistemáticos, electrónicos o no, que permitan la recolección, conservación, ordenación, almacenamiento, modificación, relacionamiento, evaluación, bloqueo, destrucción, y en general el procesamiento de datos personales, así como también su cesión a terceros a través de comunicaciones, consultas, interconexiones o transferencias.
— Responsable de archivo, registro, base o banco de datos: Persona física o de existencia ideal pública o privada, que es titular de un archivo, registro, base o banco de datos.
— Datos informatizados: Los datos personales sometidos al tratamiento o procesamiento electrónico o automatizado.
— Titular de los datos: Toda persona física o persona de existencia ideal con domicilio legal o delegaciones o sucursales en el país, cuyos datos sean objeto del tratamiento al que se refiere la presente ley.
— Usuario de datos: Toda persona, pública o privada que realice a su arbitrio el tratamiento de datos, ya sea en archivos, registros o bancos de datos propios o a través de conexión con los mismos.
— Disociación de datos: Todo tratamiento de datos personales de manera que la información obtenida no pueda asociarse a persona determinada o determinable.
Art. 4° — (Calidad de los datos). 1. Los datos personales que se recojan a los efectos de su tratamiento deben ser ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y finalidad para los que se hubieren obtenido.
2. La recolección de datos no puede hacerse por medios desleales, fraudulentos o en forma contraria a las disposiciones de la presente ley.
3. Los datos objeto de tratamiento no pueden ser utilizados para finalidades distintas o incompatibles con aquellas que motivaron su obtención.
4. Los datos deben ser exactos y actualizarse en el caso de que ello fuere necesario.
5. Los datos total o parcialmente inexactos, o que sean incompletos, deben ser suprimidos y sustituidos, o en su caso completados, por el responsable del archivo o base de datos cuando se tenga conocimiento de la inexactitud o carácter incompleto de la información de que se trate, sin perjuicio de los derechos del titular establecidos en el artículo 16 de la presente ley.
6. Los datos deben ser almacenados de modo que permitan el ejercicio del derecho de acceso de su titular.
7. Los datos deben ser destruidos cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes a los fines para los cuales hubiesen sido recolectados.
(25) Sentencias 170/87 y 231/88 del Tribunal Constitucional, transcriptas y comentadas por Rodrigo Bercovitz Rodríguez–Cano, Javier Serra Callejo y Miguel Ángel Sánchez Domínguez, Legislación sobre el honor, la intimidad y la propia imagen, Madrid, Tecnos, 1990, nº 33, ps. 192 y ss., y nº 31, p. 181.
(26) Alejandra Magdalena Gils Carbó, Régimen legal de las bases de datos y hábeas data, La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 64.
(27) Un ejemplo de cómo un dato grabado en forma de imagen puede servir para la persecución de personas es el caso de las huellas dactilares, sobre todo en la Argentina. Según un informe publicado en el diario “La Nación”, en especial a partir de la confección de documentos de identidad obligatorios (que no se utilizan en Europa ni en los Estados Unidos), la Argentina ha acumulado más impresiones dactilares que ningún otro país del mundo, habiendo almacenado cerca de seiscientos millones de huellas dactilares en dependencias oficiales (salvo algunas excepciones, como la Argentina y Guatemala, no se coleccionan las huellas digitales de los ciudadanos, salvo que sean criminales.
(28) Alejandro Dalmacio Andrada, Responsabilidad civil de los medios de comunicación. El factor de atribución, Juris, Rosario, 1998, p. 187.
(29) Fallos, 306:1904 y ss.
(30) Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, causa 231/88 BOE, 2/12/88, transcripta y comentada por Rodrigo Bercovitz Rodríguez–Cano, Javier Serra Callejo y Miguel Ángel Sánchez Domínguez, Legislación sobre el honor, la intimidad y la propia imagen, Madrid, Tecnos, 1990, nº 33, ps. 193 y ss.
(31) Trib. Gr. Inst. Seine, nov. 1965, J.C.P., 1966 II, 14521, Trib Gr. Inst. Seine 24 nov. 1965 e C. París, 23 févr. 1967, D., 1967, 450, cit por Juan Espinoza Espinoza, Derecho de las personas, Huallaga, Lima, 3º ed., 2001, p.245/250.
(32) Trib. Gr. Inst. Seine, 18 marz 1966, D., 1966, 566, y Trib. Gr. Inst. París, 27 févr. 1974, D., 1974, 530, cits. por Juan Espinoza Espinoza, Derecho de las personas, Huallaga, Lima, 3º ed., 2001, p.245/250.
(33) Yannick–Eléonore Scaramozzino, Droit à et sur l'image : Société de l'information et Diversité culturelle, en http://www.scaraye.com/article.php?rub=27&sr=36&a=265.
(34) Alejandro Dalmacio Andrada, Responsabilidad civil de los medios de comunicación. El factor de atribución, Juris, Rosario, 1998, p. 186 y 449/50.
(*) Abogado. Doctor en Derecho Constitucional (UBA). Profesor de “Derecho Constitucional” y Derecho Procesal Constitucional y Transnacional” Universidad Nacional de Rosario (Argentina)
Cita: MJD3358
Sumario
2.2. El derecho a la imagen sobre bienes; 2.2.1. El derecho a la imagen sobre bienes en la jurisprudencia francesa; 2.2.2. Aplicación de los principios emanados de la jurisprudencia francesa en el derecho argentino; 3. Conclusiones.
Apuntes sobre el derecho “a” y los derechos “sobre” la imagen (personal y de bienes). Segunda Parte – El derecho a la imagen sobre bienes
Comentario al fallo: “Pérez Re Ernesto c/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. Diario Clarín y otros s/ daños y perjuicios” - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala E - 14/9/2007 Ver Documento
Por Oscar Raúl Puccinelli (*)
2.2. El derecho a la imagen sobre bienes
Establecido que es factible predicar un derecho a la imagen personal y que éste otorga derechos específicos sobre esa imagen, que le permiten a su titular protegerla frente publicaciones perjudiciales, aun bajo diferentes fundamentos –esto es, tanto como consecuencia estricta de la violación del derecho a la imagen como por la afección de otros derechos, como la identidad, la intimidad o el honor–, cabe preguntarse si es igualmente viable extender esa protección a las imágenes sobre bienes (constituyan o no cosas(1)) y en caso que la respuesta fuera afirmativa, determinar cuáles serían sus fundamentos y alcances.
En tren de despejar estas interrogantes, nos parece imprescindible afirmar primeramente que, aún cuando no se le reconozca autonomía a un derecho a la imagen de los bienes, es claro que la obtención, procesamiento o divulgación de una imagen de un bien determinado –como ocurre con la recolección, procesamiento y transferencia de datos personales– debe respetar determinadas reglas, a fin de prevenir la violación de ciertos derechos –v.gr., cuando la obtención o la publicación pueda, como en el caso de las imágenes personales, significar simultáneamente una afección a los derechos a la intimidad, al honor, a la identidad, a la seguridad, etc., respecto de quien se sirve de esas cosas, o cuando la utilización de esa imagen pueda vulnerar directamente el derecho de propiedad, por resultar, por ejemplo, una marca comercial–.
En este orden de ideas, ya en segundo término, nos aventuramos a afirmar que, si bien es factible aludir a un derecho a la protección de las imágenes de bienes, este derecho no reviste, en el plano constitucional, el carácter de derecho autónomo, como lo es el derecho a la imagen personal, ni constituye derivación de éste.
Antes bien, se trata, en todo caso, de un derecho que encontrará protección constitucional en cuanto su violación comporte la de otro derecho que ostente ese rango, como ocurriría, v.gr., cuando la utilización de la imagen de bienes afecte los derechos a la propiedad, intimidad, honor, identidad, seguridad, etc., como se expresó supra.
En tren de ejemplificar, supongamos que alguien realiza una toma fotográfica en el frente de un edificio sin consentimiento de su propietario y con la imagen obtenida promociona luego un producto determinado; pensemos en alguien que aprovecha la imagen de un especial automóvil estacionado transitoriamente en una avenida para ilustrar un almanaque que luego vende en el mercado, e incluso imaginemos, como nos propone Leiva Fernández(2), que alguien pretende obtener, sin pagar por ello, una fotografía de su hijo, en un cuadro típico de un tradicional lugar invernal, junto a un perro San Bernardo preparado por su dueño precisamente para tomarle y venderle fotografías a los turistas que posen junto a éste.
En todos los casos citados, partimos de supuestos en que las imágenes sobre bienes ajenos son obtenidas y utilizadas sin requerir consentimiento de sus propietarios, más allá de que se encontraran exhibidas en lugares abiertos al público en general y, en al menos dos de los tres casos, no hay indicio alguno respecto de la voluntad de su propietario. Sin embargo, nos parece claro que en todos esos casos hay un aprovechamiento ilegítimo de esas imágenes sobre bienes ajenos, con las que, o bien se obtiene un rédito económico a partir de la utilización de la creación de un tercero, o bien se priva a ese tercero de un beneficio económico que pretendía obtener, a partir de un discreto negocio que montó con la participación de su perro. Aquí existe un claro y doble fundamento en el derecho de propiedad, por cuanto, por un lado, hay apropiación de una imagen de un bien ajeno y, por el otro, perjuicio o aprovechamiento económico.
Y así, para fundamentarlo, podemos recurrir, en el ámbito del derecho constitucional, al derecho de propiedad, y en el derecho civil, al dominio (cuya extensión, valga aclararlo, es bastante más restringida que la del derecho constitucional de propiedad, ya que la doctrina especializada y la Corte argentina extienden a éste “todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad”(3)), para decir que toda persona goza de amplias facultades respecto de los bienes que le pertenecen, lo que implica, como, principio general, ejercerlo tanto en su faz positiva, sirviéndose de ellos, como en su faz negativa, esto es, repeliendo cualquier injerencia externa que implique su utilización por parte de terceros. Y desde el ángulo del derecho civil, el derecho de dominio sobre los bienes incluye el de su pleno disfrute, lo que implica, desde luego, el de obtener los frutos de ellos, entre los cuales se encuentran los derivados de la comercialización de la imagen.
Ahora bien: antes de avanzar debe quedar claro, como lo indica Leiva Fernández, que el derecho a aprovecharse de las imágenes de bienes le corresponde en titularidad a quien tiene el uso y goce de esos bienes, que no es sólo el titular del dominio, sino en el caso del dominio desmembrado, el usufructuario, e incluso entre los titulares de derechos personales el locatario o arrendatario; y que cuando aludimos al aprovechamiento de la imagen, nos encontramos en presencia de un fruto (o rédito) civil (fructus es todo aquello que la cosa rinde o de por sí o por vía de relaciones jurídicas sobre ella o que a ella se refieren), entendido en este caso como aquel provecho que se obtiene de un tercero por la exhibición de la cosa propia, la reproducción de la imagen de la cosa propia en algún soporte, y la cesión a un tercero para la exhibición o la reproducción(4).
Es que si, por aplicación de los arts. 2513(5)Ver Documento, 2516(6)Ver Documento y 2522(7)Ver Documento del Código Civil argentino, se considera que la reproducción de la imagen genera un fruto, ese fruto es del propietario, aunque lo perciba un tercero no autorizado, ya que ello no constituye, en la apreciación de Bibiloni, apropiación adquisitiva del dominio, y por lo demás, la apropiación de la imagen y su reproducción habilitaría la interposición de acciones petitorias en el campo civil y de otros remedios en el penal.
Y para realizar un planteo a fin de impedir la difusión de la imagen fundado en el disfrute (fructus) del derecho de dominio, no se requiere referir al perjuicio del propietario, porque si la imagen de su bien integra el derecho de propiedad, la vulneración de este derecho se da sólo por el hecho de la reproducción por un tercero sin autorización del propietario. Sin embargo, si se pretende el resarcimiento de daños, debe probarse el perjuicio. Y cuando el propietario del bien respecto del cual se genera la imagen la explota económicamente –sea reproduciendo su soporte o en forma directa al permitir su disfrute–, la actividad análoga de un tercero le ocasiona un perjuicio, ya que obstaculiza su disfrute en forma ilícita, por no estar prevista tal restricción a la propiedad en una ley en sentido formal (arts. 2611 a 2660 del Código Civil argentino)(8).
Al referirse a la eventual existencia de un derecho a la imagen sobre los bienes en el derecho francés -la remisión a la doctrina y jurisprudencia francesa es relevante, pues, el Código Civil francés es fuente del argentino, más allá de la crítica que Vélez Sársfield efectúa a la definición del art. 544Ver Documento en la nota al art. 2506 del argentino-, explica Scaramozzino que en realidad debiera reconocerse a éste como una extensión del derecho de propiedad, en particular, del derecho de uso y disfrute (usus et fructus), tal como lo define el art. 544 del Código Civil francés, para el cual la propiedad implica el derecho a gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta, con tal que el uso que se hace no se prohíba por las leyes y los reglamentos, y ello en definitiva habilita la explotación personal o por intermedio de un tercero que remunera al propietario. Así, cuando un bien mueble o edificio es el tema principal, perfectamente identificado, de una imagen que es explotada comercialmente, ya sea directamente por su reproducción a efectos de venta, o indirectamente, por dar apoyo a una campaña publicitaria de un producto o de un servicio, el derecho a la imagen permite al propietario del bien oponerse a su explotación no autorizada(9).
Pero esos derechos sobre las imágenes de bienes, ni en el ámbito del derecho constitucional, ni en el ámbito del derecho civil pueden ser considerados absolutos, toda vez que deben ejercerse razonablemente, conforme las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 28Ver Documento Constitución nacional), sin caer en abuso de derecho (arg. art. 1071Ver Documento del Código Civil) y respetando tanto los derechos de terceros en particular (arg. art. 1071 bis, del Código Civil) como los de la sociedad en general.
Y si, para fundamentar el derecho a la protección de la imagen de bienes, partimos del derecho de propiedad, cabe explicar que a ese derecho bien pueden oponérseles otros derechos de tipo colectivo, como por ejemplo, el mismo derecho de propiedad (en el sentido constitucional) de la sociedad, a gozar del patrimonio histórico y cultural (art. 41Ver Documento de la Constitución argentina(10)), o, el de las comunidades indígenas, sobre las tierras que tradicionalmente ocupan (art. 75Ver Documento inc. 17 de la Constitución argentina(11)), o los derechos de acceso a la información pública, a la seguridad pública, a la información, etc.
Aparece entonces necesario buscar soluciones equilibradas a los eventuales conflictos entre los derechos de los propietarios y los de la sociedad, y ello puede darse en múltiples situaciones, como, por ejemplo, cuando los bienes sobre los que se captaron las imágenes se encuentran expuestos a la observación del público, esto es, con la clara posibilidad de acceso por parte de terceros, como ocurre en general con los inmuebles o con ciertos bienes muebles registrables (automóviles, embarcaciones, etc.) en circulación o estacionados en la vía pública; o cuando la imagen del bien es totalmente secundaria respecto de otras que constituyen el objeto central de la toma; o cuando, aun teniendo un lugar central, con la imagen se está informando acerca de un suceso de trascendencia pública (supongamos un grave accidente en el cual un automóvil impacta en el frente de un inmueble cualquiera); o cuando esas cosas, aún no expuestas al público en general, están impregnadas, a su vez, de cierto valor colectivo, como puede ser una obra de arte, o una construcción con valor histórico o patrimonial, que aun siendo de propiedad privada, es declarado como monumento histórico o forma parte de un paisaje típico de una determinada región, etc.
Los casos son innumerables, y en cada uno habrá que ponderar los intereses en juego para intentar resolver el conflicto. Un buen muestrario de esos conflictos y de sus soluciones puede encontrarse en la jurisprudencia francesa, que exhibe una interesante evolución respecto del derecho a la imagen sobre los bienes, cuyas soluciones resultan en gran medida aplicables en el derecho argentino, por constituir el Código Civil francés, como se dijo, fuente del argentino. Los veremos a continuación.
2.2.1. El derecho a la imagen sobre bienes en la jurisprudencia francesa
Como fuera expresado supra, reciente jurisprudencia francesa exhibe un muy amplio espectro de causas en las que se resolvieron conflictos generados a partir de la utilización de imágenes de bienes, en sentencias recaídas específicamente en casos en los que se cuestionaba la reproducción de imágenes sobre inmuebles, muebles e incluso paisajes. La mayoría de ellas ha girado alrededor de los alcances del derecho de propiedad, aunque en algunas se ha considerado como fundamento la violación de otros derechos.
Respecto de estas últimas, apunta Leiva Fernández que la jurisprudencia brindó protección contra la reproducción de la imagen de la cosa ajena cuando ella afecta la vida privada de su propietario, en violación al art. 9 del Código Civil francés. Cita en fundamento un fallo que tuvo como precedente a otro en el que se sostuvo que la publicación de la fotografía de la residencia secundaria de una persona sólo puede ser sancionada en virtud del art. 9 si se precisa de qué modo la publicación de la fotografía vulnera la vida privada de esta persona por la revelación de hechos que tienen aptitud de violentar la intimidad tutelada por la norma referida. Agrega el autor que, en aplicación de este criterio, puede imaginar la vulneración a la norma referida a partir de la utilización de la foto de un automóvil individualizado por su patente estacionado en algún lugar que genere dudas sobre la fidelidad conyugal de su propietario, o como ocurre en Cuba, en Marina Hemingway, en La Habana, o en otra marina en Varadero, donde propietarios de yates de pabellón estadounidense toman amarras en violación a la legislación de su país que restringe los viajes a Cuba, supuestos en que, a través de la imagen reproducida de una cosa puede trascender algún aspecto de la vida privada de su propietario, quien tiene derecho a mantenerla en la intimidad(12).
También indica el autor que se ha brindado protección contra la reproducción de la imagen de la cosa ajena cuando tal publicación atenta contra algún otro derecho de la personalidad del propietario, como el derecho al honor o a la buena reputación. Cita un caso resuelto en la Villa de Metz, donde se hizo lugar a la acción interpuesta por el propietario de un inmueble que reclamó el cese de la utilización del grafismo de este inmueble sobre los documentos comerciales de una sociedad, ya que la publicación creaba una confusión sobre la titularidad del mismo, fallo donde se reconoció que la utilización comercial de la imagen de un bien es un atributo del derecho de propiedad. En igual sentido, en la jurisprudencia alemana se consideró que la reproducción de un grafismo sin consentimiento del propietario afectaba su honor por cuanto podría suponerse que tal publicación se hizo a partir de una remuneración(13).
Ya con relación a los casos donde la discusión jurídica se centraba en los alcances del derecho de propiedad, explica Scaramozzino que las primeras tendencias jurisprudenciales reconocieron fuertemente los derechos de los propietarios respecto de las imágenes tomadas sobre sus bienes, con fundamento en el derecho de propiedad establecido en el Código Civil francés, pero que luego esa posición se fue morigerando.
Así, en la primera tendencia se inscribió la jurisprudencia de la Corte de Casación, que en una decisión de 1999, en el sonado caso del “Café Gondrée”, había reconocido al propietario un monopolio de explotación de su bien, salvo cesión voluntaria. En el caso, los propietarios del “Café Gondrée” demandaron a la sociedad editorial que fotografió la fachada del inmueble y comercializó tarjetas postales con la imagen de éste, clasificado como monumento histórico por ser el primer edificio liberado por los aliados en 1944, en el desembarco del “Día D”. El caso fue resuelto en primera instancia de manera desfavorable a los actores, sosteniéndose que la toma de una fotografía sobre un inmueble sin autorización del propietario no constituye un atentado a las prerrogativas reconocidas a éste, aunque esa reproducción se realice con fines comerciales, si la imagen es tomada desde el dominio público y se refiere a un inmueble expuesto a la vista pública. Apelado el fallo, la Sala Civil Primera de la Corte de Casación falló en favor de los propietarios del Café Gondrée, sosteniendo que el dueño dispone de un derecho exclusivo de explotar sus bienes bajo cualquier forma que sea y que la explotación de un bien bajo la forma de fotografías atenta contra el derecho de disfrute del propietario(14). La Corte de Apelaciones de Rouen dictó nueva sentencia luego de la anulación de la Corte de Casación, manteniendo su criterio anterior, pero rechazando la demanda por falta de legitimación activa, tras constatar que los demandantes no eran los propietarios del Café(15).
En síntesis, al reconocerse a los propietarios el derecho de gozar de su bien de la manera más absoluta, como lo enuncia el artículo 544 del Código Civil, la jurisprudencia incitaba estos últimos a demandar, sin justificar para ello la existencia de un perjuicio real, a los fotógrafos que reproducían la imagen de sus bienes. Para aplicar la jurisprudencia se requería: a) que se haga un uso comercial de la imagen; b) que no medie autorización del propietario; c) que la cosa sea la figura principal de la imagen reproducida, y d) que el propietario demuestre una dificultad cierta a su uso o disfrute.
Y estos principios no sólo se aplicaron sobre inmuebles, sino también sobre muebles, como ocurrió en el caso resuelto en 1997 por la Corte de Apelaciones de Angers, que concluyó que la toma de fotografías de embarcaciones náuticas (en el caso una "péniche" o gabarra) sin consentimiento de su propietario, y su utilización para tarjetas postales implica violación de la propiedad privada, aunque apareciesen otros objetos en la imagen, mientras la embarcación constituyera la imagen principal(16). La Sala 1ª de la Corte de Casación, en 2000 consideró "no fundado" el recurso interpuesto contra la decisión que hizo lugar a la demanda del propietario de esa gabarra, que constituía la residencia de una persona(17).
El mismo criterio fue utilizado en el caso de la embarcación “Belem” (un buque escuela que fue el último navío de tres mástiles de origen francés, botado en Nantes en 1896, y que se hizo famoso por comerciar en Sudamérica y las Antillas), donde el Tribunal de Grande Instance de París prohibió en 1999 la comercialización de la imagen de la célebre embarcación en una plaqueta publicitaria sin autorización de su propietario(18).
La línea jurisprudencial adoptada en “Café Grondrée” ya había sido transitada con anterioridad en al menos dos ocasiones, una de ellas, cuando el Tribunal de Grande Instance de París, condenó en 1993 solidariamente al fotógrafo y al Comité de Turismo de Bretaña por la publicación de la imagen de una casa en Plougrescant sin autorización de su dueño, basándose en el carácter absoluto del derecho de propiedad definido en el art. 544 del Código Civil francés(19), según el cual todo propietario tiene el derecho —salvo ejercicio abusivo— de prohibir la reproducción con fines comerciales de todos sus bienes muebles o inmuebles, advirtiendo que, en el caso, muchas personas habrían sido inducidas a identificar y visitar la casa fotografiada ocasionando una incomodidad a su propietaria. Y en otra aún anterior, el Tribunal de Grande Instance de Bordeaux, había dispuesto, en 1988, que violaba el derecho de propiedad la toma y reproducción inconsentida de la imagen de una terraza sujeta al dominio privado, pues está ínsito en el derecho de propiedad la facultad de su titular de disfrutar y disponer de la cosa de la manera más absoluta(20).
La posición fue reiterada luego, en 2001, por el Tribunal de Grande Instance de París en el caso “S.A. du Louvre, S.A. des Hôtels Concorde et Tizane c. Glaj, Clean Video” y por el Tribunal de Grande Instance de Puy–en–Velay en la causa “Duburquoy c. Arcis et les Éditions de Borée”(21), y en esta misma línea, en 2002, el Tribunal de Grande Instance de París, en “M Dodu c. Y. Arthus Bertrand” sostuvo la mera reproducción de la imagen de un edificio por parte de un tercero, excepto que se realizara en un contexto artístico cultural o de información al público, dañaba a su propietario por afectar la posibilidad de obtener algún provecho económico de la imagen(22). Se desprende de la doctrina del tribunal que cuando el propietario está a punto de explotar la imagen de su bien y está en condiciones de aportar la prueba de esta voluntad, la explotación por otros de esta imagen afecta ciertamente a su derecho de disfrute y uso, y por primera vez, se consideró suficiente un daño potencial, lo que aumentó la litigiosidad sobre este tema y generó la resistencia de las Cámaras de Apelaciones francesas a la doctrina de Café Gondrée(23).
En definitiva, como consecuencia de estos fallos, quedó claramente establecido que a la regla de aprovechamiento casi absoluto del propietario sólo escapan aquellas reproducciones que se realicen con fines puramente artísticos, culturales o de información al público, así como las de las cosas sin dueño y las del dominio público del Estado. De este modo, los propietarios o arquitectos pudieron oponerse a toda reproducción de la imagen de sus bienes, lo que en definitiva creó un monopolio del propietario sobre la explotación de la imagen de su bien, circunstancia que llevó a que, al decir popular, se privatizaran los paisajes y las rutas de Francia, y una alta litigiosidad que se tradujo en que muchos vencidos debieron pagar sumas millonarias por fotografiar un paisaje o un edificio.
La situación llegó a tal punto que, frente a la publicación en el semanario Point de una fotografía en que mostraba un ángulo de la pirámide del Louvre provocó que las autoridades del Museo enviaran al semanario un recordatorio con las normas sobre propiedad intelectual y un reclamo por tres mil francos por el uso de la imagen(24). En este marco, no pocas personas jurídicas públicas, motivadas por el éxito jurídico y económico de los pronunciamientos referidos, pasaron a considerarse propietarias de sus imágenes y a demandar en consecuencia, basándose tanto en el art. 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que expresa que el derecho de propiedad no concierne solamente a la propiedad privada de los particulares, sino también al Estado y a las otras personas jurídicas públicas, como en una ley de 1966, relativa a las Comunidades Urbanas, que en su art. 21 se refiere a la propiedad de los municipios, y a la decisión, anterior pero de ese mismo año, por la cual la Villa de Bordeaux había sido calificada como propietaria de la vista pública de la comuna(25).
Pero ese derecho de usus et fructus, reconocido de manera tan amplia y casi ilimitada, generó tal reacción y preocupación en la doctrina y en la jurisprudencia francesas, que llevó incluso que en 2003 se presentara un proyecto de reforma del artículo 544 del Código Civil galo, exceptuando de responsabilidad a quien utilice la imagen de un bien ajeno en ausencia de una dificultad causada a su propietario por tal utilización. En el mismo sentido, el Ministro de Economía y Finanzas francés, al responder a un Senador en un debate parlamentario, expresó que las colectividades territoriales y sus establecimientos públicos no pueden reclamar sistemáticamente una remuneración para la explotación comercial de la imagen de sus edificios, excepto que demuestren que la explotación y la reproducción de las imágenes les causan una dificultad directa y evidente. Sólo podrían oponerse si gestionan sus bienes, v.gr., en bancos de imágenes, etc. Explotar las imágenes de su patrimonio les autoriza a controlar la utilización que otros hagan de dichas imágenes(26).
Como consecuencia de la reacción generada a su jurisprudencia, la Corte de Casación relativizó la doctrina que había establecido en el caso Café Gondrée, en tres pronunciamientos relevantes, que marcaron tal como lo explica Leiva Fernández, una evolución jurisprudencial que atiende al progreso de la sociedad de información, y en consecuencia apunta a limitar el número creciente de denuncias basadas en la violación del derecho a la imagen, para favorecer la libertad de expresión y el derecho a la información(27).
El primero se originó cuando la sociedad propietaria del islote de Roch Arhon se opuso a la utilización de una fotografía que abarcaba el estuario de Trieux, y el islote, que aparecía como imagen central, en una campaña publicitaria destinada a la promoción del turismo por parte del Comité Regional de Turismo de Bretaña. La Corte de Casación, al revisar la sentencia dictada en 1998 por la Sala 1ª Civil, Sec. A, de la Corte de Apelaciones de Rennes, rechazó la demanda porque no se estableció una dificultad cierta al derecho de uso o de disfrute del propietario causada por la explotación comercial de la fotografía(28). Según De la Grange y Brick, a partir de ese fallo el derecho a la imagen dejó de ser una consecuencia del derecho de propiedad para pasar a ser una prerrogativa, y la Corte de Casación exigió que el demandante aportase prueba de que la explotación no autorizada de la fotografía le ocasionaba una dificultad cierta a su derecho de uso y de disfrute, para prohibir su uso o condenar al demandado a resarcir los daños y perjuicios. De esta manera, en la práctica, la exigencia de la dificultad cierta por la explotación no autorizada implica que sea el propietario mismo del bien quien lo haya estado explotando reservándose exclusivamente su utilidad económica(29).
El segundo caso fue planteado por la “Société Le Figaro” y resuelto en 2003 por la Sala Civil 2ª de la Corte de Casación, que estableció que no es suficiente que el tercero obtenga un provecho de la imagen de la cosa sin la autorización de su propietario, ya que es necesario que dicha explotación le cause una dificultad en el ejercicio de sus prerrogativas, la cual puede consistir en un atentado a la integridad de la propiedad (por ejemplo si se altera la imagen de la cosa) o puede recaer en el derecho de disfrute sin que atente contra el derecho de propiedad. En consecuencia, se considera un error sostener que el derecho a la imagen sobre los bienes es un atributo del derecho de propiedad, pues si el propietario tiene un monopolio sobre la imagen del bien que le pertenece, deja de ser un derecho incorporal y pasa a ser considerado una prerrogativa(30). Esta doctrina, coincidente con la opinión de Cornú(31), había sido anticipada en dos fallos, en la causa "de Leusse"(32), y en el originado en la foto del Puy du Pariou(33), situado en Auvergne, cuyos propietarios decidieron obtener provecho de la publicación del afiche publicitario, con el cual el hipermercado Géant hizo propaganda comercial, utilizando la foto aérea de un volcán situado en la cadena de Dômes. Los propietarios solicitaron ciento noventa mil francos, invocando una dificultad de disfrute porque la publicidad atraería una gran cantidad de turistas a sus propiedades. El Tribunal de Grande Instance de Clermont–Ferrand rechazó en 2002 la demanda porque la imagen de un bien "expuesto a la vista de todos no puede causar a su propietario un desorden evidente"(34). En la misma línea, la Corte de Apelaciones de París, en 2002, consideró que la inclusión de la fotografía de una casa, en una obra de 1144 páginas con 4500 fotografías, no podía implicar una dificultad cierta al uso o goce del propietario(35).
El tercero, resuelto en 2004, se generó cuando en 1997 la sociedad de promoción inmobiliaria SCIR Normandie emprendió la construcción de un conjunto de apartamentos denominado "Le Clois d'Herbouville" en Rouen, y confió a la Société Publicis Qualigraphie la confección de folletos publicitarios del emprendimiento comercial, con fotografías del Hôtel de Girancourt, un inmueble clasificado como monumento histórico que era propiedad de una sociedad a la que no se le solicitó la autorización para publicar la fotografía. Esos prospectos proporcionaban información relativa a la implantación de la futura residencia y sus ventajas, e incluía la reproducción de la fachada del Hôtel de Girancourt, situado no lejos de la obra, con el fin de mostrar el medio ambiente favorable de futura residencia.
La sociedad propietaria del hotel demandó a SCIR Normandie por entender que la presentación publicitaria podía hacer suponer que su inmueble histórico era lo que estaba a la venta, y solicitó que cesase la distribución del folleto y se procediese a resarcir el perjuicio sufrido. En primera instancia, en 1999, se rechazó la demanda porque, se entendió que la sociedad propietaria del hotel no tenía un perjuicio propio, pues lo había dado en arrendamiento, y en la alzada, en 2001, la Corte de Rouen consideró que al no ser el derecho de propiedad absoluto ni ilimitado, no puede implicar un derecho exclusivo de su titular sobre la imagen de la cosa de su dominio, por lo que dado que la reproducción fotográfica de la fachada del inmueble sin su autorización no constituye perjuicio suficiente y dado que no se invocaba ni se probaba otro perjuicio, confirmó el rechazo de la demanda.
Finalmente, la Corte de Casación, en fallo plenario de 2004, limitó el reconocimiento del derecho a la imagen sobre los bienes y paisajes accesibles a la vista de todos, por considerar que el propietario de una cosa no dispone de un derecho exclusivo sobre su imagen, aunque puede oponerse a su utilización por un tercero cuando pruebe que ello le causa un desorden anormal en el disfrute de su bien (hecho que no estaba acreditado en el juicio), por lo que debe tolerar la dificultad normal provocada por la reproducción fotográfica de su bien. La Corte no estableció diferencias de tratamiento entre las distintas utilizaciones posibles de la imagen de un bien: uso publicitario o comercial y uso con objetivo artístico o informativo, por lo que parecen sujetos al mismo régimen. De todos modos, quedó suficientemente clara la limitación a los alcances del art. 544 del Código Civil francés, por lo que, a partir de la consolidación de esta doctrina, se comenzó a exigir al propietario la acreditación de la existencia de un “desorden anormal”, y se estableció que el derecho de todo propietario de un bien mueble o edificio expuesto a la vista de todos se limita a oponerse solamente a la explotación comercial de la imagen de éste cuando ella provoca un desorden evidente a su derecho de uso y disfrute(36).
Este pronunciamiento fue precedido por el del caso “Soeurs”, originado a partir de la publicación, por una editorial, de la fotografía de una casa del siglo XVIII, acompañada de precisiones históricas y arquitectónicas, en una colección titulada "El patrimonio de las comunas de Francia”. La Sala Primera de la Corte de Casación desestimó la demanda instaurada por el propietario de la casa por no haber demostrado que la publicación le causaba una dificultad excepcional(37).
Ya con posterioridad al plenario “Hôtel de Girancourt”, hubo dos pronunciamientos análogos. Por un lado, el Tribunal de Grande Instance de París refirió a este criterio ante una demanda interpuesta por los propietarios de un castillo que cuestionaban una fotografía tomada de éste que era exhibida en una página interior y en pequeño formato de una obra de carácter informativo que pretendía ilustrar sobre la tierra de un tipo de vino, cuando ese castillo ya no se ligaba al viñedo y no estaba abierto al público. Por el otro, la Corte de Apelaciones de Bordeaux también utilizó este criterio frente a una demanda deducida contra una revista turística que reprodujo la fotografía de una propiedad vitivinícola en la cual se encuentran los vestigios de un convento. En ambos casos, se rechazó la demanda por no demostrarse la concurrencia de dificultad excepcional en el goce del bien(38).
La jurisprudencia también tuvo oportunidad de evaluar situaciones donde la reproducción de imágenes se realizó con fines informativos, realizadas al abrigo de la libertad de expresión, en el caso generado a partir de la reproducción sin autorización, con fines pedagógicos, del dibujo del Château de Villeneuve–Loubet (una construcción defensiva del siglo XII, ubicada en la Costa Azul y perteneciente a la familia Panisse–Passis), en una colección de diez cuadernos que constituían una guía turística, realizada por la firma Nouveaux Loisirs, filial de Gallimard, en 1996, por cuenta de la sociedad Elf Antar Francia. En esa colección, que era ofrecida en estaciones de servicio en el marco de una campaña publicitaria consagrada al descubrimiento del patrimonio francés, uno de los cuadernillos, títulado "Al abrigo del castillo, fuerte y fortaleza", trataba la historia del castillo y fortificación construido en Francia desde el siglo II. Sobre la primera página interior de este cuaderno figuraba un dibujo que representaba el castillo de Villeneuve–Loubet, realizado a partir de una fotografía aérea que figuraba en la portada de una obra previa, libremente accesible al público, titulada "Castillos, pueblos y obras de protección de los Alpes Marítimos". La arquitectura exterior del castillo, "encaramado sobre una eminencia que domina la Bahía de los Ángeles" era accesible a la vista del público. El Tribunal de Grande Instance de París resolvió el caso en 1998, y consideró que un dibujo que sirve solamente para ilustrar el tema de una obra consagrada al descubrimiento del patrimonio francés, ofrecida en estaciones de servicio, al representar un castillo muy típico, clasificado además como monumento histórico, no constituye una explotación comercial de este monumento, y responde a una preocupación pedagógica de información vinculada al principio de la libertad de expresión, que por otra parte, no afectaba a los derechos del propietario del edificio(39). En síntesis, consideró que el público tenía el derecho de ser informado sobre la riqueza del patrimonio nacional y por ello se desestimó la demanda. La decisión fue confirmada por la Sala 4ª de la Corte de Apelaciones de París en 2000, que reiteró que la publicación no se había hecho con fines puramente comerciales sino que respondía a un criterio pedagógico de información relativo al principio constitucional de libertad de expresión(40).
Por aplicación del mismo principio, pero ya cuando se encuentran involucradas personas jurídicas de derecho público como propietarios de los bienes y está en juego su derecho sobre los bienes del ámbito público, la jurisprudencia francesa determinó que también aquellas tienen un derecho de disfrute sobre la imagen de ellos, pero las colectividades territoriales y sus establecimientos públicos no pueden reclamar sistemáticamente una remuneración para la explotación comercial de la imagen de sus edificios, salvo que con esa explotación y reproducción sufran un perjuicio directo y evidente(41).
La jurisprudencia también estableció que la utilización de imágenes de edificios vecinos, realizada de manera secundaria, al solo fin de mostrar el entorno de un emprendimiento edilicio, aun cuando la presentación tenga fines comerciales, no vulnera los derechos de los propietarios de aquellos. Así se resolvió en un caso originado cuando un corredor inmobiliario reprodujo sobre una placa publicitaria destinada a la promoción de su proyecto, no sólo el dibujo de la fachada del edificio proyectado, sino la de edificios vecinos existentes, sin consentimiento de sus propietarios, a fin de mostrar tanto la arquitectura futura del edificio a construir como el conjunto urbano en el que se insertaría, con vista de la vía pública y del medio ambiente inmediato en el que se insertaría. Cuestionado por los propietarios de dos edificios vecinos, el Tribunal consideró que la placa no afectaba sus derechos ya que, si bien generalmente el derecho de propiedad autoriza a obstaculizar la utilización de la imagen por parte de terceros con fines comerciales, en la especie la fachada de los edificios vecinos constituía solamente un accesorio de la representación del edificio proyectado, y debido a la configuración del dibujo, ninguna confusión era posible(42).
El variopinto de fallos dictados en la jurisprudencia gala también aportó soluciones a casos en los cuales la tensión se daba entre los derechos esgrimidos por los dueños de los bienes (y por consecuencia, los titulares del derecho a la imagen sobre ellos) y los derechos de propiedad intelectual de quienes participaron en la creación de tales bienes. En tales decisorios se dio, en definitiva, respuesta a la clásica pregunta acerca de si el titular del bien tiene o no el monopolio absoluto de la explotación que le permite fotografiarlo y aprovecharse económicamente de él, en los casos en que no se está esgrimiendo el derecho de reproducción de una obra protegida por derechos de propiedad intelectual, de propiedad industrial, o de de marcas, diseños y modelos, que tienen un régimen diferencial.
En uno de esos casos, resuelto en 2000, la Sala 25ª de la Corte de Apelaciones de París denegó a una asociación, diseñadora del proyecto de un barco, la posibilidad de pedir un resarcimiento por la violación del derecho a su imagen, en razón de no ser su propietario, negándole además el derecho a reclamar con éxito el lucro cesante equivalente al precio que habría podido obtener por la utilización de tal imagen con fines publicitarios(43).
En otro de los casos, se discutió si el fabricante de una construcción realizada en el interior de una propiedad, podía utilizar la imagen de esa propiedad con el objetivo de promocionar su producto. La cuestión se suscitó cuando el constructor de una piscina cubierta realizada en una vivienda particular reprodujo la fotografía de dicha instalación con fines publicitarios en un Diario gratuito "La oferta inmobiliaria de Meurthe–et–Moselle", y los compradores de aquella lo demandaron. El Tribunal administrativo de Nancy consideró que esta utilización de la imagen de un bien privado con fines comerciales afectaba al derecho de disfrute de los propietarios del bien, por implicar para éstos un perjuicio evidente(44).
Una interesante disputa se generó a partir de la publicación de una serie de tarjetas postales donde se reproducía la imagen de los Mantillos de Lyon, los que habían sido objeto de una serie de intervenciones, realizadas por Daniel Buren y Christian Drevet, quienes cuestionaron la publicación. El Tribunal de Grande Instance de Lyon consideró que si los derechos de autor se extienden indiscutiblemente a la reproducción de una obra incorporada al espacio público como el lugar de los Mantillos, la intrincación entre el patrimonio histórico y las adaptaciones modernas realizadas por Buren y Drevet para el espacio público, en la práctica impide distinguir los dos elementos y especialmente reproducir los edificios históricos sin mostrar al mismo tiempo parte de las adaptaciones modernas. Por lo tanto, dado que las tarjetas postales no reproducían aisladamente la obra de los dos artistas, ya que ellas sólo se fotografiaban como accesorio del tema principal, se rechazó la demanda, estableciéndose que cuando se incorpora al espacio público un edificio protegido por los derechos de autor, el criterio de accesoriedad podrá eventualmente volver ineficaz la acción del artista interesado, independientemente de los derechos del propietario de dicho edificio(45).
Por último, refiriéndose concretamente a los recaudos relativos a la cesión de los derechos sobre las imágenes de los bienes, se evaluó la situación generada como consecuencia del conflicto generado entre los herederos del escultor Brancusi y el Estado francés, a quien aquél le había legado las obras almacenadas en su taller al día de su muerte. El Tribunal de Casación juzgó que el derecho de reproducción de las obras no integraba el legado realizado por el autor al Museo Nacional de Arte Moderno, considerando que este derecho patrimonial tiene un fundamento y un objeto diferentes de los de la propiedad misma de la cosa y le pertenece exclusivamente a los herederos universales(46).
Las respuestas jurisprudenciales citadas, conjuntamente con otras relevantes, llevaron, en síntesis, a que las soluciones relacionadas con los derechos de autor no protegidos por leyes especiales, puedan sintetizarse en las siguientes pautas: a) en el caso de obras de arte, de exposiciones sobre la vía pública o de objetos publicitarios, es necesario obtener la autorización del titular de esta propiedad intelectual sobre este bien mueble o edificio, si no está incluido aún en el ámbito público, por lo que el autor o el arquitecto dispone de un monopolio absoluto sobre su explotación; b) cualquier reproducción no autorizada de la obra en el ámbito público y accesible a todos constituye una falsificación según lo dispuesto en el artículo L 335–3 del Código de la Propiedad Intelectual; c) las personas jurídicas de derecho público, en cuanto son cesionarios de los derechos de autor sobre la obra que pertenecen a su ámbito público o privado, gozan exactamente de los mismos derechos que todo cesionario privado, y pueden plantear una acción en falsificación contra toda persona física o jurídica que se intentara reproducir la obra en cuestión, y d) dado que la protección legal de los atributos patrimoniales de los derechos intelectuales se limita a 70 años después de la muerte del autor (art. L 123–1 del Código de la propiedad intelectual), a la expiración de este plazo, las obras quedan incluidas en el ámbito público y se vuelven pues de libre de acceso y libre de derechos de autor, con lo cual son libremente reproducibles, pero el propietario del bien puede hacer valer el derecho a la imagen sobre el bien para oponerse a la reproducción. El derecho moral, por su parte, sigue siendo imprescriptible(47).
De otro lado, reproducir una fotografía de una obra protegida requiere respetar los derechos de autor del creador de la obra representada en aquella, los derechos del propietario de la obra, que es el titular del derecho a la imagen sobre ésta, y los derechos de autor del fotógrafo que realizó el tópico, lo que implica recabar todas estas autorizaciones. Si el tema de la fotografía constituye una marca o un logotipo depositado para constituir la marca de un producto o de un servicio, el difusor debe obtener la autorización del titular de la marca. El registro de una marca produce sus efectos a partir de la fecha de la solicitud, por un período de diez años, renovable. Asimismo, la reproducción de la imagen de un objeto depositado como diseño y modelo al Instituto Nacional de la Propiedad Industrial requiere la autorización del depositante. La duración de protección que beneficia el creador de un objeto industrial es de veinticinco años a partir de la fecha de su depósito (art, L 511–3 del Código de la Propiedad Intelectual)(48).
2.2.2. Aplicación de los principios emanados de la jurisprudencia francesa en el derecho argentino.
Como fuera expresado supra, la jurisprudencia francesa, basada en el art. 544 del Código Civil galo, es aplicable a nuestro derecho, puesto que esa regla es fuente de nuestro propio Código, más allá de la crítica que Vélez efectúa a la definición del art. 544 en la nota a nuestro art. 2506.
Lo expuesto nos lleva a coincidir con Leiva Fernández en cuanto a que, en el derecho argentino:
a) El Estado no tiene derecho exclusivo a las imágenes de las cosas ubicadas en el territorio. En tal sentido, aunque un Municipio explote económicamente las imágenes ubicadas en el ejido municipal, cualquiera puede tomarlas e incluso reproducirlas, pues el Estado Municipal no tiene, derivado del Código Civil, ningún derecho exclusivo a la imagen sobre tales bienes, pues son del dominio público.
b) Quien tiene el uso y goce de los bienes (el titular del dominio, el usufructuario, el locatario), tiene el derecho a aprovecharse de las imágenes por ser quien puede obtener sus frutos, en este caso el rédito civil. En consecuencia, sólo resulta necesario acreditar la titularidad del uso y goce para impedir la reproducción no autorizada, aunque si se pretende la reparación de algún daño, se debe probar su existencia y extensión.
c) El propietario de un bien de dominio privado expuesto a la vista pública podrá solicitar un resarcimiento del daño emergente y aun del lucro cesante si la imagen es reproducida masivamente, aunque la reproducción carezca de finalidad crematística, siempre que ello le cause un perjuicio probado y mensurable patrimonialmente. A criterio del autor esta consecuencia es ajena a todo vínculo con el derecho de propiedad, y es extensiva a cualquier persona que sufra un daño injusto, pues se funda en el neminem laedere.
d) En principio es indiferente que la cosa de dominio privado se halle en sitio público o privado o que su imagen sea obtenida desde un ámbito público o privado no autorizado –sea desde el inmueble de su propietario o desde el de uno vecino–. Pero si la imagen de una cosa de dominio privado que está en un ámbito privado es tomada y reproducida en forma que resulte identificable como perteneciente o usada por determinada persona, puede llegar a considerarse violada la intimidad de esa persona. La ubicación de la cosa de dominio privado en un ámbito privado, sea o no el de su propietario (v.gr. automóvil guardado en una cochera ajena), hace presumir juris tantum que la reproducción de su imagen, tenga o no finalidad económica (una venganza personal, v.gr., no la tendría), vulnerará el derecho a la intimidad de su usuario o propietario. Están en juego derechos personalísimos.
e) Cuando una imagen refiere a un ámbito expuesto a la vista pública y muestra imágenes de varias cosas pertenecientes a distintos dominios, sólo las imágenes centrales o más destacadas pueden considerarse aludidas. Esto no cambia por la circunstancia de que existan muchas imágenes en el mismo soporte porque la suma de imágenes centrales no esfuma el valor de cada una.
f) Si la imagen de una cosa de dominio privado expuesta a la vista pública es reproducida con fines económicos, su propietario podrá reclamar una compensación, no por sufrir daño alguno sino porque su inversión en la cosa facilitó a otro la obtención de un enriquecimiento que, en caso de no ser compensado, constituiría un enriquecimiento sin causa.
g) Cuando la imagen de una cosa de dominio privado expuesta a la vista pública es reproducida con fines no económicos, el propietario puede hacer cesar esa publicación y exigir el resarcimiento sólo cuando esa difusión le ocasiona una dificultad de orden económico, o de disfrute (en el derecho argentino el uso social sólo se privilegia sobre la propiedad privada en caso de expropiación fundada en ley del Congreso y previo pago de compensación, de conformidad con lo dispuesto por el art. 2511 del Código Civil y los arts. 17 y 15 de la Constitución Nacional).
h) La reproducción, con fines no económicos, de la imagen de una cosa de dominio privado expuesta a la vista pública, no otorga a su propietario derecho alguno a reclamar una compensación, precisamente por la ausencia de enriquecimiento alguno por parte de quien la obtenga. Del mismo modo, la imagen de una cosa de dominio privado expuesta a la vista pública no da derecho a su propietario a percibir rédito alguno por la mera vista sin que ella se vea incorporada en algún tipo de soporte, o por la reproducción en un soporte restringido al uso personal.
i) Cuando existe reproducción sin autorización, con fines pedagógicos, de imágenes portadoras de información amparada por la libertad de expresión, se hace prevalecer a ésta(49).
3. Conclusiones
De todo lo expuesto, nos parece importante destacar, a modo de breve balance conclusivo, que si bien hay varias versiones del derecho a la imagen, sólo una de ellas puede ser designada actualmente con tal rotulación, esto es, aquella que se refiere estrictamente a la imagen personal.
Asimismo, esa imagen, como la voz y otros atributos integran el derecho a la identidad de la persona a la que se refieren, quien tiene derechos sobre la reproducción de su imagen y de su voz.
Toda persona, incluso las personas jurídicas privadas y públicas, tiene derechos sobre las imágenes respecto de los bienes que le pertenecen, y ese derecho proviene esencialmente del concepto constitucional de propiedad, que es más amplio que el derecho de dominio emanado del Código Civil, pero no nos parece correcto aludir a un derecho a la imagen sobre los bienes como derecho autónomo.
Pero ese derecho no siempre le corresponde exclusivamente al titular del derecho de propiedad y desde luego tampoco siempre es ilimitado, pues debe conjugarse con los derechos de los demás y con los de la sociedad en general, que puede oponerle al titular una serie de derechos colectivos, como el derecho a la información o incluso el derecho de propiedad.
La normativa argentina es deficiente al regular los derechos a la imagen y sobre las imágenes personales y de los bienes, por lo que cabe recurrir a la doctrina y jurisprudencia locales y también al derecho comparado para indagar acerca de los alcances que debe dárseles en el derecho argentino.
En este sentido, resulta de suma utilidad la jurisprudencia francesa, no sólo por su alto grado de desarrollo específico respecto de las imágenes sobre los bienes, sino por ser su ordenamiento civil fuente directa del nuestro, especialmente en materia de dominio.
Nos encontramos frente a un derecho todavía en proceso de expansión y desarrollo, y las pautas que hemos reseñado probablemente no sean las únicas relevantes, por lo que habrá que estar atentos a su evolución, que adquirió y adquirirá seguramente un mayor vértigo, siguiendo el ritmo que marca el creciente desarrollo de la sociedad de la información.
(1) Explica Leiva Fernández que en el derecho argentino: algunas cosas valen por la materia de la que están hechas, otras por su función. Pero hay otras cuyo valor proviene de su forma o color. Su imagen es un bien porque tiene valor en cuanto permite solazarse o llevar ese solaz a quien no está frente a la cosa. Esa imagen, que es la representación mental de su forma o color, puede estar contenida en un soporte –como una foto, la impresión en un libro o un afiche, o una imagen en CD–, o puede no estarlo. Si la imagen carece de soporte –v.gr., porque consiste en ver el paisaje para lo cual el propietario aparta los elementos que lo ocultan, o permite ver la pintura o escultura aun desde la vía pública– dicha imagen es un bien en derecho argentino, no una cosa, por carecer de corporeidad. En cambio si la imagen está reproducida en un soporte, es una cosa (art. 2311 del Código Civil argentino) en la que la imagen se funde con el soporte que la contiene de modo que no es lo mismo un soporte vacío que con la imagen referida. Pero no es un fruto, ni natural, ni civil (Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689).
(2) Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(3) Como lo indica Bidart Campos: “El derecho constitucional formal –que reconoce y garantiza el derecho de propiedad– y el derecho constitucional material –que se ha encargado, sobre todo por fuente de derecho judicial, de especificar sus contenidos– asignan al término ‘propiedad’ un concepto que excede en mucho al propio del derecho civil. Propiedad, en sentido constitucional es más –y mucho más– que propiedad o dominio en la codificación civilista, donde se mueve en torno de los derechos reales.
“El derecho judicial ha aplicado al derecho de propiedad dos principios importantes: a) el uno remite al general ya conocido de que ningún derecho contenido en la constitución es absoluto, sino relativo; con este principio la Corte Suprema ha superado todo atisbo de individualismo en la concepción constitucional del derecho de propiedad, para asimilar el criterio de la función social del mismo; b) el otro principio se encarga de admitir que los derechos patrimoniales, equivalentes al de propiedad, pese al amparo constitucional de que disponen, pueden ser renunciados válidamente por sus titulares; ello quiere decir que la Constitución no se opone a que el titular los decline, y que cuando esto ocurre, no hay violación constitucional, ni tutela constitucional que invocar...
“El concepto genérico de propiedad constitucional, que engloba todas sus formas posibles, ha sido acuñado por la jurisprudencia de la Corte al señalar que el término ‘propiedad’ empleado en la Constitución comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad, con lo que todos los bienes susceptibles de valor económico o apreciables en dinero alcanzan nivel de derechos patrimoniales rotulados unitariamente como derecho constitucional de propiedad” (Germán J. Bidart Campos, Manual de la Constitución reformada, Ediar, 1997, t. II, p. 117 y 118.
(4) Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(5) Art. 2513Ver Documento: Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular.
(6) Art. 2516Ver Documento: El propietario tiene la facultad de excluir a terceros del uso o goce, o disposición de la cosa, y de tomar a este respecto todas las medidas que encuentre convenientes. Puede prohibir que en sus inmuebles se ponga cualquier cosa ajena; que se entre o pase por ella. Puede encerrar sus heredades con paredes, fosos o cercos, sujetándose a los reglamentos policiales.
(7) Art. 2522Ver Documento: La propiedad de una cosa comprende virtualmente la de los objetos que es susceptible de producir, sea espontáneamente, sea con la ayuda del trabajo del hombre; como también de los emolumentos pecuniarios que pueden obtenerse de ella, salvo el caso que un tercero tenga el derecho de gozar de la cosa y la excepción relativa del poseedor de buena fe.
(8) Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689, con cita de Juan A. Bibiloni, Reforma del Código Civil. Anteproyecto, Buenos Aires, Ed. Kraft, 1940, t. III, p. 105, nota al art. 2446 del anteproyecto.
(9) Yannick–Eléonore Scaramozzino, Droit a l’image des biens, Parte I y Parte II, en http://www.scaraye.com/article.php?rub=27&sr=36&a=255 y 257.
(10) “Art. 41.-Ver Documento Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales...”.
(11) “Art. 75.-Ver Documento Corresponde al Congreso: ...17. ...reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten...”.
(12) C.A. Paris 17 janvier 1991, D.1992, cit por Marie Cornú, Droit des biens culturels et des archives en http://www.educnet.education.fr/chrgt/biensculturels.pdf, y Civ. 2e, 29 juin 1988, Bull. Civ.II, n° 160, cit en Code Civil rédigée avec le concours de Gilles Goubeaux et Philippe Bihr. Paris. Dalloz 1994–95, cit por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689. Una hipótesis similar ha ocurrido con las fotografías captadas por cinemómetros (radares) utilizados en la vía pública para controlar velocidades máximas permitidas a la circulación de automóviles, a partir de reiterados reclamos realizados por infractores, por entender éstos que la captación del habitáculo del vehículo violentaba la intimidad de las personas que circulan en él por exponerlas a la curiosidad pública. Sin perjuicio de ser claro a nuestro entender que las infracciones son personales, más allá de la responsabilidad patrimonial del propietario del vehículo que circula en violación a las reglas de tránsito –hecho que justificaría plenamente esa identificación, al menos del conductor–, esas fotografías comenzaron a ser limitadas a la parte frontal inferior del vehículo, de manera de sólo individualizar la patente y modelo del mismo.
(13) Metz, 26 nov. 1992, D. 1994. Somm. 161, obs. A. Robert, en Code Civil, Dalloz 1994/1995 nota al art. 544, y BGH 27 avril 1971, Ferienhaus auf Teneriffa, NJW 1971, p. 1359, cit. por. Marie Cornú, Droit des biens culturels et des archives en http://www.educnet.education.fr/chrgt/biensculturels.pdf, con cita de Rupert Vogel. Ambos citados por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(14) Cass. Civ. 1ére. 10 mars 1999., n° 96–18.699; D 1999, jur p. 319, donde se sostuvo: "le propriétaire a seul le droit d'exploiter son bien sous quelque forme que ce soit... l'exploitation du bien sous la forme de photographies porte atteinte au droit de jouissance du propriétaire. Puede verse Patrick de la Grange y Badia Brick. Las propiété de l'image des biens composant le domaine public: une construction originale, en www.alienor.org, cit. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(15) Cour d'Appel Rouen (1re ch.) 13/03/2001 – Gondrée c. Union professionnelle de la carte postale et syndicat national de l'édition; Légipresse n°182 III, p. 95– Juin 2001, cit. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(16) Cour d'Appel d'Angers 25 novembre 1997, SARL Phot'Imprim c. R. Martin, Légipresse n° 171, mai 2000, page 55. V. http://www.kga.fr/gabarits/owcontenu.php4?openecrits=176&openkga=&openrdv=&langue=. Cour d'Appel d'Angers, 1ère ch. A), 24 novembre 1997, SARL Phot' imprim c. R. Martin. Légipresse n° 171, mai 2000, page 55, note J.M. Bruguière, en criterio confirmado por la Cass. 1re. Civ. 25 janvier 2000 Bull. Civ. I n° 24 D.2000 IR p. 61, y reiterado, también respecto de una embarcación, por el Tribunal de Grande Instance de Nanterre (1re chambre A) 17/11/2003 – Jacques Essabag dit Arthur c. SNC Hachette Filipacchi Associés. Légipresse n° 210– Avril 2004, citados. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(17)Anne Pigeon–Bormans, L'Image et le droit, en http://pigeon–bormans.com/l–image–et–le–droit.html; http://lexinter.net/JPTXT4/avis_de_l'avocat_general3.htm.
(18) Anne Pigeon–Bormans, L'Image et le droit en http://pigeon–bormans.com/l–image–et–le–droit.html, cit. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(19) El art. 544 del Código Civil francés expresa: "La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas del modo más absoluto, con tal de que no se haga de ellas un uso prohibido por las leyes y reglamentos" (Art. 544."La propiété est le droit de jouir et disponer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements").
(20) "Qu'en vertu du caractère absolu du droit de propriété défini à l'article 544 du Code Civil, tout propriétaire a le droit, sauf abus, d'interdire la reproduction à des fins commerciales de tous ses biens, meubles ou immeubles" et que "... de très nombreuses personnes ont été incitées à identifier la maison photographiée et à la visiter (occasionnant à Madame X un trouble". http://www.droitweb.com/dw2/articles.jsp?pArticleID=25&pSectionID=11), cit. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(21) Tribunal de Grande Instance Paris (ord. réf.) 05/04/2001 – S.A. du Louvre, S.A. des Hôtels Concorde et Tizane c. Glaj, Clean Video, et a.; Légipresse n°182 – Juin 2001, y Tribunal de Grande Instance Puy–en–Velay 20/04/2001 – Duburquoy c. Arcis et les Éditions de Borée; Légipresse n°184 – Septembre 2001, cit. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(22) TGI Paris (17ème ch), 18 février 2002 M Dodu c. Y. Arthus Bertrand. Légipresse n° 197, décembre 2002, cit. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(23) Trad. de Mélynda Moulla, Vie privée et droit à l'image des biens en http://avocats–publishing.com/Vie–privee–et–droit–a–l–image–des#nb5, y Patrick de la Grange y Badia Brick. Las propiété de l'image des biens composant le domaine public: une construction originale en www.alienor.org, citados por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(24) Patrick de la Grange y Badia Brick. Las propiété de l'image des biens composant le domaine public: une construction originale en www.alienor.org, y Julio Romano, Los modernos villanos de la prensa francesa en http://www.perio.unlp.edu.ar/catedras_libres/unesco/enlaces_unesco.php (sitio de la UNLP) y en http://www.gentesur.com.mx/articulos.php?id_sec=7&id_art=415&id_ejemplar=78), citados por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(25) Ville de Bordeaux, 7 octobre 1966: JCP 1967, Ed. G, II, 15053, cit. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(26) Patrick de la Grange y Badia Brick, Las propiété de l'image des biens composant le domaine public: une construction originale, en www.alienor.org, cit. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(27) “SCP Hôtel de Girancourt vs. SCIR Normandie”, Cass. fr. (ass. pl.), 7 mai 2004, n° pourvoi 02–10450. Ver también Rapport de Mme Collomp. Conseiller rapporteur en www.courdecassation.fr/agenda/arrets/arrets/02–10450rap.htm; ver el fallo en www.courdecassation.fr/agenda/arrets/arrets/02–10450acc.htm y el Aviso del Abogado General M. Sainte–Rose en www.courdecassation.fr/agenda/arrets/arrets/02–10450avis.htm. También ver http://www.unilu.ch/dokumente/dokus_rf/Girancourt.pdf, citados por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(28) Cour de Cassation (1re ch. civ.) 02/05/2001 – Comité régional de tourisme de Bretagne et P. Plisson c. Roch Arhon et Les Petites îles de France, Arrêt n° 720, Légipresse n°183 – Juillet 2001. http://lexinter.net/JPTXT/image_des_biens.htm; Ver Bull n° 114, JCP 2001, II, 10553, citados por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(29) Patrick de la Grange y Badia Brick. Las propiété de l'image des biens composant le domaine public: une construction originale, en www.alienor.org, cit. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(30) Cour de Cassation (2e ch. civ.) 05/06/2003 – Société Le Figaro c. Nicolas Anouilh; Légipresse n°206 – Novembre 2003, cit. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(31) Gerard Cornú, Droit Civil. Introduction, Ed. 2005 N° 1038 p. 448, cit. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(32) Tribunal de Grande Instance Paris (17e ch. / presse) 31/05/2000 – de Leusse c. Les Nouveaux Loisirs (jugement définitif); Légipresse n°181 – Mai 2001, cit. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(33) Tribunal de Grande Instance Clermont–Ferrand (1re ch. civ.) 23/01/2002 – Union des associations et groupements de propriétaires de la chaîne des Dômes et autres c. Sté Casino et autres, Légipresse n°191 III, p. 94– Mai 2002, cit. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(34) Tribunal de Grande Instance Clermont–Ferrand (1re ch. civ.) 23/01/2002 – “Union des associations et groupements de propriétaires de la chaîne des Dômes et autres c. Sté Casino et autres”, Légipresse n°191 III, p. 94– Mai 2002). Ver también Marie Cornú, Droit des biens culturels et des archives en http://www.educnet.education.fr/chrgt/biensculturels.pdf, y a Isabelle Schmitz, La Cour de Cassation française limite le droit à l'image des propriétaires sur leur bien, en http://www.droit–technologie.org/1_2.asp?actu_id=936, citados por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(35) C.A. Paris–19 févr. D. 2002, Somm. p. 2511, ver Jean Michel Bruguière, note en D.3 juin 2004 p. 1545, citados por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(36) Yannick–Eléonore Scaramozzino, Droit a l’image des biens, Parte I y Parte II, en http://www.scaraye.com/article.php?rub=27&sr=36&a=255 y 257,
(37) Cour de Cassation (1re ch. civ.) 05/07/2002 – “Soeurs X c. Sté Flohic éditions”; Légipresse n° 225 – Octobre 2005, cit. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(38) Tribunal de Grande Instance Paris (17e ch. civ.) 12/01/2005 – “J. Vinot Prefontaine et autres c. Sté Éditions Flammarion”; Légipresse n° 221 – Mai 2005, y Cour d'Appel Bordeaux (1re ch. sect. B) 30/05/2005 – “GFA Les Grandes Murailles, S.A. Les Grandes Murailles c. SARL Avantgreen– Balades Gourmandes et autres”, citados por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(39) Yannick–Eléonore Scaramozzino, Droit a l’image des biens, Parte I y Parte II, en http://www.scaraye.com/article.php?rub=27&sr=36&a=255 y 257.
(40) Cour d'Appel Paris (4e ch. B) 31/05/2000 – de Panisse Passis c. SCI L'Aspre Redon, SCI La Vande, SCI Le Jas de Madame, Association Amival, SA Nouveaux Loisirs, Légipresse n°173 – Juillet 2000; V. http://www.kga.fr/gabarits/owcontenu.php4?openecrits=176&openkga=&openrdv=&langue=, citados por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(41) Yannick–Eléonore Scaramozzino, Droit a l’image des biens, Parte I y Parte II, en http://www.scaraye.com/article.php?rub=27&sr=36&a=255 y 257.
(42) Yannick–Eléonore Scaramozzino, Droit a l’image des biens, Parte I y Parte II, en http://www.scaraye.com/article.php?rub=27&sr=36&a=255 y 257.
(43) Cour d'Appel Paris (25e ch., sect. B) 22/12/2000 – Sté Gamma Presse Images c. Association Vecteur Vitesse, Légipresse n°180 – Avril 2001), cit. por Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(44) Yannick–Eléonore Scaramozzino, Droit a l’image des biens, Parte I y Parte II, en http://www.scaraye.com/article.php?rub=27&sr=36&a=255 y 257.
(45) Yannick–Eléonore Scaramozzino, Droit a l’image des biens, Parte I y Parte II, en http://www.scaraye.com/article.php?rub=27&sr=36&a=255 y 257.
(46) Yannick–Eléonore Scaramozzino, Droit a l’image des biens, Parte I y Parte II, en http://www.scaraye.com/article.php?rub=27&sr=36&a=255 y 257.
(47) Yannick–Eléonore Scaramozzino, Droit a l’image des biens, Parte I y Parte II, en http://www.scaraye.com/article.php?rub=27&sr=36&a=255 y 257.
(48) Yannick–Eléonore Scaramozzino, Droit a l’image des biens, Parte I y Parte II, en http://www.scaraye.com/article.php?rub=27&sr=36&a=255 y 257.
(49) Luis F. P. Leiva Fernández, El derecho a la imagen de las cosas propias, L.L. 2006–B, 689.
(*) Abogado. Doctor en Derecho Constitucional (UBA). Profesor de “Derecho Constitucional” y Derecho Procesal Constitucional y Transnacional” Universidad Nacional de Rosario (Argentina)
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