Voces: FOTOGRAFÍA - DERECHO A LA INTIMIDAD - DERECHOS PERSONALÍSIMOS - DERECHO A LA PROPIA IMAGEN - DAÑO MORAL - CONSENTIMIENTO - DERECHO A LA PRIVACIDAD - DERECHO AL HONOR
Título: El derecho personalísimo a la propia imagen
Autor: Graciela Isabel Lovece
FECHA: 18/2/2008
Cita: MJD3360
Sumario
1.- Introducción; 2.- El derecho a la propia imagen. Su autonomía; 3.- El uso económico de la imagen; 4.- El consentimiento para la difusión de la imagen y sus límites; 5.- Conclusión
Comentario al fallo: “Taborda Carolina Lia Del Valle c/ Fundación Iberoamericana de Estudios Superiores s/ despido” - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala V - 21/11/2007
Por Graciela Isabel Lovece (*)
1.- Introducción
El ser humano en su individualidad, es único e irrepetible, y construye su imagen dentro de la sociedad como cualidad física innata, y como representación de su propia estima y valoración internalizada.
La propia imagen entonces, trasciende el plano de la subjetividad del reconocimiento de uno mismo, en tanto se erige como carta de presentación en función de las distintas relaciones sociales, familiares, profesionales etc.
Esa proyección de la imagen en la sociedad se objetiviza posibilitando la “construcción del otro”, y la “percepción del otro” sobre nosotros mismos en un juego dialéctico de externalización, objetivación e internalización.
La imagen es un valor simbólico de significación en el campo social tanto público como privado, contribuye a las relaciones de reconocimiento entre los miembros de la comunidad, y como emanación de la personalidad humana es merecedora de una adecuada tutela jurídica.
Toda persona tiene derecho a la protección de su imagen, la que conforma conjuntamente con la intimidad y el honor una triada que relaciona al sujeto individual con la sociedad.
Y, si bien, cada uno de los derechos mencionados, supone distintos ámbitos de participación y de ejercicio en el sistema social, pues sus contenidos no son coincidentes, constituyen facultades fundamentales determinantes de la integralidad y de la dignidad del sujeto.
2.- El derecho a la propia imagen. Su autonomía
El derecho a la imagen es un derecho personalísimo como emanación de la personalidad del hombre, que se encuentra enmarcado en los límites de la voluntad y de la autonomía privada del sujeto al cual pertenece.
En tal sentido, el derecho personalísimo a la imagen al igual que los otros derechos esenciales mencionados (intimidad, honor), plantea una doble vertiente; la positiva, en cuanto toda persona posee un derecho a captar, reproducir, publicar o difundir su propia imagen de acuerdo a su voluntad.
Mientras que en el sentido negativo, es la facultad de la que goza toda persona de impedir la captación, reproducción publicación o difusión de su imagen sin su consentimiento expreso.
La concepción rígida de los derechos de la personalidad planteaba en un principio una suerte de yuxtaposición entre el derecho a la imagen y los derechos al honor y a la intimidad.
Así entonces, tradicionalmente se entendía que el derecho a la imagen podía ser lesionado únicamente si mediante la divulgación de esa imagen, se producía una afectación a la intimidad o al honor y sólo esta circunstancia daba lugar a una reparación de daños y perjuicios.
De manera tal que en realidad, lo que se resguardaba era el derecho a la intimidad y al honor y no el derecho a la propia imagen en sí mismo, pues si bien era considerada como parte representativa de la personalidad se manifestaba en la práctica sólo como una derivación de aquellos.
Sin embargo, no siempre cuando hablamos de la publicación de la imagen personal surge la violación concomitante de alguno de los otros derechos esenciales, máxime cuando como ocurre en la actualidad, resulta sumamente fácil obtenerla y difundirla.
La divulgación de la imagen puede afectar tanto a personas del común como a personas o personajes de notoriedad y lo que se daña cuando no media consentimiento para su divulgación, es el derecho personalísimo y autónomo al resguardo de la propia imagen sin perjuicio que además pueda existir un daño a la intimidad o al honor.
Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional ha primado esta concepción en cuanto, se le ha otorgado al derecho a la imagen un ámbito específico e independiente. (1)
La mera publicación, difusión o reproducción de la imagen con o sin fines comerciales sin autorización de su titular, y en tanto no medien razones de interés general, constituye un ilícito reparable, sin que exista necesidad alguna de demostrar la afectación a otro de los derechos de la personalidad.
3.- El uso económico de la imagen
La protección del derecho a la imagen ha sufrido una paulatina evolución hasta su total consolidación en el marco de los derechos humanos.
Sin embargo este derecho plantea una doble vertiente por un lado su reconocimiento como derecho esencial y autónomo del hombre y la facultad irrenunciable que le cabe de negarse a su difusión, y simultáneamente la legislación le otorga la prerrogativa de su uso exclusivo, es decir que su portador tiene la facultad de publicitarla y comercializarla obteniendo un beneficio económico mediante su utilización.
Podemos decir que coexisten en el derecho a la propia imagen dos ámbitos de proyección jurídica el referido al plano extraeconómico como derecho personalísimo autónomo, y el aspecto económico cuya protección también reviste autonomía.
La legislación argentina prevé la protección en ambos aspectos el primer supuesto se encuentra regulado en las previsiones del art. 1071 bis que resguarda al titular del derecho frente a la intromisiones arbitrarias dentro de las cuales incluye la publicación de retratos. (2)
Mientras que desde lo económico el derecho a la propia imagen en sí mismo, se encuentra regulado en nuestro país de manera temprana en relación a otros marcos jurídicos desde el año 1933, mediante la ley 11.723 específicamente en su artículo 31. (3)
La esencia de la norma es atribuir al titular (y en su defecto a los herederos forzosos) un derecho de contralor respecto de la información basada en sus rasgos físicos, consistente en impedir la obtención, reproducción o difusión de la imagen propia por un tercero no autorizado expresamente.
Remarcamos específicamente la teleología de la norma en virtud que debe ser interpretada no exclusivamente a partir de su letra, en tanto el desarrollo tecnológico y las valoraciones sociales evolucionan a un ritmo acelerado y el ordenamiento jurídico y su interpretación debe evolucionar en igual sentido. (4)
El mencionado art. 31 de la ley 11.723, producto del contexto tecnológico de la época histórica de su sanción, prohíbe la comercialización del retrato fotográfico de la persona, es decir que refiere a un único soporte material de la imagen.
En la actualidad la imagen puede ser difundida en base a una amplia y diversa gama de soportes materiales tanto gráficos como visuales (cine, video, internet etc.) que una interpretación restrictiva de la norma dejarían sin tutela jurídica.
Afortunadamente tanto desde la doctrina como desde la jurisprudencia el concepto de imagen se ha ampliado razonablemente más allá de la idea de retrato fotográfico atendiendo a las nuevas formulaciones violatorias de ese derecho. (5)
Dentro de este esquema lo que realmente adquiere trascendencia es la noción de comercialización de la imagen criterio que también debió ser ampliado a todas las formas de difusión y reproducción que supongan un contenido económico inmediato y/o mediato planteándose distintas cuestiones.
Uno de los primeros conflictos surge como consecuencia de la doble proyección que ostenta el derecho a la imagen tal como referimos anteriormente, pues confluyen en su conceptualización por un lado el aspecto extraeconómico como derecho personalísimo autónomo y, paralelamente, el exclusivo derecho a la obtención de un beneficio económico de ella.
Es decir que el titular (sujeto individual) del derecho a la imagen (único objeto de regulación jurídica) puede proyectarlo en el sistema social de modo diferente (económico o extraeconómico) situación considerada improbable desde la dogmática jurídica.
Cabe recordar asimismo que, las empresas, independientemente de su actividad (salud, educación, etc.), tienen una finalidad económica, lo cual implica que de las imágenes que reproducen o difunden obtienen un beneficio patrimonial, ecuación que debe ser tomada en consideración al momento de la cuantificación de la reparación de los daños independientemente que se trate de una figura pública o no. (6)
El titular del derecho a la imagen tiene de ella un uso económico exclusivo y este criterio se expande no sólo a su representación facial identificable, sino también a cualquier otro aspecto que haga reconocible a la persona (manos, piernas etc.)
La amplitud con la cual debe ser entendida en la actualidad el concepto de imagen pues; esta es una sociedad de imágenes; nos lleva a la conclusión que también se encuentran amparados por este derecho todos aquellos elementos propios con los cuales desarrollan su actividad las personas públicas y que la hacen identificable. (7)
4.- El consentimiento para la difusión de la imagen y sus límites
La disponibilidad de la cual goza el derecho a la propia imagen permite a su titular difundirla, comercializarla, divulgarla o publicitarla por si o por terceros mediando su consentimiento expreso o en su defecto de sus herederos. (art. 31 ley 11.723).
De manera tal que la mera difusión de la imagen sin que exista consentimiento implica una actuar ilegítimo generador de la obligación de reparar, siendo esta postura pacíficamente sostenida por nuestros tribunales. (8)
Sin embargo el consentimiento prestado por el titular para que un tercero obtenga la imagen propia debe ser analizado restrictivamente (9) y de acuerdo al caso concreto; ya que dicho consentimiento puede o no abarcar la difusión con fines comerciales (10) y de serlo tampoco debe entenderse que el mismo lo sea de manera ilimitada. (11)
Lo mismo ocurre cuando se autoriza la difusión de la imagen en una nota específica, o para una publicación en un medio de una temática determinada, la publicación realizada en cualquier otra forma será reputada como ilegitima, pues todo cambio viola el derecho del titular y los límites de su voluntad. (12)
Otra característica a tomar en consideración es que la imagen de una persona no sólo puede ser objeto de beneficio económico para su titular; sino que al mismo tiempo puede serlo mediando consentimiento para terceros, tal es el supuesto de aquellas marcas que utilizan con fines publicitarios las imágenes de personajes populares (deportistas, artistas etc.) como metodología de marketing. (13)
El citado art. 31 prevé excepciones al principio general en los cuales la publicación de la imagen resulta libre cuando se relaciona con fines científicos, didácticos o culturales, o bien cuando sea obtenida en lugares públicos o fueren relacionadas con hechos o acontecimientos de interés publico
No obstante, no toda imagen obtenida en un hecho o acontecimiento público es de libre publicación, es decir, no siempre resulta lícita su reproducción, ya que debe tomarse en consideración la finalidad y el marco en el cual fue realizada la toma para establecer los necesarios límites. (14)
Porque de lo que se trata es que la fotografía tenga por finalidad poner en conocimiento general el acontecimiento en sí mismo, y no que con esa excusa se produzca la utilización de la imagen del retratado.
La segunda excepción prevista también tiene en miras el interés colectivo y refiere a los fines científicos, culturales o didácticos.
No obstante esta excepción también encuentra restricciones que han sido reconocidas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, pues resulta necesario adoptar las medidas tendientes a evitar la identificación del fotografiado cuando se trate por ejemplo de ilustrar libros o revistas médicas, pues de lo contrario el interés científico no opera como causal de justificación de la antijuridicidad del acto. (15)
Asimismo, la prohibición genérica contenida en el art. 31 de la ley 11.723 que impide la reproducción de la imagen sin el consentimiento del titular debe ser interpretada armónicamente con los art. 33 y 35 del mismo cuerpo legal, que también plantean limitaciones.
El primero de índole colectivo, cuando la imagen refiera a varias personas y no existe acuerdo entre ellos sobre su difusión deberá resolver la autoridad judicial. Y, el segundo temporal ya que la publicación es libre luego de transcurridos 20 años de la muerte del retratado.
En definitiva si bien el derecho a la protección de la propia imagen no es ilimitado cualquier divulgación que de ella se realice sin el consentimiento expreso de su titular o desvirtuando los límites específicos para el cual fue otorgado el consentimiento implican la existencia de un daño moral reparable, por la mera afectación al derecho, independientemente de la existencia o no de daños económicos.
5.- Conclusión
La trascendencia de la persona humana, refiere sin dudas a la protección de su dignidad como valor superior, ya que la misma se encuentra conjugada con los valores fundamentales del hombre.
El reconocimiento de los derechos personalísimos vienen asociados al ser humano por el simple hecho de serlo y por tanto tales derechos se entienden como universales e inalienables.
La construcción de una vida social digna es un proceso dinámico que jamás puede o podrá entenderse por concluido pues los derecho del hombre no conforman un elenco cerrado o estanco sino que por el contrario deben ampliarse permanentemente a fin de contemplar los nuevos intereses que surgen en función de las transformaciones sociales.
Es por tal razón que entendemos importante recordar la vigencia que conserva la recomendación unánime que realizó la Comisión 1 en el II Congreso Internacional de Derecho de Daños en el año 1991, en la cual se sostuvo que: “La persona debe ser protegida no sólo por lo que tiene y pueda obtener, sino por lo que es y en la integridad de su proyección”
Título: El derecho personalísimo a la propia imagen
Autor: Graciela Isabel Lovece
FECHA: 18/2/2008
Cita: MJD3360
Sumario
1.- Introducción; 2.- El derecho a la propia imagen. Su autonomía; 3.- El uso económico de la imagen; 4.- El consentimiento para la difusión de la imagen y sus límites; 5.- Conclusión
Comentario al fallo: “Taborda Carolina Lia Del Valle c/ Fundación Iberoamericana de Estudios Superiores s/ despido” - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala V - 21/11/2007
Por Graciela Isabel Lovece (*)
1.- Introducción
El ser humano en su individualidad, es único e irrepetible, y construye su imagen dentro de la sociedad como cualidad física innata, y como representación de su propia estima y valoración internalizada.
La propia imagen entonces, trasciende el plano de la subjetividad del reconocimiento de uno mismo, en tanto se erige como carta de presentación en función de las distintas relaciones sociales, familiares, profesionales etc.
Esa proyección de la imagen en la sociedad se objetiviza posibilitando la “construcción del otro”, y la “percepción del otro” sobre nosotros mismos en un juego dialéctico de externalización, objetivación e internalización.
La imagen es un valor simbólico de significación en el campo social tanto público como privado, contribuye a las relaciones de reconocimiento entre los miembros de la comunidad, y como emanación de la personalidad humana es merecedora de una adecuada tutela jurídica.
Toda persona tiene derecho a la protección de su imagen, la que conforma conjuntamente con la intimidad y el honor una triada que relaciona al sujeto individual con la sociedad.
Y, si bien, cada uno de los derechos mencionados, supone distintos ámbitos de participación y de ejercicio en el sistema social, pues sus contenidos no son coincidentes, constituyen facultades fundamentales determinantes de la integralidad y de la dignidad del sujeto.
2.- El derecho a la propia imagen. Su autonomía
El derecho a la imagen es un derecho personalísimo como emanación de la personalidad del hombre, que se encuentra enmarcado en los límites de la voluntad y de la autonomía privada del sujeto al cual pertenece.
En tal sentido, el derecho personalísimo a la imagen al igual que los otros derechos esenciales mencionados (intimidad, honor), plantea una doble vertiente; la positiva, en cuanto toda persona posee un derecho a captar, reproducir, publicar o difundir su propia imagen de acuerdo a su voluntad.
Mientras que en el sentido negativo, es la facultad de la que goza toda persona de impedir la captación, reproducción publicación o difusión de su imagen sin su consentimiento expreso.
La concepción rígida de los derechos de la personalidad planteaba en un principio una suerte de yuxtaposición entre el derecho a la imagen y los derechos al honor y a la intimidad.
Así entonces, tradicionalmente se entendía que el derecho a la imagen podía ser lesionado únicamente si mediante la divulgación de esa imagen, se producía una afectación a la intimidad o al honor y sólo esta circunstancia daba lugar a una reparación de daños y perjuicios.
De manera tal que en realidad, lo que se resguardaba era el derecho a la intimidad y al honor y no el derecho a la propia imagen en sí mismo, pues si bien era considerada como parte representativa de la personalidad se manifestaba en la práctica sólo como una derivación de aquellos.
Sin embargo, no siempre cuando hablamos de la publicación de la imagen personal surge la violación concomitante de alguno de los otros derechos esenciales, máxime cuando como ocurre en la actualidad, resulta sumamente fácil obtenerla y difundirla.
La divulgación de la imagen puede afectar tanto a personas del común como a personas o personajes de notoriedad y lo que se daña cuando no media consentimiento para su divulgación, es el derecho personalísimo y autónomo al resguardo de la propia imagen sin perjuicio que además pueda existir un daño a la intimidad o al honor.
Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional ha primado esta concepción en cuanto, se le ha otorgado al derecho a la imagen un ámbito específico e independiente. (1)
La mera publicación, difusión o reproducción de la imagen con o sin fines comerciales sin autorización de su titular, y en tanto no medien razones de interés general, constituye un ilícito reparable, sin que exista necesidad alguna de demostrar la afectación a otro de los derechos de la personalidad.
3.- El uso económico de la imagen
La protección del derecho a la imagen ha sufrido una paulatina evolución hasta su total consolidación en el marco de los derechos humanos.
Sin embargo este derecho plantea una doble vertiente por un lado su reconocimiento como derecho esencial y autónomo del hombre y la facultad irrenunciable que le cabe de negarse a su difusión, y simultáneamente la legislación le otorga la prerrogativa de su uso exclusivo, es decir que su portador tiene la facultad de publicitarla y comercializarla obteniendo un beneficio económico mediante su utilización.
Podemos decir que coexisten en el derecho a la propia imagen dos ámbitos de proyección jurídica el referido al plano extraeconómico como derecho personalísimo autónomo, y el aspecto económico cuya protección también reviste autonomía.
La legislación argentina prevé la protección en ambos aspectos el primer supuesto se encuentra regulado en las previsiones del art. 1071 bis que resguarda al titular del derecho frente a la intromisiones arbitrarias dentro de las cuales incluye la publicación de retratos. (2)
Mientras que desde lo económico el derecho a la propia imagen en sí mismo, se encuentra regulado en nuestro país de manera temprana en relación a otros marcos jurídicos desde el año 1933, mediante la ley 11.723 específicamente en su artículo 31. (3)
La esencia de la norma es atribuir al titular (y en su defecto a los herederos forzosos) un derecho de contralor respecto de la información basada en sus rasgos físicos, consistente en impedir la obtención, reproducción o difusión de la imagen propia por un tercero no autorizado expresamente.
Remarcamos específicamente la teleología de la norma en virtud que debe ser interpretada no exclusivamente a partir de su letra, en tanto el desarrollo tecnológico y las valoraciones sociales evolucionan a un ritmo acelerado y el ordenamiento jurídico y su interpretación debe evolucionar en igual sentido. (4)
El mencionado art. 31 de la ley 11.723, producto del contexto tecnológico de la época histórica de su sanción, prohíbe la comercialización del retrato fotográfico de la persona, es decir que refiere a un único soporte material de la imagen.
En la actualidad la imagen puede ser difundida en base a una amplia y diversa gama de soportes materiales tanto gráficos como visuales (cine, video, internet etc.) que una interpretación restrictiva de la norma dejarían sin tutela jurídica.
Afortunadamente tanto desde la doctrina como desde la jurisprudencia el concepto de imagen se ha ampliado razonablemente más allá de la idea de retrato fotográfico atendiendo a las nuevas formulaciones violatorias de ese derecho. (5)
Dentro de este esquema lo que realmente adquiere trascendencia es la noción de comercialización de la imagen criterio que también debió ser ampliado a todas las formas de difusión y reproducción que supongan un contenido económico inmediato y/o mediato planteándose distintas cuestiones.
Uno de los primeros conflictos surge como consecuencia de la doble proyección que ostenta el derecho a la imagen tal como referimos anteriormente, pues confluyen en su conceptualización por un lado el aspecto extraeconómico como derecho personalísimo autónomo y, paralelamente, el exclusivo derecho a la obtención de un beneficio económico de ella.
Es decir que el titular (sujeto individual) del derecho a la imagen (único objeto de regulación jurídica) puede proyectarlo en el sistema social de modo diferente (económico o extraeconómico) situación considerada improbable desde la dogmática jurídica.
Cabe recordar asimismo que, las empresas, independientemente de su actividad (salud, educación, etc.), tienen una finalidad económica, lo cual implica que de las imágenes que reproducen o difunden obtienen un beneficio patrimonial, ecuación que debe ser tomada en consideración al momento de la cuantificación de la reparación de los daños independientemente que se trate de una figura pública o no. (6)
El titular del derecho a la imagen tiene de ella un uso económico exclusivo y este criterio se expande no sólo a su representación facial identificable, sino también a cualquier otro aspecto que haga reconocible a la persona (manos, piernas etc.)
La amplitud con la cual debe ser entendida en la actualidad el concepto de imagen pues; esta es una sociedad de imágenes; nos lleva a la conclusión que también se encuentran amparados por este derecho todos aquellos elementos propios con los cuales desarrollan su actividad las personas públicas y que la hacen identificable. (7)
4.- El consentimiento para la difusión de la imagen y sus límites
La disponibilidad de la cual goza el derecho a la propia imagen permite a su titular difundirla, comercializarla, divulgarla o publicitarla por si o por terceros mediando su consentimiento expreso o en su defecto de sus herederos. (art. 31 ley 11.723).
De manera tal que la mera difusión de la imagen sin que exista consentimiento implica una actuar ilegítimo generador de la obligación de reparar, siendo esta postura pacíficamente sostenida por nuestros tribunales. (8)
Sin embargo el consentimiento prestado por el titular para que un tercero obtenga la imagen propia debe ser analizado restrictivamente (9) y de acuerdo al caso concreto; ya que dicho consentimiento puede o no abarcar la difusión con fines comerciales (10) y de serlo tampoco debe entenderse que el mismo lo sea de manera ilimitada. (11)
Lo mismo ocurre cuando se autoriza la difusión de la imagen en una nota específica, o para una publicación en un medio de una temática determinada, la publicación realizada en cualquier otra forma será reputada como ilegitima, pues todo cambio viola el derecho del titular y los límites de su voluntad. (12)
Otra característica a tomar en consideración es que la imagen de una persona no sólo puede ser objeto de beneficio económico para su titular; sino que al mismo tiempo puede serlo mediando consentimiento para terceros, tal es el supuesto de aquellas marcas que utilizan con fines publicitarios las imágenes de personajes populares (deportistas, artistas etc.) como metodología de marketing. (13)
El citado art. 31 prevé excepciones al principio general en los cuales la publicación de la imagen resulta libre cuando se relaciona con fines científicos, didácticos o culturales, o bien cuando sea obtenida en lugares públicos o fueren relacionadas con hechos o acontecimientos de interés publico
No obstante, no toda imagen obtenida en un hecho o acontecimiento público es de libre publicación, es decir, no siempre resulta lícita su reproducción, ya que debe tomarse en consideración la finalidad y el marco en el cual fue realizada la toma para establecer los necesarios límites. (14)
Porque de lo que se trata es que la fotografía tenga por finalidad poner en conocimiento general el acontecimiento en sí mismo, y no que con esa excusa se produzca la utilización de la imagen del retratado.
La segunda excepción prevista también tiene en miras el interés colectivo y refiere a los fines científicos, culturales o didácticos.
No obstante esta excepción también encuentra restricciones que han sido reconocidas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, pues resulta necesario adoptar las medidas tendientes a evitar la identificación del fotografiado cuando se trate por ejemplo de ilustrar libros o revistas médicas, pues de lo contrario el interés científico no opera como causal de justificación de la antijuridicidad del acto. (15)
Asimismo, la prohibición genérica contenida en el art. 31 de la ley 11.723 que impide la reproducción de la imagen sin el consentimiento del titular debe ser interpretada armónicamente con los art. 33 y 35 del mismo cuerpo legal, que también plantean limitaciones.
El primero de índole colectivo, cuando la imagen refiera a varias personas y no existe acuerdo entre ellos sobre su difusión deberá resolver la autoridad judicial. Y, el segundo temporal ya que la publicación es libre luego de transcurridos 20 años de la muerte del retratado.
En definitiva si bien el derecho a la protección de la propia imagen no es ilimitado cualquier divulgación que de ella se realice sin el consentimiento expreso de su titular o desvirtuando los límites específicos para el cual fue otorgado el consentimiento implican la existencia de un daño moral reparable, por la mera afectación al derecho, independientemente de la existencia o no de daños económicos.
5.- Conclusión
La trascendencia de la persona humana, refiere sin dudas a la protección de su dignidad como valor superior, ya que la misma se encuentra conjugada con los valores fundamentales del hombre.
El reconocimiento de los derechos personalísimos vienen asociados al ser humano por el simple hecho de serlo y por tanto tales derechos se entienden como universales e inalienables.
La construcción de una vida social digna es un proceso dinámico que jamás puede o podrá entenderse por concluido pues los derecho del hombre no conforman un elenco cerrado o estanco sino que por el contrario deben ampliarse permanentemente a fin de contemplar los nuevos intereses que surgen en función de las transformaciones sociales.
Es por tal razón que entendemos importante recordar la vigencia que conserva la recomendación unánime que realizó la Comisión 1 en el II Congreso Internacional de Derecho de Daños en el año 1991, en la cual se sostuvo que: “La persona debe ser protegida no sólo por lo que tiene y pueda obtener, sino por lo que es y en la integridad de su proyección”
NOTAS
(1) CNCiv. sala L “ A., A. A. c. L., J. G. y otros s/ ordinario “ Es legítimo sostener que para el derecho, la imagen es la expresión formal y sensible de la persona, es muy común que se confunda la imagen de la persona con alguno de los otros bienes personalísimos, así ocurre con el cuerpo, el honor, la resirvatezza o intimidad y la identidad; sin embargo es demostrable la esfera propia y singular de la imagen, sin perjuicio naturalmente de los contactos y aproximaciones con sus pares; ello no significa negar el right of privacy, sino que debe considerárselo una tutela de manifestaciones diversas a la de la imagen (conf. Santos Cifuentes en “Derechos Personalísimos”, 2ª ed., Astrea, pág. 502 y sigs.). Este derecho es autónomo, esencial y no es limitado, aunque absoluto al poder ser opuesto erga omnes cuando tiene vigencia y sólo cede ante el interés general de la sociedad cuando se relaciona con fines científicos, didácticos y en general culturales (conf. CNCiv., sala F, voto del Dr. Bossert en autos: “Polino, Marcelo A. c. Lisica S.A.” del 30/5/89). ED, 212-270
(2) CNCiv, sala K “Alegre, María Y. c. Abascal, Gonzalo y otros” 2006/11/ 01 “El art. 31 de la ley 11.723 está destinado a la protección de la propia imagen, mientras que el art. 1071 bis del Cód. Civil protege a la persona del entrometimiento arbitrario en la vida ajena, pudiendo configurarse en algunos supuestos la violación de ambos derechos. La Ley Online
(3) Art. 31 Ley 11.723: “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio, sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, y en su defecto del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre.
La persona que haya dado el consentimiento puede revocarlo resarciendo los daños y perjuicios.
Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.”
(4) Carranza Torres Luis R.; ¿Que es el derecho a la imagen personal? “Como nos expresa Basil Markesinis lo que exige el siglo XXI al derecho, frente al movimiento en desarrollo consistente en la transnacionalización de los ordenamientos jurídicos, en el ámbito que fuere, es su readaptación. Pues este nuevo mundo jurídico que nace y cuyos elementos son interdependientes, no puede funcionar a través de una ciencia jurídica excesivamente tributaria de estructuras superadas o de usos comerciales locales. Hacen falta espíritus jurídicos abiertos y flexibles para importar lo que es útil y exportar aquello que, en su propio país, ha dado los mejores resultados.
Entre los temas que esto reclaman, se halla el concerniente al derecho a la imagen personal. Un asunto doctrinario relativamente reciente en el mundo jurídico entero, vista la limitada bibliografía que hay sobre el particular, se encuentra en el derecho a la propia imagen, concepto jurídico que, en el derecho comparado de la información, ha sido identificado como uno de los límites, fronteras o esquinas del ejercicio de las libertades de expresión e información. Blog del Foro de Habeas Data.
(5) CNCiv , sala H “Bocanera, Orlando c/ Diario Clarín y otro s/ daños y perjuicios" 2004/04/15 “El hecho de tratarse de una fotoilustración tampoco mejora la situación de los recurrentes. Si bien el texto del Art. 31 de la ley 11.723 se limita al supuesto del "retrato fotográfico" de una persona, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en extender este concepto a cualquier otra forma de reproducción de la imagen, tales como los dibujos, las caricaturas, etc., en tanto sea posible identificar a la persona (Emery, ob.cit., p. 176; CNCiv, Sala I, ED, 174-229; JA, 1999-I-síntesis)”
(6) CNCiv. sala F “Polino v. Lisica s/ Daños y perjuicios” 30/05/1985 “Para fijar la indemnización se deben tener en cuenta ciertas circunstancias relacionadas con la personalidad del afectado, el ámbito en que se desenvuelve, la naturaleza de la intrusión, la finalidad perseguida, el medio empleado, el grado de difusión que adquirió y la incidencia futura que puede acarrear en su vida familiar, de relación en la función o empleo del damnificado.”
(7) Villalba Díaz Federico Andrés, “Aspectos patrimoniales y extramatrimoniales de la propia imagen” “En el mismo país, la Audiencia de Barcelona, ratificando la resolución del Juzgado de Primera Instancia Nº 57 de esa ciudad, ha condenado a una empresa láctea a indemnizar al bailador de flamenco Joaquín Cortés por los daños y perjuicios que le habría causado el haberse utilizado su imagen en un anuncio televisivo donde aparecía un actor bailando flamenco con el torso desnudo, el pelo largo y negro y pantalones negros. El tribunal considera que se ha vulnerado el derecho patrimonial a la imagen. En efecto, la Sección Decimoséptima de la Audiencia entendió que, aunque en el anuncio se ve a otro actor, "los elementos identificadores" como bailarín de Flamenco, pelo negro, lacio y hasta los hombros, torso desnudo, pantalones ceñidos de color negro... "constituyen la imagen más conocida" del bailarín. Así, el tribunal entiende que la apariencia de Joaquín Cortes "...trasciende de sus propios espectáculos para pasar a ser la que el mismo interesado ofrece además, como creación propia y plenamente identificatoria, distinta de la de los otros bailarines, cuando explota comercialmente su imagen, la cual de este modo llega a todo tipo de público, y no sólo al aficionado al baile que ejecuta profesionalmente, convirtiéndose en notoria” El Dial.com
(8) CNCiv , sala G, 2000/06/ 13 "Sosa, Pablo Felipe C/ Telecom Argentina S.A. s/ Daños y perjuicios" - "No cabe duda del carácter lesivo de la intimidad del actor que se atribuye al comportamiento de la demandada (toma fotográfica en la que aparece la imagen del accionante en el área de trabajo de "Telecom", denominada "call center" o "centro de llamadas"), en la medida que se ha violado la voluntad de aquél de no autorizar la publicación fotográfica de su fisonomía, es decir, de poner en conocimiento de los demás un aspecto de su vida privada, de soledad total o en compañía que legítimamente podía sustraer a la difusión pública.
La mera publicación de la fotografía de una persona con fines comerciales y sin la debida autorización legal, genera un daño moral que debe ser reparado." elDial - AA4C1
(9) CNCiv. sala L, “Ruggiero, Silvia c/ Pronto Semanal” 2004/11/11 “Para que la intromisión en la vida privada sea considerada legítima, es preciso que el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento en forma expresa, siendo su interpretación restrictiva.” JA -2005/04/13.
(10) CNCiv. sala J “Mesaglio, Paola K v. Austral Cielos del Sur S.A.” 2000/08/01 “La conformidad prestada por la aeromoza para la toma fotográfica no implica el consentimiento expreso para su publicación en la revista de la aerolíneas.” JA 2001/08/15.
(11) C N Com sala: D. “Enquin, Mariano c/ Editorial Perfil S.A. s/ sumario” -27/05/2005 “El consentimiento supone necesariamente el conocimiento de lo que se consiente, y es dudoso que el interesado haya conocido esas publicaciones realizadas en revistas distintas o dirigidas a un público distinto al lector de la revista a la cual posara originalmente y años antes de su fallecimiento; cuanto menos, no puede presumirse con suficiente grado de certeza ese conocimiento (Sólo lo publicado en el Boletín Oficial se da por circulado y conocido en todo el país, mas ello es en definitiva una ficción, razonable y necesaria para la aplicación del derecho y congruente con la previsión del CCiv 20.”
(12) CN Civ, sala B “Vicente Hugo Marcelo y otro c. Editorial Atlántida S.A.” 23/08/2006 “Corresponde hacer lugar a la acción de daños y perjuicios entablada en virtud de la difusión de una fotografía de los hijos menores de los actores sí, el texto que acompañaba a la imagen no se correspondía con la temática según la cual aquéllos habían prestado su consentimiento sumado a una posterior publicación no consentida, desde que la venia para reproducir una fotografía no implica que el medio de prensa resulte titular de una suerte de derecho de propiedad intelectual, en virtud del cual pueda repetirla en cuanto artículo decida editar, tenga o no relación intelectual con la nota de origen” LA LEY 19/03/2007
(13) CNCiv, sala A "C. G. C. c/ Cencosud SA s/ cobro de sumas de dinero" 16/02/2007 "Tal lo que sucede en la especie, en que conforme ha sido acreditado, el consentimiento de la actora había sido otorgado para las fotografías que se publicaron en la revista del Supermercado Jumbo por el día de la madre y no, como finalmente también se hizo, en la de la misma empresa pero por su vigésimo aniversario donde, además, se efectuó un foto montaje agregando un delantal a su figura. A pesar de la autorización de la Srta. Carbone para ser fotografiada para la promoción de productos de la emplazada en la revista del día de la madre, el ulterior uso inadecuado que se hiciera en la otra con finalidad indudablemente comercial, ha generado el derecho al correlativo resarcimiento que se insiste en reclamar, en tanto que el consentimiento para determinada publicidad no da derecho a insertarla en otra." El Dial
(14) CNCiv. sala K “B.L. v. América TV S.A. “22/03/2002. “ El derecho a la imagen solo cede ante el interés general de la sociedad , es decir, cuando se relacionaron fines científicos, didácticos, y en general culturales, pues de lo contrario la antifuncionalidad del acto basta para que sea resarcible el daño injusto , causado innecesariamente e inmerecidamente al tercero por la información publicada.” JA 2006-II fasc.11
(15) CNCiv, sala E "V. C. C. A. y otros c/ Editorial Médica Panamericana S.A. Y Otros S/ daños y perjuicios" 27/112006 “Pues bien, a mi juicio, en el sub exámine, se trata de instantáneas que muestran al actor -entonces un niño- llevando a cabo diversos ejercicios relacionados con la terapia para niños con fisura labiopalatina. Empero, si bien ninguna de las fotografías puede considerarse ultrajante, más de una de ellas revela de quién se trata. En tal sentido, la que obra en la página 139 de la publicación muestra en forma clara la cara del niño, las de la página 132 también revelan nítidamente el rostro y, no obstante que en las demás (las de las páginas 130, 131 y 147) se adoptó medidas para dificultar su identificación al ocultarse ex profeso sus ojos con una franja negra, lo cierto es que no se ha logrado en forma plena el objetivo, pues el resto de la cara aparece descubierto”
(1) CNCiv. sala L “ A., A. A. c. L., J. G. y otros s/ ordinario “ Es legítimo sostener que para el derecho, la imagen es la expresión formal y sensible de la persona, es muy común que se confunda la imagen de la persona con alguno de los otros bienes personalísimos, así ocurre con el cuerpo, el honor, la resirvatezza o intimidad y la identidad; sin embargo es demostrable la esfera propia y singular de la imagen, sin perjuicio naturalmente de los contactos y aproximaciones con sus pares; ello no significa negar el right of privacy, sino que debe considerárselo una tutela de manifestaciones diversas a la de la imagen (conf. Santos Cifuentes en “Derechos Personalísimos”, 2ª ed., Astrea, pág. 502 y sigs.). Este derecho es autónomo, esencial y no es limitado, aunque absoluto al poder ser opuesto erga omnes cuando tiene vigencia y sólo cede ante el interés general de la sociedad cuando se relaciona con fines científicos, didácticos y en general culturales (conf. CNCiv., sala F, voto del Dr. Bossert en autos: “Polino, Marcelo A. c. Lisica S.A.” del 30/5/89). ED, 212-270
(2) CNCiv, sala K “Alegre, María Y. c. Abascal, Gonzalo y otros” 2006/11/ 01 “El art. 31 de la ley 11.723 está destinado a la protección de la propia imagen, mientras que el art. 1071 bis del Cód. Civil protege a la persona del entrometimiento arbitrario en la vida ajena, pudiendo configurarse en algunos supuestos la violación de ambos derechos. La Ley Online
(3) Art. 31 Ley 11.723: “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio, sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, y en su defecto del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre.
La persona que haya dado el consentimiento puede revocarlo resarciendo los daños y perjuicios.
Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.”
(4) Carranza Torres Luis R.; ¿Que es el derecho a la imagen personal? “Como nos expresa Basil Markesinis lo que exige el siglo XXI al derecho, frente al movimiento en desarrollo consistente en la transnacionalización de los ordenamientos jurídicos, en el ámbito que fuere, es su readaptación. Pues este nuevo mundo jurídico que nace y cuyos elementos son interdependientes, no puede funcionar a través de una ciencia jurídica excesivamente tributaria de estructuras superadas o de usos comerciales locales. Hacen falta espíritus jurídicos abiertos y flexibles para importar lo que es útil y exportar aquello que, en su propio país, ha dado los mejores resultados.
Entre los temas que esto reclaman, se halla el concerniente al derecho a la imagen personal. Un asunto doctrinario relativamente reciente en el mundo jurídico entero, vista la limitada bibliografía que hay sobre el particular, se encuentra en el derecho a la propia imagen, concepto jurídico que, en el derecho comparado de la información, ha sido identificado como uno de los límites, fronteras o esquinas del ejercicio de las libertades de expresión e información. Blog del Foro de Habeas Data.
(5) CNCiv , sala H “Bocanera, Orlando c/ Diario Clarín y otro s/ daños y perjuicios" 2004/04/15 “El hecho de tratarse de una fotoilustración tampoco mejora la situación de los recurrentes. Si bien el texto del Art. 31 de la ley 11.723 se limita al supuesto del "retrato fotográfico" de una persona, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en extender este concepto a cualquier otra forma de reproducción de la imagen, tales como los dibujos, las caricaturas, etc., en tanto sea posible identificar a la persona (Emery, ob.cit., p. 176; CNCiv, Sala I, ED, 174-229; JA, 1999-I-síntesis)”
(6) CNCiv. sala F “Polino v. Lisica s/ Daños y perjuicios” 30/05/1985 “Para fijar la indemnización se deben tener en cuenta ciertas circunstancias relacionadas con la personalidad del afectado, el ámbito en que se desenvuelve, la naturaleza de la intrusión, la finalidad perseguida, el medio empleado, el grado de difusión que adquirió y la incidencia futura que puede acarrear en su vida familiar, de relación en la función o empleo del damnificado.”
(7) Villalba Díaz Federico Andrés, “Aspectos patrimoniales y extramatrimoniales de la propia imagen” “En el mismo país, la Audiencia de Barcelona, ratificando la resolución del Juzgado de Primera Instancia Nº 57 de esa ciudad, ha condenado a una empresa láctea a indemnizar al bailador de flamenco Joaquín Cortés por los daños y perjuicios que le habría causado el haberse utilizado su imagen en un anuncio televisivo donde aparecía un actor bailando flamenco con el torso desnudo, el pelo largo y negro y pantalones negros. El tribunal considera que se ha vulnerado el derecho patrimonial a la imagen. En efecto, la Sección Decimoséptima de la Audiencia entendió que, aunque en el anuncio se ve a otro actor, "los elementos identificadores" como bailarín de Flamenco, pelo negro, lacio y hasta los hombros, torso desnudo, pantalones ceñidos de color negro... "constituyen la imagen más conocida" del bailarín. Así, el tribunal entiende que la apariencia de Joaquín Cortes "...trasciende de sus propios espectáculos para pasar a ser la que el mismo interesado ofrece además, como creación propia y plenamente identificatoria, distinta de la de los otros bailarines, cuando explota comercialmente su imagen, la cual de este modo llega a todo tipo de público, y no sólo al aficionado al baile que ejecuta profesionalmente, convirtiéndose en notoria” El Dial.com
(8) CNCiv , sala G, 2000/06/ 13 "Sosa, Pablo Felipe C/ Telecom Argentina S.A. s/ Daños y perjuicios" - "No cabe duda del carácter lesivo de la intimidad del actor que se atribuye al comportamiento de la demandada (toma fotográfica en la que aparece la imagen del accionante en el área de trabajo de "Telecom", denominada "call center" o "centro de llamadas"), en la medida que se ha violado la voluntad de aquél de no autorizar la publicación fotográfica de su fisonomía, es decir, de poner en conocimiento de los demás un aspecto de su vida privada, de soledad total o en compañía que legítimamente podía sustraer a la difusión pública.
La mera publicación de la fotografía de una persona con fines comerciales y sin la debida autorización legal, genera un daño moral que debe ser reparado." elDial - AA4C1
(9) CNCiv. sala L, “Ruggiero, Silvia c/ Pronto Semanal” 2004/11/11 “Para que la intromisión en la vida privada sea considerada legítima, es preciso que el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento en forma expresa, siendo su interpretación restrictiva.” JA -2005/04/13.
(10) CNCiv. sala J “Mesaglio, Paola K v. Austral Cielos del Sur S.A.” 2000/08/01 “La conformidad prestada por la aeromoza para la toma fotográfica no implica el consentimiento expreso para su publicación en la revista de la aerolíneas.” JA 2001/08/15.
(11) C N Com sala: D. “Enquin, Mariano c/ Editorial Perfil S.A. s/ sumario” -27/05/2005 “El consentimiento supone necesariamente el conocimiento de lo que se consiente, y es dudoso que el interesado haya conocido esas publicaciones realizadas en revistas distintas o dirigidas a un público distinto al lector de la revista a la cual posara originalmente y años antes de su fallecimiento; cuanto menos, no puede presumirse con suficiente grado de certeza ese conocimiento (Sólo lo publicado en el Boletín Oficial se da por circulado y conocido en todo el país, mas ello es en definitiva una ficción, razonable y necesaria para la aplicación del derecho y congruente con la previsión del CCiv 20.”
(12) CN Civ, sala B “Vicente Hugo Marcelo y otro c. Editorial Atlántida S.A.” 23/08/2006 “Corresponde hacer lugar a la acción de daños y perjuicios entablada en virtud de la difusión de una fotografía de los hijos menores de los actores sí, el texto que acompañaba a la imagen no se correspondía con la temática según la cual aquéllos habían prestado su consentimiento sumado a una posterior publicación no consentida, desde que la venia para reproducir una fotografía no implica que el medio de prensa resulte titular de una suerte de derecho de propiedad intelectual, en virtud del cual pueda repetirla en cuanto artículo decida editar, tenga o no relación intelectual con la nota de origen” LA LEY 19/03/2007
(13) CNCiv, sala A "C. G. C. c/ Cencosud SA s/ cobro de sumas de dinero" 16/02/2007 "Tal lo que sucede en la especie, en que conforme ha sido acreditado, el consentimiento de la actora había sido otorgado para las fotografías que se publicaron en la revista del Supermercado Jumbo por el día de la madre y no, como finalmente también se hizo, en la de la misma empresa pero por su vigésimo aniversario donde, además, se efectuó un foto montaje agregando un delantal a su figura. A pesar de la autorización de la Srta. Carbone para ser fotografiada para la promoción de productos de la emplazada en la revista del día de la madre, el ulterior uso inadecuado que se hiciera en la otra con finalidad indudablemente comercial, ha generado el derecho al correlativo resarcimiento que se insiste en reclamar, en tanto que el consentimiento para determinada publicidad no da derecho a insertarla en otra." El Dial
(14) CNCiv. sala K “B.L. v. América TV S.A. “22/03/2002. “ El derecho a la imagen solo cede ante el interés general de la sociedad , es decir, cuando se relacionaron fines científicos, didácticos, y en general culturales, pues de lo contrario la antifuncionalidad del acto basta para que sea resarcible el daño injusto , causado innecesariamente e inmerecidamente al tercero por la información publicada.” JA 2006-II fasc.11
(15) CNCiv, sala E "V. C. C. A. y otros c/ Editorial Médica Panamericana S.A. Y Otros S/ daños y perjuicios" 27/112006 “Pues bien, a mi juicio, en el sub exámine, se trata de instantáneas que muestran al actor -entonces un niño- llevando a cabo diversos ejercicios relacionados con la terapia para niños con fisura labiopalatina. Empero, si bien ninguna de las fotografías puede considerarse ultrajante, más de una de ellas revela de quién se trata. En tal sentido, la que obra en la página 139 de la publicación muestra en forma clara la cara del niño, las de la página 132 también revelan nítidamente el rostro y, no obstante que en las demás (las de las páginas 130, 131 y 147) se adoptó medidas para dificultar su identificación al ocultarse ex profeso sus ojos con una franja negra, lo cierto es que no se ha logrado en forma plena el objetivo, pues el resto de la cara aparece descubierto”
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