El derecho constitucional en la jurisprudencia de la Corte Suprema entre 2003 y 2007 - Bianchi, Alberto B.

Título: El derecho constitucional en la jurisprudencia de la Corte Suprema entre 2003 y 2007

Autor: Bianchi, Alberto B.

Publicado en: LA LEY 18/02/2008, 1 - LA LEY 20/02/2008, 1

SUMARIO: I. Una nueva Corte. — II. Las cuestiones institucionales. — III. El "derecho" de los delitos de lesa humanidad. — IV. Los derechos de contenido no patrimonial. — V. Las cuestiones patrimoniales. — VI. El procedimiento constitucional. — VII. Los temas pendientes. — VIII. Una síntesis.

I. Una nueva Corte

a. La tercera composición desde 1983

Desde diciembre de 1983 hasta el presente, la composición de la Corte Suprema ha variado sustancialmente tres veces. Raúl Alfonsín pudo designar íntegramente al Tribunal y, al menos en relación con la mayoría de miembros, Carlos Menem y Néstor Kirchner generaron el mismo resultado, bien que por métodos diferentes.

Ello acarrea una reflexión inicial. En la Argentina no parece difícil, para un Presidente que estrena el mandato, elegir la Corte con la cual se sentirá cómodo para gobernar. Como consecuencia de ello, no es posible para nosotros —al menos por el momento— contar la historia de la Corte sin ligarla a los períodos del Poder Ejecutivo. Esta íntima unión que se inicia allá con el juicio político de 1947 continúa hasta el presente, donde una serie de juicios políticos instados directamente desde la Casa Rosada permitieron al presidente Néstor Kirchner rearmar el Tribunal con una mayoría de jueces elegidos por él.

b. Sus integrantes

Apenas sentado en el sillón presidencial, Kirchner promovió juicio político a Julio Nazareno, por entonces presidente de la Corte, y con ello obtuvo su renuncia en junio de 2003. Eugenio Raúl Zaffaroni fue designado en su reemplazo aunque la presidencia de la Corte recayó en Enrique S. Petracchi. En octubre de 2003 renunció Guillermo López, a quien también se le había promovido juicio político. Fue reemplazado en julio de 2004 por Carmen M. Argibay. Antes de ello, en diciembre de 2003, fue destituido Eduardo Moliné O'Connor y reemplazado en junio de 2004 por Elena Highton de Nolasco. A la destitución de Moliné O'Connor siguió la renuncia de Adolfo Vázquez, en septiembre de 2004, impulsada también por el juicio político que se estaba tramitando en su contra. Fue reemplazado por Ricardo Lorenzetti que llegó al Tribunal en diciembre de 2004 y actualmente ocupa la presidencia. Finalmente, Augusto César Belluscio renunció el 1° de septiembre de 2005 y Antonio Boggiano fue destituido por juicio político el 28 de septiembre de 2005.

Al cabo de la tormenta, el tribunal quedó conformado con siete jueces: dos de ellos (Enrique Petracchi y Carlos Fayt) habían sido nombrados allá en los lejanos comienzos de la presidencia de Raúl Alfonsín, el tercero (Juan Carlos Maqueda) había ingresado en 2002, durante la presidencia de Eduardo Duhalde, y los cuatro restantes eran los flamantes jueces de la nueva era.

Quedaba pendiente la cobertura de los dos sillones que la renuncia de Augusto C. Belluscio y la destitución de Antonio Boggiano habían dejado vacantes. Kirchner pudo haberlos llenado, pero su instinto político le aconsejó lo contrario. Ya contaba con una mayoría elegida personalmente y la opinión pública tal vez hubiera formulado comentarios desfavorables. Sin embargo, alguna decisión había que tomar, sobre todo porque —al menos formalmente— el Presidente se había autoemplazado por medio del Decreto 222/03 (1) a nominar los candidatos dentro de los 30 días de producida la vacante (2). Vino entonces en su ayuda el Congreso. La ley 26.183 (3) redujo a cinco los nueve jueces, devolviendo a la Corte su antiguo número. Por ello existen en la actualidad dos sillones temporalmente supérstites, que no se llenarán cuando se produzcan las dos primeras vacantes.

Esta descripción permite señalar que el período objeto de este comentario (mayo de 2003 a diciembre de 2007) es el de la Corte de Kirchner pues, además de coincidir con los cuatro años y seis meses del mandato del ex Presidente (4), se produjo en él una renovación casi total del Tribunal.

c. Alto perfil académico y extensos antecedentes judiciales

Sin dudas los rasgos más elocuentes de los jueces designados por Kirchner son su alto perfil académico y su extensa foja de servicios judicial. Si bien tanto Carlos Menem como Kirchner nacen políticamente en el tronco común del justicialismo, este último ha sido —en los hechos— no sólo un adversario, sino un opositor del ex mandatario riojano y quiso distinguirse y distanciarse de él en todo lo posible. En el terreno de la Corte, ello lo llevó a elegir jueces de voluminosos antecedentes judiciales y académicos (5), con el propósito de contrarrestar las críticas recibidas por algunos de los designados por Menem.

Veamos algunos datos. El primero de sus elegidos, Eugenio Raúl Zaffaroni, tiene 34 doctorados "honoris causa" otorgados por universidades extranjeras y ha escrito 26 libros entre los cuales se cuenta el Manual de Derecho Penal - Parte General, que cuenta 10 ediciones nacionales y el Tratado de Derecho Penal - Parte General, en 5 tomos. En el terreno judicial ha sido juez de primera instancia y de cámara en el orden provincial y nacional, sin perjuicio de haber ejercido también funciones electivas (6). Carmen Argibay también ha desarrollado desde 1959 una extensa carrera judicial. Fue juez de sentencia, luego juez de un tribunal oral e integrante del tribunal internacional para juzgar crímenes de guerra en la ex Yugoslavia. Elena Highton de Nolasco fue juez de primera instancia y de cámara y cuenta con más de 20 libros publicados en forma individual o en coautoría. Ricardo L. Lorenzetti, entre otros cargos académicos, es profesor titular de la Universidad de Buenos Aires, recibió el Premio Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales y consigna en sus antecedentes 27 libros publicados.

Vamos ahora a la jurisprudencia.

II. Las cuestiones institucionales

Mencionaré, en primer lugar, los casos que en mayor o menor medida tienen impacto institucional.

a. El rol de la Corte frente a los otros poderes

Cada tanto —desde el antiguo caso Fisco Nacional c. Ocampo (7)— la Corte fija su posición institucional como órgano de gobierno. Una nueva oportunidad para ello tuvo en Lavado c. Provincia de Mendoza (8), una acción declarativa de certeza —en instancia originaria— promovida por un grupo de abogados, con el objeto de que se establecieran ciertos hechos y se formularan declaraciones en relación con la situación carcelaria en esa Provincia (9). En el curso de esta causa se dictaron varias resoluciones, entre otras, la declaración de incompetencia del Tribunal para actuar en competencia originaria (10), pero antes de ello se ordenó a Mendoza y al Estado Nacional la producción de sendos informes sobre el estado de las cárceles en la Provincia.

La Corte fundó su pedido (11) en "el ejercicio del control encomendado a la justicia sobre las actividades de los otros poderes del Estado ... pues le corresponde al Poder Judicial de la Nación buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia [sin que ello constituya] una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que hace [la Corte] es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos pueden estar lesionados" (12). En el mismo sentido puede verse Defensor del Pueblo de la Nación c. Estado Nacional y Provincia del Chaco (13).

También se ha referido a su rol institucional bien que en términos más genéricos, en el caso Barreto c. Provincia de Buenos Aires (14), con motivo de la reducción de su competencia originaria, cuestión a la que me referiré en el punto siguiente. Mencionó allí "la trascendente e insustituible atribución institucional de este Tribunal como intérprete final de la Constitucional Nacional y custodio último de las garantías superiores reconocidas en dicha Ley Suprema" (15) y aludió a "la impostergable necesidad de preservar y fortalecer el rol institucional correspondiente a esta Corte" (16).

b. La reducción de la competencia de la Corte

En un plano jurídico completamente diferente, la Corte se ha ocupado intensamente de reducir el ámbito de su competencia, tanto originaria como apelada.

i. La competencia originaria

La limitación de la competencia originaria ha sido abordada en tres frentes: (a) las acciones de daños y perjuicios de fuente extracontractual; (b) las acciones declarativas de inconstitucionalidad y (c) la acumulación subjetiva de pretensiones.

En materia de daños y perjuicios regía hasta 2006 la regla establecida en Sedero de Carmona c. Provincia de Buenos Aires (17) y De Gandía c. Provincia de Buenos Aires (18), según la cual las acciones de responsabilidad civil de las provincias eran de competencia originaria, si: (a) existía distinta vecindad entre la provincia y el actor y (b) no se planteaba la nulidad de actos administrativos locales.

El cambio se produjo el 21 de marzo de 2006 cuando la Corte resolvió el caso Barreto c. Provincia de Buenos Aires (19), junto con otras causas de responsabilidad civil de las provincias (20). Luego de algunos fundamentos de tono institucional (21), la sentencia dice que las acciones de responsabilidad civil contra las provincias, involucran cuestiones de derecho administrativo local y, por ende, no constituyen una "causa civil" a los fines de la competencia originaria (22).

A partir de Barreto, la Corte empezó a aplicar esta doctrina a todos los casos de responsabilidad civil de las provincias en los cuales entendió que existía "falta de servicio" y era necesario analizar normas locales. Así lo hizo en acciones de responsabilidad extracontractual motivadas por: un presunto error judicial que privó de la libertad a un individuo que luego resultó absuelto (23); la inundación de un campo (24); un accidente de tránsito ocurrido en una ruta provincial por falta de debida iluminación y señalización (25); la negligencia de la policía provincial que, con ocasión de un accidente motivado por la presencia de un caballo en una ruta, no tomó los recaudos necesarios para identificar al propietario del animal (26); la mala praxis de los médicos de un hospital provincial (27); la inundación de un inmueble urbano como consecuencia de la inundación general de una ciudad (28); la muerte por asfixia de un detenido en una comisaría (29); la caída al río de una estructura colgante por donde transitaban los actores (30); irregularidades cometidas por un oficial de justicia con motivo de diligenciamiento de un mandamiento (31); la muerte de una persona ocasionada por el disparo de un policía en una manifestación (32); el contagio de sida en penales de la provincia (33); etc.

Otra de las fuentes importantes de la competencia originaria son las acciones declarativas de inconstitucionalidad. En este tipo de acciones, la jurisprudencia actual para habilitar la instancia originaria exige que la materia federal sea exclusiva, pues si aparece mezclada con elementos locales la Corte se declara incompetente.

Un buen ejemplo de ello lo constituyen los casos de inconstitucionalidad de las normas que gravan con el impuesto de sellos los contratos no instrumentados formalmente. Bien es sabido que a partir de dos causas caratuladas Shell Compañía Argentina de Petróleo S.A. c. Provincia del Neuquén (34), la Corte entendió originariamente en asuntos donde se planteaba la inconstitucionalidad de normas que gravaban con el impuesto de sellos a los contratos verbales o no instrumentados formalmente (35). Esta jurisprudencia se mantiene actualmente (36) pero no se aplica cuando la actora no sólo funda la demanda en la violación de normas federales, sino que alega también la violación de normas locales. Véase, por ejemplo, La Independencia Sociedad Anónima de Transportes c. Provincia de Buenos Aires (37), donde la actora apoyaba su demanda en la violación de la Constitución Nacional, de la Ley de Coparticipación Federal y del Código Fiscal local. En contra de lo dictaminado por el Ministerio Público, la Corte sostiene que la necesidad de determinar si existe violación de la mencionada norma provincial impide la tramitación del pleito en instancia originaria (38).

Otro caso similar es Droguería Oncofarma S.R.L. c. Provincia de Tucumán (39). La actora pedía aquí la declaración de inconstitucionalidad de una decisión de la Dirección General de Rentas de Tucumán y también fundaba su demanda en la violación a la Constitución Nacional, a la Ley de Coparticipación Federal y al Código Fiscal provincial. En su dictamen —luego compartido por la Corte— la Procuración General sostiene que no procede la competencia originaria de la Corte pues la demanda se funda —entre otras normas— en el Código Fiscal de Tucumán, que es una norma local (40).

Por último, se han eliminado de la competencia originaria las causas en las cuales ésta se suscitaba como consecuencia de una acumulación subjetiva de pretensiones. Ocurre frecuentemente que dos acciones individualmente consideradas no habilitarían la competencia originaria, sin embargo, desde 1977, se admitió que la suma de ellas, por ejemplo, cuando se demanda a una provincia junto con una persona que suscita el fuero federal, produjera tal resultado (41).

Esto fue posible hasta Mendoza c. Nación Argentina (42), donde la Corte resolvió que la competencia originaria no puede surgir como fruto de una acumulación subjetiva de pretensiones. Mendoza es una célebre causa ambiental en la cual están demandadas, además del Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires, la Ciudad de Buenos Aires y una serie de empresas ubicadas en las márgenes del Riachuelo y del río Matanza. Básicamente las pretensiones de la actora son: (a) el resarcimiento de los daños y perjuicios y (b) la recomposición del medio ambiente (43). Partiendo de esta división, la Corte señala que la primera de ellas es ajena a la competencia originaria por aplicación del precedente Barreto, en tanto que la segunda no lo es, pues la recomposición ambiental es una materia federal (44).

En relación con la reducción de su competencia, la Corte dijo: "... no debe olvidarse que un examen como el que se viene llevando a cabo, además de hacer pie en el rigor de los razonamientos lógicos, tiene por objeto mantener la racionalidad de la agenda de casos que debe examinar y sentenciar este Tribunal así como de no entorpecer el responsable ejercicio de las atribuciones constitucionales que la Ley Suprema ha encomendado a este Cuerpo en los asuntos que corresponden a su jurisdicción más eminente, como intérprete final de aquélla, como guardián último de las garantías superiores de las personas y como partícipe en el proceso republicano de gobierno" (45).

La doctrina establecida en Mendoza ha sido aplicada en numerosas causas posteriores (46). También ha sido aplicada en casos donde la acumulación subjetiva no se da respecto de una provincia y el Estado Nacional, sino respecto de dos provincias. Así fue decidido en Agrar S.A. c. Provincia de Santa Fe (47), un caso de daños y perjuicios por inundación de un campo en el cual se demandaba a Santa Fe y a Buenos Aires. La Corte —por aplicación conjunta de las doctrinas Barreto y Mendoza— sostuvo que las provincias debían ser cada una de ellas, en forma separada, demandadas ante sus propios tribunales.

ii. La competencia apelada

También ha reducido la Corte su competencia apelada, en particular la que proviene del recurso ordinario, notablemente ampliada por el artículo 19 de la ley 24.463 (Adla, LV-C, 2913) (48), que establecía tal remedio contra las decisiones de la Cámara de Seguridad Social. Este artículo fue declarado inconstitucional en Itzcovich c. ANSES (49), con fundamentos que tanto se refieren a la necesidad de mantener a la Corte dentro de su rol institucional, como al derecho de los jubilados y pensionados de obtener una rápida solución a sus conflictos previsionales (50).

En relación con lo primero el Tribunal dijo: "... esta Corte no puede negar la evidencia empírica que demuestra que la vigencia del procedimiento establecido por el art. 19 en cuestión ha tenido como consecuencia una gran expansión en el ámbito de competencia de la Corte, tanto en el aspecto cuantitativo como en la diversidad de temas fácticos y jurídicos que ha debido abordar, con la consiguiente alteración del rol que venía cumpliendo como intérprete final de la Constitución Nacional para adaptar su funcionamiento, cada vez en mayor medida, al de un tribunal de instancia común" (51).

c. El ejercicio de la función jurisdiccional fuera del Poder Judicial

i. Los tribunales administrativos

En este terreno el caso más importante ha sido Ángel Estrada (52), en el cual se decidió que los entes reguladores de servicios públicos (53) no tienen atribuciones jurisdiccionales para resolver controversias en las cuales deba aplicarse el derecho común. La actora, un usuario de energía eléctrica, demandó a EDESUR, la compañía distribuidora, por los daños y perjuicios que le ocasionaron diversas interrupciones en la provisión del servicio. En concreto se reclamaba el alquiler de un equipo electrógeno y los sueldos abonados al personal.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley 24.065 (Adla, LII-A, 82), Angel Estrada radicó su demanda ante el ENRE y éste se declaró incompetente para el tratamiento del reclamo, aduciendo que su competencia se limitaba a la liquidación de las multas previstas en el contrato. Confirmada esta decisión por la Secretaría de Energía, Angel Estrada recurrió ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. La Sala I de este Tribunal revocó —por mayoría— esta decisión y este pronunciamiento fue motivo de sendos recursos extraordinarios planteados por el ENRE y la Secretaría de Energía.

La Corte Suprema, por amplia mayoría, hizo lugar a los recursos extraordinarios deducidos acogiendo así la tesis de la incompetencia del ENRE (54). De acuerdo con el voto mayoritario, la incompetencia del ENRE surge de los siguientes argumentos:

1. La facultad de resolver conflictos entre particulares por parte de organismos de la administración dotados de jurisdicción, desconoce lo dispuesto en el artículo 18 que garantiza la defensa en juicio de las personas y sus derechos (considerando 12).

2. Para ser válida esta jurisdicción requiere: (i) que tales organismos hayan sido creados por ley, (ii) que su independencia e imparcialidad esté asegurada, (iii) que el objetivo económico y político tenido en cuenta por el legislador para crearlos (y restringir así la jurisdicción que Constitución Nacional atribuye a la justicia ordinaria) haya sido razonable y (iv) que sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente (considerando 12).

3. En los Estados Unidos la jurisdicción primaria de las agencias se circunscribe a las materias que configuran "el corazón" de las tareas que tuvo en miras el Congreso que las emplazó y comprende los conflictos que originalmente corresponden a los jueces ordinarios, pero que en virtud de un régimen propio, incluyen determinados extremos comprendidos dentro de la competencia especial de un cuerpo administrativo (considerando 13).

4. No cualquier controversia puede ser válidamente deferida al conocimiento de órganos administrativos con la mera condición de que sus decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial suficiente (considerando 14).

5. Los motivos tenidos en cuenta por el legislador para sustraer la materia de que se trate de la jurisdicción de los jueces ordinarios, deben estar razonablemente justificados pues, de lo contrario, la jurisdicción administrativa así creada carecería de sustento constitucional e importaría un avance indebido sobre las atribuciones que el artículo 116 de la Constitución Nacional define como propias y exclusivas del Poder Judicial de la Nación (considerando 14).

6. Admitir que el Congreso pueda delegar en los órganos de la administración facultades judiciales, sin limitación material de ninguna especie, sería tan impensable como permitir que el legislador delegara la sustancia de sus propias funciones legislativas, lo cual está expresamente vedado en el artículo 76 de la Constitución Nacional (considerando 14).

7. La expresión "toda controversia" contenida en el artículo 72 de la ley 24.065 debe entenderse como circunscripta a toda controversia válidamente sustraída por el Congreso a la competencia de los jueces ordinarios (considerando 15).

8. La administración de los remedios ordinarios, esto es, el poder para dirimir el reclamo de daños y perjuicios planteado por el usuario con sustento en el derecho común, resulta extraño a las atribuciones conferidas al ente regulador por el artículo 72 de la ley 24.065 (Adla, LII-A, 82) (considerando 15).

9. Una eventual decisión condenatoria dictada por el ente regulador carecería de autoridad de cosa juzgada y no sería susceptible de cumplimiento forzoso conforme a las reglas relativas a la ejecución de sentencias, pues la ley respectiva no le ha otorgado estas cualidades a las decisiones del organismo. Así, su intervención resultaría estéril pues no podría satisfacer el reclamo de daños y perjuicios por medio de una decisión que conforme a la ley tuviera un alcance equivalente al de una sentencia condenatoria (considerando 15).

10. La demanda alegó la existencia de caso fortuito o fuerza mayor y negó la existencia del perjuicio invocado por el usuario; de modo que el conflicto debe resolverse por aplicación de la legislación común y no por el marco regulatorio del servicio público de electricidad (considerando 16).

Simplificando:

1. Como regla general, la Corte Suprema reconoce la existencia de jurisdicción primaria en los entes reguladores, de modo tal que éstos pueden resolver controversias entre particulares.

2. No obstante, tal jurisdicción está limitada en su ejercicio por el derecho aplicable, ya que el ente no puede resolver aquellas controversias que requieran aplicar el derecho común, pues ello corresponde a los jueces ordinarios.

En síntesis, el ente regulador en materia jurisdiccional actúa como una suerte de fuero regulatorio de estrecha capacidad operativa, pues su competencia está sólo limitada a la aplicación del "régimen estatutario que conforma el marco regulatorio del servicio público para cuya administración fue especialmente creado" (55).

ii. Los tribunales arbitrales

Mucho se ha hablado y escrito en estos últimos años acerca de la jurisdicción arbitral, especialmente sobre su segmento internacional, dada la cantidad de demandas contra la República Argentina planteadas ante el Centro Internacional de Arreglo de diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). Sin embargo, en el orden de la jurisprudencia de la Corte los cambios no son significativos, más allá de la trascendencia que en su momento tuvo el caso Cartellone al cual me referiré en seguida.

En materia de revisión judicial de laudos arbitrales, la jurisprudencia no ha cambiado. Tradicionalmente la Corte ha sostenido que no son revisables por medio del recurso extraordinario (56) y en su actual composición esta jurisprudencia se ha mantenido (57).

José Cartellone Construcciones Civiles S.A. c. Hidroeléctrica Norpatagónica S.A. (Hidronor) (58), presenta algún matiz pero no me parece sustancial, pues no cambia estos principios. Aquí las partes se sometieron a un arbitraje cuyo laudo fue desfavorable para Hidronor. Con tal motivo ésta planteó una acción de nulidad. La Cámara Federal en lo Civil y Comercial rechazó el planteo y ello motivó un recurso ordinario de Hidronor ante la Corte. El tema en debate desde el punto de vista jurídico —sin perjuicio del monto en juego— era menor, pues se discutía si la actualización de la deuda debía practicarse desde enero o desde febrero de 1985. La Corte entendió, no obstante, que en este punto el tribunal al haber actualizado desde enero en lugar de hacerlo desde febrero, había violado el compromiso arbitral y anuló en este punto la decisión.

En síntesis, en ejercicio de su jurisdicción ordinaria (59), la Corte anuló un laudo. Hasta aquí no hay cambio alguno en las reglas tradicionales. Tal vez lo más impactante es la anulación del laudo por una cuestión no sustancial, como es la aplicación de un índice, pero ello es una cuestión de apreciación de la Corte para el caso en concreto, que no permite extraer conclusiones generales para decisiones futuras.

iii. Los tribunales militares

A diferencia de la jurisdicción arbitral, la jurisdicción militar ha sido severamente cuestionada por la Corte actual. Ello tuvo lugar en el caso Ramón Ángel López (60), donde los defensores de un oficial condenado bajo el Código de Justicia Militar plantearon la inconstitucionalidad de los tribunales castrenses cuando éstos actúan en tiempo de paz.

Ello dio lugar a un pronunciamiento muy dividido del Tribunal, cuyos votos se agrupan de la siguiente forma. En el primero, suscripto por los jueces Lorenzetti, Zaffaroni y Fayt, la jurisdicción militar recibe un fuerte cuestionamiento constitucional: "los actuales tribunales militares no pueden considerarse jurisdicción en sentido constitucional ni internacional, sino que constituyen tribunales administrativos incompetentes para aplicar penas" (61). Luego vota la jueza Argibay, que si bien forma mayoría con los tres magistrados anteriores, no cuestiona la constitucionalidad en sí de los tribunales militares, sino las limitaciones del ejercicio del derecho de defensa ante éstos. Se trata, como vemos, de un planteo de menor impacto que el anterior. Por último, los jueces Highton, Petracchi y Maqueda, en disidencia parcial, declaran que la sentencia es arbitraria y ordenan un nuevo pronunciamiento sin entrar a analizar el planteo constitucional sobre los tribunales militares.

d. El régimen de la función judicial

Deben ser considerados aquí cuestiones de índole patrimonial y funcional. No incluyo este punto dentro de los derechos constitucionales, ya que se trata, al mismo tiempo, de prerrogativas propias de la función judicial tendientes a asegurar la independencia de los magistrados judiciales.

i. La estabilidad económica

Al igual que en otros períodos, se han presentado en éste los problemas típicos que conciernen a los salarios judiciales, esto es, su deterioro frente a la inflación, el carácter remunerativo o no remunerativo de ciertas asignaciones específicas y el pago del Impuesto a las Ganancias.

La primera cuestión fue resuelta en Chiara Díaz c. Estado Provincial (62) donde se estableció, como regla general, que los magistrados judiciales no poseen un privilegio "que los ponga a salvo de toda y cualquier circunstancia que redunde en una pérdida del poder adquisitivo de sus haberes" (63). Así, los jueces no tienen derecho a una actualización automática de sus haberes, pues el artículo 110 de la Constitución "... no protege a la compensación de los jueces de las disminuciones que indirectamente pudieran proceder de circunstancias como la inflación" (64). Por ello, las disminuciones que sufran como consecuencia de la inflación son tolerables "... en tanto no signifiquen un asalto a la independencia de la justicia" (65). Finalmente "... la recomposición de la pérdida del valor adquisitivo ha de darse ... caso por caso" (66).

De acuerdo con estas pautas, un apartamiento leve de la evolución del salario judicial respecto del índice de inflación no otorga a los magistrados el derecho a su recomposición automática. Sin embargo, cuando aquél tiene entidad suficiente como para comprometer la independencia del Poder Judicial, la garantía del artículo 110 exige que los salarios se recompongan.

En cuanto a las asignaciones específicas, fue establecido que las sumas abonadas de acuerdo con el decreto 1770/91 tuvieron por objeto compensar el deterioro de las remuneraciones judiciales en un período determinado, de modo tal que significaron el reconocimiento de una diferencia salarial de carácter remunerativo, no obstante haber sido calificadas como una indemnización y haber sido pagadas en una sola oportunidad (67).

Por último, se ha discutido nuevamente si los jueces deben pagar el Impuesto a las Ganancias. Sobre este punto, una Corte integrada por conjueces decidió atenerse a la tesis tradicional, es decir, eximir a los magistrados del pago de tal impuesto. Ello tuvo lugar en Gutiérrez c. ANSeS (68).

Para precisar el alcance de este fallo recordemos en primer lugar que el actor era un magistrado provincial jubilado, de modo tal que a juicio del Tribunal "... el thema decidendum se limita a establecer si la jurisprudencia de la Corte Suprema relativa a que las compensaciones judiciales no pueden ser disminuidas ni aún por vía de la imposición directa sobre las mismas, se extiende a los integrantes de las judicaturas provinciales" (69). Puesta la cuestión en éstos términos la sentencia establece que "... la vigencia del principio de intangibilidad no podría ser desconocida en el ámbito provincial según lo estableció la Corte en Fallos: 311:460 y 316:2747. En concordancia con ello, la ley del impuesto a las ganancias eximía de tal tributo tanto a los magistrados nacionales como a los de provincia así como los haberes jubilatorios y pensiones correspondientes a dichas funciones colocando a unos y otros jueces en un pie de igualdad" (70).

En síntesis, la Corte acepta la vigencia y validez de la exención del pago del tributo a los magistrados nacionales y admite su extensión a los provinciales, aun a los que se hallan retirados, con fundamento en el principio de igualdad ante la ley.

ii. El problema de los jueces subrogantes

Como elemento novedoso en esta etapa, se ha planteado el problema de la constitucionalidad de la designación de los jueces subrogantes establecida en la Resolución 76/2004 del Consejo de la Magistratura. La cuestión fue resuelta en Carlos Alberto Rosza (71), en contra de la validez de tales nombramientos, pero antes de analizar el fallo recordemos que el problema se origina con la demora producida en el proceso de designación de magistrados, cuyo efecto era la falta de cobertura de un 20% aproximadamente de los cargos judiciales en los tribunales nacionales.

Para remediar transitoriamente el problema, el Consejo de la Magistratura dictó la Resolución 76/2004 que, en síntesis, permite la cobertura de las vacantes con (a) magistrados en ejercicio, de igual grado y jurisdicción o de la jurisdicción más próxima, (b) jueces jubilados que hayan sido nombrados con acuerdo del Senado, y (c) abogados de la matrícula federal que reúnan las condiciones legales para ocupar los cargos de que se trate. A su vez, para el reemplazo de jueces de primera instancia, pueden designarse secretarios de ambas instancias.

Estas designaciones merecieron objeciones constitucionales —especialmente en casos penales— con fundamento en las garantías del juez natural que tuvieron favorable acogida en la Corte. En resumen, la sentencia hizo hincapié en la falta de intervención del Senado y del Poder Ejecutivo en esos nombramientos y en el equilibrio que tal participación otorga a la designación de los jueces.

Según estableció la Corte : "... la Constitución contiene un procedimiento de designación de magistrados en el que resulta necesaria la participación del Consejo de la Magistratura, del Poder Ejecutivo y del Senado de la Nación. Este sistema no excluye la implementación de un régimen de jueces subrogantes para actuar en el supuesto de que se produzca una vacante y hasta tanto ésta sea cubierta por el sistema constitucional antes descripto a los efectos de no afectar el derecho de las personas a contar con un tribunal que atienda en tiempo oportuno sus reclamos. Este régimen alternativo y excepcional requiere la necesaria intervención de los tres órganos mencionados" (72). Por ello "... el Régimen de Subrogaciones aprobado por la resolución 76/2004 del Consejo de la Magistratura, en la medida en que no se adecua a los parámetros constitucionales, en particular, en cuanto autoriza un método de nombramiento circunscripto a la intervención exclusiva de organismos que operan en el ámbito del Poder Judicial (tribunales orales, cámaras nacionales de apelaciones o cámaras federales y, para algunos supuestos, Comisión de Selección de Magistrados y Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura), es inconstitucional" (73).

Dado el impacto que la decisión provocaba en los procesos en curso, se estableció la validez de los actos ya cumplidos y la continuidad de los jueces subrogantes por un año hasta tanto se dicte un nuevo sistema acorde con los principios establecidos en el fallo (74).

e. Los límites del Congreso para examinar los títulos de sus miembros

En un fallo verdaderamente singular, la Corte ha interpretado el artículo 64 de la Constitución relativo a las facultades de las cámaras legislativas para juzgar los títulos de sus respectivos miembros. La decisión es una pieza más de un conjunto de sentencias que se han ido produciendo en las tres instancias desde que la Cámara de Diputados resolviera no incorporar a Antonio Domingo Bussi por considerarlo moralmente inhabilitado.

Para ubicar el tema en su contexto general, recordemos que en mayo de 2000 la Cámara rechazó el diploma de Bussi. Contra esta decisión fue promovido un amparo que en las instancias ordinarias fue rechazado por entender que se trataba de una cuestión política. En la instancia extraordinaria la Corte revocó el pronunciamiento de la Cámara Nacional Electoral y admitió que el planteo era justiciable (75). Ello provocó un nuevo recorrido del caso por las tres instancias, con el siguiente resultado: el tribunal de grado rechazó el amparo; la Cámara entendió que el caso era abstracto, pues la banca del actor había sido ocupada por el diputado suplente y la Corte Suprema revocó este fallo entendiendo que la cuestión no era abstracta pues el mandato no estaba vencido aún (76). En esta tercera recorrida la Cámara Electoral hizo lugar al amparo. Contra esta decisión la Cámara de Diputados interpuso un recurso extraordinario. La Corte entonces emitió su tercer fallo en la causa, el cual motiva este comentario (77).

Dado que en el recurso extraordinario se había planteado que la cuestión era abstracta, éste era el primer punto a resolver. Aquí es donde la decisión adquiere ribetes singulares.

En lo que al interés de Bussi se refiere, el fallo declara abstracto el caso. Dice la Corte: "... actualmente, el interés subjetivo del demandante configurado por su pretensión de que se declare la nulidad de las resoluciones dictadas por la Cámara de Diputados de la Nación que negaron la incorporación del peticionario como miembro de dicho cuerpo es, como lo peticiona la recurrente, abstracta. Ello es así no sólo porque resulta de cumplimiento imposible, sino porque no ha habido ninguna declaración expresa de nulidad del acto en las instancias inferiores ni ha sido materia recursiva ante esta Corte. Por lo tanto, resulta inoficioso todo pronunciamiento sobre el tema quedando firme la resolución dictada en el caso" (78). Obviamente Bussi no interpuso recurso contra la decisión de la Cámara pues había obtenido un fallo favorable.

Por el contrario, a juicio de la Corte el caso no es abstracto en lo atinente a su interés institucional. "En cambio, el interés institucional subsiste en dos aspectos. El primero de ellos es el resguardo de la soberanía del pueblo y la expresión de su voluntad, que está claramente comprometida en el caso. El segundo se refiere a la posibilidad de repetición del acto, lo que justifica una decisión esclarecedora ... conforme con lo expresado, existe un caso federal cuyo interés institucional consiste en determinar los límites de la competencia que la Constitución establece para la Excma. Cámara de Diputados de la Nación como 'juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez' (art. 64)" (79).

A partir de allí la Corte emite un largo obiter en el cual interpreta los mencionados límites desde el punto de vista de la validez formal y material de los diplomas de los diputados.

En relación con la validez formal dice: "... es claro que la facultad de la Excma. Cámara de Diputados sólo puede referirse a la revisión de la legalidad de los títulos de los diputados electos y la autenticidad de los diplomas, esto es, si fueron regularmente emitidos por la autoridad competente ... no hay ninguna habilitación constitucional para examinar la habilidad moral anterior a la elección y no habiendo ninguna norma expresa no puede presumirse" (80).

En cuanto a la validez material establece, esencialmente, que solamente el pueblo es el juez de la habilidad moral de los candidatos. Agrega que si éstos hubieran cometido algún delito antes de ser elegidos el cual los inhabilitara para ejercer el cargo, son los jueces los encargados de juzgarlos (81).

Sin dudas el "caso Bussi" —a través de todas las sentencias que lo conforman— da pie para un interesante análisis de las instituciones políticas y judiciales en nuestro país, que trataré de formular en pocas palabras. No está en discusión que Bussi obtuvo su banca en una elección inobjetable. No obstante ello, la Cámara de Diputados se convirtió en juez de su pasado político y lo declaró moralmente inhábil para sentarse en el recinto, ejercitando con ello una típica actividad jurisdiccional. Contra esa decisión Bussi promovió un amparo, una acción que la Constitución describe como "expedita y rápida". El amparo de Bussi duró siete años (2000-2007). Finalmente, luego de recorrer casi tres veces las tres instancias, la Corte —en su tercera sentencia— le dio la razón. Bussi ganó pero perdió, nunca pudo ocupar su banca porque cuando la decisión favorable llegó, el caso ya era abstracto. Aparecen así dos ganadores morales, Bussi y el sistema republicano, pues finalmente la Corte —obiter mediante— ha sentado en mi opinión la correcta doctrina sobre los alcances del artículo 64 de la Constitución (82).

f. La autonomía de las provincias

La autonomía de las provincias, al menos en sus aspectos legislativos, fue puesta a prueba en dos casos con suerte diversa. Triunfó en materia electoral y perdió en el terreno de la prescripción liberatoria.

i. Las cuestiones electorales

En de Narváez c. Provincia de Buenos Aires (83) triunfó la regulación local de las cuestiones electorales. Francisco de Narváez, nacido en Colombia y nacionalizado argentino, promovió una acción declarativa de certeza contra la Provincia de Buenos Aires, en instancia originaria de la Corte Suprema, a fin de obtener el cese del estado de incertidumbre que a su juicio existía en torno al inciso 1° del art. 121 de la Constitución provincial. Esta norma exige, para ser elegido gobernador, "haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo, si hubiese nacido en país extranjero". El actor cuestionaba esta norma pues, como hijo de argentino naturalizado, le impedía postularse a gobernador de la provincia.

La Corte se declaró incompetente para revisar esta cuestión electoral provincial con sonoros argumentos de tono federal: "... este Tribunal, desde sus primeros pronunciamientos, jamás ha descuidado la esencial autonomía y dignidad de las entidades políticas por cuya voluntad y elección se reunieron los constituyentes argentinos, y ha sentado el postulado axiomático de 'que la Constitución Federal de la República se adoptó para su gobierno como Nación y no para el gobierno particular de las Provincias, las cuales según la declaración del art. 105, tienen derecho a regirse por sus propias instituciones, y elegir por sí mismas sus gobernadores, legisladores y demás empleados; es decir, que conservan su soberanía absoluta en todo lo relativo a los poderes no delegados a la Nación, como lo reconoce el artículo 104' ... por ello que una de las más importantes misiones de la Corte consiste en interpretar la Constitución Nacional de modo que el ejercicio de la autoridad nacional y provincial se desenvuelvan armoniosamente. Del logro de ese equilibrio debe resultar la adecuada coexistencia de dos órdenes de gobierno cuyos órganos actuarán en dos órbitas distintas, debiendo encontrarse sólo para ayudarse ... el respeto del sistema federal y de las autonomías provinciales que exige que se reserve a los jueces locales el conocimiento y la decisión de las causas que, en lo sustancial, versan sobre aspectos propios de su derecho público (84)".

Con igual criterio fue decidido el caso denominado Córdoba - convocatoria a elecciones de gobernador, vicegobernador, legisladores y Tribunal de Cuentas provincial (85).

ii. El respeto por la jurisdicción de los tribunales provinciales

Dentro de la misma línea de respeto a la autonomía provincial, debe computarse el caso Castillo c. Cerámica Alberdi S.A. (86), en el cual se discutía la constitucionalidad del artículo 46 inciso 1° de la Ley de Riesgos del Trabajo (87), que atribuye a los jueces federales el conocimiento de las apelaciones deducidas contra las decisiones de las comisiones médicas provinciales. Esta norma había sido declarada inconstitucional en el caso por la Suprema Corte de Mendoza y la Corte confirmó este fallo diciendo que "la competencia federal en cuestión no encuentra otro basamento que el mero arbitrio del legislador" (88).

iii. La prescripción liberatoria

Los principios arriba enunciados no fueron suficientes, sin embargo, para que la Corte modificara su tesis tradicional sobre la competencia exclusiva del Congreso Nacional para legislar acerca de la prescripción liberatoria. Desde hace muchas décadas el Tribunal viene sosteniendo que las provincias no pueden legislar sobre este instituto y recientemente este criterio fue ratificado —por mayoría (89)— en Filcrosa S.A. (90), con motivo de una ordenanza del municipio de Avellaneda que regulaba el plazo de prescripción de los tributos locales.

Según expresó el Tribunal: "... esa cuestión ya ha sido resuelta por esta Corte en varias oportunidades, en las que declaró que las legislaciones provinciales que reglamentaban la prescripción en forma contraria a lo dispuesto en el Código Civil eran inválidas, pues las provincias carecen de facultades para establecer normas que importen apartarse de la aludida legislación de fondo, incluso cuando se trata de regulaciones concernientes a materias de derecho público local (Fallos: 175:300; 176:115; 193:157; 203:274; 284:319; 285:209 y 320:1344) ... esa doctrina debe ser ratificada, puesto que la prescripción no es un instituto propio del derecho público local, sino un instituto general del derecho, lo que ha justificado que, en ejercicio de la habilitación conferida al legislador nacional por el citado art. 75, inc . 12, éste no sólo fijará los plazos correspondientes a las diversas hipótesis en particular, sino que, dentro de ese marco, estableciera también un régimen destinado a comprender la generalidad de las acciones susceptibles de extinguirse por esta vía" (91). Agrego el subrayado.

iv. El status constitucional del Banco de la provincia de Buenos Aires

Tal como ocurre habitualmente, el especial status constitucional del Banco de la Provincia de Buenos Aires —establecido en el Pacto de San José de Flores (11 de noviembre de 1859) y reconocido expresamente por el artículo 31 de la Constitución— da lugar a controversias. En el caso que voy a mencionar, el problema era la pretensión de la DGI de que el Banco pagara el IVA sobre "colocaciones y prestaciones financieras", según lo previsto por el decreto 879/92, ratificado posteriormente por la ley 24.447.

Siguiendo su línea tradicional sobre la materia, en Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Dirección General Impositiva (92), la Corte declaró exento del pago del impuesto al Banco, haciendo mérito —una vez más— del compromiso constitucional adoptado por el gobierno nacional en 1859 y ratificado con ocasión de la sanción de la Constitución. El fallo es interesante por su desarrollo histórico-jurídico y por la gran cantidad de citas bibliográficas y jurisprudenciales que fundan sus considerandos.

g. La autonomía de los municipios

Desde hace varios años la provincia de San Luis y su ciudad capital mantienen una disputa política cuyo árbitro final ha resultado ser la Corte Suprema (93). En el marco de ese conflicto continuo, se ha suscitado el caso Municipalidad de San Luis c. Provincia de San Luis (94) donde la actora planteó una acción declarativa de inconstitucionalidad contra dos leyes provinciales que interfieren en el proceso electoral del municipio, requiriendo asimismo la traba de una medida cautelar. En el fallo aquí mencionado la Corte concede la medida y si bien la resolución es parca en sus fundamentos —como lo son todas las de esta especie— alcanza para advertir la intención del Tribunal de hacer valer los derechos del municipio de llevar adelante su proceso electoral con independencia de las interferencias provinciales.

h. La tutela del medio ambiente

No caben dudas que la problemática medio ambiental ha estado presente en la agenda de la Corte, bien que con resultados más teóricos que reales. El caso más célebre de todos ha sido Mendoza c. Estado Nacional, del cual me ocupé al mencionar las nuevas tendencias en materia de competencia originaria (95). De las numerosas resoluciones interlocutorias dictadas en esta causa, la del 20 de junio de 2006 (96) contiene una importante declaración a favor de la tutela del medio ambiente (97), pero no se ha producido aún una decisión de fondo.

Tampoco se ha producido una decisión final en el caso Villivar c. Provincia del Chubut (98), pues hasta ahora la Corte sólo se ha limitado a rechazar, con fundamento en el artículo 280 del Código Procesal, el recurso extraordinario interpuesto por una compañía minera contra la decisión interlocutoria que suspendió las actividades en el emprendimiento que estaba desarrollando, hasta tanto se diera cumplimiento a los requerimientos ambientales emergentes de la legislación local.

Por último, en Asociación de Superficiarios de la Patagonia c. Y.P.F. S.A. (99), se establecieron ciertas reglas procesales que deben observarse al promover una demanda colectiva. Se trataba en el caso de una acción cuyo objeto es la constitución del fondo de restauración ambiental establecido en el art. 22 de la ley 25.675, promovida contra las empresas que explotan hidrocarburos en la llamada Cuenca Neuquina. Al hacer lugar a la excepción de defecto legal planteada por las demandadas, la Corte sostuvo que si bien "... en asuntos concernientes a la tutela del daño ambiental, las reglas procesales deben ser interpretadas con un criterio amplio ... [pues] un examen cerradamente literal de las normas rituales previstas para el clásico proceso adversarial de índole intersubjetivo sería frustratorio de los intereses superiores en juego, esos apropiados criterios hermenéuticos no pueden, por un lado, entronizarse en una fuente de naturaleza superior que autorice a privar al demandado de ejercer apropiadamente su garantía de defensa, y por su intermedio, el de tutelar derechos amparados por otras cláusulas constitucionales" (100). Por tal motivo, una demanda de esta naturaleza debe "... precisar la causa fuente del daño, o la pluralidad de ellas, ... individualizar a los agentes productores de éste, ... diferenciar la aportación de cada uno de ellos en el proceso causal del deterioro que se invoca resultante y, en su caso, la gravedad de la alteración postulada" (101).

i. La flexibilidad de la cosa juzgada

El principio de la cosa juzgada ha estado presente en varios de los fallos dictados durante este período con resultados diferentes. Se deduce de ello que en el pensamiento actual del Tribunal, lejos de ser un valor absoluto o rígido, la cosa juzgada constituye un elemento cambiante según las circunstancias del caso. Para analizar la cuestión es preciso hacer una distinción básica entre el derecho común y el derecho de los delitos de lesa humanidad al que me referiré más abajo (102). En este último, como veremos, la cosa juzgada resulta inoponible. Por el contrario en el terreno del derecho común o regular, la Corte se ha mostrado flexible. Como ejemplo de ello tenemos dos casos sobre pesificación de mutuos hipotecarios que, no obstante ser muy próximos en el tiempo, ofrecen soluciones diferentes.

Recordemos que la emergencia económica y una de sus consecuencias inmediatas, la transformación a pesos (pesificación) de las obligaciones de dar sumas de dinero, alcanzaron también a los mutuos hipotecarios. Ello creó una fuerte tensión entre acreedores y deudores, pues si tales créditos se pesificaban a rajatabla, los primeros veían licuado su crédito. Por el contrario, si no se pesificaban, los segundos no podían hacer frente a una obligación cuyo monto, en pocas palabras, se había triplicado por la devaluación del peso, creándoles un riesgo cierto de perder su propiedad.

Para dar una solución fue sancionada la ley 25.798 (Adla, LXIII-E, 4978) (103), por medio de la cual se creó el llamado Sistema de Refinanciación Hipotecaria, que en la práctica funcionó como un crédito otorgado por el Banco de la Nación para afrontar los pagos. Poco después fue sancionada la ley 26.167 (Adla, LXVII-A, 36) (104) que tuvo por objeto "... aclarar e interpretar la aplicación [de] la Ley N° 25.798, sus modificatorias y prórrogas ... y establecer un procedimiento especial, en protección de los deudores de obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en origen en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras ..." (artículo 1°). Esta ley además "... se aplicará retroactivamente a todos los supuestos contemplados en la presente, salvo que se hubiere perfeccionado la venta [del inmueble] en los términos y condiciones del segundo párrafo, del artículo 9° de esta ley y siempre que no se afecten derechos amparados por garantías constitucionales ..." (artículo 17).

Como ninguna de estas soluciones es perfecta, quedaba pendiente el problema de la aplicación de estas leyes a los juicios de ejecución hipotecaria concluidos antes de que éstas fueran sancionadas. La cuestión se planteó en el caso Grillo c. Sparano (105), donde el juez de primera instancia había declarado la inconstitucionalidad del decreto 214/2002 (Adla, LXII-A, 117) y ordenado llevar adelante la ejecución hipotecaria, con la siguiente variante: por aplicación del principio del esfuerzo, dispuso pesificar a razón de un dólar igual a un peso, más el 50% del valor de la divisa que, según cotización del tipo vendedor a la fecha del efectivo pago, excediese tal paridad. La sentencia no fue recurrida por el ejecutado, pero con posterioridad éste denunció haber ejercido la opción prevista por la ley 25.798 para ingresar en el sistema de refinanciación hipotecaria. Por su lado, el ejecutante sostuvo que las leyes 25.798 y 25.908 resultaban inaplicables al caso, pues se encontraba firme la sentencia que había resuelto la inconstitucionalidad de las normas de emergencia económica. Al resolver la cuestión, la Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia de primera instancia que había declarado inaplicables al caso las leyes 25.798 y 25.908 con fundamento en la cosa juzgada.

En su sentencia, la Corte honró el principio de la cosa juzgada, dejando en claro que es un valor incorporado al patrimonio y protegido por el artículo 17 de la Constitución. Dijo: "... en la presente causa se encuentra en juego la pretensión del deudor de que se apliquen las normas que previeron el régimen de refinanciación hipotecaria ... efectuada con posterioridad al dictado de una sentencia que declaró la inconstitucionalidad del decreto 214/2002 ... habida cuenta de que en el trámite del proceso ejecutivo las partes consintieron que se debatiese de manera irrestricta acerca de la validez constitucional de las normas de emergencia y de que dicha cuestión ha sido resuelta en términos que no admiten recurso alguno, el tema no podrá ser replanteado en otro juicio ulterior que permita alcanzar un resultado distinto, motivo por el cual puede afirmarse que en el caso la sentencia de fs. 48/56 del expediente principal ha pasado en autoridad de cosa juzgada formal y material ... aceptado dicho carácter respecto del referido pronunciamiento, que no fue objeto de recursos ordinarios ni extraordinarios a pesar de que la índole de la cuestión debatida le permitía al deudor llegar hasta esta instancia, ha precluido a su respecto la posibilidad de hacerlo en el futuro, por lo que al examinar la cuestión planteada no debe perderse de vista que la Corte Suprema ha resuelto que los derechos reconocidos en una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada han quedado incorporados al patrimonio y se encuentran protegidos por el art. 17 de la Constitución Nacional ... la tutela del derecho referido resultaría desconocida de hacerse lugar a la pretensión del ejecutado, lo que lleva a concluir que es acertada la decisión de ambas instancias que consideraron inaplicables las disposiciones sobre refinanciación hipotecaria frente a lo que se había resuelto respecto de las normas de emergencia relacionadas con la pesificación de las obligaciones de dar sumas de dinero pactadas originariamente en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera ... no puede dejar de advertirse que la aplicación lisa y llana del régimen de refinanciación hipotecaria al caso implicaría reeditar el debate sobre temas que ya han sido objeto de tratamiento y resolución en etapas del proceso que el ejecutado ha dejado precluir, aparte de que llevaría a que la deuda se abonase de acuerdo al régimen establecido por la ley 26.167, que contempla pautas para su determinación y liquidación que difieren de las ya fijadas en la presente ejecución hipotecaria ... aun cuando el Tribunal ha admitido que las normas cuya aplicación pretende el recurrente han sido dictadas con el fin de dar una solución definitiva, justa y equitativa a los conflictos suscitados por la crisis económica respecto de los deudores hipotecarios que tuviesen comprometida su vivienda única y familiar, ello no constituye un argumento eficaz para desconocer la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales que, por constituir un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica, es uno de los presupuestos del ordenamiento social cuya ausencia o debilitamiento pondría en crisis a la íntegra juridicidad del sistema ... no obsta a lo expresado el carácter de orden público asignado por el legislador a la ley 26.167 ni lo reglado respecto de su aplicación retroactiva (art. 17), como tampoco la sanción de la nulidad prevista con relación a las resoluciones que resulten contrarias a la suspensión contemplada en su art. 9, pues el carácter de orden público de las leyes de emergencia no alcanza para modificar los efectos de la cosa juzgada que también reviste dicho carácter y goza de plena protección constitucional" (106). Agrego los subrayados.

Si nos quedáramos con el análisis de este fallo podríamos pensar, equivocadamente, que la cosa juzgada, enunciada tan enfáticamente el 3 de julio de 2007, es oponible en cualquier caso. Sin embargo, no lo es. En una sentencia dictada el 14 de agosto de 2007, en Souto de Adler c. Martorano (107), otro caso de pesificación de un crédito hipotecario, la solución fue distinta, bien que los hechos del caso no son los mismos. Se trataba de una ejecución iniciada y concluida con sentencia de trance y remate firme antes del dictado de la ley 25.561 y del decreto 214/2002. Ya en el período de ejecución y vigentes por entonces las normas de emergencia la ejecutada pidió la aplicación de éstas. Al resolver el planteo, la Sala E de la Cámara Civil, declaró inaplicables las disposiciones de la ley 25.561 y sus complementarias, pues consideró que existía una obligación de pago en dólares reconocida judicialmente por sentencia firme, decisión que estaba amparada por el principio de cosa juzgada, sin perjuicio de que la mora se había producido con anterioridad a la entrada en vigor de las normas de emergencia (108).

Contra esta sentencia la ejecutada interpuso recurso extraordinario y tuvo éxito. La Corte no amparó al ejecutante bajo la cosa juzgada. Según el Tribunal fue determinante para ello que la sentencia firme era anterior a la emergencia económica y por tal motivo no había tenido en cuenta el contexto económico y social producido por aquélla. En palabras de la Corte: "... en esta causa se encuentra en juego la petición de la deudora de que se apliquen las normas que previeron la pesificación de las obligaciones entre particulares pactadas originariamente en moneda extranjera (leyes 25.561 y 25.820 y decretos 214/2002 y 320/2002 y normas complementarias) y el régimen de refinanciación hipotecaria (leyes 25.798, 25.908 y 26.167 y decreto reglamentario 1284/2003), deducida con posterioridad al dictado de la sentencia de trance y remate que tuvo lugar en el mes de noviembre de 2001 y mandó llevar adelante la ejecución por el capital reclamado en dólares, decisión a la que la alzada atribuyó el carácter de firme y pasada en autoridad de cosa juzgada ... el Tribunal ha aceptado siempre la jerarquía constitucional que corresponde a la cosa juzgada, pero estima que en el caso no resulta razonable interpretar que un pronunciamiento dictado con anterioridad a la crisis e incluso en pleno conflicto económico y social se encuentre amparado por dicho principio respecto de las normas que reconocieron y legislaron dicha emergencia en forma sobreviniente y que por tal motivo no fueron objeto de consideración por los jueces de la causa" (109). Agrego el subrayado.

j. La flexibilidad temporal para la presentación de las listas electorales

Un caso que merece ser mencionado en el ámbito electoral nacional, es Carlos A. Gallego (110), donde se discutía si debía admitirse la lista de un partido presentada veinte minutos después de haber vencido el plazo para hacerlo. La Cámara Nacional Electoral había denegado la petición pero la Corte revocó el fallo alegando que se había incurrido en exceso ritual manifiesto (111).

En síntesis, a juicio de la Corte es arbitraria —por incurrir en excesivo rigor formal— una sentencia que se limita a cumplir con el plazo previsto en el art. 60 del Código Electoral Nacional (50 días) que en este caso, además, se había extendido a cuatro meses (112).

k. El enclave constitucional del recurso de casación

Matías Eugenio Casal (113) fue un caso de robo que dio pie para que la Procuración General y la Corte se expidieran, coincidente y extensamente, sobre los alcances constitucionales del recurso de casación a tenor del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación. Así resuelto, el caso posee un evidente interés institucional, pues en él se determinaron las reglas bajo las cuales la Cámara Nacional de Casación ejerce su jurisdicción. Dada la naturaleza de este trabajo no puedo detenerme en el fundado dictamen del Ministerio Público —sin perjuicio de que su lectura es recomendable— de modo tal que me concentraré en el fallo de la Corte.

La cuestión a decidir fue planteada en estos términos: "El alcance de[l art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación] es materia de interpretación y, de ésta, depende la extensión de la materia revisable en casación. Debe decidirse si la casación es un recurso limitado conforme a la versión originaria, en la cual tenía por exclusivo o predominante objetivo la unificación de los criterios jurisprudenciales (su llamado objetivo político) o bien, si es un recurso más amplio y, en este último supuesto, en qué medida lo es. Es decir que debe considerarse, hasta dónde la amplitud de su materia podría apartarse de la limitada versión originaria sin afectar la oralidad del plenario, pero dando cumplimiento al requisito constitucional de los arts. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en función del inc. 22, del art. 75 de la Constitución Nacional" (114).

Luego de un prolijo y exhaustivo desarrollo del tema, la Corte llegó a estas conclusiones: "...el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación ... habilita a una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas. Dicho entendimiento se impone como resultado de (a) un análisis exegético del mencionado dispositivo, que en modo alguno limita ni impone la reducción del recurso casatorio a cuestiones de derecho, (b) la imposibilidad práctica de distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho, que no pasa de configurar un ámbito de arbitrariedad selectiva; (c) que la interpretación limitada o amplia de la materia del recurso debe decidirse en favor de la segunda, por ser ésta la única compatible con lo dispuesto por la Constitución Nacional (inc. 22, del art. 75, arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); (d) ser también la única compatible con el criterio sentado en los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas y en sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos" (115). Agrego el subrayado.

l. La publicación de las sentencias de la Corte

Para cerrar este primer punto, menciono el caso Matías Kook Wescott (116) quien, condenado por abuso deshonesto, pidió que no se mencionara su nombre en la publicación de la sentencia. La Corte rechazó el pedido con fundamento en que "... el principio de publicación de las sentencias, como expresión de la regla republicana de publicidad de los actos de gobierno, está contemplado en el art. 1° de la Constitución Nacional y en el art. 14.1 del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos de rango constitucional, en virtud del art. 75, inc. 22" (117).

III. El "derecho" de los delitos de lesa humanidad

Segundo en importancia, me parece el tratamiento dado por la Corte a los llamados delitos de lesa humanidad, tema en el cual una familia de casos integrada —en orden cronológico— por: Enrique L. Arancibia Clavel (118); Jesús M. Lariz Iriondo (119), Julio H. Simón (120), René Jesús Derecho (121) y Julio L. Mazzeo (122), ha sentado las bases de una categoría de delitos con reglas propias y muy diferentes de los delitos comunes.

a. El concepto de delito de lesa humanidad

Veamos en primer lugar qué entiende la Corte por "delito de lesa humanidad". Esta categoría no está contemplada en nuestro Código Penal, de modo que la Corte acude al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (123) donde se hallan definidos esta clase de delitos (124). Tal es el concepto aplicado en Arancibia Clavel (125) y reiterado en los fallos posteriores.

b. La limitación de la categoría

Así descripta la categoría es muy amplia, pero existe un dictamen de la Procuración General emitido en la causa René J. Derecho, al cual la Corte ha adherido sin reparos, que la limita con bastante claridad.

Se discutía en este caso si un miembro de la Policía Federal (René J. Derecho) había cometido un delito de lesa humanidad al privar ilegítimamente de su libertad, golpear y no suministrar medicamentos a otra persona. Como dato adicional, los hechos ocurrieron en abril de 1988, es decir durante la vigencia de un gobierno democrático.

La Procuración analiza el problema y llega a la conclusión de que el delito cometido es común, no constituye un delito perpetrado "en contra de la humanidad". Para llegar a tal conclusión el dictamen señala cuáles son los requisitos que un delito debe tener para formar parte de tal categoría. En primer lugar, el crimen debe afectar a todo el género humano (126). Luego, debe tratarse de (a) actos de extrema crueldad; (b) llevados a cabo como parte de un ataque generalizado, masivo o sistemático, esto es, a gran escala; (c) dirigidos a una población civil; (d) realizados de conformidad con una política de un Estado o de una organización; (e) deben seguir un patrón regular; (f) pueden involucrar recursos públicos o privados sustanciales; y (g) si la fuerza que impulsa la política de terror y/o persecución no es la de un gobierno, deben provenir de un grupo que tenga control sobre un territorio o pueda moverse libremente en él.

c. La prescripción de la acción penal y la retroactividad de la ley penal

El tercer punto a tener en cuenta es el de la prescripción de las acciones penales. Aquí la Corte ha trazado una línea divisoria entre los delitos de lesa humanidad y el delito de terrorismo, cuando es cometido por personas u organizaciones particulares. Los primeros son imprescriptibles, en tanto que los segundos son prescriptibles. Esta división se nota claramente en los casos Arancibia Clavel y Lariz Iriondo.

Arancibia Clavel, condenado por los tribunales argentinos a la pena de reclusión perpetua, formaba parte de una organización estatal chilena, montada por el gobierno de Pinochet, llamada DINA exterior (una rama de la llamada Dirección de Inteligencia Nacional del Estado) que operaba en territorio argentino (127) y estaba destinada a perseguir a los opositores del citado ex mandatario por medio de la desaparición forzada, el homicidio y la tortura. La Cámara de Casación, modificó parcialmente el fallo en lo que se refiere al delito de asociación ilícita, por considerarlo prescripto. La Corte revoca esta decisión (128) pues, según entiende, Arancibia Clavel, por el mero hecho de ser miembro de esta asociación, cometió delitos de lesa humanidad (129).

Una vez establecida la comisión del delito, la Corte analiza el problema de la prescripción y advierte dos hechos: (a) los crímenes contra la humanidad son imprescriptibles y (b) la norma argentina que así lo establece (130) es posterior a los delitos que se le imputan a Arancibia Clavel. Por aplicación del clásico principio de la ley penal más benigna, el fallo debió haber favorecido al imputado, pero la Corte abandona este principio invocando la costumbre internacional. "... esta Convención [sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad] sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del derecho internacional público de origen consuetudinario. De esta manera no se fuerza la prohibición de irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de la comisión de los hechos" (131).

Mucho más tolerante fue la Corte con el delito de terrorismo perpetrado por un miembro de la ETA. Se trata de Jesús Lariz Iriondo, cuya extradición reclamaba el Reino de España, con motivo de homicidios cometidos con explosivos. También se cuestionaba aquí si la acción penal contra el etarra estaba prescripta y el Tribunal —en contra de un fundado dictamen del Procurador General (132)— entendió que lo estaba. Para llegar a esta conclusión, en lugar de transitar por las ondulaciones del derecho internacional, fue a lo concreto del derecho vigente argentino y dijo que bajo nuestra ley penal —en cualquier caso (133)— los delitos que se le imputaban a Lariz Iriondo estaban prescriptos. Reparemos en que, al igual que los delitos de lesa humanidad, el terrorismo ha merecido la preocupación internacional y nuestro país ha suscripto una Convención que expresamente contempla la extradición por actos de terrorismo cometidos con bombas (134), sin embargo la Corte, en este caso, prefirió sujetarse estrictamente al derecho argentino (135).

d. Nuevos rumbos en el control de constitucionalidad

En junio de 2005, la Corte (136) resolvió el recurso extraordinario interpuesto contra el auto de prisión preventiva de Julio H. Simón, un suboficial de la Policía Federal acusado del secuestro, tortura y desaparición del matrimonio constituido por José L. Poblete y Gertrudis M. Hlaczik, delitos que habrían sido perpetrados en 1978. Esta causa, que involucra la constitucionalidad y nulidad de las llamadas leyes de Punto Final (137) y de Obediencia Debida (138), podría haber sido resuelta por la Corte en 2002 (139), pero fue decidida tres años después, bajo la vigencia de la ley 25.779, sancionada en agosto de 2003 (140). De todos modos, la existencia de esta ley —en mi opinión— sólo otorga al fallo una mayor cobertura política, pero en nada cambia su argumentación de fondo. En otras palabras, el fallo sería el mismo con ley 25.779 (Adla, LXIII-E, 3843) o sin ella.

Simón se había beneficiado con la aplicación de las citadas normas las cuales, técnicamente, eran leyes de amnistía. Pues bien, al dejarlas sin efecto, la Corte emplea una argumentación sumamente novedosa para el sistema de control de constitucionalidad que, en pocas palabras, implica: (a) avanzar sobre la judiciabilidad de una amnistía; y (b) ejercer el control de constitucionalidad (1) en forma sobreviniente, (2) retroactiva y (3) sobre normas ya derogadas. Veamos.

En relación con la irrevisabilidad judicial de la amnistía, es cierto que no existen fallos de la Corte que expresamente la establezcan, pues el caso no se había presentado antes, pero sí estaba admitida en relación con el indulto que es un acto menos discrecional que aquélla (141). Recordemos que el indulto está sujeto a ciertos requisitos formales contemplados en el artículo 99.5, mientras que la amnistía no tiene valladar alguno.

En cuanto al ejercicio del control en forma sobreviniente, si bien tenía antecedentes (142), nunca había tenido efectos retroactivos, ni se había aplicado sobre normas derogadas.

Es sobreviniente, en primer lugar, porque la Corte había establecido la constitucionalidad de las leyes de amnistía en casos reiterados (143). Sin embargo, la "progresiva evolución del derecho internacional de los derechos humanos", producida desde la sanción de las leyes de amnistía hasta el momento del fallo (144) y, más en particular, la decisión de la Corte Interamericana de Justicia recaída en el caso Chumbipuna Aguirre v. Perú, de 2001, más conocido como "Barrios Altos", permiten a la Corte cambiar el sentido de su pensamiento sobre la materia.

Es retroactiva, en segundo lugar, porque la incorporación del derecho internacional de los derechos humanos con rango constitucional, dispuesto por la reforma de 1994 y un fallo de 2001, influyen en la inconstitucionalidad de dos leyes sancionadas en 1986 y 1987.

Por último, no podemos olvidar que ambas leyes de amnistía habían sido derogadas, en 1998, por medio de la ley 24.952 (Adla, LVIII-B, 1560) (145). Obviamente en cuanto a los amnistiados sus efectos eran permanentes, única razón por la cual el caso no era completamente abstracto.

Un dato más me parece necesario agregar para medir la intensidad de la fuerza retroactiva que la Corte ha dado al derecho internacional humanitario. Si bien los hechos que dieron lugar en el Perú a la causa "Barrios Altos" tienen alguna similitud con los sucedidos en la Argentina, es preciso admitir que existen también diferencias importantes, que la propia Corte reconoce. En pocas palabras, en ambos casos se trataba de amnistías decretada a favor de delitos de lesa humanidad. Ahora bien, en el Perú se trataba en realidad de una ley de autoamnistía, mientras que en la Argentina el perdón había sido otorgado por un Gobierno posterior (el de Raúl Alfonsín) cuya legitimidad democrática era incuestionable y las leyes habían recibido en su momento una reiterada aprobación por parte de la Corte Suprema elegida por ese mismo gobierno (146). Nada de esto influyó en el ánimo de la Corte al resolver Simón, pues tales diferencias son, en opinión del Tribunal, "meramente anecdóticas" (147).

e. El querellante colectivo

En el caso Simón aparece también la figura del querellante colectivo. Tradicionalmente el querellante fue el particular afectado por el delito y el artículo 82 del Código Procesal Penal parecía entenderlo así cuando lo define como "Toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción pública". Agrego el subrayado.

Sin embargo, en Simón la querella está a cargo de una asociación, el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), cuya participación fue cuestionada por la defensa sin éxito. Admitida en las instancias ordinarias del proceso, la Corte señala, en primer lugar, que se trata de una cuestión ajena a la instancia extraordinaria y luego le concede su aprobación con fundamento en que el planteo de la querella estaba ínsito en el requerimiento fiscal (148).

f. Prohibición de indultar e inoponibilidad de la cosa juzgada y de la garantía contra el doble juzgamiento

Al resolver el caso Julio L. Mazzeo, la Corte —por mayoría (149)— agregó dos renglones al catálogo de este nuevo derecho: (a) la prohibición de indultar —a procesados o a condenados— por delitos de lesa humanidad y (b) la inoponibilidad a éstos de la cosa juzgada y de la garantía contra el doble juzgamiento.

La decisión fue tomada en el marco del proceso seguido contra Santiago Omar Riveros quien se había beneficiado en su momento, con el indulto otorgado por Carlos Menem por medio del Decreto 1002/89, el cual fue cuestionado judicialmente en su oportunidad y resultó convalidado por la Cámara Federal de San Martín por medio de una sentencia que se encontraba firme (150).

No obstante ello, la Corte reabre el debate y con apoyo en las argumentaciones sobre el derecho internacional de los derechos humanos, ya elaborada en las causas anteriores, declara la inconstitucionalidad del indulto otorgado a Riveros (151).

g. Conclusiones

Los fallos arriba mencionados nos colocan, ante una categoría muy específica de delitos que posee las siguientes características:

a. el tipo penal empleado para definir el delito de lesa humanidad ha sido tomado de una norma internacional, que rige específicamente para un tribunal internacional, bien que ha sido ratificada por el Congreso;

b. para juzgarlos la Corte deja de ser el intérprete final de la Constitución y se guía directamente por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos;

c. les es inoponible la cosa juzgada;

d. les es inoponible la garantía contra el doble juzgamiento;

e. no se aplica el principio de la ley penal más benigna;

f. estos delitos no son susceptibles de indulto ni amnistía;

g. aparece la figura del querellante colectivo en cabeza de una persona jurídica;

h. el control de constitucionalidad sobreviniente adquiere efectos retroactivos y puede ejercerse sobre normas ya derogadas.

Es evidente que mientras todo ello se mantenga dentro de los límites de la persecución de los delitos de lesa humanidad, la amenaza contra la seguridad jurídica tiene un cordón sanitario. Por el contrario, ésta se incrementará peligrosamente si la derogación de principios tan elementales como la cosa juzgada o la garantía contra el doble juzgamiento, fuera expandida hacia otros campos. Al menos por el momento, y bajo la doctrina de la Corte actual, los delitos de lesa humanidad tienen un marco acotado y bastante claro de acuerdo con el precedente René J. Derecho al que hice referencia más arriba (ver § 3. b).

IV. Los derechos de contenido no patrimonial

a. El derecho a la vida y sus derivados

Bajo el manto general del derecho a la vida, la Corte ha protegido una serie de derechos esenciales que están vinculados íntimamente con aquélla.

i. El derecho a una existencia digna

En R. A. D. c. Estado Nacional (152) la Corte decidió, con fundamento en el derecho a la vida, un caso donde estrictamente no estaba en juego la vida o la muerte de una persona, sino sus "condiciones de vida".

Una menor de nacionalidad boliviana, que padece de una incapacidad congénita del 100%, viene con sus padres a residir en la Argentina. Estos reclaman, de acuerdo con la legislación vigente (153), una pensión por invalidez que les es denegada pues la reglamentación exige para el otorgamiento del beneficio una residencia mínima de 20 años, que la actora no posee. Contra la decisión administrativa interponen un amparo en el cual se plantea la inconstitucionalidad de la norma reglamentaria. La Corte resuelve favorablemente.

En primer lugar, el fallo enfoca el fundamento del problema y las normas que lo gobiernan: "... la Corte juzga conveniente esclarecer el litigio, de conformidad con el art. 75.22 de la Constitución Nacional, a la luz de los arts. XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ... 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ... y 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ... todo ello en estrecha combinación con el derecho a la vida ..." (154).

Luego analiza los demás recaudos exigidos para el otorgamiento del beneficio, llega a la conclusión de que exigen acreditar una situación extrema, de modo tal que añadir a todo ello un plazo de 20 años, es un liso y llano desconocimiento del derecho a la seguridad social, en grado tal que compromete el derecho a la vida, el cual comprende también el derecho a que no se impida el acceso a las condiciones que garanticen una existencia digna (155).

ii. El derecho a la salud

Muy vinculado con una existencia digna está el derecho a la salud, el cual ha obtenido una amplia protección de la Corte Suprema, especialmente en casos de enfermedades graves que requieren soluciones urgentes. Básicamente la discusión se ha centrado en los alcances de las prestaciones obligatorias a cargo del Estado Nacional, de las provincias, de las obras sociales y de las empresas de medicina prepaga, para asegurar este derecho.

Como techo constitucional del problema, la Corte ha repetido en muchos pronunciamientos que "el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida" destacando "la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga" (156). Dijo también que "la protección de la salud no sólo es un deber estatal impostergable, sino que exige una inversión prioritaria" (157).

Veamos ahora algunas aplicaciones de estos principios.

En relación con las empresas de medicina prepaga, la discusión se ha centrado en la amplitud del llamado Programa Mínimo Obligatorio (PMO) originariamente establecido por la ley 24.455 (Adla, LV-B, 1533) (158) para las obras sociales regidas por las leyes 23.660 (Adla, XLIX-A, 50) (159) y 23.661 (Adla, XLIX-A, 57) (160) y extendido luego a dichas empresas por medio de la ley 24.754 (Adla, LVII-A, 8) (161). Dado que éstas suscriben con sus asociados un contrato que establece y tipifica sus prestaciones, han sostenido que las ampliaciones del PMO no les resultan obligatorias. La Corte ha rechazado este planteo estableciendo que "... por imperio del art. 1° de la ley 24.754, las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones que resulten obligatorias para las obras sociales. Esto último comprende las prestaciones que, con dicho carácter obligatorio, establezca y actualice periódicamente la autoridad de aplicación en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 28 de la ley 23.661. Y también, en lo que atañe a las personas con discapacidad, todas las que requiera su rehabilitación (art. 28 cit.), así como, en la medida en que conciernan al campo médico asistencial enunciado en el art. 1° de la ley 24.754, las demás previstas en la ley 24.901. Todo ello, sin perjuicio de la obligación de asegurar la cobertura de medicamentos que requieran las prestaciones obligatorias" (162).

Obviamente estas mismas obligaciones se extienden a las obras sociales y así lo ha impuesto la Corte en una acción contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI) (163) en la cual, incluso, se ampliaron las prestaciones básicas que contemplan los anexos del PMO, bien que se trataba de un caso límite, tal como expresamente se deja aclarado (164).

También se encuentran alcanzadas por la obligación de otorgar una amplia cobertura los órganos del Estado Nacional que brindan prestaciones de salud. Así en Martín c. Dirección General de Bienestar Social de la Fuerza Aérea (165) se resolvió que la demandada, pese a no estar adherida expresamente al sistema de las leyes 23.660, 23.661 y 24.901, debía hacerse cargo del tratamiento integral de una menor discapacitada (166).

No menos importantes son las obligaciones subsidiarias del Estado nacional, que son exigibles cuando los integrantes del sistema (provincias, obras sociales, medicina prepaga) no se hacen cargo de las que les corresponden. Así fue decidido en Floreancig c. Nación Argentina (167), donde la obra social (168) estaba en concurso preventivo y había dejado de dar cobertura a un menor afectado de fibrosis quística, cuyos padres no estaban en condiciones económicas de afrontar el costo del tratamiento. En tales condiciones fue planteado un amparo contra el Estado nacional, el cual alegó que no podía trasladársele la responsabilidad de atender al menor y liberar a la mutual y a la autoridad local de las obligaciones que pesan sobre ellas. La Corte rechazó este planteo e hizo lugar al amparo, señalando que el Estado nacional podía repetir luego ese costo contra los obligados directos (169).

También fue establecida la responsabilidad subsidiaria del Estado nacional en los casos relacionados con el llamado Programa Federal de Salud (PROFE) por medio del cual se otorga cobertura médica a las personas que poseen una Pensión No Contributiva (PNC) o una Pensión Graciable. Este programa, en las provincias, se establece por medio de un acuerdo entre éstas y el Ministerio de Salud de la Nación, donde aquéllas son las responsables primarias de la prestación de salud y el Estado Nacional aporta los subsidios necesarios para ello (170). Sin embargo, cuando una provincia no se hace cargo de sus obligaciones, el Estado Nacional es el obligado a otorgar la cobertura. Así fue decidido, por ejemplo, en Passero de Barriera, c. Estado Nacional (171). Con el mismo espíritu fueron decididos Orlando c. Provincia de Buenos Aires (172) y Sánchez c. Estado Nacional (173), dos amparos, el primero de ellos para la provisión de medicamentos y el segundo para llevar a cabo una operación quirúrgica de alta complejidad y la internación posterior.

No obstante ello, tratándose de una medida cautelar, la decisión puede ser enderezada contra una provincia. Así, en Defensor del Pueblo de la Nación c. Provincia de Buenos Aires y Estado Nacional (174), se le ordenó a la Provincia que suministrara los medicamentos necesarios para la continuación de un tratamiento oncológico en un hospital provincial.

iii. El derecho a la provisión de alimentos

Cabe mencionar en tercer lugar, el derecho a la provisión estatal de alimentos para quienes se hallan en la imposibilidad económica de adquirirlos. Con fundamento en el Programa Nacional de Nutrición y Alimentación, creado por la ley 25.724, la Corte ha hecho lugar, en varias oportunidades, a medidas cautelares de carácter autosatisfactivo en las cuales personas en estado de indigencia plantearon amparos tendientes a que se les provean alimentos.

Los tres casos que mencionaré se originan en barrios humildes ubicados en Quilmes, Provincia de Buenos Aires y la demanda estaba dirigida contra el Estado Nacional, la Provincia y el Municipio, resultando condenados estos dos últimos, dado el domicilio de los actores. El primero de ellos es Rodríguez c. Nación Argentina (175) en el cual se condenó a proveer "los alimentos necesarios para asegurar una dieta que cubra las necesidades nutricionales básicas y se realicen controles sobre la evolución de la salud". Este precedente fue seguido el mismo día por Esquivel c. Provincia de Buenos Aires (176) y luego por Quiñone c. Provincia de Buenos Aires (177).

b. El derecho a la convivencia familiar

El derecho a la convivencia familiar, es decir, a estar juntos los miembros de una familia, fue reconocido en Zhang c. Estado Nacional (178), por aplicación de la Ley de Migraciones.

Hang Zhang, de nacionalidad china, residente en la Argentina en forma permanente por más de una década, contrajo matrimonio con Lin Xiaojin con la que tuvo un hijo. Lin vivía en China con el niño y Zhang inició el pedido de radicación de ambos en nuestro país. Estando Lin en la embajada argentina en Pekín haciendo los trámites del caso, se habrían hallado dos mil dólares dentro de su pasaporte, lo que hizo sospechar que intentaba sobornar a algún funcionario. Bajo la reglamentación entonces vigente, ello la colocaba en una de las causales de inhabilidad absoluta para obtener la residencia permanente (179). Así, sin dictarse un acto administrativo expreso, se le negó de hecho el permiso migratorio.

En tales circunstancias, el actor promovió una acción de amparo que fue concedida en primera instancia y rechazada por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal por falta de ilegitimidad o arbitrariedad manifiestas (180). Contra este pronunciamiento, el actor interpuso recurso extraordinario. Durante su tramitación, la Cancillería argentina emitió el acto administrativo denegando formalmente a Lin Xiaojin el visado para ingresar a la Argentina con fundamento en haber intentado un soborno en la Oficina Consular de Pekín.

Al resolver el recurso extraordinario, la Corte hizo mérito de la vigencia de la nueva Ley de Migraciones (181), sancionada después de haberse resuelto la denegación del visado, e hizo lugar al amparo. Tomó en cuenta el Tribunal que la nueva ley no sólo derogó la norma bajo la cual se denegó la solicitud de ingreso al país, sino que estableció, además, un cambio sustancial de los objetivos a tener en cuenta para la admisión de extranjeros. Según la Corte es particularmente relevante para decidir esta cuestión, el art. 10 que establece: "El Estado garantizará el derecho a la reunificación familiar de los inmigrantes con sus padres, cónyuges, hijos solteros menores o hijos mayores con capacidades diferentes". En el mismo sentido, el art. 3, inc. d, prescribe como una de las finalidades de la norma "garantizar el ejercicio del derecho a la reunificación familiar" y el inc. f, del artículo citado asegura "a toda persona que solicite ser admitida en la República Argentina de manera permanente o temporaria, el goce de criterios y procedimientos de admisión no discriminatorios en términos de los derechos y garantías establecidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, los convenios bilaterales y las leyes". Por su parte, agrega la sentencia, el artículo 29 determina una serie de impedimentos al ingreso y permanencia de extranjeros, entre los que no se encuentra la "proclividad al delito", causal bajo la cual se negó el pedido oportunamente.

Destaca también la sentencia que "... la importancia que en la nueva ley reviste el principio de unidad familiar en materia de inmigración, queda evidenciada por la competencia que se le otorga a la autoridad de aplicación para admitir, excepcionalmente, por razones humanitarias o de reunificación familiar, a extranjeros que se encuentren comprendidos en algunas de las causales que obsten a su ingreso (art. 29, último párrafo)".

c. La libertad de expresión

Dos casos quiero mencionar en relación con la libertad de expresión. El primero es Editorial Río Negro S.A. c. Provincia del Neuquén (182), donde la Corte analizó la problemática del reparto de la publicidad oficial y estableció con claridad las siguientes pautas: "no existe un derecho subjetivo por parte de los medios a obtener publicidad oficial. Sin embargo, el Estado no puede asignar los recursos por publicidad de manera arbitraria, en base a criterios irrazonables ... Existe un derecho contra la asignación arbitraria o la violación indirecta de la libertad de prensa por medios económicos. La primera opción para un Estado es dar o no publicidad, y esa decisión permanece dentro del ámbito de la discrecionalidad estatal. Si decide darla, debe hacerlo cumpliendo dos criterios constitucionales: 1) no puede manipular la publicidad, dándola y retirándola a algunos medios en base a criterios discriminatorios; 2) no puede utilizar la publicidad como un modo indirecto de afectar la libertad de expresión. Por ello, tiene a su disposición muchos criterios distributivos, pero cualquiera sea el que utilice deben mantener siempre una pauta mínima general para evitar desnaturalizaciones" (183).

El segundo caso es Sciammaro c. Diario "El Sol" (184). Se planteaba aquí el problema de la difusión periodística de los nombres de menores vinculados a causas judiciales. En particular fue analizada la constitucionalidad del decreto-ley 10.067/83 de la Provincia de Buenos Aires que expresamente prohíbe tal difusión. En primer lugar la Corte entiende que dicha norma es constitucional y se remite en sus fundamentos a lo expresado por la Procuración General (185). Establecida esta cuestión y con ella la obligatoriedad de la norma, dice que ésta no puede soslayarse acudiéndose a la doctrina del caso Campillay (186), según la cual los diarios no incurren en responsabilidad por dar a conocer los nombres de la personas vinculadas a causas penales, si utilizan el potencial (187).

d. Las garantías constitucionales en el proceso

i. El proceso penal

Al referirme a las cuestiones institucionales, mencioné que en Matías Eugenio Casal (188), la Corte interpretó que el recurso de casación habilita una revisión amplia de la sentencia (189). Mediante tal interpretación, e invocando la defensa en juicio (190), revocó un fallo de la Cámara de Casación que había declinado intervenir para revisar una condena por robo. Veamos ahora otros fallos en los cuales la Corte se ha referido a las garantías del debido proceso en el ámbito penal.

Para comenzar recordemos que en este período se ha puesto especial énfasis en tales garantías. Un buen ejemplo de ello es el caso Manuel Noriega (191) donde, ante la presentación de un recurso extraordinario insuficiente por parte del defensor oficial, la Corte ordenó, de oficio, que se le proveyera al imputado una adecuada asistencia letrada. Dijo en esta oportunidad que "... los reclamos de quienes se encuentran privados de su libertad, más allá de los reparos formales que pudieran merecer, deben ser considerados como una manifestación de voluntad de interponer los recursos de ley, y es obligación de los tribunales suministrar la debida asistencia letrada que permita ejercer la defensa sustancial que corresponda" (192). En el mismo sentido fue resuelto Carlos Schenone (193), otro caso que dio pie a un recurso extraordinario planteado in forma pauperis con graves defectos por parte de la defensa oficial.

Bajo la inspiración de estos principios, en Aníbal Leonel Benítez (194), la Corte sostuvo que es contraria a la Constitución y al Pacto de San José de Costa Rica una condena fundada solamente en testimonios prestados ante la autoridad policial, no ratificados en sede judicial y de los cuales la defensa del imputado no pudo tener control alguno. Con igual criterio, en Jorge Andrés Miguel (195), fue revocada una condena por homicidio fundada en un reconocimiento del acusado que, en lugar de ser practicado con las formalidades del caso en una rueda de personas, se hizo con ocasión de una aparición televisiva de éste (196).

También se ha hecho valer la garantía de imparcialidad del Tribunal en dos casos que merecen especial mención. El primero de ellos es Horacio Luis Llerena (197), en el cual la defensa recusó a la jueza interviniente en la instrucción para continuar tramitando la causa en la etapa de juicio en el temor o sospecha de parcialidad de ésta, ya que había ejercido funciones instructorias amplias y luego había dispuesto la elevación de la causa a juicio. Al hacer lugar a la recusación la Corte sostuvo que "... la instrucción prevista en el actual procedimiento otorga al juez que la desarrolla un amplio poder discrecional por sobre la intervención de las partes. Circunstancia, que a la hora de juzgar, invariablemente le impedirá abstraerse 'a los influjos subjetivos de su propia actividad agresiva e investigadora' ... En este sentido, puede afirmarse que los actos procesales llevados a cabo por la jueza cuestionada, evidencian objetivamente la sospecha de su parcialidad que puede tener el imputado, toda vez que aquélla recopiló prueba, ordenó el allanamiento de su domicilio, lo interrogó, dictó su acto de procesamiento pese al descargo realizado, y posteriormente decidió la elevación a juicio de la causa. Es más, la propia juez involucrada reconoció el temor fundado de parcialidad que podía sentir el imputado, y en virtud de ello hizo lugar a la recusación planteada" (198).

Luego de Llerena fue resuelto María Graciela Dieser (199), con remisión al dictamen de la Procuración General. Alegaba la defensa la violación de esta garantía por cuanto dos de los jueces de la Cámara de Apelaciones, que habían firmado la sentencia de condena, eran los mismos que anteriormente habían confirmado el auto de procesamiento y prisión preventiva. Así, la cuestión a decidir era "... si los jueces revisores de la medida cautelar (auto de procesamiento) estaban en condiciones de mantener su imagen de imparcialidad a la hora de revisar la sentencia condenatoria ... teniendo en cuenta que es probable conjeturar que quien debió emitir un juicio de verosimilitud podría quedar psíquicamente condicionado para emitir un juicio de certeza, pues no debe descartarse la permeabilidad entre los distintos grados de conocimiento y los difusos límites intelectivos entre la probabilidad y la certeza". Con fundamento en precedentes internacionales se sostuvo que "... el modo en que fue conformado el tribunal que conoció de la apelación de la condena, con sustento en la deficiente organización procesal que habilitaba su conocimiento, permitió albergar en el enjuiciado, con cierta razón, la sospecha de parcialidad ... por cuanto dos de los tres jueces integrantes de la Cámara de Apelaciones de Venado Tuerto que decidieron sobre el procesamiento de la imputada Dieser ... resultan ser los mismos que conformaron la mayoría al tiempo de revisar la condena del juez de grado" (200).

Armando Gostanian (201) dio pie para analizar si la intervención en el proceso penal de la Oficina Anticorrupción en calidad de querellante, es violatoria de la prohibición al Poder Ejecutivo de ejercer funciones judiciales y con ella de la separación de poderes. La respuesta fue negativa (202) pues conforme la legislación vigente, la mencionada Oficina no tiene la titularidad de la acción penal, la cual queda en manos del Ministerio Público (203).

Un fallo interesante, que registra un debate sobre la aplicación de la reformatio in pejus es José Horacio Olmos (204). El tema objeto de la controversia fue si se aplica tal principio cuando se produce el llamado "juicio de reenvío" con motivo de la anulación de la sentencia de Cámara y la reapertura del debate con intervención del Ministerio Público. Condenados por estafa, dos abogados apelaron ante la Cámara. Esta sentencia, que no había sido apelada por el Ministerio Público, fue anulada por el Superior Tribunal provincial, el cual dispuso asimismo que, con otra integración, se dictara un nuevo pronunciamiento, previa sustanciación de un nuevo juicio. Según la mayoría (205) la apertura de este nuevo juicio no obsta a la aplicación de la reformatio in pejus (206). Por el contrario, en opinión de la minoría (207), el juicio de reenvío supone la apertura de una nueva instancia plena, con participación del Ministerio Público, lo que excluye la aplicación de citado principio (208).

Otra garantía que ha merecido aplicación es la de exclusión de la prueba obtenida en forma ilegal. Ello tuvo lugar en Mauricio E. Peralta Cano (209), donde dicha regla fue aplicada para anular de una condena por tenencia de estupefacientes, pues el proceso de prevención policial estaba plagado de irregularidades (210).

No menos importante ha sido la garantía contra la dilación excesiva del proceso. Dos fallos merecen ser mencionados en este campo. El primero de ellos es Arturo Jorge Podestá (211), en el cual el tiempo transcurrido desde la sentencia condenatoria de primera instancia excedía con holgura el plazo de prescripción de la acción penal previsto para los delitos imputados, sin que en los autos hubiera habido más actividad procesal que la provocada por los recursos de los propios imputados (212). En tales condiciones la Corte dijo que: "... el instituto de la prescripción de la acción tiene una estrecha vinculación con el derecho del imputado a un pronunciamiento sin dilaciones indebidas ... un procedimiento recursivo que se ha prolongado durante más de once años excede todo parámetro de razonabilidad de duración del proceso penal, y en tales condiciones, la tramitación de un incidente de prescripción de la acción no haría más que continuar dilatando el estado de indefinición en que se ha mantenido a los procesados, en violación de su derecho constitucional a obtener un pronunciamiento judicial sin dilaciones indebidas ... Por lo tanto, ... corresponde que sea esta Corte la que ponga fin a la presente causa declarando la extinción de la acción penal por prescripción" (213). Con igual criterio fue resuelto José María Santángelo (214), un proceso por administración fraudulenta que llevaba dieciséis años de tramitación sin tener sentencia de condena.

Por último, la Corte ha ratificado que en el procedimiento de extradición rigen a favor del extraditado los principios del debido proceso. Así lo sostuvo en Ben Igvy Moshe (215), donde dijo: "... los principios que rigen el proceso de extradición referidos a la conveniencia universal del enjuiciamiento y castigo de todos los delitos y al interés y a la seguridad de las sociedades humanas no puede llevar a la conclusión de que el sujeto requerido no se encuentre amparado por la garantía constitucional de la defensa en juicio y al debido proceso ... en los procedimientos de extradición ... deben conjugarse el interés del Estado requirente ... el del justiciable cuya extradición se requiere, a quien debe asegurarse un debido proceso en el que pueda oponer las defensas que tuviere en cuanto a la procedencia del requerimiento, y el interés común de los estados requerido y requirente en el estricto cumplimiento de las reglas que rigen la entrega" (216).

ii. El proceso civil

Menos rico en jurisprudencia que el proceso penal, en el proceso civil encontramos el caso Atanor S.A. c. Estado Nacional (217), en el cual la actora reclama los daños y perjuicios que habría experimentado con ocasión de la explosión de la fábrica militar de Río Tercero. Esta causa civil corre en paralelo con el proceso penal que se instruye desde hace más de diez años. No obstante la dilación de este último y su prematuro estado procesal, pese al tiempo transcurrido desde la explosión, la Cámara Federal en lo Civil y Comercial decidió ajustarse estrictamente a la regla de prejudicialidad del artículo 1101 del Código Civil y ordenar que la acción de daños y perjuicios esperara a la terminación del juicio penal. Contra esta decisión Atanor interpuso un recurso extraordinario fundado en que la dilación del proceso le producía en la práctica una denegación de justicia. La Corte, con cita del precedente Ataka y Cía. Ltda. c. González (218), hizo lugar pues "... una restricción del derecho de defensa en juicio consistente en la espera indefinida de la condenación penal, ... no halla justificación en la aplicación del artículo 1101 del Código Civil" (219).

e. La igualdad ante la ley y las leyes "sospechosas de inconstitucionalidad"

Al resolver el caso Calvo y Pesini c. Provincia de Córdoba (220), en el cual se impugnaba una ley cordobesa que impedía integrar la planta de los hospitales provinciales a quienes no eran argentinos, la Corte exigió a la demandada una "justificación suficiente de la restricción", dado el carácter restrictivo de la ley en relación con la igualdad ante la ley (221).

Posteriormente, en algunos fallos dictados en el período aquí considerado, la Corte ha vuelto sobre esta exigencia y la ha profundizado al punto de crear la categoría de las leyes "sospechosas de inconstitucionalidad". Se trata de normas que, por restringir ciertos derechos —en el caso la igualdad ante la ley o, más específicamente, el derecho a la no discriminación— no gozan de la presunción de constitucionalidad propia de las normas jurídicas. Se sospecha de su inconstitucionalidad y ello produce como resultado una inversión de la carga de la prueba sobre su constitucionalidad, la cual queda a cargo de quien ha dictado la ley o de quien la aplica. En síntesis, no es el afectado quien debe probar la inconstitucionalidad de la ley. Su constitucionalidad debe ser probada por quien pretende aplicarla y a tal efecto no es suficiente la mera invocación del principio de la razonabilidad de la norma.

El primero de estos casos es Hooft c. Provincia de Buenos Aires (222). Pedro C. Hooft, nacido en Holanda pero nacionalizado argentino hace muchos años, con todos sus estudios (primarios, secundarios y universitarios) cumplidos en nuestro país y con una larga carrera judicial en los tribunales de la Provincia de Buenos Aires, no podía ser nombrado juez de cámara porque el artículo 177 de la Constitución bonaerense establece como requisito para ello: "haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido en país extranjero". Por tal motivo planteó una acción declarativa de inconstitucionalidad, que resultó ser exitosa.

Al resolver la Corte desarrolla con más fundamentos la tesis que ya estaba presente en el caso de 1998. Dice el tribunal: "... tanto el art. 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos ... como el art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ... establecen que 'Todos los ciudadanos' deben gozar (o gozarán) 'de los siguientes derechos y oportunidades'... 'c) [De] tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país'. Ante preceptos tan explícitos, una norma como el art. 177 de la Constitución bonaerense, que establece, respecto del acceso a determinados cargos, que existen argentinos ... de primera clase (los 'nativos' y los 'por opción'), y otros de segunda clase (los 'naturalizados', como el actor), se presenta afectada por una presunción de inconstitucionalidad que sólo podría ser remontada por la prueba concluyente de que existe un sustancial interés provincial que la justifique ... el actor es discriminado por la norma local, no por ser argentino, sino por ser argentino 'naturalizado'. No por ser nacional, sino por el origen de su nacionalidad ... Ello hace aplicable la doctrina europea, según la cual, la presencia de uno de los motivos prohibidos en el art. 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos (entre otros, el 'origen nacional'), hace pesar sobre la legislación que lo incluye una presunción, una sospecha de ilegitimidad, con desplazamiento de la carga de la prueba .... La presencia de un criterio de distinción sospechoso dentro de una legislación impugnada, hace pesar sobre ésta una presunción de inconstitucionalidad ... la mencionada presunción de inconstitucionalidad de la norma local sólo podía ser levantada por la provincia demandada con una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica 'adecuación' a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada".

Luego de Hoof, la Corte resolvió Gottschau c. Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (223). En este caso la actora es de nacionalidad alemana, pero está radicada en la Argentina desde 1983 y ha cursado sus estudios secundarios y universitarios en nuestro país. Es abogada y está matriculada en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. En tales condiciones pretendía acceder a un cargo de secretaria en los tribunales de la Ciudad de Buenos Aires, pero el reglamento de concursos aplicable exige ser "argentino nativo o naturalizado". Ante la denegación de su solicitud para inscribirse como concursante, promovió un amparo que también fue exitoso. La Corte repitió aquí la doctrina sentada en Hooft.

Verdaderamente estos dos casos eran fáciles. Las normas aplicadas en ellos a personas en la situación de Hooft y Gottschau, eran manifiestamente inconstitucionales sin necesidad de que el ius cogens viniera a decirlo (224). Se trataba de personas que, más allá de su (remoto) origen extranjero, están completamente afincadas en la Argentina, son profesionales egresados de universidad argentinas, y su pretensión no acarreaba una carga económica para el Fisco Nacional (225). Sólo deseaban tener la chance de servir al país ejerciendo un cargo público. De modo tal que no comprendo la necesidad de acudir a la compleja teoría de la ley sospechosa de inconstitucionalidad y de su consecuencia, la inversión de la carga de la prueba para resolverlos.

f. La estabilidad funcional de los agentes públicos

Después de numerosas décadas de interpretar que la estabilidad funcional del empleado público prevista en el artículo 14 bis de la Constitución es relativa o impropia, en mayo de 2007 la Corte dio una vuelta de campana y, en Madorrán c. Administración Nacional de Aduanas (226), interpretó que aquélla es absoluta o propia.

Se trataba de una agente dependiente de la Administración Nacional de Aduanas despedida de conformidad con lo previsto en el convenio colectivo aplicable a su actividad. Confirmado lo decidido por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, la Corte declaró la inconstitucionalidad de tal convenio y dijo "... la 'estabilidad del empleado público' preceptuada por el art. 14 bis de la Constitución Nacional significa, a juicio de esta Corte y dentro del contexto en cuestión, que la actora no pudo válidamente ser segregada de su empleo sin invocación de una causa justificada y razonable, de manera que su reclamo de reinstalación resulta procedente" (227).

g. El derecho a la doble nacionalidad

Miguel M. Padilla, un conocido profesor de Derecho Constitucional, formuló un curioso planteo que permitió a la Corte desarrollar —en tono de obiter— algunas consideraciones acerca de la concepción actual sobre la nacionalidad y los derechos que emanan de ella (228).

El actor pretendía la exclusión de Eugenio Raúl Zaffaroni, juez de la Corte Suprema, del padrón electoral, por poseer doble nacionalidad, argentina e italiana (229). Obviamente, tal como lo dice la Corte, el cuestionamiento apuntaba a que Zaffaroni no podría ser juez de la Corte Suprema (230). Al confirma el rechazo de la acción, la Corte —desde el comienzo de su fallo— eleva el tenor de la cuestión y señala que no se trata meramente de la exclusión del padrón electoral, "... en definitiva se procura discernir si un juez de esta Corte puede tener una doble nacionalidad" (231).

Puesto el debate en estos términos, el Tribunal, en primer lugar, se refiere a los efectos que tiene la obtención del pasaporte italiano y dice: "... la emisión de pasaportes por los Estados no conlleva necesariamente la nacionalidad plena en el país emitente respecto de los titulares de tales documentos. El emitente solicita esencialmente en éstos, que se permita el paso de sus titulares, por parte de aquellos a quienes tal cuestión pueda concernir" (232). Luego fundamenta la posibilidad de tener doble nacionalidad y la imposibilidad de perder la ciudadanía de origen (233).

h. El derecho de asociación

Un caso de características similares al que promovió hace varios años la Comunidad Homosexual Argentina (234), fue planteado más recientemente por la Asociación Lucha por la Identidad Travesti (235), quien al igual que la anterior pugnaba por obtener la personería jurídica ante la Inspección General de Justicia. Denegada la personería en sede administrativa y judicial, la Asociación recurrió ante la Corte donde se le reconoció el derecho reclamado (236).

V. Las cuestiones patrimoniales

a. La propiedad ante la emergencia económica

Como es habitual, la emergencia económica ha ocupado un importante y no menos sensible capítulo de este período, en el cual la Corte enfrentó —entre otros— el problema de la pesificación de los depósitos bancarios y de los créditos hipotecarios.

i. La pesificación de los depósitos bancarios

Néstor Kirchner heredó la emergencia económica impuesta por la ley 25.561 (Adla, LXII-A, 44) (237) y la transformación a pesos (pesificación) de las obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en moneda extranjera, establecida por el decreto 214/2002 (Adla, LXII-A, 117) (238). Entre estas últimas se hallaban los depósitos bancarios (239). A su vez, la Corte heredó la sentencia —dictada con una composición anterior— del caso Provincia de San Luis c. Estado Nacional (240), en el cual fue declarada la inconstitucionalidad del decreto 214/2002, con fundamento en un exceso en la delegación legislativa (241).

A partir de allí el Tribunal se llamó a silencio sobre esta materia y volvió a pronunciarse recién en octubre de 2004 cuando —con una composición muy diferente (242)— resolvió Bustos c. Estado Nacional (243). Poco antes, en julio de 2004 había decidido Cabrera c. Poder Ejecutivo Nacional (244), pero este es un fallo intrascendente para el análisis constitucional de la pesificación, pues en definitiva la Corte rechaza la demanda con fundamento en que no puede plantear la inconstitucionalidad de una norma quien se ha sometido voluntariamente a ella. Por tal motivo me ocuparé del caso Cabrera al analizar los casos de control de constitucionalidad (245).

Así, después de San Luis, el primer antecedente importante para la pesificación fue Bustos. Este fallo y los que mencionaré a continuación han sido motivo de múltiples comentarios en estos últimos años, lo que me exime de mencionarlos con detalle. Basta recordar entonces, que en Bustos la pesificación de los depósitos fue declarada constitucional cuando el monto fuera superior a los u$s 70.000 (246). Entre los muchos argumentos de esta sentencia, el voto mayoritario empleó argumentos de pretendida realidad económica sumamente discutibles (247).

Luego de Bustos se abrió un nuevo y prolongado paréntesis hasta que en diciembre de 2006 fue decidido Massa c. Poder Ejecutivo Nacional (248), donde la Corte dijo que daba la "respuesta institucional" para decidir "de modo definitivo las cuestiones tan largamente discutidas entre los depositantes y las entidades bancarias" (249). Sin embargo, el fallo no aborda jurídicamente la cuestión constitucional de la pesificación. Por el contrario, se trata de una decisión notablemente simple, que prácticamente decide el problema solamente con miras al quantum de lo adeudado por los bancos a los ahorristas y teniendo en cuenta las circunstancias específicas del día en que se dicta la sentencia (250).

Massa fue aclarado por después por Kujarchuk c. Poder Ejecutivo Nacional (251), a fin de establecer cómo debían computarse los pagos a cuenta efectuados por los bancos con motivo de las medidas cautelares (252).

ii. La pesificación de otras obligaciones

También fue admitida la pesificación en otro tipo de obligaciones en varios fallos que merecen ser mencionados.

Menciono en primer lugar el caso de las deudas consolidadas. El primer caso de esta serie fue Galli c. Poder Ejecutivo Nacional (253), donde la Corte —en abril de 2005— convalidó la pesificación de los bonos de la deuda pública. Con igual criterio fue resuelto Cía. Azucarera Bella Vista S.A. c. Cía. Nacional Azucarera S.A. (254) En este terreno debe tenerse presente también el caso Viplán S.A. c. Banco Central de la República Argentina (255), donde la Corte siguió las aguas de Galli pero agregó algunas consideraciones sobre el tratamiento de las deudas consolidadas bajo la ley 23.982 cuando el acreedor no ejerció la opción prevista en el artículo 10 de dicha ley (256). Finalmente, el pago de los servicios financieros de los bonos de consolidación emitidos bajo la ley 23.982, con bonos de consolidación adicionales, valuados a su valor técnico residual, fue rechazado en Giordano c. Banco Central de la República Argentina (257), en donde la Corte se remitió al dictamen de la Procuración General (258).

También se admitió la pesificación de los mutuos hipotecarios inferiores a 100.000 dólares, aun cuando la deuda estuviera en mora. Así fue resuelto en el caso Rinaldi c. Guzmán Toledo (259), en el cual, sin decirlo expresamente, la Corte alude a la teoría de la imprevisión (260). Este precedente luego fue seguido por varios posteriores (261).

Debe recordarse, sin embargo, que por aplicación de la cosa juzgada la Corte no aplicó las normas sobre refinanciación hipotecaria a los casos ya fallados al momento de entrada en vigencia de las mismas (262); por el contrario, sí lo fueron cuando no se presentaba tal violación (263). De todos modos, la cosa juzgada en este campo no fue oponible en un caso con sentencia firme anterior a la vigencia de las normas de emergencia (264).

Diferente fue el criterio adoptado para los depósitos judiciales, los cuales quedaron fuera de la pesificación. Así fue resuelto en el caso EMM S.R.L. c. Tía S.A. (265), donde se dispuso que éstos fueran devueltos en dólares o en la moneda en que hayan sido constituidos (266). Es precedente fue seguido luego por otros posteriores (267).

b. El derecho laboral

Los meses de septiembre y octubre de 2004 fueron muy activos en materia de derecho del trabajo para la Corte. En ellos se emitieron cuatro fallos trascendentes para el sistema laboral. Ya he mencionado uno de ellos, Castillo c. Cerámica Alberdi S.A. (268), con motivo del respeto por las autonomía de las jurisdicciones locales (269). Me ocuparé aquí de los tres restantes.

i. El problema de los topes en la indemnización por despido

De acuerdo con el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (270) —conforme la redacción dada por el artículo 153 de la ley 24.013 (271)— la indemnización por despido sin causa estaba sujeta a un tope muy bajo, que en ciertos casos privaba de una justa indemnización al trabajador despedido. Tal era el caso planteado en Vizzotti c. AMSA S.A. (272), donde a una persona con 26 años de servicio se le calculó la indemnización sobre una base menor al 10% del salario que percibía al momento del distracto. La Corte se hizo cargo del problema y declaró la inconstitucionalidad del citado artículo. Sostuvo en su resolución que si bien es constitucionalmente admisible una indemnización sujeta a un determinado tope, el mismo es inconstitucional cuando supera el 33% de la indemnización (273).

ii. El jaque a la Ley de Riesgos del Trabajo

Encarnada en la filosofía de la década de 90', la Ley de Riesgos del Trabajo (274) estaba destinada a sucumbir ante una Corte que no comparte en absoluto esa línea de pensamiento. Además del problema del reparto jurisdiccional, analizado en el caso Castillo, la ley fue cuestionada en Aquino c. Cargo Servicios Industriales S.A. (275) El caso apuntaba al centro mismo de la ley, es decir a la prohibición de optar por una indemnización no tarifada (artículo 39, inciso 1°). El fallo es muy extenso y abunda en consideraciones de variado tipo. Por ello citaré el párrafo en el cual la Corte resume su pensamiento: "... por más ancho que fuese el margen que consienta la Constitución Nacional en orden a dichas limitaciones (276), resulta poco menos que impensable que éstas puedan obrar válidamente para impedir que, siendo de aplicación el tantas veces citado principio contenido en el art. 19 de la Constitución Nacional: alterum non laedere, resulte precisamente el trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, quien pueda verse privado, en tanto que tal, de reclamar a su empleador la justa indemnización por los daños derivados de un accidente o enfermedad laborales" (277). La doctrina de Aquino fue repetida luego —entre otros — en Díaz c. Vaspia S.A. (278).

Poco después de Aquino, fue resuelto Milone c. Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo (279), en el cual se cuestionaba la constitucionalidad del artículo 14.2.b de la Ley de Riesgos del Trabajo el cual permite que la indemnización sea pagada bajo la forma de una renta periódica en lugar de constituir un pago único. La Corte no declaró la inconstitucionalidad en sí del sistema, pero le hizo algunas advertencias. Dijo: "... aun cuando la LRT (art. 14.2.b) no resulta censurable desde el plano constitucional por establecer como regla, para determinadas incapacidades, que la reparación dineraria sea satisfecha mediante una renta periódica, sí es merecedora del aludido reproche ... por no establecer excepción alguna para [aquellos] supuestos ... en que el criterio legal no se adecua al objetivo reparador cuya realización se procura. Frente a tales circunstancias, además, la norma consagra una solución incompatible con el principio protectorio y los requerimientos de condiciones equitativas de labor (art. 14 bis cit.), al paso que mortifica el ámbito de libertad resultante de la autonomía del sujeto para elaborar su proyecto de vida, e introduce un trato discriminatorio" (280).

c. Los derechos de la seguridad social

Hay dos fallos que deben ser especialmente mencionados en relación con la protección de los derechos de la seguridad social.

El primero de ellos es Itzcovich c. ANSES (281), ya citado más arriba con motivo de la reducción de la jurisdicción de la Corte (282). Pues bien, esta reducción además de las razones institucionales antes apuntadas, se funda también en la protección de los derechos de los jubilados y pensionados. La Corte lo expresó en estos términos: "... si bien es cierto que hasta el presente la Corte acató la jurisdicción reglada que el Poder Legislativo le ha asignado mediante el recurso en cuestión, ello no la inhabilita para declarar que la disposición impugnada, aunque no ostensiblemente incorrecta en su origen, ha devenido indefendible, pues ... causa graves perjuicios a los justiciables en una etapa de la vida en que la tutela estatal resulta imprescindible ... en ese orden de ideas, el procedimiento previsional se vincula con personas que, por lo general, han concluido su vida laboral y, en la mayoría de los casos, han supeditado su sustento a la efectiva percepción de los haberes que les corresponden por mandato constitucional. El fin protector de las prestaciones comprometidas justifica adoptar el criterio que más convenga a la celeridad del juicio, siempre y cuando las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas con arreglo a las reglas del debido proceso, recaudos que se encuentran asegurados por la existencia de tribunales especializados y la doble instancia ..." (283).

El segundo caso es Badaro c. ANSeS (284). Este fallo es conceptualmente importante para la movilidad de los haberes jubilatorios, pues si bien no fija una pauta numérica específica, insta al Poder Ejecutivo y al Congreso a que "... en un plazo razonable, adopten las medidas a las que se alude en los considerandos". Tales medidas deben ser evaluadas flexiblemente por el legislador en función de las circunstancias de cada momento (285).

d. La responsabilidad del Estado

i. La expropiación

Machado c. Entidad Binacional Yacyretá (286), permitió a la Corte establecer los alcances de la expropiación irregular. Los actores en este caso (287) eran ocupantes precarios de bienes del dominio público en el área de la Entidad Binacional demandada, que debieron abandonar el lugar debido al llenado del embalse y la consiguiente suba de la cota de agua. Con tal motivo promovieron una acción de expropiación irregular que fue rechazada pues "... no resulta admisible que se acuerde a los particulares —en el marco de la ley de expropiación— una indemnización con fundamento en la privación de la utilización de bienes del dominio público, en tanto no integra el concepto de propiedad la mera tolerancia permitida por el Estado en el uso de bienes de dicha naturaleza. Una conclusión diferente conduciría al absurdo de constituir al Estado en garante de hipotéticas ventajas económicas sin que exista deber legal de hacerlo" (288).

ii. El lucro cesante en la responsabilidad por acto lícito

Durante mucho tiempo se ha discutido si responsabilidad por acto lícito acarrea la obligación de indemnizar el lucro cesante. Esta cuestión ha sido resuelta por la Corte con criterio práctico en el caso El Jacarandá S.A. c. Nación Argentina (289). Aquí se discutía la indemnización reclamada por una compañía adjudicataria de una licencia de radiodifusión que luego fue revocada. En primer lugar, la sentencia ubica el problema en el campo de la responsabilidad por acto lícito (290); luego, al momento de establecer los rubros indemnizables, en particular del lucro cesante, el fallo sostiene que, reconocerlo o no, depende de las circunstancias particulares de cada caso (291). En los hechos, la demanda fue rechazada. De acuerdo con la sentencia, no estaban probados los daños y perjuicios reclamados.

iii. La responsabilidad por negligencia o falta de servicio

Dos casos relacionados con la responsabilidad estatal por negligencia o falta de servicio merecen ser mencionados. El primer de ellos se originó en una negligencia judicial. Se trata del caso Tortorelli c. Provincia de Buenos Aires (292), donde el actor se vio perjudicado por una errónea declaración de quiebra en su contra. Los tribunales intervinientes —uno nacional y otro provincial— incurriendo en evidente negligencia, no advirtieron que entre el actor y quien debió haber sido declarado en quiebra, se daba un caso de homonimia. El hecho le produjo al actor varios perjuicios, entre otros, los derivados de la interdicción para salir del país. La sentencia reconoce la negligencia de los órganos judiciales (293), encuadra la responsabilidad dentro de los errores in procedendo (294) y sostiene, asimismo, que no exime de responsabilidad al Estado la inmunidad jurisdiccional del magistrado cuya decisión produjo el daño (295).

Un caso similar al anterior, bien que la responsabilidad en este caso surge por la negligencia de órganos administrativos, es Serradilla c. Provincia de Mendoza (296), donde el actor sufrió perjuicios con motivo de la negligencia de autoridades nacionales y provinciales encargadas de la tramitación de un triplicado de su Documento Nacional de Identidad que fue extraviado y luego usado para cometer delitos económicos por parte de terceros.

iv. El ejercicio de la policía sanitaria

En materia de responsabilidad por el ejercicio de la policía sanitaria, fue rechazada la demanda de daños y perjuicios planteada por un frigorífico como consecuencia de la prohibición de exportar carne a raíz de una epidemia de fiebre aftosa. Se trata del caso Friar S.A. c. Estado Nacional (297), en donde la Corte dijo que "... como regla, las consecuencias necesarias y normales del ejercicio del poder de policía de salubridad o sanitaria no dan lugar a indemnización ... De tal manera, si la prohibición de exportar y la falta de expedición de los certificados de aptitud sanitaria constituían medidas no sólo razonables sino indispensables ante la situación descrita, la actora nada puede reclamar al respecto".

v. La responsabilidad por omisión

Veamos ahora los casos de responsabilidad por omisión. El primero de ellos es Cohen c. Provincia de Río Negro (298) en el cual no prosperó una demanda planteada contra la Municipalidad de Bariloche, la Provincia de río Negro y dos particulares a raíz los daños experimentados por quien llevó a cabo una práctica deportiva de alto riesgo. El actor sufrió severas lesiones como consecuencia de un accidente que tuvo al tirarse de una ladera de la montaña en parapente. Si bien los daños y perjuicios fueron reclamados contra el instructor de vuelo y la empresa contratada al efecto, también fueron demandados el municipio y la provincia pues —según alega la demanda— los daños se agravaron al no estar a disposición, en el lugar del accidente, los medios públicos para efectuar un traslado urgente. La demanda prospera contra los particulares pero no contra la municipalidad y la provincia. A éstas se las exime de responsabilidad pues "La circunstancia de que las actividades privadas se hallen sujetas a regulación estatal ... no releva de responsabilidad personal a quien las desarrolla ni torna al Estado en co-responsable de los daños que pudieran resultar del incumplimiento de los reglamentos dictados a tal efecto... El deber genérico de proveer al bienestar y a la seguridad general no se traduce automáticamente en la existencia de una obligación positiva de obrar de un modo tal que evite cualquier resultado dañoso, ni la circunstancia de que éste haya tenido lugar autoriza per se a presumir que ha mediado una omisión culposa en materializar el deber indicado" (299).

Con el mismo criterio, en Mosca c. Provincia de Buenos Aires (300) fue rechazada una demanda contra la Provincia de Buenos Aires en la cual se le imputaba una omisión en materia de policía de seguridad durante un partido de fútbol en el cual el actor resultó herido con motivo de una pelea entre hinchas de los equipos (301). También fue rechazada una demanda contra la Entidad Binacional Yacyretá planteada con motivo de la reducción de la actividad pesquera en la zona de influencia de la represa hidroeléctrica. Es el caso Ramírez c. Entidad Binacional Yacyretá (302), donde un pescador pretendía obtener de la Entidad una indemnización con motivo de la menor presencia de peces en la zona ocasionada por la represa (303).

Por último, en Juárez c. Estado Nacional (304), no prosperó la acción de un senador nacional y ex mandatario provincial contra el Estado Nacional por los daños y perjuicios derivados del incendio y saqueo de dos inmuebles de su propiedad, ocurridos durante la revuelta que tuvo lugar en la Provincia de Santiago del Estero en diciembre de 1993. Según dijo el Tribunal "... no cabe imputar a la Policía Federal Argentina dependiente del Ministerio del Interior de la Nación, omisión alguna en el cumplimiento de sus deberes, que pudiera significar una falta de servicio ... toda vez que el mantenimiento de la custodia sobre la vivienda particular de los actores constituía una actividad típicamente discrecional pues, según la Ley Orgánica y el decreto reglamentario citados, aquéllos no estaban obligados a vigilar el patrimonio de los demandantes dentro de la jurisdicción de la provincia" (305).

e. La contratación pública

No existen pronunciamientos de gran trascendencia en esta materia. Basta recordar que en Cardiocorp S.R.L. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (306), la Corte ha recordado que "... el procedimiento de licitación pública ha sido instituido como regla general con el propósito de que la competencia entre las distintas ofertas permita a la Administración obtener los mejores productos al precio más conveniente, y tiende a evitar la existencia de sobreprecios" (307).

VI. El procedimiento constitucional

a. La noción de caso judicial

Un fallo controvertido en cuanto al concepto de "caso judicial" fue el recaído en autos Asociación de Testigos de Jehová c. Consejo Provincial de Educación del Neuquén (308), decidido por mayoría de 6 a 1 (309).

De acuerdo con el relato de los hechos que surge del voto en disidencia (310), el problema se origina con motivo de la Resolución 100/95 del Consejo Provincial de Educación que obliga a los docentes del Neuquén a respetar los símbolos patrios "cualquiera sea la religión que profese el docente" (311). Una docente perteneciente a los Testigos de Jehová fue amonestada —de acuerdo con la Resolución 100/95— por haberse negado a honrar los símbolos patrios. La negativa consistiría en haberse negado a acompañar a sus alumnos a la ceremonia de arrío de la bandera, entonación de canciones patrias, preparación de actos conmemorativos de fechas históricas, etc. La sanción al momento de plantearse el caso estaba recurrida administrativamente sin que se hubiera producido hasta entonces decisión final en sede administrativa.

En tales condiciones la Asociación Testigos de Jehová plantea una acción de inconstitucionalidad en los términos del artículo 170, inciso a) de la Constitución provincial contra y el Superior Tribunal de Justicia la rechaza argumentando que la Resolución no está publicada. Contra esta decisión, se interpone recurso extraordinario. El Procurador General opina que el recurso es inadmisible. Se funda para ello en dos argumentos: (a) la Corte Suprema no revisa cuestiones atinentes a normas procesales locales y (b) no se da un caso de arbitrariedad que justifique la apertura de la instancia extraordinaria.

La Corte no sigue esta argumentación. Aborda el problema directamente desde la ausencia de caso judicial fundando la cuestión en el considerando 3° que dice: "la cuestión en examen ... no puede ser asimilada al supuesto de 'casos contenciosos' previstos en el art. 2° de la ley 27 antes citada como los únicos en los que los tribunales federales, de todas las instancias, pueden ejercer su jurisdicción, ya que el examen de las diversas argumentaciones que sostienen la pretensión planteada por la actora permiten señalar que no se verifica en el sub lite la presencia de una controversia actual y concreta ... que dé lugar a un asunto susceptible de ser examinado por esta Corte en la instancia del art. 14 de la ley 48". Por el contrario, la disidencia de la jueza Highton de Nolasco sí encuentra en el caso una controversia digna de ser resuelta judicialmente y ello la lleva a tratar el fondo del problema, el cual resuelve a favor de la accionante.

La lectura el voto de la mayoría deja la impresión de que la acción declarativa de inconstitucionalidad ha dejado de ser un caso judicial. Veamos en particular lo que dice el considerando 4° "cabe recordar principios receptados por el Tribunal desde sus comienzos según los cuales las consecuencias del control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa requieren que el requisito de la existencia de un 'caso' o 'controversia judicial? sea observado rigurosamente para la preservación del principio de la división de los poderes" (agrego el destacado). Muy diferente es el tratamiento de la disidencia sobre este punto. En el considerando 6° se alude a la flexibilización del concepto de caso judicial a partir de la reforma constitucional de 1994, se explican luego con detalle los hechos del caso y se concluye en la existencia de controversia.

b. Los casos abstractos

Hay dos sentencias de la Corte relativas a la noción de caso abstracto que son indudablemente peculiares. Veamos.

i. Caso abstracto en lo individual y actual en lo institucional

Ya vimos que Bussi fue un caso singular desde todo punto de vista (312). Me interesa destacar aquí que, no obstante ser un caso abstracto en lo individual, la Corte sostiene que sin embargo no lo es en lo institucional, haciendo con ello una división novedosa.

Como resultado de ello, la sentencia no se pronuncia sobre la pretensión de Bussi, pero formula una precisión institucional acerca de los límites de las cámaras legislativas para examinar los títulos de quienes se incorporan como diputados o senadores (313).

En otras palabras, según esta sentencia un caso puede ser, al mismo tiempo, abstracto en lo individual y actual en lo institucional, dando pie a que la Corte formule, con tal excusa, un obiter sobre el punto llevado a su conocimiento.

ii. Caso abstracto que no obstante permite dictar un pronunciamiento

Más curioso todavía es lo resuelto en Asociación por los Derechos Civiles y otros c. Estado Nacional - Poder Judicial de la Nación (314), el caso de la imagen de la Virgen María en el hall de entrada del Palacio de Tribunales. Recordemos que la actora promovió un amparo para que dicha imagen fuera retirada, que en primera instancia se le hizo lugar y que en Cámara esta sentencia fue revocada no obstante lo cual, invocándose razones de "superintendencia" la Virgen fue sacada de allí.

Frente a estas circunstancias el caso era típicamente abstracto, pues el objeto de la acción estaba cumplido. Pero es evidente que la Corte quería dejar sentado su profundo desacuerdo con lo decidido por la Cámara, y por ello, no obstante reconocer expresamente que el caso era abstracto, revocó la sentencia.

Lo hizo en estos términos "... median en el caso circunstancias que imponen aplicar el criterio con arreglo al cual, aun cuando no exista interés de las partes que sustente la intervención del Tribunal para resolver las cuestiones litigiosas, éste conserva la jurisdicción necesaria para evitar que la subsistencia del pronunciamiento apelado cause al recurrente un gravamen no justificado, derivado de la manera en que haya quedado planteada la controversia. Esta doctrina ... es aplicable al caso, toda vez que ... no cabe descartar que alguna consecuencia gravosa para los actores pudiera ser extraída, de una sentencia que, además de negarle legitimación procesal declaró la constitucionalidad de la situación cuestionada en el pleito ... cabe aclarar que esta decisión no importa confirmar ni afirmar la justicia o el acierto de la decisión recurrida, ... Por ello, se declara inoficioso el pronunciamiento por haber devenido abstracta la cuestión planteada en el recurso extraordinario, sin perjuicio de revocar la sentencia apelada con el alcance indicado" (315). Agrego el subrayado.

iii. Pedido de prórroga de las elecciones

Fuera de estos casos atípicos, la Corte ha mantenido su jurisprudencia tradicional sobre la inexistencia de caso judicial frente a simples peticiones que no trasuntan controversia alguna. Así, por ejemplo, en materia electoral se han rechazado las peticiones de prórroga de los comicios con fundamento en que "... la presentación efectuada no configura acción o recurso que, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional y en sus leyes reglamentarias, habilite la competencia ordinaria o extraordinaria de este Tribunal, ni un caso de privación de justicia que le corresponda resolver" (316).

c. El control de constitucionalidad

i. La última ratio del ordenamiento jurídico

Tradicionalmente la Corte ha sostenido que la declaración de inconstitucionalidad es un remedio extremo, la última ratio del ordenamiento jurídico. Esta idea se mantiene presente en la actual composición del Tribunal quien en el caso Llerena (317) ha dicho "... es deber de esta Corte agotar todas las interpretaciones posibles de una norma antes de concluir con su inconstitucionalidad. Sabido es que la inconstitucionalidad es un remedio extremo, que sólo puede operar cuando no resta posibilidad interpretativa alguna de compatibilizar la ley con la Constitución Nacional y los tratados internacionales que forman parte de ella, dado que siempre importa desconocer un acto de poder de inmediata procedencia de la soberanía popular, cuya banalización no puede ser republicanamente saludable" (318).

ii. El control de oficio

Durante el período aquí considerado la Corte ha cambiado su tradicional jurisprudencia sentada en el caso Ganadera Los Lagos c. Gobierno Nacional (319) y ha aceptado que los jueces pueden ejercer de oficio el control constitucional. Ello tuvo lugar en el caso Banco Comercial de Finanzas (320).

Sin ánimo de extenderme en la historia del problema, recordaré que hasta el año 1941 la Corte Suprema no había establecido en forma clara la cuestión, bien que la tendencia parecía insinuarse a favor del control de oficio. En 1941, al resolver el caso Los Lagos, el Tribunal se inclinó por exigir el requisito del pedido de parte, sosteniendo que ejercer el control de oficio provocaba un desequilibrio en la división de poderes. Esta doctrina se mantuvo a lo largo de los 60 años siguientes, pero fue perdiendo paulatinamente su fuerza inicial. Entre los hitos de ese camino, debe computarse la lúcida disidencia de los jueces Belluscio y Fayt en el caso Juzgado de Instrucción Militar N° 50 de Rosario (321), donde sostuvieron que el control de constitucionalidad no es una cuestión de hecho sino de derecho y que, como tal, debe ser comprendido dentro de la obligación de los jueces de aplicar correctamente el ordenamiento jurídico. A partir de allí, la disidencia fue cobrando fuerzas dentro del Tribunal y en 2001, al resolver Mill de Pereyra c. Provincia de Corrientes (322), la Corte —por 6 a 3— admitió el ejercicio del control de oficio, bien que con una mayoría aún no consolidada (323).

Esta mayoría se consolidó tres años después, al resolver Banco Comercial de Finanzas. Se discutía aquí la constitucionalidad del decreto 2075/93 (324), reglamentario del artículo 54 de la Ley de Entidades Financieras (325), el cual había sido declarado inconstitucional —de oficio— por la Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca. Este pronunciamiento fue revocado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, señalando que el control constitucional debe ser ejercido a pedido de parte, todo lo cual abrió francamente el camino para que la Corte se expidiera nuevamente sobre esta debatida cuestión.

En esta oportunidad el Tribunal (326) se pronunció a favor de la tesis habilitante del control de oficio con palabras que no dejan sombra de duda sobre la convicción de los jueces que firmaron la sentencia: "... si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior (Fallos: 306:303, considerando 4° del voto de los jueces Fayt y Belluscio) ... además, se consignó que no podía verse en ello la creación de un desequilibrio de poderes en favor del judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay. Tampoco se opone a la declaración de inconstitucionalidad de oficio la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando se contraría una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución. Ni, por último, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese debería, también, descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso ...".

Ahora bien, recordemos que tres de los jueces que firmaron esta sentencia (Augusto C. Belluscio, Antonio Boggiano y Adolfo Vázquez) ya no están en el Tribunal. De modo tal que la posición de la Corte —dentro de esta misma composición— podría variar en casos futuros. Incluso, algún comentario escrito bajo seudónimo (327), ha creído ver en fallos posteriores el abandono de la doctrina sentada en Banco Comercial de Finanzas. En mi opinión esta tesis es equivocada y así he tratado de demostrarlo (328), pues no existen fallos dictados luego de Banco Comercial que acrediten tal cambio, bien que tampoco existe una ratificación clara y expresa de tal precedente.

iii. La doctrina del acatamiento voluntario

Dentro de la jurisprudencia de la Corte, es clásica la doctrina del llamado acatamiento voluntario, según la cual quien ha cumplido con una ley voluntariamente, sin hacer reservas, ha renunciado a plantear luego su inconstitucionalidad (329).

Esta doctrina fue aplicada en Cabrera c. Poder Ejecutivo Nacional (330), uno de los casos del "corralito bancario" (331). Se trataba de un ahorrista que había optado voluntariamente por desafectar de la reprogramación la totalidad de los fondos pesificados de su cuenta, efectuando tal opción sin aclarar simultáneamente que lo hacía por la necesidad de disponer de su dinero y aceptando voluntariamente las condiciones establecidas para hacerse de los fondos. Luego promovió una acción judicial para percibir la diferencia entre la suma que le fue acreditada en pesos (a la relación de cambio $ 1,40 por dólar) y la que hubiera resultado de realizar tal conversión según el valor del dólar en el mercado libre, para lo cual planteó la inconstitucionalidad de las normas sobre pesificación, sin aportar elemento de convicción alguna para demostrar que la desafectación de la reprogramación del depósito pesificado había sido involuntaria.

Dadas estas circunstancias, la Corte (332) entiende que la demanda no puede prosperar. La Corte alude en primer lugar a la doctrina de los propios actos (333) y refuerza el fallo diciendo que el sometimiento voluntario a un régimen jurídico obsta al posterior planteamiento de inconstitucionalidad. En términos de la Corte: "el voluntario sometimiento de los interesados a un régimen jurídico, sin expresa reserva, determina la improcedencia de su impugnación ulterior con base constitucional" (334).

iv. La carga de la prueba en las leyes "sospechosas de inconstitucionalidad"

Ya vimos más arriba (335) que la Corte ha incorporado la categoría de leyes "sospechosas de inconstitucionalidad". Con ello ha dado un giro importante en los requisitos para el control de constitucionalidad en relación con el requirente. Hasta los fallos indicados más arriba (Hooft y Gottschau) la presunción de legitimidad de las normas legales ponía en cabeza del impugnante la carga de demostrar la inconstitucionalidad de la norma.

En materia de leyes sospechosas de inconstitucionalidad la regla es la inversa. El impugnante está liberado de esta carga que ahora pesa sobre quien pretende aplicarla.

Queda por resolver todavía qué leyes entran en esta categoría. Hasta ahora los casos existentes se relacionan con alguna forma de discriminación, con fundamento en el Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Pero es necesario determinar si todos los derechos reconocidos por éstos generan "leyes sospechosas" pues, dada la amplitud de derechos reconocidos por estos acuerdos internacionales, habrá que precisar hasta qué punto ellos sirven como techo legislativo para la inversión de la carga de la prueba. En definitiva, la pregunta es si toda ley que restringe uno de los derechos contenidos en dichos pactos, pertenece a una "categoría sospechosa" o si se requiere algo más.

v. Las cuestiones políticas

Las cuestiones políticas siguen en retroceso. En el campo del "derecho de los delitos de lesa humanidad" (336), se han eliminado cuestiones políticas tradicionales como el indulto o la amnistía. Sin embargo, tal avance tiene lugar en los casos extraordinarios de delitos de lesa humanidad, lo que permite dudar si la Corte revisaría con tanta amplitud el indulto o la amnistía de delitos comunes.

En el terreno del "derecho común" no hubo avances extraordinarios, pero se ha confirmado la tendencia revisora. Un ejemplo de ello es la tercera y última sentencia del caso Bussi (337), que ratifica la primera de ellas, producida en 2001 (338), en la cual se había declarado justiciable el juicio de las cámaras legislativas sobre los títulos de sus miembros (artículo 64 de la Constitución) (339).

También fue ratificada la tendencia —ya consolidada— de revisar de los concursos universitarios cuando en ellos se han producido decisiones arbitrarias. Un ejemplo de ello es el caso Piaggi c. Universidad de Buenos Aires (340) en el cual la Corte repitió que "... la autonomía universitaria no puede ser entendida de tal manera que implique colocar a las universidades, en el plano normativo, al margen de todo control de constitucionalidad y legalidad, desconociéndose así el principio general del art. 116 de la Constitución Nacional, piedra angular del sistema judicial argentino" (341).

En materia de juicio político, los casos Eduardo Moliné O´Connor (342) y Antonio Boggiano (343), confirman la tesis revisora del cumplimiento del debido proceso. Según señala la Corte en el segundo de los casos citados: "... la observancia de las reglas procesales relativas a la garantía de defensa en juicio adquiere [en el juicio político] el rango de materia revisable judicialmente, desde que corresponde a esta Corte el control de validez constitucional de tales procedimientos, sin que ello implique el reexamen de la solución de fondo que puede dictar el cuerpo político, pues las decisiones de fondo quedan afincadas en la zona de exclusión donde residen las cuestiones políticas no sometidas a la revisión judicial" (344).

vi. Los efectos temporales del control

Quiero mencionar por último, lo relativo a la posibilidad de limitar los efectos temporales del control de constitucionalidad, cuestión que aparece en el caso Carlos Alberto Rosza (345), ya mencionado con ocasión de la inconstitucionalidad del régimen de los jueces subrogantes (346).

Por regla general una ley declarada inconstitucional es inválida y no podría producir efecto alguno en los casos en los cuales haya sido aplicada. Sin embargo, imponer esta regla en forma absoluta podría acarrear serios problemas para la seguridad jurídica. Ello fue tenido en cuenta por la Corte cuando en el citado caso declaró la inconstitucionalidad del régimen de jueces subrogantes establecido por medio de la Resolución 76/04 del Consejo de la Magistratura pero limitó sus efectos retroactivos sosteniendo que los actos cumplidos por tales magistrados serían válidos y que éstos podrían continuar en sus cargos —no obstante ser inconstitucionales— por un año hasta tanto fuera sancionada una nueva reglamentación (347).

d. El recurso extraordinario

i. El tribunal superior de la causa

Tratándose del remedio ante la Corte por excelencia, las decisiones en materia de recurso extraordinario forman categorías enteras y son tan numerosas que una reseña de este tipo no podría abarcarlas razonablemente. Por lo demás, no se han dado en este período decisiones que modifiquen sustancialmente las tendencias anteriores. Por ello mencionaré tan solo que en el caso Beatriz Herminia Di Nunzio (348) fue ratificado el carácter de tribunal superior de la causa de la Cámara Nacional de Casación Penal, originariamente establecido en Horacio David Giroldi (349). En Di Nunzio, con toda claridad, la Corte dice "... en el ámbito de la justicia penal nacional, la Cámara Nacional de Casación Penal se erige como tribunal superior de la causa, a los efectos del recurso extraordinario. En síntesis, el tribunal de casación se encuentra facultado para conocer previamente en todas las cuestiones de naturaleza federal que intenten someterse a la decisión final de la Corte Suprema" (350). Esta doctrina fue repetida luego en Santiago Marcelo Martino (351).

ii. Las formalidades del recurso extraordinario

A falta de cambios en la jurisprudencia, éstos se han producido por vía de Acordada. En lo que al recurso extraordinario se refiere fue dictada la Acordada 04/2007 (352), una creación de indudable inspiración estadounidense (353). En ella la Corte ha establecido precisas formalidades para la redacción del escrito del recurso extraordinario y de la queja por denegatoria de éste, tales como el orden de los capítulos, la cantidad máxima de páginas y de los renglones de cada página. Obligatoria para todos los recursos presentados a partir del primer día posterior a la feria judicial de invierno de 2007 (354), la Acordada ya ha dado pie al rechazo de recursos que no cumplían con sus exigencias (355).

e. Otras reglas aplicables a todos los procedimientos

También han sido dictados otras dos acordadas cuya aplicación no es específica del recurso extraordinario, bien que éste será el campo principal de su aplicación.

i. El amicus curiae

La Acordada 28/2004 (Adla, LXIV-D, 4486) (356) estableció el amicus curiae, cuya existencia en la Corte de los Estados Unidos tiene antiguo arraigo. Al establecerlo la Corte lo calificó como "... un provechoso instrumento destinado, entre otros objetivos, a permitir la participación ciudadana en la administración de justicia" y señaló al mismo tiempo que "... el Tribunal considera apropiado que, en las causas en trámite ante sus estrados y en que se ventilen asuntos de trascendencia institucional o que resulten de interés público, se autorice a tomar intervención como Amigos del Tribunal a terceros ajenos a las partes, que cuenten con una reconocida competencia sobre la cuestión debatida y que demuestren un interés inequívoco en la resolución final del caso, a fin de que ofrezcan argumentos de trascendencia para la decisión del asunto".

Dos años después, en Juplast S.A. c. Estado Nacional (357), una causa en la cual se discute la aplicación del ajuste por inflación para el pago del impuesto a las ganancias, se presentaron, como amicus, numerosas instituciones y profesionales individuales, lo que dio a la Corte oportunidad de aclarar que aquél había sido instituido "... con la única finalidad de expresar una opinión fundada sobre el objeto del litigio, recaudo [que] no se cumple cuando la presentación tiene por objeto que la causa sea resuelta en un determinado sentido, con la finalidad de que se establezca así un precedente aplicable a otros pleitos de análoga naturaleza —iniciados o por promoverse— en los que los presentantes o sus representados sean parte o tengan un interés de carácter pecuniario comprometido en su resultado. En el indicado supuesto, la existencia de tal interés determina la improcedencia de la intervención como Amigos del Tribunal de quienes lo tuvieren, pues resulta incompatible con la imparcialidad que debe guiar la actuación de éstos" (358).

ii. El régimen de audiencias públicas

Lo que hasta el presente era algo inusual y muy esporádico, tiene presencia institucional a partir del mes de noviembre de 2007. La Acordada 30/07 (359) reglamentó un régimen de audiencias públicas "que serán convocadas en ciertas causas que tramitan ante esta Corte". En síntesis, la Corte convocará a audiencias públicas cuando lo dispongan al menos tres jueces; las audiencias pueden ser: (a) informativas; (b) conciliatorias y (c) ordenatorias y serán convocadas. Fijándose para ello un calendario semestral. Podrá asistir a ellas el público en general, hasta el número de personas que fije el Tribunal según la disponibilidad de espacio que exista en cada asunto. La Acordada prevé también los escritos que deben ser presentados en oportunidad de cada audiencia.

f. El amparo

Luego de la reforma constitucional, las dos grandes cuestiones pendientes para el amparo fueron su reglamentación y su carácter principal o subsidiario. La prolongada ausencia de la primera, ha dejado enteramente en manos de los jueces la solución de la segunda.

En lo que a la Corte se refiere, el problema está claramente definido a favor de la posición tradicional anterior a la reforma: el amparo es una acción excepcional que procede solamente ante la ineficacia de los procesos ordinarios. Sin perjuicio de otros pronunciamientos esta postura puede verse en Orlando c. Provincia de Buenos Aires (360), donde se ha dicho claramente que el amparo es un proceso excepcional, utilizable en delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías aptas peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, y exige para su apertura circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que, ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, originan un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por esta vía urgente y expedita.

En igual sentido pueden verse Sánchez c. Estado Nacional (361), Granillo Fernández c. Universidad Nacional de La Plata (362) y, más recientemente, María c. Instituto de Obras Social de la Provincia de Entre Ríos (363), donde la Corte ha dicho: "... la acción de amparo no está destinada a reemplazar medios ordinarios instituidos para la solución de las controversias ... y quien solicita tal protección judicial ha de acreditar en debida forma la inoperancia de las vías procesales ordinarias a fin de reparar el perjuicio invocado ... [pues] su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos, más que una ordenación o resguardo de competencias".

De todos modos, sin renunciar a estos principios, la Corte —remitiéndose al dictamen de la Procuración General— ha admitido (procesalmente) el amparo de una madre de varios hijos y sin otro ingreso que un Plan Jefes de Hogar, que solicitaba autorización para efectuarse una ligadura de trompas (364).

Asimismo y pese a que el artículo 43 admite expresamente el control de constitucionalidad en el amparo, la Corte entiende que en este aspecto se mantiene inalterada la jurisprudencia tradicional elaborada bajo la ley 16.986. El caso Santiago Duggan Trocello S.R.L. c. Poder Ejecutivo Nacional (365), referido a la constitucionalidad de la ley que prohíbe el ajuste por inflación, constituye un buen ejemplo de esta tendencia (366).

g. El hábeas corpus

De todas las acciones de hábeas corpus resueltas por la Corte en este período, la de mayor trascendencia institucional, tanto por lo planteado como por lo decidido, es Horacio Verbitsky (367). En ella, el Centro de Estudios Legales y Sociales planteó un hábeas corpus colectivo contra la Provincia de Buenos Aires en favor de todos los detenidos en comisarías e instituciones penales superpobladas, dadas las pésimas condiciones en que aquéllos se encuentran, donde no respetan sus derechos mínimos y son claramente violatorias del artículo 18 de la Constitución.

Sin dudas, el planteo no ofrecía mayores dudas en cuanto a sus razones de fondo. A nadie es ajena la pésima situación carcelaria en la Provincia de Buenos Aires. El problema era más bien de orden procesal, pues la Corte debía analizar si el hábeas corpus admite un planteo colectivo y, superada esta instancia, si era posible adoptar una decisión general para tantos casos individuales que, si bien son similares, tienen diferentes entre sí, tal como lo puso de manifiesto la sentencia.

La cuestión del hábeas corpus colectivo mereció una acogida favorable. En pocas palabras y sin dar rodeos la Corte dijo "... pese a que la Constitución no menciona en forma expresa el hábeas corpus como instrumento deducible también en forma colectiva, tratándose de pretensiones como las esgrimidas por el recurrente, es lógico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo segundo, con igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla" (368).

A partir de allí analizó la situación fáctica del caso, tratando de encontrar la unidad del problema en la diversidad de los casos. Todo ello la llevó a dictar una sentencia que en parte resolutiva crea en cabeza de la Provincia de Buenos Aires la obligación de llevar adelante un programa progresivo de mejora del sistema carcelario, empleando como pauta rectora las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas, recogidas por la ley 24.660.

Fuera de este caso institucional y ya dentro del orden individual, también se hizo lugar a un hábeas corpus correctivo para evitar el traslado de un preso que posee una situación sumamente conflictiva y que ya había sido objeto de numerosos cambios de penales (369).

h. El hábeas data

Dentro de los casos resueltos en esta materia menciono Di Nunzio c. The First National Bank of Boston (370), en el cual la actora reclamaba al Banco demando y a la Organización Veraz que completaran los datos relativos al conflictivo otorgamiento de un crédito para la compra de automóviles. En los registros de las entidades demandadas la actora figuraba lisa y llanamente como deudora de los créditos presuntamente otorgados, pero la situación no era tan simple como resultaba de tales constancias pues se había producido una situación litigiosa con motivo del otorgamiento de los créditos, que había dado lugar a una acción penal por estafa promovida por la actora.

La Corte hizo lugar al hábeas data y dijo "... las constancias probatorias reunidas en la causa permiten afirmar que se trata de una situación controvertida, respecto de la cual la entidad bancaria inició un juicio ordinario ... mientras que la actora promovió una denuncia por estafa, constituyéndose en particular damnificado, que dio lugar a un proceso penal en el cual fue revocado por el tribunal de alzada el sobreseimiento que el juez de primera instancia había dictado respecto de dos funcionarios de esa entidad con relación al mencionado delito ... en tales condiciones, no puede calificarse de 'exacta' o 'actualizada' una información que se limita a indicar sin ninguna aclaración o salvedad que la actora mantiene una deuda con la mencionada entidad bancaria. Y, por ende ... asiste a aquélla, el derecho a que tal información se actualice y complete a fin de que quede reflejado, del modo más preciso posible, el estado de litigiosidad suscitado respecto de los créditos a los que se ha hecho referencia" (371).

i. La legitimación colectiva

Esta temática sigue buscando su cauce y cada fallo es una fracción de un sendero de traza irregular. Veamos los resultados obtenidos por tres legitimados colectivos: el Defensor del Pueblo de la Nación, la Defensoría de la Ciudad de Buenos Aires y las asociaciones particulares.

El primero fue derrotado cuando quiso representar colectivamente a todos los ahorristas atrapados en el "corralito". En Defensor del Pueblo de la Nación c. Estado Nacional (372), la Corte estableció las siguientes reglas sobre la legitimación colectiva:

"de la ampliación de los sujetos legitimados por la reforma constitucional de 1994, no se sigue una automática aptitud para demandar, sin un examen previo de la existencia de una cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción, en atención a que no ha sido objeto de reforma la exigencia de que el Poder Judicial intervenga en el conocimiento y decisión de 'causas'" (373).

"la ampliación del universo de los sujetos legitimados para accionar tras la reforma constitucional de 1994 entre los que se encuentra el Defensor del Pueblo de la Nación no se ha dado para la defensa de todo derecho, sino como medio para proteger derechos de incidencia colectiva" (374)

"queda exceptuada de la legitimación del Defensor del Pueblo ... la protección de los derechos que son de carácter patrimonial, puramente individuales, cuyo ejercicio y tutela corresponde exclusivamente a cada uno de los potenciales afectados" (375).

"En el caso de autos lo que uniría a los sujetos es un 'problema común' y no la afectación a un derecho de incidencia colectiva el que ... no resulta de una multiplicidad de derechos subjetivos lesionados, sino de la incidencia del agravio en lo colectivo. Se está en presencia de un interés sectorial, que no es más que la sumatoria de los derechos individuales de ese grupo de personas (depositantes bancarios), calificado por la concurrencia de intereses similares a todos ellos .... el que, por otra parte, se contrapone al interés de otros sectores de la sociedad" (376).

Tampoco tuvo éxito la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires cuando quiso impugnar judicialmente la resolución de la Secretaría de Comunicaciones que había autorizado el cobro del servicio de informaciones "110" a los usuarios del servicio telefónico.

En Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Secretaría de Comunicaciones (377), la Corte dijo: "... el defensor del pueblo de la Ciudad Autónoma está facultado para promover acciones incluso en el fuero federal ... [pero] dicha facultad está limitada a la actuación en juicio en defensa de los derechos individuales o colectivos ante los tribunales de la justicia ordinaria de la Capital, o cuando las leyes nacionales o federales hayan sido aplicadas en el ámbito local por órganos de esta última naturaleza, en los supuestos en que dichas normas les hayan confiado su ejecución ... Por tanto, un órgano de control de la administración de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuyas atribuciones derivan de la legislatura local y que no constituye el representante de aquélla, ni tiene la personería legal de los particulares afectados, ni constituye persona de existencia visible ni ideal, carece de competencia constitucional para objetar los actos de las autoridades nacionales, y eventualmente obtener su anulación" (378).

A su turno, las asociaciones han cosechado victorias y derrotas. "Mujeres por la Vida" (379) fue reconocida como legitimada colectiva para promover un amparo contra el llamado "Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable", aprobado por ley 25.673. Según dijo la Corte remitiéndose al dictamen de la Procuración General: "... la actora es una asociación entre cuyos fines se encuentra como surge de su estatuto organizativo promover y defender el establecimiento de condiciones sociales que posibiliten y favorezcan la efectiva prestación del derecho a la vida de la persona desde el momento de la concepción y el goce del respeto de su dignidad intrínseca a lo largo de la vida ... circunstancia que permite concluir que aquélla se encuentra legitimada para demandar como lo ha hecho" (380).

En cambio la Asociación de Generadores de Energía Eléctrica de la República Argentina (Ageera) c. Estado Nacional (381), no obtuvo reconocimiento de su invocada legitimación colectiva para plantear judicialmente la nulidad de la resolución 406/03 de la Secretaría de Energía, mediante la cual se estableció un mecanismo transitorio de asignación de recursos para afrontar las acreencias de los agentes del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM). A juicio de la Corte —remitiéndose al dictamen de la Procuración General— no puede fundarse tal legitimación en el artículo 43 de la Constitución Nacional, pues "... los planteos de AGEERA no están dirigidos a la protección del medio ambiente, o de la competencia, ni afectan la relación de usuario o consumidor, ni de ningún otro derecho de incidencia colectiva en general, sino que se debaten estrictamente cuestiones de carácter patrimonial puramente individuales, cuyo ejercicio y tutela corresponde, en exclusiva, a cada uno de los potenciales afectados y, por lo tanto, fuera del ámbito de la ampliación que ha realizado la citada norma constitucional" (382).

VII. Los temas pendientes

Hasta aquí he reseñado los fallos en los cuales creo ver el perfil de la Corte Suprema que —desde lo judicial— hoy nos gobierna. Esta reseña, sin embargo, sería incompleta, si dejara de mencionar qué temas se encuentran pendientes, es decir, aquéllos en los cuales todavía no hay consenso o, habiéndolo, se ha preferido postergar la decisión. Recordemos que la Corte no está legalmente obligada a llevar —ni lleva— una agenda rigurosamente cronológica, de modo tal que la elección entre dictar un fallo o postergarlo, también forma parte de la toma de decisión.

Sin ahondar demasiado en la cuestión, hay tres temas institucionales pendientes: la problemática de los decretos de necesidad y urgencia, la reducción del Consejo de la Magistratura y el caso Patti, que si bien ya tiene como antecedente el caso Bussi (383), resta saber si también se convertirá en un caso abstracto en lo individual y actual en lo institucional como lo fue este último (384).

Entre los tremas económicos importantes, queda por resolver el del ajuste por inflación para el pago del Impuesto a las Ganancias. Recordemos que la Corte ha dado importancia a este tema pues en el leading case en el cual se debate la cuestión (385), se convocaron amicus curiae.

VIII. Una síntesis

Cerraré esta reseña tratando de indicar simplemente cuáles son las líneas troncales de la jurisprudencia actual de la Corte.

La primera de ellas, y probablemente la más notoria, es que nos encontramos ante un Tribunal mucho más preocupado por la protección de los derechos no patrimoniales que de los derechos patrimoniales. Si pudiera trazarse un paralelo con la Corte de los Estados Unidos, diría que en su composición actual nuestra Corte —en términos generales— está enderezada en el mismo rumbo que tomó el Tribunal norteamericano a partir de 1938 cuando en el caso United States v. Carolene Products Co. (386) y más específicamente la nota de pie de página 4 del voto mayoritario elaborado por juez Harlan F. Stone, anunció que ejercería un control constitucional muy estricto sobre las leyes que restringieran derechos no económicos, en tanto que se aflojaría el ejercido sobre las leyes restrictivas de los derechos económicos.

Sin embargo no debemos olvidar que la gran diferencia con la Corte de los Estados Unidos está en las fuentes del derecho. En la Corte argentina se advierte una tendencia creciente a fundar sus fallos en los precedentes internacionales, al punto que son éstos los que le inducen a cambiar, incluso, los precedentes de la Corte de Alfonsín (387). La Corte de los Estados Unidos, en cambio, ha sido y es indiferente ante el ius cogens.

A partir de esta división aparece, en primer lugar, el "derecho" de los delitos de lesa humanidad, un capítulo aparte del ordenamiento jurídico, limitado a tales crímenes y con reglas propias, que parecerían ser intransmisibles a otros campos. De hecho, comparemos la fuerte limitación de las garantías constitucionales que se les impone a los autores de estos delitos, con la abundancia de las mismas a favor de los acusados de delitos comunes (388).

Fruto del acento puesto en la protección de los derechos no económicos, tenemos la especial preocupación de la Corte por garantizar la igualdad ante las llamadas leyes sospechosas de inconstitucionalidad (389); el reconocimiento a que una familia pueda vivir unida (390) o el otorgamiento de la personería jurídica a la Asociación Lucha por la Identidad Travesti (391). Asimismo, la menor preocupación por las cuestiones patrimoniales, tiene un buen ejemplo en el caso Chiara Díaz sobre remuneración de los magistrados (392).

Asimismo frente a la colisión de dos derechos de contenido económico, se ha protegido a la parte más débil. Esta inclinación es clara y manifiesta en los casos laborales como Aquino y Vizzotti (393) y también en materia de seguridad social, bien que en este campo Badaro ha sido más que prudente en la relación con el Congreso y el Poder Ejecutivo (394).

La doctrina de la emergencia no presenta mayores variantes. Luego del breve intermezzo del caso San Luis (395), la Corte volvió por sus fueros en Bustos (396) y de allí en más las restricciones económicas han sobrevivido con éxito.

Donde se advierte un cambio de rumbo es en el manejo de los límites de su competencia. Los casos de competencia originaria y la declaración de inconstitucionalidad del recurso ordinario en materia de seguridad social en el caso Itzcovich (397) señalan una clara decisión de reducir el acceso al Tribunal.

También hay cambios en el procedimiento constitucional, pero aquí aparecen además algunas rarezas. Por lo pronto advierto una fuerte imitación del procedimiento ante la Corte de los Estados Unidos en el formato del recurso extraordinario y en la admisión de los "amigos del tribunal". También se advierte esta misma tendencia en el nuevo régimen de audiencias públicas, pero mientras la Corte argentina las convocará solamente "en ciertas causas", la de los Estados Unidos lo hace en todas aquellas que serán resueltas por el fondo, es decir, las que no son rechazadas en forma discrecional.

El control constitucional de oficio ha logrado finalmente mayoría (Banco Comercial de Finanzas), pero no se conoce todavía la postura de todos los miembros actuales del Tribunal, lo que genera cierta sensación de inestabilidad en este punto. Por su lado, las leyes sospechosas de inconstitucionalidad imponen una carga probatoria que no puede ser suplida con la presunción de validez de las normas legales (Hooft y Gottschau).

Un enclave en el cual podían esperarse cambios y no los ha habido es el amparo. La jurisprudencia en este campo sigue sus cauces habituales. El hábeas corpus por el contrario, se ha proyectado hacia el espacio de lo colectivo (Verbitsky).

Existe asimismo una tendencia a la judicialización, perceptible no sólo en la limitación de las cuestiones políticas (398), sino en la restricción al ejercicio de la función jurisdiccional fuera del Poder Judicial. El caso Angel Estrada es el mejor ejemplo de ello.

En cuanto a las rarezas, menciono las dos especies de casos abstractos que se han dado en los casos Bussi y Asociación por los Derechos Civiles (399).

Finalmente, entre los temas institucionales que generan fricción de poderes y jurisdicciones, la Corte como árbitro del sistema federal no ha tensado la cuerda a favor de nadie. Gobierno federal y provincias han obtenido cada uno sus triunfos (400). En sus relaciones con los otros poderes nacionales, el Tribunal ha dejado sentada su opinión, pero con mucha prudencia (Bussi y Badaro). Sí, en cambio, ha evidenciado su enfrentamiento con el Consejo de la Magistratura y le ha hecho sentir su peso en el caso de los jueces subrogantes (401).

Estas son las líneas principales que han sido trazadas en estos cuatro años y no hay dudas de que son claras. Diré para concluir que más allá de los alineamientos que cada caso produce, no se advierten disensos internos profundos, ni liderazgos marcados. Naturalmente no he descripto un ciclo histórico cerrado, pues la Corte continúa bajo la actual administración, pero me atrevo a decir que es razonable esperar cierta continuidad en ella, pues los cambios inmediatos que puedan venir en su composición tendrán lugar por sustracción dado que, como recordé al comienzo, existen en este momento dos sillones supérstites que dejarán de existir cuando se produzcan esas vacantes. Es de desear entonces que la constante histórica que liga los períodos de la Corte a los del Poder Ejecutivo se interrumpa, para que esas vidas paralelas sean vidas separadas.


(1) B.O. 20-06-2003.
(2) El artículo 4° del Decreto dice: "Establécese que, producida una vacante en la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, en un plazo máximo de TREINTA (30) días, se publicará en el Boletín Oficial y en por lo menos DOS (2) diarios de circulación nacional, durante TRES (3) días, el nombre y los antecedentes curriculares de la o las personas que se encuentren en consideración para la cobertura de la vacancia. En simultáneo con tal publicación se difundirá en la página oficial de la red informática del MINISTERIO DE JUSTICIA, SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS".
(3) B.O. 18-12-2006.
(4) Recordemos que el gobierno de Néstor Kirchner se divide en dos períodos. El primero corre entre el 25-05-03 y el 09-12-03. Durante esta primera etapa el Presidente completó el período del presidente De la Rúa, conforme lo previsto por la Ley de Acefalía reformada por ley 25.716 (B.O. 08-01-03) (Adla, LXIII-A, 53). Esta última prevé que, una vez electos los nuevos candidatos a Presidente y Vicepresidente, éstos deben asumir los cargos acéfalos (artículo 4°). El segundo período, que corre entre el 10-12-03 y el 10-12-07, es el que podríamos llamar "propio", de la fórmula Kirchner-Scioli.
(5) Todos los antecedentes curriculares que se consignan aquí han sido tomados del sitio oficial del Tribunal: www.csjn.gov.ar
(6) Fue convencional constituyente y diputado de la Ciudad de Buenos Aires.
(7) Fallos 12:134 (1872).
(8) L.733.XLII; 13-02-2007.
(9) Requirieron así que: 1°) se determinara que los hechos que denuncian afectan la garantía del derecho a la vida y a la integridad física de los internos alojados en las tres unidades carcelarias mendocinas; 2°) se estableciera que el Estado nacional y la Provincia demandada son los sujetos obligados a garantizar la vigencia de esos derechos y a cumplir las recomendaciones y decisiones adoptadas al respecto por la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos y 3°) se fijara un plazo máximo para que dichas decisiones sean cumplidas en su totalidad.
(10) Resolución del 20-03-2007.
(11) Ver resolución de fecha 13-02-2007.
(12) Dijo la Corte "... la gravedad de la reiteración de los hechos que se denuncian, la ausencia de control y dominio adecuado en la Penitenciaria presupuestos de la existencia de aquéllos, exigen de la Corte el ejercicio del control encomendado a la justicia sobre las actividades de los otros poderes del Estado, más allá de la decisión que pueda recaer en el momento en que se expida sobre su competencia ... pues le corresponde al Poder Judicial de la Nación buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento. No debe verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos pueden estar lesionados ... en la sentencia dictada el 30 de marzo de 2006, la Corte Interamericana de Derechos Humanos le indicó al Estado Argentino que las razones de derecho interno no podían justificar la falta de adopción de las medidas conducentes para superar la situación existente ... Frente a ello, y a las consecuencias que para el Estado Argentino puede traer aparejada la subsistencia y falta de control de las condiciones de detención que se denuncian, la participación de este Tribunal no puede ser vista más que como la mejor realización del funcionamiento del sistema representativo, republicano y federal que rige a la Nación y al que las autoridades todas se deben someter ... De tal manera, el Tribunal como custodio que es de las garantías constitucionales, y en atención a la falta de resultados obtenidos con relación a la orden dada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se ve en la ineludible obligación de, intimar al Estado Nacional a que en el plazo de veinte días adopte las medidas que pongan fin a la situación que se vive en las unidades carcelarias de la Provincia de Mendoza, y de tomar las medidas que se indicarán en la parte dispositiva de esta sentencia". Agrego el subrayado.
(13) D. 587. XLIII, 18-09-2007.
(14) Fallos 329:759 (2006) (LA LEY, 2006-B, 598).
(15) Fallos 329 en p. 766.
(16) Idem anterior.
(17) Fallos 310:1074 (1987) (LA LEY, 1987-E, 166).
(18) Fallos 315:2309 (1992) (LA LEY, 1993-B, 97).
(19) Fallos 329:759 (2006) (LA LEY, 2006-C, 172).
(20) Álvarez Cañedo c. Provincia de Buenos Aires, A.285.XLII; Gatica c. Provincia de Buenos Aires, G.3024.XXXVIII; Möhlinger c. Provincia de Corrientes, M.3361.XLI; Olivo c. Provincia de San Luis, O.24.XLI; Perret c. Provincia de Buenos Aires, P.520.XXXVII; Pezza c. Provincia de Córdoba, P.834.XXXIX; Platt c. Provincia de Córdoba, P.1256.XLI; Ramos c. Provincia de Córdoba, R.421.XXXIII; Rodríguez Rey c. Provincia de Tucumán, R.1256.XLI; Sociedad Anónima Agrícola Ganadera Nehuen c. Provincia de Buenos Aires, S.210.XL; Vallejos c. Provincia de Santa Fe, V.255.XLI.
(21) "... adquiere un valor decisivo la evidencia empírica que demuestra que el criterio empleado a partir de 1992 para discernir la presencia de una "causa civil" ha tenido, como consecuencia de su amplia formulación semántica, una significativa expansión en el ámbito de la competencia originaria del Tribunal de procesos de esta naturaleza, caracterizados por una gran diversidad de temas fácticos y jurídicos concernientes a la responsabilidad patrimonial de los estados de provincia por la llamada falta de servicio, o regulados por el derecho común y el derecho público local, con la consecuente afectación de los siempre limitados recursos humanos y materiales existentes que en gran medida están siendo destinados al conocimiento y decisión de asuntos que, por su naturaleza y más allá de su fuente, son ajenos a la trascendente e insustituible atribución institucional de este Tribunal como intérprete final de la Constitucional Nacional y custodio último de las garantías superiores reconocidas en dicha Ley Suprema". Fallos 329 en pp. 765-766.
(22) "... quedan excluidos de[l]... concepto [de causa civil] los supuestos en los que, a pesar de demandarse restituciones, compensaciones o indemnizaciones de carácter civil, se requiere para su solución la aplicación de normas de derecho público provincial o el examen o revisión, en sentido estricto, de actos administrativos, legislativos o judiciales de las provincias en los que éstas procedieron dentro de las facultades propias reconocidas por los arts. 121 y sgtes. de la Constitución Nacional ... La pretensión procesal subsume el caso, entonces, en un supuesto de responsabilidad extracontractual del Estado local por la presunta "falta de servicio" en que habría incurrido un órgano de la Provincia de Buenos Aires derivada del cumplimiento irregular de las funciones estatales que le son propias". Fallos 329 en p. 768.
(23) Contreras c. Provincia de Buenos Aires, C.4500.XLI, 18-04-06 (RCyS, 2006-924); Valenzuela c. Provincia de Buenos Aires, V.625XLI, 19-12-06; Castañares c. Provincia de Buenos Aires, C.1367.XLII, 29-05-07.
(24) Galfetti de Chalbaud c. Provincia de Santa Fe, Z.110.XLI, 09-05-06; Ayerza c. Provincia de Buenos Aires, A.2269.XXXVIII, 23-05-06 (DJ, 2007-1-104); Polerio c. Provincia de Buenos Aires, P.2103.XXXVIII, 14-11-06.
(25) Aguilar c. Rey, A.820.XXXIX, 30-05-06.
(26) Pierini de Pochat c. Provincia de La Rioja, P.436.XXV, 30-05-06.
(27) Ledesma c. Provincia de Santiago del Estero, L.171.XLI, 11-07-06; Márquez Bello c. Provincia de Santa Cruz, M.96.XL, 03-05-07.
(28) Valle Gonzalo c. Provincia de Santa Fe, V.1269.XL, 11-07-06.
(29) Blackie c. Provincia de Córdoba, B.798.XXXVI, 08-08-06.
(30) Gómez c. Provincia del Chubut, G.1860.XL, 15-08-06.
(31) Vernengo Prack c. Provincia de Buenos Aires, V. 1264. XXXVIII, 04-07-06.
(32) Santillán c. Provincia de Buenos Aires, S.1176.XL, 24-10-06.
(33) Godoy c. Provincia de Buenos Aires, G.454.XLI, 21-11-06.
(34) Fallos 327:1034 (2004) y Fallos 327:1051 (2004) (IMP, 2004-A, 531).
(35) Sin entrar en los detalles del caso, pues no son relevantes para este trabajo, se planteaba allí que el art. 216, inciso a) del Código Fiscal de Neuquén era inconstitucional, en cuanto contradecía lo establecido en el artículo 9, inc. b), primera parte y apartado II) de la Ley de Coparticipación Federal de Impuestos.
(36) Esso Petrolera Argentina S.R.L. c. Provincia de Entre Ríos, E. 492. XXXVIII, 13-06-06 (DJ, 2006-3-33); Petrobras Energía S.A. c. Provincia de Entre Ríos, P. 2280. XXXVIII, 05-06-07; Volkswagen S.A. de Ahorro y Préstamo Para Fines Determinados c. Provincia de Salta, V.395.XXXVI, 12-06-07.
(37) Fallos 329:783 (2006).
(38) "... para que surja la competencia originaria del Tribunal ratione materiae, resulta necesario que el contenido del tema que se somete a la decisión sea predominantemente de carácter federal, de modo que no se planteen también cuestiones de índole local que traigan aparejada la necesidad de hacer mérito de éstas, pues tal extremo importaría un obstáculo insalvable a la competencia en examen ... No obsta a lo expuesto el hecho de que los derechos que se dicen vulnerados se encuentren garantizados por la Constitución Nacional, toda vez que el tratamiento oportuno por parte de la Corte de los aspectos federales que el litigio pueda abarcar, y su consiguiente tutela, deberá procurarse por vía del recurso extraordinario". Fallos 329 en p. 787-788.
(39) Fallos 329:5675 (2006).
(40) "... la cuestión federal no es la predominante en la causa pues ... la materia del pleito no resulta exclusivamente federal, en tanto la actora efectúa un planteamiento conjunto de un asunto de naturaleza federal con uno de orden local, ya que está directa e inmediatamente relacionado, de manera sustancial, con la aplicación e interpretación de normas que integran el derecho público provincial, el Código Tributario de la Provincia de Tucumán". Punto II. Las negritas son del original.
(41) Los casos emblemáticos de esta corriente fueron Mayoraz de Arroyo c. Nación Argentina, Fallos 299:132 (1977) y Centurión de Vedoya c. Provincia de Misiones, Fallos 305:441 (1983).
(42) Fallos 329:2316 (2006) (LA LEY, 2006-D, 281).
(43) Según las describe el fallo en su considerando 6°, las pretensiones son las siguientes: "... La primera reclamación se refiere al resarcimiento de la lesión de bienes individuales, cuyos legitimados activos son las personas que se detallan en el considerando primero, y que reclaman por el resarcimiento de los daños a las personas y al patrimonio que sufren como consecuencia indirecta de la agresión al ambiente (punto 6. fs. 56 vta./75). La segunda pretensión tiene por objeto la defensa del bien de incidencia colectiva, configurado por el ambiente (fs. 75/76)". Fallos 329, en p. 2327.
(44) "... el art.7° de la ley 25.675 (Adla, LXIII-A, 4) prevé la competencia federal cuando se trata de la degradación o contaminación de recursos ambientales interjurisdiccionales, hipótesis que se verifica en el sub lite en la medida en que, por un lado, están involucradas más de una jurisdicción estatal; y en que, por el otro, dos de las pretensiones promovidas tienen en mira ese presupuesto atributivo de competencia la degradación o contaminación de recursos ambientales al perseguir la recomposición y el resarcimiento del daño de incidencia colectiva, que es el único reglado y alcanzado por este estatuto especial". Fallos 329, en p. 2327-2329.
(45) Fallos 329, en p. 2332.
(46) Entre ellas: Rico c. Provincia de Buenos Aires, R.1427.XLI, 15-08-06; Tabossi c. Provincia de Buenos Aires, T.887.XLI, 18-10-06; Godoy c. Provincia de Buenos Aires, G.454.XLI, 21-11-06; Cannavo c. Provincia de Buenos Aires, C.478.XLII, 12-12-06; Valenzuela c. Provincia de Buenos Aires, V.625.XLI, 19-12-06; Odano c. Estado Nacional, O.201.XLI, 27-12-06; Becce c. Provincia de Buenos Aires, B.1872.XLII, 12-06-07; Silberman c. Provincia de Entre Ríos, S.805.XL, 26-06-07.
(47) A.216.XXXVIII, 12-06-07.
(48) B.O. 30-03-1995.
(49) Fallos 328:566 (2005) (LA LEY, 2005-F, 362).
(50) Me ocuparé de estos fundamentos en § 5. c.
(51) Fallos 328 en p. 588.
(52) Ángel Estrada y Cía. S.A. c. Resolución 71/96 Secretaría de Energía y Puertos, Fallos 328-651 (2005).
(53) Aquí se trataba del Ente Nacional Regulador de la Energía Eléctrica (ENRE).
(54) Votaron en la mayoría los jueces Petracchi, Belluscio (por su voto), Boggiano, Maqueda, Highton de Nolasco, Lorenzeti y Argibay (en disidencia parcial). El juez Fayt sostuvo la improcedencia de los recursos extraordinarios por ausencia de sentencia definitiva y el juez Zaffaroni votó por la confirmación de la sentencia apelada.
(55) Ver considerando 16, tercer párrafo.
(56) Desde sus primeros fallos la Corte ha sostenido que los tribunales arbitrales libremente pactados por las partes, no constituyen el "tribunal de justicia" requerido para abrir la vía extraordinaria. Patrón de la Goleta Nueva Angelita c. Capitán del Iron King, Fallos 4:291 (1867); Muzlera de Machado c. Sucesión de Juan B. Iturraspe, Fallos 118:247 (1913); Martín y Cía. Ltda.. c. Erazo, Fallos 208:497 (1947); Vicri Fábrica de Vidrios Planos S.R.L., Fallos 241:203 (1958); Genisetto de Giacomone c. Giacomone, Fallos 250-408 (1961); Pedraza c. Pedraza de Molina, Fallos 255:13 (1963); Capdevielle Kay y Cia. S.A. c. Bunge y Born Ltda.. S.A., Fallos 259:145 (1964); De Caro c. R.J.R. Caputo S.A., Fallos 274:323 (1969); YPF c. Propietarios del Buque Sea Urchin, Fallos 281:289 (1971); Icer S.A. c. Molinos Florencia S.A., Fallos 296:230 (1976). Se ha admitido el recurso extraordinario en cambio en los casos de jurisdicción arbitral obligatoria: Cantiello c. Copet, Fallos 27:442 (1970).
(57) Cacchione c. Urbaser Argentina S.A., Fallos 329:3399 (2006).
(58) Fallos 327:4734 (2004) (La Ley Online).
(59) Es evidente que la magnitud del monto debatido permitía la apertura del recurso ordinario.
(60) L. 358. XXXVIII, 06-03-2007.
(61) Considerando 7°. Luego en el mismo considerando se agrega: "No hay argumento alguno que permita que funcionarios dependientes del poder ejecutivo y sometidos a sus órdenes, apliquen leyes penales; sólo pueden actuar en estado de necesidad y en los estrictos límites que para ésta marca el propio código penal. Si la competencia de estos tribunales emerge de la condición de comandante en jefe del presidente de la República (art. 99, inc. 12, Constitución Nacional) se trata de competencia administrativa y, siendo tal, no tiene jurisdicción penal, pues expresamente carece de ella el presidente de la República (arts. 23, 29 y 109 constitucionales): si carece de ella el titular del poder ejecutivo, no pueden tenerla sus subordinados".
(62) Fallos 329:385 (2006).
(63) Fallos 329, en p. 400.
(64) Idem.
(65) Idem.
(66) Fallos 329 en p. 401.
(67) Benítez Cruz c. Estado Nacional, Fallos 329:872 (2006) (DJ, 2006-2-972). Arrabal de Canals c. Ministerio de Justicia, Fallos 329:2361 (2006).
(68) Fallos 329:1092 (2006).
(69) Fallos 329 en p. 1110.
(70) Idem.
(71) R. 1309. XLII, 23 de mayo de 2007.
(72) Considerando 14.
(73) Considerando 19.
(74) "... los jueces subrogantes cuya designación haya sido efectuada sobre la base del régimen que aquí se declara inconstitucional, continuarán en el ejercicio de su cargo y su actuación jurisdiccional será considerada válida hasta que cesen las razones que originaron su nombramiento o hasta que sean reemplazados o ratificados mediante un procedimiento constitucionalmente válido, según las pautas fijadas en el presente. En ningún caso dichos subrogantes podrán continuar en funciones más allá del término de un año, contado a partir de la notificación de este pronunciamiento, lapso durante el cual el Congreso y el Poder Ejecutivo, en ejercicio de sus atribuciones, procedan a establecer un sistema definitivo sobre la materia en debate con estricta observancia de los parámetros constitucionales ya examinados". Considerando 22°.
(75) Bussi c. Estado Nacional - Congreso de la Nación, Fallos 324:3358 (2001) (LA LEY, 2001-F, 457).
(76) Bussi c. Estado Nacional - Congreso de la Nación, Fallos 326:4468 (2003) (LA LEY, 2004-D, 3).
(77) Bussi c. Estado Nacional - Congreso de la Nación, B.903.XL, 13-07-2007.
(78) Considerando 3°.
(79) Ídem.
(80) Considerando 6°.
(81) "La primera cuestión a dilucidar es si la Constitución otorga competencia a la Cámara de Diputados para rechazar un título ... fundándose en la ausencia de idoneidad [del diputado electo] o en su 'inhabilidad moral'. Cuando la Constitución, en su art. 48, regula los requisitos necesarios para ser diputado de la Nación no requiere la idoneidad ni calidades morales. La Cámara, como juez, no puede agregar nuevos requerimientos que la Constitución no contempla. Pero aun cuando se sostuviera que la idoneidad es un requisito para los cargos electivos, no sería la Cámara sino el Pueblo de la Nación el juez de esa calidad ... el pueblo es la fuente originaria de la soberanía y el modo de ponerla en ejercicio es el voto de los ciudadanos a efectos de constituir directa o indirectamente a las autoridades de la Nación ... De allí la fundamental importancia de respetar el sentido de la elección popular, impidiendo paralelamente el establecimiento ex post facto de 'requisitos' no contemplados en ninguna reglamentación ... no se ha otorgado al Congreso un poder para negar la incorporación a un candidato electo, basándose en valoraciones materiales como la falta de idoneidad o la inhabilidad moral... los graves hechos que imputan al diputado electo deben ser motivo de un proceso judicial, porque todos los ciudadanos tiene la garantía del debido proceso. No hay una incapacidad de derecho para las personas que hayan tenido una actuación histórica determinada, ya que el impedimento deviene, necesariamente, de una condena judicial por un delito. Las consecuencias que se derivan del estado de inocencia no podrían ser obviadas mediante el recurso de sustituir los efectos de la condena penal, por apelaciones a las calidades morales del sujeto ... no aplicar estas garantías y sostener que existe un poder para rechazar el título de toda persona que viola "la ética republicana´ puede tener consecuencias gravísimas para el mismo sistema que se dice proteger. Los que hoy se consideran satisfechos porque comparten el criterio de la mayoría, pueden ser afectados por esas decisiones cuando cambien las proporciones". Considerandos 7°, 9° y 10.
(82) Di mi opinión con ocasión del caso Patti, análogo al de Bussi. Ver BIANCHI, Alberto B.: La Cámara de Diputados no es un club privado, LA LEY, 2006-C, 1471.
(83) D. 1305. XLII; 20-03-2007.
(84) Considerandos 3°, 4° y 13.
(85) C. 1675. XLIII; 13-11-2007.
(86) Fallos 327:3610 (2004) (LA LEY, 2004-F, 132).
(87) Ley 24.557; B.O. 04-10-95 (Adla, LV-E, 5865).
(88) Fallos 327 en p. 3625.
(89) En disidencia votaron los jueces Petracchi y Maqueda.
(90) Fallos 326:3899 (2003) (LA LEY, 2004-D, 267).
(91) Fallos 326 en p. 3911.
(92) B. 166. XL, 11-12-2007.
(93) Ver Municipalidad de San Luis c. Provincia de San Luis, Fallos 324:2315 (2001) (La Ley Online) y Partido Justicialista Distrito San Luis c. Municipalidad de San Luis, Fallos 327:3510 (2004).
(94) M. 747. XLIII; 11-07-2007.
(95) Ver § 2. b.i.
(96) Fallos 329:2316 (2006) (LA LEY, 2006-D, 88).
(97) "La tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen respecto del cuidado de los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras, porque el daño que un individuo causa al bien colectivo se lo está causando a sí mismo. La mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población, porque es un bien que pertenece a la esfera social y transindividual, y de allí deriva la particular energía con que los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales". Fallos 329 en p. 2334.
(98) V. 1015. XXXIX, 17-04-2007.
(99) Fallos 329:3493 (2006) (LA LEY, 2006-F, 419).
(100) Considerando 23.
(101) Considerando 15.
(102) Ver § 3. en especial 3. f.
(103) B.O. 07-11-2003. Modificada por la ley 25.908 (B.O. 13-07-2004) (Adla, LXIV-D, 4149) y reglamentada por el decreto 1284/2003 (B.O. 22-12-2003) (Adla, LXIV-A, 196).
(104) B.O. 29-11-2006.
(105) G. 88. XLII, 03-07-2007.
(106) Considerandos 9°, 12, 13-17.
(107) S. 499. XXXIX, 14-08-2007.
(108) Ver considerando 3°.
(109) Considerandos 8° y 9°.
(110) G.1075.XLIII; 09-10-2007.
(111) "... en el caso en examen se configura una situación de gravedad institucional que habilita la competencia extraordinaria de esta Corte, pues incurriendo en un excesivo rigor formal que descalifica el fallo por arbitrario (Fallos: 238:550 —LA LEY, 89-412—; 247:176, entre otros) se ha negado a una alianza transitoria el libre ejercicio de la atribución constitucional de postular candidatos a cargos públicos electivos ... ello es lo que ocurre en la especie, en que se discute si la presentación fue extemporánea por veinte minutos" Considerandos 3° y 4°.
(112) Ver considerando 2°.
(113) Fallos 328:3399 (2005) (LA LEY, 2005-E, 657).
(114) Fallos 328, en p. 3428.
(115) Fallos 328, en p. 3444.
(116) Fallos 328:2740 (2005) (LA LEY, 2005-E, 712).
(117) Fallos 328 en p. 2740-2741.
(118) Fallos 327:3312 (2004).
(119) Fallos 328:1268 (2005) (LA LEY, 2005-C, 583).
(120) Fallos 328:2056 (2005) (LA LEY, 2005-E, 331).
(121) D.1682.XL; 11-07-2007.
(122) M.2333.XLII; 13-07-2007.
(123) Ratificado por ley 25.390; B.O. 23-01-2001 (Adla, LXI-A, 48).
(124) El artículo 7 del Estatuto de Roma dice: "A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física".
(125) Fallos 327 en p. 3350.
(126) "La distinción [entre delitos comunes y delitos de lesa humanidad] tiene su punto de partida en que los crímenes de lesa humanidad no lesionan sólo a la víctima que ve cercenados por el delito sus derechos básicos, sino que también implican una lesión a toda la humanidad como conjunto. Esta es la característica que fundamenta, entre otras cosas, la jurisdicción universal de este tipo de crímenes. El autor comete un crimen contra toda la humanidad, no sólo contra su víctima directa".
(127) Fallos 327 en p. 3354.
(128) Con votos disidentes de Belluscio, Fayt y Vázquez.
(129) "... el formar parte de un grupo de dedicado a perpetrar estos hechos, independientemente del rol funcional que se ocupe, también es un crimen de lesa humanidad". Fallos 327 en p. 3352.
(130) La Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, incorporada al derecho argentino por medio de la ley 25.778 (B.O. 03-09-2003) (Adla, LXIII-E, 3843).
(131) Fallos 327, en pp. 3355-3356.
(132) Fallos 238 en pp. 1281-1298.
(133) Hay en la sentencia un evidente esfuerzo interpretativo para llegar a esta conclusión. El Procurador General, por el contrario, había encontrado hechos interruptivos de la prescripción. Ver el cap. VIII del dictamen en Fallos 328, pp. 1294 y ss.
(134) El Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas cometidos con Bombas, incorporado al derecho argentino por medio de la ley 25.762 (B.O. 11-08-2003) (ADLA, LXIII-D, 3830).
(135) Recordemos de paso que el artículo 39 de nuestra Constitución sanciona con la nulidad insanable los "actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático" y establece la imprescriptibilidad de las acciones (civiles y penales) que de ellos se deriven. Pero a juicio del Tribunal "... no es claro que esa cláusula [del artículo 39] contemplara supuestos como el de autos y, menos aún, si es factible su aplicación retroactiva". Fallos 328 en p. 1307.
(136) En disidencia votó Carlos S. Fayt.
(137) Ley 23.492; B.O. 29-12-1986 (Adla, XLVII-A, 192).
(138) Ley 23.521; B.O. 09-06-1987 (Adla, XLVII-B, 1548).
(139) De hecho, el Procurador General Nicolás Becerra, dictaminó en agosto de 2002; ver Fallos 328, en pp. 2105-2144. Luego de produjo un segundo dictamen de su sucesor, fechado el 5 de mayo de 2005, ver Fallos 328, en pp. 2144-2171.
(140) B.O. 03-09-2003.
(141) Ver los casos que cito en BIANCHI, Alberto B.: Control de Constitucionalidad, 2ª edición, Abaco, Buenos Aires, 2002, T. 2, p. 209 y ss.
(142) Uno de los casos emblemáticos, en mi opinión, fue la declaración de inconstitucionalidad del artículo 64 de la ley 2393 -que prohibía la disolución del vínculo matrimonial- en el caso Sejean c. Zaks de Sejean, Fallos 308:2268 (1986) (LA LEY, 1986-E, 648). La ley 2393 (Adla, 1881-1888, 497) tenía casi un siglo de vigencia y fue aplicada infinidad de veces, antes de ser declarada inconstitucional.
(143) Ver los casos citados en nota 146.
(144) Que desde ese momento hasta el presente, el derecho argentino ha sufrido modificaciones fundamentales que imponen la revisión de lo resuelto en esa ocasión. Así, la progresiva evolución del derecho internacional de los derechos humanos -con el rango establecido por el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional- ya no autoriza al Estado a tomar decisiones sobre la base de ponderaciones de esas características, cuya consecuencia sea la renuncia a la persecución penal de delitos de lesa humanidad, en pos de una convivencia social pacífica apoyada en el olvido de hechos de esa naturaleza", Fallos 328, en p. 2182.
(145) B.O. 17-04-98.
(146) La ley de Punto Final, fue aplicada en Julia J. Jofré, Fallos 311:80 (1988) y la de Obediencia Debida fue convalidada en Ramón J. Camps, Fallos 310:1162 (1987) (LA LEY, 1987-D, 185), con la única disidencia, en ambos casos, de Jorge Bacqué. El precedente Camps luego fue aplicado por la Corte en: José Antonio Raffo, Fallos 311:600 (1988); Fermín Rivera, Fallos 311:709 (1988); Luciano Benjamín Menéndez, Fallos 311:715 (1988), Santiago Omar Riveros, Fallos 311:739 (1988); Gervasio Mecca, Fallos 311:742 (1988); Marta Rosa Agüero, Fallos 311:816 (1988); Julián Gazari Barroso, Fallos 311:840 (1988); Andrés A. Ferrero, Fallos 311:887 (1988); Agustín Feced, Fallos 311:890 (1988); Luciano Adolfo Jáuregui, Fallos 311:896 (1988); Mirta Juárez, Fallos 311:899 (1988), Carlos J. Suárez Mason Fallos, 311:1042 (1988); Juan Carlos Trimarco, Fallos 311:1085 (1988); Mirtha Mántaras, Fallos 311:1114 (1988); Horacio José Marinoni, Fallos 311:2445 (1988); José Alberto López, Fallos 311:2589 (1988); Sonia Beatriz González, Fallos 312:79 (1989); Argentino Ríos, Fallos 312:111 (1989); Carlos A. Ramírez, Fallos 312:1334 (1989), etc.
(147) "... Por cierto, sería posible encontrar diversos argumentos para distinguir uno y otro caso, pero tales distinciones serían puramente anecdóticas. Así, por ejemplo, la situación que generó las leyes peruanas y su texto no son, por cierto, "exactamente" iguales a las de punto final y obediencia debida. Sin embargo, a los fines de determinar la compatibilidad de dichas leyes con el derecho internacional de los derechos humanos, no es esto lo que importa. Lo decisivo aquí es, en cambio, que las leyes de punto final y de obediencia debida presentan los mismos vicios que llevaron a la Corte Interamericana a rechazar las leyes peruanas de "autoamnistía". Pues, en idéntica medida, ambas constituyen leyes ad hoc, cuya finalidad es la de evitar la persecución de lesiones graves a los derechos humanos ... lo que indujo al tribunal interamericano a descalificar dichas reglas no fue tanto que el régimen haya intentado beneficiarse a sí mismo, en forma directa, con la impunidad de los delitos que él mismo cometió (a la manera de lo ocurrido en nuestro país con la ley de facto 22.924 —Adla, XLIII-D, 3831—). Antes bien, el vicio fundamental no deriva tanto del hecho de que se trate de un perdón dictado por el propio ofensor o del carácter de facto o no del gobierno que las dicta, sino que son razones materiales las que imponen la anulación de leyes de estas características. Por lo tanto, resulta claro que también deben quedar alcanzadas aquellas leyes dictadas por regímenes ulteriores que otorgan impunidad a aquellos autores que pertenecían al régimen anterior, e infringen, de este modo, el propio deber de perseguir penalmente las violaciones a los derechos humanos". Fallos 328 en pp. 2186-2187.
(148) Fallos 328, en p. 2180.
(149) Votaron seis jueces. En mayoría lo hicieron Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Juan Carlos Maqueda y Raul Zaffaroni. En disidencia votaron Carlos S. Fayt y Carmen L. Argibay.
(150) Contra la decisión de la Cámara Federal se planteó un recurso extraordinario que fue rechazado por la Corte con argumentos procesales. Fallos 313:1392 (1990).
(151) Dice la Corte: "... en esa misma senda (la del derecho internacional humanitario) y en base al mismo plexo normativo antes expuesto, producto de una hermenéutica de normas y jurisprudencia nacional e internacional, le corresponde a esta Corte declarar la imposibilidad constitucional de indultar a autores y partícipes de esa clase de delitos, pues dicho acto de gobierno conlleva de modo inescindible la renuncia a la verdad, a la investigación, a la comprobación de los hechos, a la identificación de sus autores y a la desarticulación de los medios y recursos eficaces para evitar la impunidad ... El indulto ... importa la indulgencia, la clemencia, la gracia, el perdón social, ejercido por el órgano del jefe del Estado, a favor de aquellas personas a cuyo respecto las leyes penales, en su aplicación a casos concretos, resultan de una severidad imprevista y desproporcionada ... [pero] ... lo cierto es que los delitos que implican una violación de los más elementales principios de convivencia humana civilizada, quedan inmunizados de decisiones discrecionales de cualquiera de los poderes del Estado que diluyan los efectivos remedios de los que debe disponer el Estado para obtener el castigo. Por ello 'tratándose el sub lite de la investigación de esa clase de delitos, cualquiera sea la amplitud que tenga el instituto del indulto, él resulta una potestad inoponible para este tipo de proceso', pues para el supuesto que se indultara a procesados partícipes de cometer delitos de lesa humanidad, ello implicaría contravenir el deber internacional que tiene el Estado de investigar, y de establecer las responsabilidades y sanción; del mismo modo, si se trata de indultos a condenados, igualmente se contraviene el deber que tiene el Estado de aplicar sanciones adecuadas a la naturaleza de tales crímenes. Por tal razón, resulta inocuo para la resolución del caso que hoy esta Corte entre a analizar si la facultad de indultar prevista en el art. 99 de la Constitución Nacional abarca a los procesados o no, o si tiene características similares a la amnistía o no, 'pues en definitiva dicha potestad del Poder Ejecutivo, así como las amnistías, quedan reservadas para delitos de distinta naturaleza que los que se investigan en el sub lite ... desde esta perspectiva resulta claro que las garantías constitucionales de cosa juzgada y ne bis in idem, invocadas por los imputados en su defensa, tienen una dimensión que requiere algunas precisiones' ... la garantía de la cosa juzgada ha sido reconocida por nuestros tribunales como una derivación implícita de diferentes cláusulas de la Constitución Nacional ... [pero] más allá de cuáles son los contornos precisos de la garantía que prohíbe el doble juzgamiento respecto de delitos comunes, en el derecho humanitario internacional los principios de interpretación axiológicos adquieren plena preeminencia, tanto al definir la garantía del ne bis in idem como la cosa jugada. Ello así en la medida en que tanto los estatutos de los tribunales penales internacionales como los principios que inspiran la jurisdicción universal, tienden a asegurar que no queden impunes hechos aberrantes. Por ello, sin perjuicio de dar prioridad a las autoridades nacionales para llevar a cabo los procesos, si tales procesos locales se transforman en subterfugios inspirados en impunidad, entra a jugar la jurisdicción subsidiaria del derecho penal internacional con un nuevo proceso". Considerandos 29 a 35. Agrego comillas simples.
(152) R. 350. XLI; 04-09-2007.
(153) Para el caso el art. 9° de la ley 13.478 (Adla, VIII-208) y sus modificatorias.
(154) Considerando 3°.
(155) "... los recaudos para acceder al beneficio que han sido puestos de manifiesto, son muestra más que elocuente de que éste fue previsto para cubrir contingencias sociales absolutamente extremas, vale decir, situaciones que ponen en juego, de manera palpable y potente, la 'subsistencia' misma de la persona humana, de una persona carente de 'recursos o amparo' ... no cabe duda alguna que sumar a dichos críticos requerimientos un lapso de residencia, en el caso, de 20 años ...implica, puesto que la subsistencia no puede esperar, un liso y llano desconocimiento del derecho a la seguridad social ... en grado tal que compromete el derecho a la vida, primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y cuya garantía, mediante 'acciones positivas', resulta una 'obligación impostergable' de las autoridades públicas ... En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna ... Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico ... de consiguiente, se torna inoficioso el estudio del eventual menoscabo que la norma cuestionada podría producir a otros derechos humanos argüidos por la apelante ...". Consid. 6° a 9°.
(156) Orlando c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 328:1708 (2005); Sánchez c. Estado Nacional, Fallos 328:4640 (2005); Floreancig c. Nación Argentina, Fallos 329:2552 (2006).
(157) Barria c. Provincia de Chubut y Estado Nacional, Fallos 329:1226 (2006).
(158) B.O. 08-03-1995.
(159) B.O. 20-01-1989.
(160) B.O. 20-01-1989.
(161) B.O. 02-01-1997.
(162) Cambiaso Péres de Nealon c. Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas (CEMIC), C. 595. XLI, 28-08-2007
(163) Reynoso c. I.N.S.S.J.P., Fallos 329:1638 (2006) (LA LEY, 2006-D, 638).
(164) Dijo la Procuración General a cuyo dictamen se remitió la Corte: "... cabe señalar que, si bien los anexos del PMO establecen la cobertura de sólo el 40% del Ampliactil, y no contemplan la provisión de pañales descartables, lo cierto es que tales especificaciones resultan complementarias y subsidiarias y, por lo tanto, deben interpretarse en razonable armonía con el principio general que emana del artículo 1° del Decreto 486/2002 en cuanto -aún en el marco de la emergencia sanitaria-, garantiza a la población el acceso a los bienes y servicios básicos para la conservación de la salud ... En este contexto, es inevitable tener en cuenta que la actora ... es una anciana de 75 años ... [a quien] los medicamentos le son absolutamente indispensables, así como los pañales descartables ... como única forma de continuar con una vida mínimamente digna, dada su senilidad y la incontinencia que padece. También está probado que no tiene ninguna posibilidad de acceso a dichos fármacos e insumos, debido a sus escasos ingresos que consisten en una mínima pensión de $ 241,30 ... y la ayuda de su hija que sólo percibe $ 150 del Programa Jefe de Hogar ... Por las razones expuestas ... el I.N.S.S.J.P. debe proporcionar a la actora el 100 % de Ampliactil y los pañales descartables que necesite, sin que ello importe anticipar opinión para otros supuestos en que no concurran las circunstancias de extrema necesidad que se dan en el presente caso".
(165) Fallos 327:2127 (2004).
(166) En igual sentido: Gallardo c. Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso, G. 1886. XL, 20-02-2007.
(167) Fallos 329:2552 (2006).
(168) En el caso, la Asociación Mutual de Supervisores Ferroviarios.
(169) La sentencia se remite al dictamen de la Procuración que entre otros fundamentos expresó: "... el Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud y ... dicha obligación se extiende a sus subdivisiones políticas y otras entidades públicas que participan de un mismo sistema sanitario. En tal sentido, la ley 23.661 creó un sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro social, a 'efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica'. Con tal propósito, ese seguro ha sido organizado en el marco de una concepción 'integradora' del sector sanitario, en el que la autoridad pública reafirme su papel de conducción general del sistema y las sociedades intermedias consoliden 'su participación en la gestión directa de las acciones' (art. 11). ... Las obligaciones sanitarias de la autoridad local no implican "...desconocer el deber de coordinación con el Estado Nacional -mediante el Ministerio de Salud- el que debe acudir en forma subsidiaria, de manera de no frustrar los derechos de la amparista. De no ser así, las leyes sancionadas en la materia no dejarían de ser sino enfáticas enumeraciones programáticas vacías de operatividad ... la existencia de una obra social que deba cumplir el Programa Médico Obligatorio no puede redundar en perjuicio de la afiliada y menos aún del niño, pues si se aceptara el criterio de la recurrente que pretende justificar la interrupción de su asistencia en razón de las obligaciones puestas a cargo de aquella entidad, se establecería un supuesto de discriminación inversa respecto de la madre del menor que, amén de no contar con prestaciones oportunas del organismo al que está asociada, carecería absolutamente del derecho a la atención sanitaria pública, lo que colocaría al Estado Nacional en flagrante violación de los compromisos asumidos en el cuidado de la salud".
(170) Ver www.msal.gov.ar
(171) P. 2144. XLI, 18-09-2007.
(172) Fallos 328:1708 (2005).
(173) Fallos 328:4640 (2005).
(174) D. 251. XLIII, 24-04-2007.
(175) Fallos 329:553 (2006).
(176) Fallos 329:549 (2006).
(177) Fallos 329:2759 (2006) (LA LEY, 2006-E, 149).
(178) Z. 138. XL, 23-10-2007.
(179) Artículo 21, inciso g, del Reglamento de Migraciones (Decreto 1023/94, modificado por decreto 1117/98 —Adla, LVIII-D, 3988—).
(180) En su reemplazo, acudiendo al principio iura novit curia, la Cámara ordenó el pronto despacho de las actuaciones administrativas en los términos del art. 28 de la ley 19.549 (Adla, XXXII-B, 1752) y dispuso que el Ministerio de Relaciones Exteriores dictase el acto relativo a la solicitud de ingreso al país de Lin Xiaojin.
(181) Ley 25.871, B.O. 21-01-2004 (Adla, LXIV-A, 134).
(182) E. 1. XXXIX, 05-09-2007.
(183) Considerandos 4° y 11.
(184) S. 1858. XL, 28-08-2007.
(185) Sobre este punto la Procuración había dicho la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos "confieren especial tutela a los derechos de la infancia. La necesidad de una 'protección especial' enunciada en el preámbulo de la primera, así como la atención primordial al interés superior del niño dispuesta en su artículo 3°, proporcionan un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos en los que están involucrados menores, debiendo tenerse en consideración aquella solución que les resulte de mayor beneficio. Ello indica que existe una acentuada presunción a favor del niño, que 'por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal' ... En tales condiciones, el artículo 18, del decreto ley 10.067, cuando dispone evitar la publicidad del hecho en cuanto concierna a la persona del menor que resulte vinculado a una situación susceptible de determinar la intervención de los juzgados, y prohíbe la difusión de detalles relativos a la identidad y participación de aquél, no hace sino proteger preventivamente al menor del padecimiento de eventuales daños, por tratarse de personas que están en plena formación, que carecen de discernimiento para disponer de los aspectos íntimos de su personalidad y que merecen la tutela preventiva mayor que los adultos por parte de la ley". Ver punto IV del dictamen.
(186) Campillay c. La Razón, Fallos 308:789 (1986) (LA LEY, 1986-C, 411).
(187) "... cabe destacar que los lineamientos de la doctrina derivada del caso 'Campillay' no son de aplicación cuando media como el sub examen una prohibición legal de difusión respecto de la noticia propalada por el medio. En efecto, si la finalidad tuitiva del legislador fue evitar la publicidad de ciertos hechos, en cuanto concierna a la persona del menor, mal podría soslayarse esta prohibición apelando al uso de un tiempo potencial de verbo o citando expresamente la fuente de que emana la información, aun cuando ésta provenga de los magistrados que entendieron en la causa judicial que involucra al menor de edad. En tales supuestos, sólo omitiendo la identificación del menor es decir, cumpliendo con la prescripción legal se cumpliría con la protección de su esfera de intimidad frente a injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada". Considerando 5°.
(188) Fallos 328-3399 (2005).
(189) Ver § 2. k.
(190) Más específicamente el derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria consagrada por el art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
(191) N. 67. XL. 07-08-2007.
(192) "... constituye un requisito previo ... el control, aun de oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que atañen al orden público, toda vez que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecte una garantía constitucional no podría ser confirmado. Es por ello que, en el cumplimiento de un adecuado servicio de justicia, esta Corte no debe circunscribir su intervención al examen del procedimiento seguido en la sustanciación de la apelación extraordinaria cuando se haya producido un menoscabo a la defensa en juicio del imputado durante el trámite de la vía recursiva ante el superior tribunal provincial ... esta situación se presenta de manera ostensible [cuando] se advierte con claridad que el defensor oficial, en lugar de dar sustento jurídico al recurso in forma pauperis ... se limitó a transcribir sintéticamente los agravios que había alegado el imputado ... la silenciosa aceptación de tal proceder es incompatible con el principio que impone a los jueces en materia criminal extremar los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa. La tutela de dicha garantía ha sido preocupación del Tribunal desde sus orígenes, en los que señaló que el ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal que asegure la realidad sustancial de la defensa en juicio. Es por ello que los reclamos de quienes se encuentran privados de su libertad, más allá de los reparos formales que pudieran merecer, deben ser considerados como una manifestación de voluntad de interponer los recursos de ley, y es obligación de los tribunales suministrar la debida asistencia letrada que permita ejercer la defensa sustancial que corresponda".
(193) Fallos 329:4248 (2006).
(194) Fallos 329:5556 (2006) (LA LEY, 2007-D, 434).
(195) Fallos 329:5628 (2006) (LA LEY, 2007-D, 481).
(196) En opinión de la Corte "... las exigencias incumplidas no revisten el carácter de meras formalidades sino que, desde la perspectiva del derecho de defensa, configuran requisitos estrechamente ligados a la seguridad de la prueba de reconocimiento, toda vez que tanto la rueda de personas como el interrogatorio previo a los testigos que hayan de practicarlo constituyen verdaderas válvulas de garantía que operan en favor de la exactitud, seriedad y fidelidad del acto en la medida en que tienden a disminuir las posibilidades de error a fin de resguardar la sinceridad de la identificación ... la condena ... [impuesta] sobre la base de reconocimientos impropios que carecen de apoyatura en otros elementos de convicción, cuando a su vez existen numerosas pruebas que incriminan a un tercero, afecta el principio del in dubio pro reo que deriva de la presunción de inocencia (art. 18 Constitución Nacional y arts. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en virtud del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), y su no aplicación al caso descalifica al pronunciamiento como acto jurisdiccional válido".
(197) Fallos 328:1491 (2005) (LA LEY, 2005-C, 559).
(198) Como marco teórico de esta afirmación, la Corte expresó "... la garantía de imparcialidad del juez es uno de los pilares en que se apoya nuestro sistema de enjuiciamiento, ya que es una manifestación directa del principio acusatorio y de las garantías de defensa en juicio y debido proceso, en su vinculación con las pautas de organización judicial del Estado ... Existe una idea generalizada en torno a que la persona que investigó no puede decidir el caso, toda vez que esta acumulación de funciones no sólo se contrapone al principio republicano de división de poderes expresado en el principio acusatorio, sino porque puede generar en el imputado dudas razonables acerca de la posición de neutralidad de quien lo va a juzgar en el caso, luego de haber recopilado e interpretado prueba en su contra para procesarlo primero, y elevar la causa a juicio después ... la '...separación de juez y acusador es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás' ... Nuestra Constitución Nacional, es un claro ejemplo de consagración de este modelo, pues al regular el juicio político, también separa claramente las funciones de investigar y acusar, de las de juzgar; evitando que el juzgador tome contacto previo al juicio o con las pruebas o con las hipótesis preliminares, como derivación directa del principio republicano de gobierno, que rige la organización del poder del Estado". Fallos 328, en pp. 1509-1512.
(199) Fallos 329:3034 (2006) (LA LEY, 2006-E, 24).
(200) Para sustentar su decisión, la Procuración General acudió al "Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento en Materia Penal", denominado "Reglas de Mallorca", según el cual "Los tribunales deberán ser imparciales. Las legislaciones nacionales establecerán las causas de abstención y recusación. Especialmente, no podrá formar parte del tribunal quien haya intervenido anteriormente, de cualquier modo, o en otra función o en otra instancia en la misma causa. Tampoco podrán hacerlo quienes hayan participado en una decisión posteriormente anulada por un tribunal superior". Citó también el caso Herrera Ulloa v. Costa Rica, del 2 de julio de 2004, donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos, "... reafirmó el carácter fundamental de la imparcialidad como garantía del debido proceso y concluyó en que los magistrados que habían resuelto un recurso de casación contra una sentencia absolutoria, debieron abstenerse de conocer en las impugnaciones que se dirigieron contra la sentencia condenatoria pronunciada con posterioridad, pues al conocer de estas últimas no reunieron la exigencia de imparcialidad, en razón de que ya habían analizado parte del fondo del asunto y no sólo la forma".
(201) Fallos 329-1984 (2006).
(202) La Corte también se remite en este caso al dictamen de la Procuración General.
(203) "... con base en el principio de la separación de los poderes, no hay ningún riesgo de que se confundan el ente ejecutivo y aquel que tiene la titularidad, la potestad exclusiva -y aun la facultad dispositiva- de la acción penal pública. Tampoco se demuestra que haya habido una doble persecución penal; por el contrario, las actuaciones de la Oficina Anticorrupción están agregadas a los autos principales y, por otro lado, el principio de congruencia evita cualquier desviación o ampliación de la imputación inicial, por lo que el objeto procesal deberá permanecer idéntico para facilitar la defensa del imputado. El bien jurídico protegido es, en este caso, la administración pública, por lo que parece legítimo que el Estado incoe contra el supuesto autor acciones penales y civiles, y por lo tanto -lejos de actuar como órgano jurisdiccional- se constituya parte del proceso. Separar en estas causas al ente oficial que actúa como querellante, sería poner en mejor condición al funcionario que, abusando de tal calidad, cometió supuestos delitos contra la administración pública, que a los particulares que soportan la intervención conjunta de dos acusadores. ... La única posibilidad dudosa desde el punto de vista constitucional, sería ... que la Oficina Anticorrupción, excediendo su rol de parte querellante ... demandare para sí la titularidad directa y exclusiva de la acción penal pública reservada a los fiscales investidos por la Constitución y las leyes ... [en este caso] habría, sí, una intromisión de ese Poder [Ejecutivo] en la misión propia y específica del Ministerio Público de la Nación. Mas esta situación no se da en autos ...".
(204) Fallos 329:1447 (2006) (LA LEY, 2006-D, 84).
(205) Votaron en la mayoría los jueces Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti y Petracchi (es último con voto separado).
(206) "... la prohibición de la reformatio in pejus cuando no media recurso acusatorio tiene jerarquía constitucional, por lo cual toda sentencia que ignore este principio resulta inválida en tanto importa que ha sido dictada sin jurisdicción, afectando de manera ilegítima la situación obtenida por el encausado merced al pronunciamiento consentido por el Ministerio Público en la instancia inferior, lo que lesiona la garantía contemplada en el art. 18 de la Constitución Nacional ... se violó dicho principio al elevarse las penas que se habían impuesto en la anterior condena, ya que la jurisdicción de la cámara de apelaciones para dictar la sentencia impugnada surgió del pronunciamiento de la Corte provincial que descalificó esa primera condena que había sido consentida por el Ministerio Público. Es por ello que la sentencia de reenvío conculcó la garantía constitucional en juego toda vez que agravó la situación del procesado originada en el fallo anterior de la alzada que había sido anulado a instancia suya. En síntesis, cabe concluir que resultaría ilógico concederle al imputado la facultad de impugnación, y, al mismo tiempo, exponerlo al riesgo de que por el ejercicio de esta potestad -en ausencia de recurso de la parte acusadora- su situación procesal se vea empeorada, puesto que de esta manera se lo colocaría en la disyuntiva de correr ese riesgo o consentir una sentencia que considera injusta". Fallos 329, en pp. 1462-1463.
(207) En la minoría hay dos votos. El de las juezas Highton de Nolasco y Najurieta y el de los jueces Argibay y Pereyra González.
(208) Según establece el voto de los jueces Argibay y Pereyra González, la reformatio in pejus "... no resulta aplicable al presente caso en que ha existido el llamado "juicio de reenvío". En el nuevo juicio el tribunal que debe llevarlo a cabo cuenta con plena jurisdicción para sentenciar, pues no se trata de un supuesto de jurisdicción apelada, en el que el tribunal ad quem no tiene más poderes que los que caben dentro de los límites de los recursos deducidos ... la realización del nuevo juicio implicó restaurar la instancia contradictoria o controversial en la que ambas partes debaten sobre posiciones adversas, pretensiones que no reconocen ninguna cortapisa en el derecho vigente. Diferente es lo que sucede cuando, a partir del solo recurso de la defensa, se abre la instancia revisora. En este supuesto, la actividad del tribunal de alzada tiene por único objeto examinar los agravios de la defensa por lo que una decisión a favor de la acusación excedería el interés del recurrente y, por ende, la competencia del tribunal. Esta limitación sirve de garantía al principio acusatorio y, por su medio, al derecho de defensa, en cuanto impide extender la condena más allá de lo pretendido por la acusación. Pero, por esto mismo, el nuevo debate entre partes plenamente habilitadas, que tuvo lugar a partir del reenvío, no estuvo alcanzado por las limitaciones propias del recurso en cuyo marco se había resuelto su realización. Si el sustento constitucional de esta garantía radica en la inviolabilidad de la defensa, corresponde hacer hincapié, entonces, en que ésta no pudo ser sorprendida por la sentencia finalmente dictada y que los encartados en ningún momento de su periplo procesal vieron menoscabada su efectiva defensa en juicio. Demostración de esa falta de sorpresa es que, en el nuevo debate, intervino un Fiscal de Cámara distinto al primero, quien tras la nueva recepción de la prueba, solicitó la condena de los enjuiciados a penas de prisión más gravosas que las oportunamente impuestas en el decisorio anulado, sin que la defensa, en su respuesta, cuestionara los montos de la pretensión punitiva ni expresara admonición alguna con respecto a una posible violación de la prohibición de reformatio in pejus". Fallos 329, en pp. 1470-1471.
(209) P. 1666. XLI, 03-05-2007.
(210) Según relata el dictamen del Ministerio Público, al cual la Corte se remite, los hechos se desencadenan con una denuncia anónima que recibe la policía acerca de la presencia de dos sospechosos. La policía acude al lugar indicado y encuentra allí a dos jóvenes, uno de los cuales supuestamente tiene un destornillador en la mano. Requisados por la policía, aparece en poder de Peralta Cano una escasa cantidad de marihuana. Luego de ello son conducidos a la comisaría y allí se labran actuaciones donde en el acta sólo constan los dichos de agente interviniente quien es muy poco preciso en el relato de los hechos, en particular no queda en claro si efectivamente Peralta Cano estaba en posesión de la droga incautada.
(211) Fallos 329:445 (2006) (LA LEY, 2006-D, 133).
(212) Fallos 329, en p. 452.
(213) Idem.
(214) S. 2491. XLI, 08-05-2007.
(215) M. 420. XLIII, 12-06-2007.
(216) Considerandos 1° y 3°.
(217) A. 342. XLII, 11-07-2007.
(218) Fallos 287:248 (1960).
(219) Considerando 3°.
(220) Fallos 321:194 (1998) (La Ley Online).
(221) Fallos 321 en p. 200.
(222) Fallos 327:5118 (2004) (LA LEY, 2005-D, 559).
(223) Fallos 329:2986 (2006) (LA LEY, 2006-F, 213).
(224) Desde 1853 la Constitución ha abierto generosamente las puertas del país a "... todos los habitantes del mundo que quieran habitar en el suelo argentino" y la historia argentina da pruebas de que ese mandato alberdiano se ha cumplido.
(225) Por lo demás, en el caso Gottschau, tal como lo reconoce la propia sentencia, la actora aspiraba a un cargo que no acarrea el ejercicio de actividad jurisdiccional, lo que facilitaba más aún la decisión.
(226) M. 1488. XXXVI, 03-05-2007.
(227) La regla establecida en Madorrán ha sido repetida, entre otros casos, en Ruiz c. D.G.I. R. 129. XXXVII, 15-05-2007.
(228) Miguel M. Padilla, P. 1571. XL; 10-04-2007.
(229) Más específicamente, el actor sostenía que el mero hecho de poseer Zaffaroni pasaporte italiano, era suficiente para perder sus derechos políticos en la Argentina. A su juicio, "el hecho único y sólo" de pedir y obtener un pasaporte italiano basta y sobra para que se suspenda el ejercicio de los derechos políticos del solicitante en nuestro país.
(230) "... Llegado a este punto, el recurrente se pregunta lo que debe entenderse como la cuestión medular que lo llevó a promover esta acción, esto es, más allá de la mentada eliminación del doctor Zaffaroni del padrón electoral: "puede acceder a un sitial en la Corte Suprema de Justicia quien optó por una nacionalidad extranjera dejando en suspenso la argentina?". Considerando 4°.
(231) Considerando 2°.
(232) Considerando 5°.
(233) "... en la evolución del concepto de nacionalidad se ha ido abandonando la idea de la existencia de una sola por parte de un mismo individuo lo que involucraba la pérdida de su propia nacionalidad en caso de la adopción de alguna otra ... En tal sentido las concepciones en boga tienden, no sólo a ver en la nacionalidad un atributo que el Estado le reconoce a la persona sino, principalmente, como un derecho humano de ella, aceptándose como consecuencia la doble nacionalidad, no sólo mediante tratados firmados con potencias extranjeras ... sino también de hecho, por ser un individuo reconocido como nacional por más de un derecho interno ... Son mayoría, hoy en día, los países que no admiten la pérdida de la nacionalidad nativa por la adopción de una nueva ... En punto ... a la nacionalidad argentina ... la nativa no puede perderse, ya que deriva de la propia Constitución (art. 67, inc. 11, hoy 75 inc. 12, Constitución Nacional). Por tanto, una ley que contuviera causales de pérdida de nacionalidad nativa sería inconstitucional ... la obtención de una nacionalidad determinada distinta a la de origen es perfectamente admisible y es así que una persona puede optar por la nacionalidad argentina o naturalizarse argentino sin perder la de origen o, a la inversa, un argentino nativo, por opción o naturalizado, puede adquirir una nacionalidad extranjera sin poder, siquiera, renunciar a la argentina". Considerando 6°.
(234) Fallos 314-1531 (1991).
(235) Asociación Lucha por la Identidad Travesti c. Inspección General de Justicia, A. 2036. XL, 21-11-2006.
(236) Según dijo la Corte "... se debe determinar si la decisión apelada restringe el derecho de asociación consagrado por el art. 14 de la Constitución Nacional y por tratados internacionales de igual jerarquía reconocidos por el art. 75, inc. 22, de la Ley Fundamental. Esta cuestión debe ser respondida afirmativamente. Si bien la negativa de autorización emanada de la I.G.J. no impide a la entidad peticionaria reunirse para la defensa y promoción de sus intereses y, eventualmente, ser considerada como una simple asociación civil, en alguna de las dos variantes previstas en el art. 46 del Código Civil, lo cierto es que no le permite disfrutar de todos los derechos que ejercen las asociaciones autorizadas. Tales, por ejemplo, la capacidad para adquirir bienes por herencia, legado o donación (arts. 1806, 3734 y 3735 del Código Civil); restricciones éstas que no son intrascendentes para una entidad de las características de la apelante. Además, en tanto que los integrantes de una persona jurídica no responden por las deudas de ésta, los miembros de una simple asociación sí lo hacen por dichas deudas de manera subsidiaria y accesoria (conf. arts. 46, in fine, y 1747 del código citado)". Considerando 5°.
(237) B.O. 07-01-2002.
(238) B.O. 04-02-2002.
(239) Artículo 2°. Todos los depósitos en DOLARES ESTADOUNIDENSES u otras monedas extranjeras existentes en el sistema financiero, serán convertidos a PESOS a razón de PESOS UNO CON CUARENTA CENTAVOS ($ 1,40) por cada DOLAR ESTADOUNIDENSE, o su equivalente en otra moneda extranjera. La entidad financiera cumplirá con su obligación devolviendo PESOS a la relación indicada.
(240) Fallos 326:417 (2003) (LA LEY, 2003-E, 472).
(241) Ver en especial los considerandos 30 y 32.
(242) Ya no estaban Nazareno, Moliné O´Connor, Vázquez y López y habían ingresado Zaffaroni y Highton de Nolasco.
(243) Fallos 327:4495 (2004) (LA LEY, 2005-A, 136).
(244) Fallos 327:2905 (2004) (LA LEY, 2004-D, 1009).
(245) Ver § 6. c.iii.
(246) Por aquel entonces -todavía con una Corte de nueve jueces- se exigía una mayoría de cinco votos coincidentes para formar mayoría y ello sólo se obtuvo para los depósitos superiores a u$s 70.000, pero no para los inferiores a esa suma.
(247) El voto de la mayoría dice por ejemplo "... la supuesta propiedad de los dólares no era más que una gran falacia. En la Argentina nadie ganaba en dólares norteamericanos, de manera que asentar los depósitos en esa moneda era, o bien utilizarla simplemente como una moneda de cuenta ... o bien se compraban dólares en el mercado de cambios a un precio vil, el de la paridad, con consecuencias perniciosas en la economía que a la corta o a la larga debían desembocar en el desastre económico resultante ..." Fallos 327 en p. 4545.
(248) Fallos 329:5913 (2006) (LA LEY, 2007-A, 316).
(249) Considerandos 8° y 10.
(250) En el considerando 14 la Corte fija el norte del problema a resolver y dice que se limitará al quantum que los bancos deben abonar a los depositantes. Establecido conceptualmente dicho monto, se verificará si su resultado "en las actuales circunstancias", conduce a un menoscabo del derecho constitucional de propiedad. Luego de algunos desarrollos argumentales (ver considerandos 15 - 18) el fallo concluye en que los bancos deben abonar $ 1,40 por cada dólar, más lo que resulte por aplicación del CER, más una tasa del 4% anual no capitalizable. La aplicación de estos mecanismos derivaba a la fecha del fallo en el reconocimiento del equivalente a un tipo de cambio algo superior a $ 3,00 por cada dólar, prácticamente igual al tipo de cambio vigente en el mercado. Ello se verificó porque mientras la tasa de inflación local creció en los últimos tres años, reflejándose en el ajuste del CER, el tipo de cambio permaneció estable. La Corte se pregunta luego si este resultado produce alguna lesión patrimonial a los ahorristas que merezca atención constitucional y responde negativamente, enfatizando que se analizan las circunstancias fácticas del caso a resolver en ese momento. Por ejemplo, cita jurisprudencia sobre la "soberanía monetaria" y la emergencia y dice "De acuerdo con esta jurisprudencia centenaria y en las circunstancias actuales resulta que no se ocasiona lesión alguna al derecho de propiedad" (considerando 21, tercer párrafo). El fallo repite en varios considerandos que "en las circunstancias actuales" la pesificación dispuesta por el decreto 214/2002 no produce una distorsión patrimonial de relevancia constitucional. Ello permite sostener razonablemente, que si las circunstancias tenidas en cuenta para decidir este caso cambiaran, la Corte podría cambiar también su criterio.

Es muy curioso el voto de la jueza Argibay en lo relativo a la constitucionalidad del artículo 2 del decreto 214/02. Toda la argumentación de su voto está enderezada a demostrar la inconstitucionalidad de esa norma y tal conclusión aparece claramente expresada en el considerando 10°. Sin embargo -y esto es lo curioso- en el considerando 11° sostiene la Dra. Argibay que "No obstante lo expuesto hasta aquí las razones de gravedad institucional relatadas por la mayoría y que, en líneas generales comparto, tornan prudente, en la medida que ello resulte posible, arribar a una solución que, más allá de las diferencias en los fundamentos, permita arribar a una sentencia que, en tanto unánime en el resultado económico, ponga fin a la gran cantidad de reclamos pendientes de solución". En síntesis, el voto de la jueza Argibay puede ser dividido en dos partes nítidamente diferenciadas: (a) desde el punto de vista jurídico, el artículo 2 del decreto 214 es inconstitucional (considerandos 1° a 10) y (b) desde el punto de vista político, entiende que es "prudente" adherir a la mayoría (considerando 11).

(251) K. 90. XLIII, 28-08-2007.
(252) "... una vez determinado el importe en pesos que adeudarían las entidades bancarias en los términos explícitamente indicados en [Massa] ... las sumas que aquéllas hubiesen entregado serán detraídas como pagos a cuenta de ese importe según la proporción que tales sumas representaban en relación al monto original del depósito, computando a este último efecto los valores en dólares estadounidenses, tanto respecto del depósito como del pago a cuenta. De manera tal que si se tratase, por ejemplo, de una imposición a plazo fijo por diez mil dólares, de los cuales la entidad bancaria hubiese entregado cuatro mil aunque lo hubiese hecho dando los pesos equivalentes a esa cantidad de dólares según el tipo de cambio vigente en aquel momento deberá considerarse que se trató de un pago a cuenta del cuarenta por ciento de lo adeudado. Por lo tanto, en ese caso, se detraerá del importe determinado según la formula establecida en 'Massa' ese porcentaje, asistiéndole derecho al depositante a percibir el sesenta por ciento restante en pesos y de acuerdo a lo resuelto en [Massa]. Y, en el mismo ejemplo, si lo entregado hubiesen sido diez mil dólares o su equivalente en pesos deberá considerarse que la obligación ha sido íntegramente cancelada".
(253) Fallos 328:690 (2005) (LA LEY, 2005-C, 32).
(254) C. 623. XLI, 06-11-2007.
(255) Fallos 329:4309 (2006) (LA LEY, 2007-A, 562).
(256) Según la Corte: "... la consolidación de las obligaciones alcanzadas por el art. 1° de la ley 23.982 (Adla, LI-C, 2898) opera de pleno derecho después del reconocimiento firme de la deuda, en sede judicial o administrativa ... tal circunstancia impone que el interesado se someta a las disposiciones de la ley y a los mecanismos administrativos previstos en ella y su reglamentación, a fin de percibir los créditos que les son reconocidos ... ello supone iniciar el trámite de requerimiento de pago de la deuda consolidada, a cuyo efecto debe presentarse en sede del organismo deudor acompañando la liquidación judicial aprobada y firme del crédito, expresada al 1° de abril de 1991, y solicitar su cancelación optando en ese momento por alguna de las formas de pago [ya] mencionadas ...[si el acreedor] no se ajustó a tales previsiones ... a partir de la entrada en vigencia de la ley 25.565 no le asiste ... el derecho a optar por la suscripción de bonos de consolidación en dólares estadounidenses ... Dicha limitación [le es aplicable] en la medida en que la ley comprende a los acreedores que no optaron por suscribir bonos en dicha moneda extranjera antes de su entrada en vigencia, situación equivalente a la de quienes ... ejercieron la opción pero sin atenerse a las normas reglamentarias de la misma". Considerandos 8°, 9° y 12.
(257) Fallos 327:4937 (2004) (La Ley Online).
(258) En su parte pertinente el dictamen dice: "... la finalidad perseguida, tanto por el legislador como por el Poder Ejecutivo, fue cancelar las deudas del Estado Nacional de un modo ordenado, en virtud de la grave situación económico- financiera en que se encontraba, y que su intención no fue habilitar a la autoridad de aplicación a crear, sin sustento alguno, una nueva consolidación de las sumas ya consolidadas, pues ello importa una alteración incompatible con el sistema diseñado. En consecuencia, los servicios financieros no pueden ser atendidos con bonos adicionales sin menoscabar los derechos de los acreedores, quienes deben percibir los montos correspondientes en efectivo, en tanto no se modifiquen las condiciones y la forma de cancelación establecidas por el órgano competente para ello". Ver punto IV.
(259) R.320.XLII, resuelto el 15-03-07.
(260) "... este Tribunal no puede prescindir de apreciar que la magnitud de la devaluación ha llevado la cotización del dólar a un valor que triplica al que imperaba cuando los deudores se obligaron y que los ingresos de vastos sectores de la población no han aumentado de la misma manera en que lo hizo la divisa extranjera, aun cuando los indicadores económicos, crecimiento del producto bruto, incremento de las exportaciones, disminución del nivel de desocupación, reducción de los índices de indigencia y recuperación de los precios en el mercado inmobiliario, muestran distintos grados de mejoría con respecto a los que existían cuando se dictaron las primeras normas de emergencia ... en tales condiciones, al decidir sobre el conflicto de intereses planteado entre acreedores y deudores en moneda extranjera, cabe recordar que 'no puede estarse a la literalidad de lo pactado cuando la prestación, según las nuevas disposiciones legales, se ha tornado excesivamente onerosa para uno de los contratantes'. Es preciso destacar también que la protección que el régimen implementado establece a favor de los deudores por la 'inusitada magnitud de la devaluación', no podría consistir en trasladar sobre las espaldas de los acreedores las consecuencias del desequilibrio que se pretende subsanar, pues de esa manera se habría beneficiado a una parte mediante el sencillo e inequitativo expediente de crear una nueva situación 'excesivamente onerosa'". Considerandos 37 y 38. Agrego la bastardilla.
(261) Bezzi c. Valentín, B. 2087. XLII, 11-09-2007; Delmagro c. Pisani, D. 817. XLII, 04-09-2007.
(262) Grillo c. Sparano, G. 88. XLII, 03-07-2007, ver § 2. i.
(263) Lama c. Giménez, L. 839. XLII, 06-11-2007.
(264) Souto de Adler c. Martorano, S. 499. XXXIX, 14-08-2007, ver § 2. i.
(265) E. 68. Xl, 20-03-07.
(266) En este caso, la jueza Argibay se remite a lo dicho en su propio voto en el caso "Massa" (LA LEY, 2007-A, 316) y ratifica su convicción acerca de la inconstitucionalidad del artículo 2 del Decreto 214/02.
(267) Bellmann c. Asociación Médica Lomas de Zamora, B.34.XL, 20-03-2007; González c. Poder Ejecutivo Nacional, G.340.XLIII, 12-6-2007; Saber c. Provincia de Río Negro, S. 101. XXXI, 11-09-2007.
(268) Fallos 327:3610 (2004).
(269) Ver § 2. f.ii.
(270) Ley 20.744 (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175); B.O. 27-09-1974.
(271) B.O. 17-12-91.
(272) Fallos 327:3677 (2004) (LA LEY, 2004-E, 929).
(273) "... no hay dudas en cuanto a la validez constitucional de un régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntual estimación del daño en pos de determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquéllas ... [pero] no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del citado art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo ... pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de su segundo y tercer párrafos ... Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor. Significaría, asimismo, un olvido del citado art. 28 de la Constitución Nacional". Fallos 327 en pp. 3686 y 3691.
(274) Ver nota 87.
(275) Fallos 327:3753 (2004) (LA LEY, 2004-F, 95).
(276) Las derivadas de las indemnizaciones tarifadas.
(277) Fallos 327, en p. 3783.
(278) Fallos 329:473 (2006) (LA LEY, 2006-E, 449).
(279) Fallos 327:4607 (2004) (LA LEY, 2006-E, 502).
(280) Fallos 327, en p. 4620.
(281) Fallos 328:566 (2005) (LA LEY, 2005-F, 362).
(282) Ver § 2. b.ii.
(283) Fallos 328 en p. 582.
(284) Fallos 329:3089 (2006) (LA LEY, 2006-D, 801).
(285) En opinión del Tribunal: "... la movilidad de que se trata ... es una previsión con profundo contenido social referente a la índole sustitutiva de la prestación jubilatoria, para la cual es menester que su cuantía, que puede ser establecida de modo diferente según las épocas, mantenga una proporción razonable con los ingresos de los trabajadores ... el precepto constitucional de la movilidad se dirige primordialmente al legislador, que es el que tiene la facultad de establecer los criterios que estime adecuados a la realidad, mediante una reglamentación que presenta indudable limitación, ya que no puede alterarla (art. 28) sino conferirle la extensión y comprensión previstas en el texto que la enunció y que manda a asegurarla ... los cambios en las circunstancias pueden hacer que la solución legal, correcta en su comienzo, se torne irrazonable, y que cuando ello sucede el cumplimiento de la garantía en juego atañe también a los restantes poderes públicos que deberán, dentro de la órbita de su competencia, hacer prevalecer el espíritu protector que anima a dicho precepto, dentro del marco que exigen las diversas formas de justicia". Considerandos 14 y 15.
(286) M. 1225. XLI, 12-06-2007.
(287) Se trataba de lavanderas, junqueros, ladrilleros, oleros, palanqueros y pescadores comerciales.
(288) Considerando 7°.
(289) Fallos 328:2654 (2005).
(290) "... cuando la actividad lícita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general, esos daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lícito". Fallos 328 en p. 2661.
(291) "... la extensión del resarcimiento debe atender las características particulares de cada situación. En el sub lite, y en tanto el daño resarcible satisfaga los requisitos enunciados en el considerando precedente, no hay, como principio, fundamento para limitarlo al daño emergente con exclusión del lucro cesante, esto es, de las ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas estrictamente comprobadas". Fallos 328 en p. 2661.
(292) Fallos 329:1881 (2006) (LA LEY, 2006-D, 345).
(293) "... pese a las notorias diferencias que surgían entre el nombre del deudor, domicilio y demás datos denunciados en los pedidos de quiebra, con relación al resultado del informe que había dado la Cámara Nacional Electoral ... [se] decretó la quiebra de Mario Nicolás Tortorelli ... la sentencia de quiebra fue dictada, y cumplidas las medidas de aseguramiento consiguientes a ella, sin reparar en esos contradictorios antecedentes, que debieron ser objeto de verificación a fin de acreditar acabadamente la identidad del fallido (art. 95, inc. 1, de la ley 19.551), requisito esencial habida cuenta de las severas consecuencias legales que contempla la ley concursal (arts. 106, 107 y conc.)". Fallos 329 en p. 1893.
(294) "... parece claro que las irregularidades procesales que se manifestaron en los juicios tramitados ante la justicia provincial y nacional comportan el cumplimiento defectuoso de diligencias sustanciales del proceso que comprometen, por una parte, la responsabilidad personal de los órganos actuantes (art. 1112 del Código Civil) y, por otra parte, la responsabilidad directa por la actuación de aquéllos tanto de la Provincia de Buenos Aires como de la Nación, pero bien entendido no en el marco del denominado 'error judicial' (que sólo puede ser concebido a propósito del ejercicio de la potestad juzgadora de los jueces, lo que no ha estado en juego en el sub lite), sino en el espacio de los errores 'in procedendo' cometidos por magistrados, funcionarios o auxiliares de la justicia que individualmente o en conjunto concurren a la defectuosa prestación del servicio de justicia". Fallos 329 en p. 1896.
(295) "... la no intervención en el proceso del magistrado que habría cometido el hecho dañoso o la imposibilidad de traerlo a juicio en tanto no fuera separado de su cargo, no obsta a la responsabilidad estatal por los hechos ilícitos de sus funcionarios, ya que no existe prescripción legal alguna que establezca que en las demandas de resarcimiento contra uno de los responsables sea menester deducir también la pretensión contra quien lo es de manera concurrente". Fallos 329 en pp. 1896-1897.
(296) S. 2790. XXXVIII, 12-06-2007.
(297) Fallos 329:3966 (2006) (LA LEY, 2006-F, 343).
(298) Fallos 329:2088 (2006) .
(299) Fallos 329 en pp. 2098-2099.
(300) M. 802. XXXV, 06-03-2007.
(301) A juicio de la Corte. "La determinación de la responsabilidad civil del Estado por omisión de mandatos jurídicos indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto ... el servicio de seguridad no está legalmente definido de modo expreso y determinado, y muchos menos se identifica con una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la acción de terceros ... sería irrazonable que el Estado sea obligado a que ningún habitante sufra daños de ningún tipo, porque ello requeriría una previsión extrema que sería no sólo insoportablemente costosa para la comunidad, sino que haría que se lesionaran severamente las libertades de los mismos ciudadanos a proteger". Considerando 6°.
(302) R. 1398. XLI, 05-06-2007.
(303) Remitiéndose al dictamen de la Procuración General, la Corte entendió que "... no puede entenderse que exista en cabeza del actor un derecho o interés ... basado en el supuesto deber del Estado de mantener una determinada cantidad y calidad de especies de peces en el Río Paraná. De otro modo, se extendería de manera irrazonable la responsabilidad del Estado al punto de constituirlo en garante de ventajas económicas del demandante sin que exista deber legal de hacerlo".
(304) J.23.XXXVII, J.27.XXXVII, 18-09-2007.
(305) Considerando 5°.
(306) Fallos 329:5976 (2006).
(307) Considerando 3°.
(308) Fallos 328:2966 (2005).
(309) Votan en la mayoría los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt (por su voto); Maqueda, Argibay (por su voto) y Lorenzetti. En disidencia vota la juez Highton de Nolasco.
(310) La sentencia no relata los hechos; se remite para ello al dictamen del Procurador General, que es bastante parco en este punto.
(311) Véase la transcripción parcial de esta norma en el voto disidente de la jueza Highton de Nolasco.
(312) Ver § 2. e.
(313) Si bien el caso analiza el problema de un diputado, la cuestión se extiende también a los senadores pues el artículo 64 comprende a ambas cámaras.
(314) Fallos 329:5261 (2006) (LA LEY, 2007-B, 246).
(315) Considerandos 4°, 5° y parte resolutiva.
(316) Juan Ricardo Mussa, M. 1228. XLIII; 17-10-2007. Confederación Lealtad Popular Orden Nacional, C. 1534. XLIII; 17-10-2007.
(317) Lo he mencionado con ocasión de las garantías constitucionales en el procedimiento penal. Ver § 4. d.i.
(318) Ver Considerando 27.
(319) Fallos 190:142 (1941).
(320) Fallos 327:3117 (2004) (LA LEY, 2005-F, 453).
(321) Fallos 306:303 (1984) (LA LEY, 1984-B, 426).
(322) Fallos 324:3219 (2001) (LA LEY, 2001-F, 891).
(323) En esa oportunidad, los jueces Bossert y López subordinaron la procedencia del control de oficio a que el pronunciamiento no agraviara el derecho de defensa de las partes.
(324) B.O. 13-10-1993.
(325) Ley 21.526; B.O. 21-02-1977 (Adla, XXXVII-A, 121), y sus modificatorias.
(326) Suscriben el voto mayoritario los jueces Fayt, Belluscio, Boggiano, Vázquez, Zaffaroni y Highton de Nolasco. El juez Petracchi hizo un voto separado coincidente en los fundamentos pero sin analizar el problema del control de oficio.
(327) HÉRCULES: Réquiem para el control de oficio, Jurisprudencia Argentina, 29-08-2007, suplemento del fascículo n° 9.
(328) BIANCHI, Alberto B.: ¿Quién ha dicho que el control de oficio está muerto?, Jurisprudencia Argentina, Suplemento del 26-12-2007.
(329) El leading case en la materia es The South American Stores Gath & Chaves c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 149:137 (1927).
(330) Fallos 327:2905 (2004) (LA LEY, 2004-D, 1009).
(331) Ver § 5. a.i..
(332) Suscriben el fallo los jueces Petracchi, Belluscio, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco, Fayt, Boggiano y Vázquez. Estos tres últimos con votos separados pero coincidentes en la solución mayoritaria.
(333) "... hay hipótesis en que una ley en su aplicación al caso particular debe ser sostenida a causa de que la parte que la objeta, por un acto anterior, ha excluido la posibilidad de ser oída sobre su validez; ya que cuando una previsión constitucional ha sido establecida exclusivamente para la protección de los derechos de propiedad de los ciudadanos, éstos se hallan facultados para renunciar a esa protección", Fallos 327, en p. 2909.
(334) Fallos 327, en p. 2909.
(335) Ver § 4. e.
(336) Ver § 3.
(337) Bussi c. Estado Nacional - Congreso de la Nación, B.903.XL, 13-07-2007.
(338) Bussi c. Estado Nacional - Congreso de la Nación, Fallos 324:3358 (2001) (LA LEY, 2001-F, 457).
(339) Dijo la Corte en el más reciente de estos pronunciamientos: "... declarado admisible el recurso y subsistente la cuestión que en él se somete al conocimiento de esta Corte, corresponde recordar que la decisión adoptada por la Excma. Cámara de Diputados de la Nación es un acto jurídico sometido al control judicial ...Una interpretación que llevara al extremo la no justiciabilidad de las decisiones del Congreso por un lado anularía el diálogo de poderes que la propia Constitución sustenta, mediante el cual cada uno de ellos encuentra, en su interrelación con los otros, la fuente de sus propios límites y una buena orientación general en las políticas de Estado. Por otro lado, podría producir el desamparo de los ciudadanos que pertenecen a minorías, al quedar sujetos a lo que decidieran mayorías circunstanciales. Es función prominente de esta Corte precisar los límites que la Constitución fija para el ejercicio de las competencias del Congreso de la Nación. En sentido contrario, una inteligencia orientada hacia la judicialización de las decisiones de otros poderes, pondría en serio riesgo tanto el ejercicio de las funciones que la Constitución asigna a cada uno de ellos como la autoridad de esta propia Corte Suprema. Por lo expuesto, surge un campo de tensión en la satisfacción de ambos principios de modo simultáneo, lo que obliga a ponderar un razonable equilibrio. De dicho balance surge que los jueces no pueden opinar sobre el modo en que se ejercitan las facultades de otro poderes, pero deben establecer sus límites". Considerandos 4° y 5°.
(340) Fallos 327:2678 (2004).
(341) Fallos 327 en p. 2684.
(342) Fallos 327:1914 (2004).
(343) Fallos 329:3221 (2006).
(344) Considerando 9°.
(345) R. 1309. XLII, 23-05-2007.
(346) Ver § 2. d.ii.
(347) "... lo expuesto no implica en modo alguno cuestionar el funcionamiento y eficacia de las actuaciones que se hubieren iniciado o se hallaren aún en trámite bajo el sistema de subrogaciones, aquí tachado de inconstitucional. Elementales razones de seguridad jurídica obligan a rechazar cualquier inteligencia que admitiese la negación de las consecuencias derivadas de la aplicación del régimen de subrogaciones, cuya génesis debe ubicarse en una situación de extrema necesidad susceptible, eventualmente, de obstruir, o más aún paralizar, la administración de justicia y que, por ello, con una finalidad eminentemente práctica y en el ámbito de la superintendencia que ejerce el Tribunal fue oportunamente admitido en forma provisoria ... por los motivos indicados, la autoridad institucional de este fallo no privará de validez a los actos procesales cumplidos de conformidad con las normas consideradas en vigor (conf. doctrina de Fallos: 319:2151 Barry y sus citas; 328:566 Itzcovich —LA LEY, 2005-B, 646—). Ello es así toda vez que la aplicación en el tiempo de los nuevos criterios ha de ser presidida por una especial prudencia con el objeto de que los avances propuestos no se vean malogrados en ese trance. En mérito de ello, es necesario trazar la línea divisoria para el obrar de la nueva jurisprudencia, apoyándola en razones de conveniencia, utilidad y en los más hondos sentimientos de justicia, necesidad que entraña, a su vez, la de fijar el preciso momento en que dicho cambio comience a operar (conf. causa Fallos: 308:552 -Tellez.)". Considerandos 20 y 2.
(348) Fallos 328:1108 (2005) (LA LEY, 2005-C, 553).
(349) Fallos 318:514 (1995) ((LA LEY, 1995-D, 462).
(350) Fallos 328 en p. 1114.
(351) Fallos 329:6002 (2006).
(352) Expediente 835/2007; 16-03-2007.
(353) Ver las Rules of the Supreme Court of the United States. Rigen actualmente las sancionadas el 17-07-2007, vigentes a partir del 01-10-2007.
(354) Con excepción de los recursos in forma pauperis (conf. artículo 12). Esta denominación, también tomada del sistema norteamericano, alude, creo, al beneficio de litigar sin gastos.
(355) Fay c. Poder Ejecutivo, F. 524. XLIII, 17-10-2007 y Rearte c. Poder Ejecutivo Nacional, R. 742. XLIII, 17-10-2007.
(356) Fallos 327:2997 (2004).
(357) Fallos 329:4590 (2006) (LA LEY, 2006-F, 479).
(358) Considerando 2°.
(359) Expte. 3805/2007.
(360) Fallos 328:1708 (2005). Ya lo he mencionado en § 4. a.ii. con motivo del derecho a la salud.
(361) Fallos 328:4640 (2005). También lo he mencionado en § 4. a.ii.
(362) G. 2052. XL, 10-04-2007. Se trataba de un caso de revisión de un concurso universitario y pese al prolongado trámite de las actuaciones, la Corte -remitiéndose al dictamen de la Procuración General- entendió que la vía idónea era el recurso previsto en el artículo 32 de la ley 24.521 de Educación Superior.
(363) M.2648.XLI; 30-10-2007.
(364) Yapura c. Nuevo Hospital El Milagro y Provincia de Salta, Fallos 329:2179 (2006) (LA LEY, 2006-D, 402). Dice la Procuración General: "No puedo dejar de poner de resalto ... las particulares circunstancias que rodean al caso, por encontrarse, en definitiva, comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la salud en su más amplio sentido, entendido como el equilibrio psico-físico y emocional de una persona, el derecho a la vida, a la libre determinación, a la intimidad, al desarrollo de la persona en la máxima medida posible y a la protección integral de la familia (arts. 14 bis, 16, 19 y 75 inc. 22) de la Constitución Nacional y Tratados internacionales oportunamente invocados por la demandante). En dicho contexto no resultaba razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vías expeditivas -entre las cuales era razonable incluir al juicio de amparo contemplado en el artículo 43 de la Constitución Nacional y receptado en forma más amplia por el art. 87 de la Constitución de Salta-, y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional".
(365) Fallos 328:2567 (2005).
(366) Dijo la Corte remitiéndose al dictamen del Procurador General: "... el art. 21, inc. d), de la ley 16.986 halla su quicio en tanto se admita el debate de inconstitucionalidad en el ámbito del proceso de amparo, cuando al momento de dictar sentencia se pudiese establecer si las disposiciones impugnadas resultan o no clara, palmaria o manifiestamente violatorias de las garantías constitucionales que este remedio tiende a proteger ... Impedir este análisis en el amparo ... es contrariar las disposiciones legales que lo fundan al establecerlo como remedio para asegurar la efectiva vigencia de los derechos constitucionales, explícitos o implícitos, así como la función esencial de la Corte, de preservar la supremacía constitucional (arts. 31 y 117, Constitución Nacional). Este criterio no ha variado, sin más, por la sanción del nuevo art. 43 de la Constitución Nacional, pues reproduce -en lo que aquí importa- el art. 1° de la ley reglamentaria, imponiéndose idénticos requisitos para su procedencia". Ver punto III.
(367) Fallos 328:1146 (2005).
(368) Fallos 328, en p. 1179.
(369) Eduardo Mariano Haro, H. 338. XLII, 29-05-2007.
(370) Fallos 329:5239 (2006) (LA LEY, 2007-C, 131).
(371) Considerandos 5° y 6°.
(372) D. 2080. XXXVIII y D. 2113. XXXVIII, 26-06-2007.
(373) Considerando 5°.
(374) Considerando 10°.
(375) Considerando 11°.
(376) Considerando 13°.
(377) Fallos 329:454 (2006).
(378) Considerandos 7° y 8°.
(379) Mujeres por la Vida c. Estado Nacional, Fallos 329:4593 (2006) (LA LEY, 2006-F, 464).
(380) Ver punto IV.
(381) A. 451. XLII, 04-09-2007.
(382) Alude al artículo 43 e la Constitución. Ver punto IV del dictamen de la Procuración General.
(383) Ver § 2. e.
(384) Ver § 6. b.i.
(385) Juplast S.A. c. Estado Nacional (causa J. 87. XLI).
(386) 304 U.S. 144 (1938).
(387) Hemos visto como el caso Barrios Altos permitió cambiar en Simón la jurisprudencia sentada en Camps. Ver § 3. d.
(388) Ver § 4. d.
(389) Ver § 4. e.
(390) Ver § 4. b.
(391) Ver § 4. h.
(392) Ver §
(393) Ver § 5. b.
(394) Ver § 5. c.
(395) Provincia de San Luis c. Estado Nacional, Fallos 326-417 (2003).
(396) Ver § 5. a.
(397) Ver § 2. b
(398) Ver 6. c.v.
(399) Ver § 6. b.i. y 6. b.ii.
(400) Ver § 2. f.
(401) Ver § 2. d.ii.