Voces: ARBITRAJE - DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL - LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL - AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD - INTERNACIONAL PRIVADO - DERECHO COMPARADO
Título: La legislación en el régimen patrimonial entre cónyuges, los convenios y el arbitraje
Autor: Juana Dioguardi
FECHA: 21/2/2008
Cita: MJD3364
Sumario
I.- Introducción; II.- La cláusula compromisoria en los convenios de liquidación de la sociedad conyugal; III.- El Derecho Internacional Privado y la seguridad Jurídica; IV.- El Derecho Comparado; V.- Conclusión.
Título: La legislación en el régimen patrimonial entre cónyuges, los convenios y el arbitraje
Autor: Juana Dioguardi
FECHA: 21/2/2008
Cita: MJD3364
Sumario
I.- Introducción; II.- La cláusula compromisoria en los convenios de liquidación de la sociedad conyugal; III.- El Derecho Internacional Privado y la seguridad Jurídica; IV.- El Derecho Comparado; V.- Conclusión.
Por Juana Dioguardi (*)
I.- Introducción
La contratación entre cónyuges, y/o los convenios sobre liquidación de la sociedad conyugal, hallan un vacío legislativo, a pesar de la evolución normativa del código civil. La ausencia de normas no ha impedido que en muchos casos de divorcio y separación personal, los cónyuges acuerden la manera en que partirán sus bienes.
Correlativamente, con elemental fundamento ético-jurídico y con responsabilidad social, la ley debe desalentar argucias -de imprevisible repertorio- que exaltan el ejercicio de la autonomía de la voluntad como canto de sirenas infiltrado en el derecho de familia, desvirtuando su función fundamental reconocida con rango de principio constitucional: la protección integral de la familia(1). Con igual fundamento, debe rechazarse toda errática ampliación(2) del concepto de familia(3).
El resguardo del recto ejercicio de la autonomía de la voluntad obliga a recordar su subordinación a la naturaleza de aquello a lo que tiende, evidente por sus fines. La autonomía de la voluntad no es en sí misma un bien, nadie la ejerce sólo por ejercerla, ni así se conquista nada(4). La autonomía de la voluntad cobra sentido humano y trascendencia, cuando en el sujeto que la ejerce determina su acción, al seleccionar los medios para alcanzar aquello que su voluntad quiere por apetecible como bien.
El tema en tratamiento implica, subrayo que propiciando el despeñadero decadente de evitar alternativas para solucionar conflictos patrimoniales posteriores al divorcio, otorgando a los ex cónyuges la disponibilidad de su autonomía de la voluntad para resolver, las divergencias personales e íntimas, por medio de un convenio, con la salvedad de evitar daños a hijos y terceros.
La ley no prohíbe, por tanto es factible de someter a mediación y arbitraje, las contiendas por el cumplimiento o incumplimiento de lo convenido libremente por las partes.
En nuestro derecho interno podríamos referirnos a tres etapas:
a) Postura restringida: años 1979 a 1982.
La discusión jurisprudencial y doctrinaria al respecto consideraba que en tanto la sociedad conyugal no fuera disuelta, cualquier convenio respecto de los bienes no tiene alcance valedero, pues la comunidad de bienes responde a un régimen legal no voluntario ni sometido al arbitrio de las partes(5). Pero aun en está etapa jamás se discutió doctrinaria y jurisprudencialmente sobre si los convenios de partición privada de la sociedad conyugal deben ser realizados con posterioridad a la disolución de la misma. Sólo entonces la autonomía de la voluntad recupera eficacia(6).
Por lo expuesto aun en la primera etapa de evolución del derecho respecto de las contrataciones entre cónyuges no se discutió la validez de las contrataciones con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal, por ende quien puede contratar, también puede comprometer en árbitros las cuestiones derivadas de dicho contrato, con la salvedad que la sociedad conyugal se halle disuelta por sentencia judicial.
b) Postura intermedia: años 1983 a 1987
La postura restringida cedió, a favor de una postura intermedia ante la reforma introducida por la ley 17.711 al art. 1306 1º parteVer Documento, en cuanto dispone... “La sentencia de separación personal o divorcio produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto retroactivo al día de notificación de la demanda”.
La mencionada modificación, deja sin efecto la vigencia de la anterior jurisprudencia, considerando válidos los convenios realizados durante el trámite del proceso de divorcio.
Así se fue perfilando una jurisprudencia que fue otorgando validez a los convenios de separación de bienes realizados durante los procesos de divorcio por presentación conjunta (art. 67 bis, ley 2393), formulados con anterioridad a la sentencia de declaración de divorcio y de disolución de la sociedad conyugal(7). La falta de homologación, no afecta la validez de lo pactado, la misma no tiene relación al perfeccionamiento de lo convenido, que adquiere completitud sin ese recaudo, sólo se le otorga una cualidad desde el ámbito procesal(8). Si conforme a lo normado por el art. 516Ver Documento C.Civ., por el acuerdo no impugnado por vicios de la voluntad, resulta improcedente pretender la revisión de lo acordado, al tratarse de cuestiones que involucran a los cónyuges, al juez sólo le obsta la homologación, o en su caso a los árbitros, conforme a nuestra ponencia sobre el tema. Las partes pueden distribuir los bienes distinto a lo establecido en el art. 1315Ver Documento, es decir formar hijuelas diferentes; en esto no está en juego el orden público. El convenio es fruto de la libre determinación de la voluntad, no puede luego uno de los firmantes beneficiarse con la revisión si no media vicio de la voluntad(9). Es de considerar que no debe existir perjuicio a los hijos y a terceros.
Al respecto Zanonni dice que si bien la directiva básica está contenida en el art. 1315 del Código Civil, esta directiva no impide que, disuelta la sociedad conyugal y en virtud del principio contenido en el art. 3462Ver Documento del Cód. Civil, pueden resolver liquidar la sociedad conyugal de acuerdo a otras pautas. Rige aquí la autonomía de la voluntad, en la medida que los arts. 1218 by 1219Ver Documento, Cód. Civil, impide acuerdo sobre los gananciales, dejan de tener aplicación una vez extinguida la sociedad conyugal. No rige entre cónyuges la prohibición de comprar o vender, ni la de cederse bienes y por ende tampoco la incapacidad para hacerse mutuamente cesiones de derechos, etc.(10)
Por lo expuesto, quien puede ceder o transar, también puede comprometerse en árbitros y todo lo que está sujeto a proceso prejudicial de mediación también puede someterse al arbitraje(11).
Al no encontrarse comprometido el orden público y siempre que se hubiera suscripto con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal, los convenios entre cónyuges destinados a liquidar el acervo ganancial son válidos, a tenor de lo dispuesto por el art. 1315 del Cód. Civil, a partir de entonces los cónyuges recuperan su capacidad dispositiva para transar o renunciar, en el seno de todo tipo de negociación, sobre tales bienes, por lo que no rige la prohibición de los arts. 1218 y 1219 del citad ordenamiento legal(12). La prohibición sólo rige cuando son realizados con anterioridad a la disolución de la sociedad conyugal, por aplicación art. 1218(13).
c) Postura amplia en los convenios celebrados con anterioridad a la sentencia de divorcio por las causales objetivas.
En la mayoría de los casos de divorcio se plantea la separación de hecho, como causal de separación personal o divorcio; así lo dispuso el plenario del 24-12-82, admitiendo la validez de los convenios de separación de bienes formulados con anterioridad a la sentencia de divorcio, aplicable dicha doctrina sólo en el caso de los divorcios por presentación conjunta y no a los contenciosos.
I- Si bien son equiparables los efectos de la sentencia de divorcio contradictorio al de presentación conjunta por las causal objetiva de “la separación de hecho”, no es admisible el acuerdo celebrado con anterioridad a la fecha de notificación de la demanda. Esto es así por aplicación del art. 1291 Cód. Civ. La respuesta es lógica, no puede controvertir el divorcio y llegar a un acuerdo en cuanto a los bienes. Es decir que en este supuesto de divorcio contradictorio no existe dudas en cuanto al convenio y su validez.
II-Asimismo no existen dudas respecto a la validez del convenio cuando se promueve el divorcio por presentación conjunta en el marco regulado por los arts. 205Ver Documento y 215Ver Documento del Código Civil.(14) Aplicando la lógica jurídica que si los cónyuges convienen sobre el divorcio también es lógico que convengan sobre los bienes entre otras cuestiones. Además en este último caso se ha resuelto por el art. 236Ver Documento Cód. Civil, que en forma expresa posibilita el acuerdo “acerca de los bienes de la sociedad conyugal”.
III- Las dudas se plantean en la separación de hecho a que aluden los arts. 204Ver Documento y 214 inc. 2Ver Documento del Cód. Civil, la razón en este caso es que la fecha del convenio no se puede presumir cuando se realizó con anterioridad, suponiendo que se hallaba vigente la sociedad conyugal, con lo cual contradice los arts. 1218 y 1219 del Código Civil, lo cual justifica la declaración de nulidad del acuerdo.
II.- La cláusula compromisoria en los convenios de liquidación de la sociedad conyugal
Por lo expuesto surge claramente que los cónyuges retoman la disponibilidad para transar y/o renunciar o lograr cualquier tipo de negociación, con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal, por imperio del art. 1315 del Código Civil.
Por cuanto no vulnera el orden público la realización de convenios de partición y adjudicación aunque fuere distinto a las hijuelas que correspondieren por la ganacialidad de dichos bienes. De lo contrario se vulneran derechos constitucionales y se pone en juego la autonomía de la voluntad, la libertad y derecho a la intimidad resguardado por la constitución; por tanto todo aquello que no está prohibido está permitido (art. 19 CN).Ver Documento
Siguiendo la lógica jurídica y los principios del derecho no existe obstáculo para que los cónyuges comprometan el cumplimiento o incumplimiento de lo convenio en árbitros, porque no atenta contra el orden público y así como se les permite transar, también puede comprometer las cuestiones al arbitraje.
Esta factibilidad requiere de la disolución de la sociedad conyugal:
1) La sentencia que decrete el divorcio en los procesos contradictorios y en los procesos por separación personal, por las causales 204 y 214 inc. 2 del Código Civil, solo es factible cuando la fecha del convenio es posterior a la disolución de la sociedad conyugal.
2) En cambio en el caso de divorcio por la causal objetiva del art. 205 y 215, al contemplar el art. 236 del Código Civil la posibilidad que la presentación conjunta incluya un acuerdo acerca de los bienes de la sociedad conyugal, el acuerdo puede tener una cláusula compromisoria, por tanto el juez ordinario dictará la sentencia de divorcio y en caso de incumplimiento de lo convenido, las partes deberán acudir a los árbitros designados para el cumplimiento de lo pactado. Los efectos retroactivos de la sentencia hacen factible la validez del convenio durante el proceso de divorcio.
III.- El Derecho Internacional Privado y la Seguridad Jurídica
Actualmente inmersos en un cambio cultural, se requiere que la legislación acompañe dichos cambios. Si bien es cierto que la legislación de nuestro país carece de una regulación orgánica en relación a los convenios de liquidación de la sociedad conyugal, no ha impedido que los cónyuges acuerden la forma de liquidar la sociedad conyugal.
La autonomía de la voluntad ha provocado cambios doctrinarios y jurisprudenciales. Dichos cambios no han sido acogidos por la legislación. El principio de libertad de contratación que rige el derecho civil interno y que se aplica en los procesos de integración, surge de la interpretación armónica de los arts. 1197Ver Documento y 1357Ver Documento del Código Civil. Nuestra legislación no posee una regla de carácter general que autorice o prohíba la contratación entre cónyuges.
Ante este panorama poco claro de la legislación antigua del código civil, podríamos suponer que la prohibición de contratar entre cónyuges surge del art. 1807Ver Documento del C.Civ. El mismo prohíbe las donaciones entre los mencionados, por tanto podrían vulnerar dicha norma con un contrato oneroso, interpretación que surge de la conjunción de la normativa expresa del art. 1358Ver Documento del Código Civil. El derecho tiende a resguardar a los terceros herederos y/o acreedores, por ende cuando no se vulnere derechos de terceros y/o herederos y/o acreedores, nada impediría la contratación entre cónyuges. Lo contrario sería sostener en esta época “la incapacidad de la mujer casada y la potestad marital”(15).
Actualmente, el reconocimiento de la plena aptitud de la mujer casada ha quitado virtualidad a ese argumento, lo cual implicaría seguir pagando demasiado tributo a ideas que no son de nuestros tiempos.
Siguiendo la posición de Mosset Iturraspe, la doctrina estaría agrupada en los que consideran la prohibición en la conjunción de los artículos expuestos y los que solo se basan en la prohibición de donación entre esposos del art. 1807 del Cód. Civ.
Es evidente que se trata de un anacronismo que solemos ver en cada institución del derecho civil y en este caso subsistenten los efectos aún con posterioridad a las leyes 11.357 y 17.711(16). Muchos abogados de la profesión y los que ejercen la jurisdicción no han asimilado, la normativa de 1968.
El art. 1294Ver Documento, organiza un sistema en el cual los cónyuges tiene separados sus bienes, pero continúan unidos en los personal. De manera que resulta compresible que el codificador haya contemplado la prohibición de contratar entre quienes se encontraban en dicha situación.(17)
Con la sanción de la ley 23.515, la doctrina ha discutido acabadamente la prohibición de contratar entre los cónyuges divorciados, llegando a la conclusión que el art. 1358, no tendría sentido mantener la prohibición para los cónyuges que recuperaron la autonomía económica, atento a que ya no existe una comunidad de bienes.(18)
Pensar que una vez divorciados los cónyuges se confabulen para perjudicar a terceros, es una hipótesis poco factible. Si el legislador hubiese querido mantener para los cónyuges divorciados la prohibición de contratar lo hubiese expresado tal como lo hizo en el art. 3969Ver Documento del Cod. Civ. respecto a la prescripción entre cónyuges(19). Los doctrinarios si bien aceptan la compraventa en subasta aún no han declarado la validez de la compraventa entre cónyuges.
Nuestra postura de lograr métodos alternativos, en la disolución de la sociedad conyugal, parte de una lógica jurídica: a través del divorcio vincular el matrimonio queda disuelto y el contrato de compraventa entre quienes fueron cónyuges en su momento es absolutamente válido. De lo expuesto surge claramente que si es factible el contrato de compraventa entre cónyuges que obtuvieron por sentencia el divorcio vincular, también es factible, el convenio de adjudicación de bienes y por ende comprometer en árbitros, el contrato de compraventa o cualquier tipo de contratación entre ellos. El arbitraje y/o la mediación sería una forma de avanzar en la legislación y en los tiempos actuales con el proceso de integración y globalización.(20)
IV.- El Derecho Comparado
Como primera precisión, no es superfluo recordar que estamos debatiendo acerca de la eventual modificación del régimen patrimonial del matrimonio vigente en el derecho argentino desde la reforma al Código Civil por la ley 17.711 en 1968, con su ajuste en 1987 al sancionarse la ley 23.515, y no acerca del régimen de bienes previsto por Vélez Sarsfield, tal como suele enfatizarse a veces, para presentar al régimen actual como obsoleto y resaltar la necesidad de su modificación.
Ahora, centraré este estudio en la familia matrimonial, en nuestro país, con especial referencia al divorcio vincular y a la polémica en torno a la conveniencia de reformar -o no(21)- el régimen de bienes vigente y los métodos para resolverlos. Importantes cuestiones a las que ha azuzado la consideración pública del Proyecto de Reforma al Código Civil unificado con el Código de Comercio, elaborado por la Comisión Honoraria designada por el decreto 685/95, (en adelante: PCC 685/95), que propone incorporar a la legislación civil matrimonial la opción entre el régimen patrimonial de separación de bienes(22) o el régimen de comunidad de ganancias de gestión separada, conservado por el PCC 685/85 como régimen legal supletorio. Tema que no será tratado en este trabajo. La finalidad del mismo es demostrar que el divorcio vincular permite que los ex cónyuges retomen la libre disponibilidad, por ende pueden convenir/transar/negociar/mediar y si esto es factible también es factible comprometer en árbitros, las contrataciones o negocios jurídicos posteriores a la disolución de la sociedad conyugal.
La plena capacidad de los cónyuges para contratar entre sí se encuentra plasmada en numerosas legislaciones, entre las cuales se encuentra la Alemania, Canadá (Québec), Italia, Bolivia, Colombia y Francia. Por ejemplo el art. 1323, del código español permite realizar cualquier tipo de contrato entre cónyuges. De la misma forma el art. 1167 de Panamá, el art. 177 de Suiza, el art. 1138, que autoriza la donaciones entre cónyuges, el art. 1339 de Perú permite la contratación del mandato, Francia se adhiere a la libre contratación entre cónyuges a partir de la reforma de 1985. Bélgica permite la cesión de bienes para el pago de sus derechos (art. 1595).
En el mundo contemporánea debe tenerse presente que las compraventas en países extranjeros, ya se trate de propiedades de esparcimiento, para turismo, o para negocios rentables, están a la orden del día, así como los extranjeros adquieren inmuebles en nuestro país.
La legislación sobre la materia deberá ser clara, para poder evitar fraude procesal, considerando que una sentencia que requiera reconocimiento y ejecución en nuestro país, se regirá por la dudosa legislación mencionada.
Al estar comprometido el orden público se aplicaría la legislación interna; para el exequatur, el justiciable deberá tener presente el lugar de cumplimiento de la sentencia que recaiga en el proceso. Es necesario un debate profundo sobre la temática, habilitando el arbitraje como método de resolución de conflictos en los procesos de adjudicación de bienes una vez dictada la sentencia de divorcio y disolución de la sociedad conyugal.(23)
La perspectiva de cambio se extiende cada día más. En la resolución de aquellas causas entre particulares que son intrascendentes, superfluas o pudieren solucionarse por otra vía alternativa, y considerado el proceso judicial como ultima ratio, es un abuso utilizarlo, cuanto menos una actitud no deseable que va en desmedro del Sistema Judicial, provocando saturación en los tribunales y demoras innecesarias.
Justifica el perfil de extrema ratio, para la solución de conflictos entre ex cónyuges para la adjudicación de bienes una vez disuelta la sociedad conyugal, con fundamento en el argumento presentado por el Dr. Entelman cuando sostuvo: Es correcto sostener que el derecho genera una cierta índole de paz social cuando monopoliza la fuerza, pero las relaciones entre los miembros de la sociedad son más armónicas si, para resolver sus conflictos, no recurren al uso o amenaza de la fuerza centralizada en el juez por delegación de la comunidad.(24)
V.- Concluimos
La prohibición del art. 1358 de nuestra legislación civil pierde sentido con la ley 23.515, toda vez que si el legislador hubiese querido mantener la prohibición lo hubiese expresado como lo hizo en la prescripción art. 3969 del Código Civil.
Que asimismo el art. 236 posibilita agregar un acuerdo entre cónyuges, en el divorcio por la causal objetiva. Por imperio del art. 1315, los avances en la materia, en la legislación comparada, es factible la negociación, la mediación, para resolver conflictos derivados de la adjudicación de bienes patrimoniales, por lo establecido por ley nacional de Mediación.
Por lo expuesto concluimos y proponemos auspiciar el arbitraje en los convenios de disolución de la sociedad conyugal una vez decretado el divorcio, o durante el proceso de divorcio por aplicación de los arts. 205 y 215 del Código Civil.
(*) Docente titular de materias grado y posgrado de la facultad de Derecho de la UNLZ, directora de la maestría en Sistema de Resolución de Conflictos y la especialización en Medios Alternativos de Resolución de conflictos evaluados por la CONEAU, árbitro y miembro asesor del CARAT, del CALZ, del CIAM, de la AADP, de la comisión de arbitraje de FACA, expositora, con varios artículos sobre la especialidad en revistas nacionales e internacionales, conferencista y directora de instituciones públicas y privadas.
(1) BELLUSCIO, AUGUSTO C., “Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de familia”, La Ley, Bs. As., 1995-A.
(2) MAZZINGHI, JORGE A., “Ley borrosa e interpretación disolvente”, E.D, 180-247Ver Documento
(3) LECLERCQ, JACQUES, El derecho y la sociedad. Sus fundamentos, Herder, Barcelona, 1965. PETTIGIANI, EDUARDO, voz: Familia págs. 150-214, en Lagomarsino-Salerno (dirs) Enciclopedia de Derecho de Familia, cit. nota 11.
(4) MASSINI CORREAS, CARLOS I., “Consensualismo y derechos humanos”, págs. 123-141, en Los derechos humanos en el pensamiento actual, Abeledo -Perrot, Bs. As., 1994, p. 254. “La filosofía de los derechos humanos y la regulación jurídica de la familia”, E.D., 140-905.VIGO, RODOLFO, Teoría distintiva fuerte entre normas y principios jurídicos, págs. 465-493 en MASSINI CORREAS, CARLOS I., (compilador) El iusnaturalismo actual, Abeledo -Perrot, Bs. As., 1996, p. 510.
(5) CNCiv. Sala C, Abril 29 1982, ED 99-629- CNCiv. Sala B Marzo 27 1979 ED 83-129, CNCiv. Sala B junio 12, 1979 ED 85-347.
(6) CNCiv, Sala F, marzo 19 1980, ED, 89-572.
(7) CNCiv. Sala A, mayo 10 1983, P. de c. N.C.C., E- CNCiv, Sala A, Julio 5- 1994, ED 159-302
(8) CNCiv., Sala C, abril 17-1980 ED, 89-141
(9) CNCiv. Sala D, Junio 23982, La ley 1982 D 311
(10) ZANONNI, Eduardo, Derecho Civil, Derecho de Familia, Tomo I, Pág. 720 Ed. Astrea 1998.
(11) CNC, Sala E 21-5-98 E.D 182-639, fallo 49.289-Todo aquellos que es factible de mediación es factible de arbitraje. Ver Documento
(12) CNCiv. Sala A, Julio 5-1994 ED 159-302
(13) CNCiv., Sala A, septiembre 8 1981, CNCiv. Sala G, Mayo 20 1982, CNCiv. Abril 29, 1982 ED, 99-630 CNCiv., Sala E, agosto 9-1978, La ley 1979 B, 686 (35.198)
(14) CNCiv., Sala 1 C.E.G. c/ E.E. s/ liquidación de la sociedad conyugal 1-9-1998Ver Documento, ED 11-5-1999, con nota de Jorge Mazzinghi (h) Ver Documento
(15) Mosset Iturraspe, Jorge Compraventa inmobiliaria, Buenos Aires, 197 pág. 257
(16) Medina, Graciela, “Fideicomiso y régimen patrimonial del matrimonio” JA 1998-III-1076
(17) Serebrisky, Liliana y otros “El contrato de compraventa entre cónyuges divorciados” Revista Notarial Año LXXXVIII, Nro. 792, Bs. As. Colegio de escribanos 1983.
(18) “La autonomía privada está estrictamente vinculada a la libertad y a la intimidad y amparada por la Constitución Nacional en el art. 19Ver Documento. El derecho a la intimidad y a la autonomía de la voluntad presenta similitudes en tanto una y otra imponen un límite al Estado, los terceros y la ley. Esta autonomía de la libertad familiar -o si se quiere orden público familiar- como norma interna, tiene su control de seguridad en que el Estado debe dar cumplimiento de los tratados internacionales de derechos humanos incorporados a la Constitución Nacional, de indudable repercusión en el contenido de las relaciones familiares. Existe un interés social en preservar la familia, pero no es correcto identificar familia con matrimonio -basta citar el decreto del PEN 415/2006Ver Documento que reglamenta la ley 26.061Ver Documento donde se asimila al concepto de familia, aquellas personas que representen vínculos significativos y afectivos en la historia personal de los niños, asistiéndole derechos y obligaciones-. La extensión de los valores modernos de autonomía personal, de libre elección de la pareja sobre la base del amor romántico, la creciente expectativa social de dar cauce a sentimientos y afectos implican también la contracara: la libertad de cortar vínculos cuando el amor se acaba, cuando el costo personal de la convivencia conflictiva supera cierto umbral M. D. G. c/ G. F. A. s/ divorcio-Tribunal: Tribunal Colegiado de Familia de Rosario-Fecha: 14/11/2006 MJJ9608”Ver Documento
(19) Lagomarsino, Carlos, “Compraventa entre cónyuges”, LLt 136, pág 1396/1402, Méndez Costa, M.J. Derecho de familia, Ed. Rubinzal Culzoni, pag. 76/80; Belluscio, Augusto César “Nulidades en las contrataciones entre esposos” Revista Notarial Nro. 42, Córdoba, Colegio de escribanos 1981.
(20)“Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, in re United Steelworkers vs. Warrior & Gulf Nav. Co., 1960, cit. LL, 1997-A-12. La jurisdicción arbitral si bien es de excepción y de carácter restrictivo, ante la duda debe estarse a favor del arbitraje. “Ante la duda de si la cuestión litigiosa está o no comprendida dentro de las que fueran sometidas a arbitraje, debe resolverse a favor del arbitraje, pudiendo los jueces decidir que la disputa no es arbitrable sólo cuando sea evidente que la intención de las partes ha sido excluirla del arbitraje
CNCom., sala E, junio 17-1994. E.D., 168-100. “Aun cuando la jurisdicción arbitral sea de excepción y las cláusulas contractuales que someten a ella los conflictos deban interpretarse restrictivamente si, en el contrato de sociedad celebrado entre las partes se convino claramente que todas las controversias entre los socios serían resueltas por un tribunal de arbitradores cabe considerar lo pactado como una prórroga de jurisdicción judicial, con alcance normativo para las partes; lo cual torna procedente un desplazamiento de competencia para que la cuestión demandada en autos, referente a la exclusión de un socio, sea dirimida por tales arbitradores” (del dictamen del FISCAL DE CAMARA) que ésta comparte y hace suyo. Suprema Corte de Justicia 32823 - Dirección General de Rentas de la Provincia en J: Cichitti Lucia Y Nidia Teresita De J. Carrizo Divorcio – Casación 08-08-1974. Si los esposos divorciados convienen que de los bienes adquidos por ellos, cada uno se queda concretamente con éste o aquél, ya que la ley ha disuelto la sociedad conyugal no están realizando una operación, ni un contrato, ni un acto jurídico en su sentido propio, puesto que no tiene por fin inmediato establecer relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar, ni aniquilar derechos, sino concretar un derecho que ya tenían que ya la ley les ha atribuido en abstracto.
(21) BORDA, GUILLERMO A., “Observaciones al proyecto de nuevo Código Civil”, E.D., 182-1671, Ver Documento Bs. As. La reforma de 1968 al Código Civil., Cap. IV Familia, págs. 426-504, Perrot, 1971, pág 677. BELLUSCIO, AUGUSTO C., “El régimen patrimonial del matrimonio en el anteproyecto de Código Civil”, La Ley, Bs.As. 22-6-99. Dando pautas de la intensidad de la discrepancia, señala: En la composición originaria de la comisión compartí la mayoría que propiciaba el mantenimiento del régimen único, con JORGE ALTERINI, ALEGRíA, BOGGIANO Y MENDEZ COSTA, mientras que por la posibilidad de la opción se habían pronunciado: ATILIO ALTERINI, KEMELMAJER DE CARLUCCI, RIVERA Y ROITMAN. Puesto que el anteproyecto fue suscripto por sólo seis de los miembros de la comisión, parece claro que hubo empate de opiniones. ALEGRIA, J. ALTERINI y MENDEZ COSTA por el régimen único. A. ALTERINI, RIVERA y ROITMAN por la posibilidad de optar. En las Conclusiones de las recientes XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, la autoridad y las convincentes observaciones de GUILLERMO A. BORDA, contrarias al régimen de separación de bienes para el matrimonio, reiteradas en exposición personal ante la Comisión V, en Santa Fe, y las de AUGUSTO C. BELLUSCIO, recordadas y citadas allí, recibieron la adhesión de fundadas ponencias, las que llevaron a la Comisión V, La autonomía de la voluntad en las relaciones patrimoniales de familia, presidida por los Dres. Aída Kemelmajer de Carlucci y Gustavo Bossert y coordinada por las Dras. Delia B. Iñigo y Mirta Mangione Muro, a concluir concretando dos despachos opuestos: A. Debe mantenerse el régimen único, legal, forzoso e inmodificable, actualmente vigente. Y B. Los cónyuges deben tener la facultad de optar por un régimen distinto al legal supletorio que debe continuar siendo el de comunidad de gananciales.Vid. BELLUSCIO, AUGUSTO C., El derecho de familia en el anteproyecto de Código Civil, La Ley, Bs.As., 12-7-1999.¿Progreso o regresión, La Nación, Bs. As. 7-mayo-1999.
Salvedades, Proyecto de reformas al Código Civil. Proyecto y notas de la Comisión designada por decreto 468/92, págs 425-455, Astrea, Bs. As., 1993.
BELLUSCIO AUGUSTO C., Regímenes patrimoniales, comentario al Título II, De la sociedad conyugal, en BELLUSCIO A. (Dir.) -Zannoni, E. (Coor.), Código Civil y leyes complementarias, t. 6, Astrea, Bs. As., 1992.
(22) KEMELMAJER DE CARLUCCI, AíDA, Lineamientos generales del régimen patrimonial del matrimonio en el proyecto de reformas al Código Civil (Comisión designada por el decreto 468/92), JA, 1993-IV-676, Bs. As.
Su conferencia en el Simposio Temas y controversias de Derecho de Familia, en homenaje al XXX aniversario de la ley 17.711 y en adhesión a la realización del X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Universidad de Mendoza, 22 al 24 de abril de 1998.Comisión designada por decreto 468/ 92, Miembros: A. C. Belluscio, S. Bergel, Kemelmajer de Carlucci, S. Le Pera, J.C. Rivera, F. Videla Escalada y E. A. Zannoni, “Reformas al Código Civil Proyecto y notas”, págs. 19-20. Vid. Nota de Elevación y arts. 495 a 571 y sus notas, proyectando la incorporación de la opción entre los regímenes de comunidad, de separación de bienes y de participación, quedando el primero como régimen legal y supletorio a falta de convención matrimonial.
ZANNONI, EDUARDO A., También sostiene la conveniencia de establecer regímenes convencionales, págs. 451-52 en Régimen patrimonial del matrimonio, págs. 437-792. Derecho Civil. Derecho de Familia, Astrea, Bs. As., 3ª edición, 1998.
MEDINA, GRACIELA, Elección del régimen de bienes en el matrimonio. Límites y Proyecto de Reforma del Código Civil, La Ley, Bs. As. set. 99. Apoya la reforma y resalta la aprobación, por mayoría, en igual sentido, en las XI y XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1989 y 1997, respectivamente, y en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Mendoza, 1998.
MIZRAHI, MAURICIO L., “Hacia una reforma del régimen patrimonial del matrimonio”, en Derecho de Familia., libro homenaje a la doctora M. J. MÉNDEZ COSTA, Rubinzal Culzoni, 1991. El autor justifica las más individualistas consecuencias del régimen de separación de bienes, propicia la admisión de la posibilidad de opción por el mismo, en forma unilateral e incausada, de cualquiera de los cónyuges como ya lo tienen regulado, por ejemplo, las leyes uruguaya y paraguaya, en el caso en el que la pretensión unilateral de uno de los esposos apunta a desanudar su vínculo matrimonial con el otro., pág. 285. El autor corrobora y amplía sus opiniones al respecto en Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, Bs. As., 1998, 574 p. (el destacado es nuestro).
(23) Recordamos un artículo del jurista don SERGIO BAEZA, hoy fallecido, publicado en el diario El Mercurio de Santiago, en el que señalaba que enfrentado al antiguo adagio: “La ley que aunque dura es ley”, prefiere ese otro que expresa: “Hágase justicia aunque perezca el mundo”. Sin duda que ambas posiciones pueden constituir extremos que encierran peligros: en un caso, no cumplir una de las finalidades del derecho, que se traduce en hacer justicia en cada caso, en el otro, la tiranía judicial.
(24) Entelman, Remo, Derecho y conflicto, en derechos y garantías en el Siglo XXI, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1999 ps. 401 y ss.
I.- Introducción
La contratación entre cónyuges, y/o los convenios sobre liquidación de la sociedad conyugal, hallan un vacío legislativo, a pesar de la evolución normativa del código civil. La ausencia de normas no ha impedido que en muchos casos de divorcio y separación personal, los cónyuges acuerden la manera en que partirán sus bienes.
Correlativamente, con elemental fundamento ético-jurídico y con responsabilidad social, la ley debe desalentar argucias -de imprevisible repertorio- que exaltan el ejercicio de la autonomía de la voluntad como canto de sirenas infiltrado en el derecho de familia, desvirtuando su función fundamental reconocida con rango de principio constitucional: la protección integral de la familia(1). Con igual fundamento, debe rechazarse toda errática ampliación(2) del concepto de familia(3).
El resguardo del recto ejercicio de la autonomía de la voluntad obliga a recordar su subordinación a la naturaleza de aquello a lo que tiende, evidente por sus fines. La autonomía de la voluntad no es en sí misma un bien, nadie la ejerce sólo por ejercerla, ni así se conquista nada(4). La autonomía de la voluntad cobra sentido humano y trascendencia, cuando en el sujeto que la ejerce determina su acción, al seleccionar los medios para alcanzar aquello que su voluntad quiere por apetecible como bien.
El tema en tratamiento implica, subrayo que propiciando el despeñadero decadente de evitar alternativas para solucionar conflictos patrimoniales posteriores al divorcio, otorgando a los ex cónyuges la disponibilidad de su autonomía de la voluntad para resolver, las divergencias personales e íntimas, por medio de un convenio, con la salvedad de evitar daños a hijos y terceros.
La ley no prohíbe, por tanto es factible de someter a mediación y arbitraje, las contiendas por el cumplimiento o incumplimiento de lo convenido libremente por las partes.
En nuestro derecho interno podríamos referirnos a tres etapas:
a) Postura restringida: años 1979 a 1982.
La discusión jurisprudencial y doctrinaria al respecto consideraba que en tanto la sociedad conyugal no fuera disuelta, cualquier convenio respecto de los bienes no tiene alcance valedero, pues la comunidad de bienes responde a un régimen legal no voluntario ni sometido al arbitrio de las partes(5). Pero aun en está etapa jamás se discutió doctrinaria y jurisprudencialmente sobre si los convenios de partición privada de la sociedad conyugal deben ser realizados con posterioridad a la disolución de la misma. Sólo entonces la autonomía de la voluntad recupera eficacia(6).
Por lo expuesto aun en la primera etapa de evolución del derecho respecto de las contrataciones entre cónyuges no se discutió la validez de las contrataciones con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal, por ende quien puede contratar, también puede comprometer en árbitros las cuestiones derivadas de dicho contrato, con la salvedad que la sociedad conyugal se halle disuelta por sentencia judicial.
b) Postura intermedia: años 1983 a 1987
La postura restringida cedió, a favor de una postura intermedia ante la reforma introducida por la ley 17.711 al art. 1306 1º parteVer Documento, en cuanto dispone... “La sentencia de separación personal o divorcio produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto retroactivo al día de notificación de la demanda”.
La mencionada modificación, deja sin efecto la vigencia de la anterior jurisprudencia, considerando válidos los convenios realizados durante el trámite del proceso de divorcio.
Así se fue perfilando una jurisprudencia que fue otorgando validez a los convenios de separación de bienes realizados durante los procesos de divorcio por presentación conjunta (art. 67 bis, ley 2393), formulados con anterioridad a la sentencia de declaración de divorcio y de disolución de la sociedad conyugal(7). La falta de homologación, no afecta la validez de lo pactado, la misma no tiene relación al perfeccionamiento de lo convenido, que adquiere completitud sin ese recaudo, sólo se le otorga una cualidad desde el ámbito procesal(8). Si conforme a lo normado por el art. 516Ver Documento C.Civ., por el acuerdo no impugnado por vicios de la voluntad, resulta improcedente pretender la revisión de lo acordado, al tratarse de cuestiones que involucran a los cónyuges, al juez sólo le obsta la homologación, o en su caso a los árbitros, conforme a nuestra ponencia sobre el tema. Las partes pueden distribuir los bienes distinto a lo establecido en el art. 1315Ver Documento, es decir formar hijuelas diferentes; en esto no está en juego el orden público. El convenio es fruto de la libre determinación de la voluntad, no puede luego uno de los firmantes beneficiarse con la revisión si no media vicio de la voluntad(9). Es de considerar que no debe existir perjuicio a los hijos y a terceros.
Al respecto Zanonni dice que si bien la directiva básica está contenida en el art. 1315 del Código Civil, esta directiva no impide que, disuelta la sociedad conyugal y en virtud del principio contenido en el art. 3462Ver Documento del Cód. Civil, pueden resolver liquidar la sociedad conyugal de acuerdo a otras pautas. Rige aquí la autonomía de la voluntad, en la medida que los arts. 1218 by 1219Ver Documento, Cód. Civil, impide acuerdo sobre los gananciales, dejan de tener aplicación una vez extinguida la sociedad conyugal. No rige entre cónyuges la prohibición de comprar o vender, ni la de cederse bienes y por ende tampoco la incapacidad para hacerse mutuamente cesiones de derechos, etc.(10)
Por lo expuesto, quien puede ceder o transar, también puede comprometerse en árbitros y todo lo que está sujeto a proceso prejudicial de mediación también puede someterse al arbitraje(11).
Al no encontrarse comprometido el orden público y siempre que se hubiera suscripto con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal, los convenios entre cónyuges destinados a liquidar el acervo ganancial son válidos, a tenor de lo dispuesto por el art. 1315 del Cód. Civil, a partir de entonces los cónyuges recuperan su capacidad dispositiva para transar o renunciar, en el seno de todo tipo de negociación, sobre tales bienes, por lo que no rige la prohibición de los arts. 1218 y 1219 del citad ordenamiento legal(12). La prohibición sólo rige cuando son realizados con anterioridad a la disolución de la sociedad conyugal, por aplicación art. 1218(13).
c) Postura amplia en los convenios celebrados con anterioridad a la sentencia de divorcio por las causales objetivas.
En la mayoría de los casos de divorcio se plantea la separación de hecho, como causal de separación personal o divorcio; así lo dispuso el plenario del 24-12-82, admitiendo la validez de los convenios de separación de bienes formulados con anterioridad a la sentencia de divorcio, aplicable dicha doctrina sólo en el caso de los divorcios por presentación conjunta y no a los contenciosos.
I- Si bien son equiparables los efectos de la sentencia de divorcio contradictorio al de presentación conjunta por las causal objetiva de “la separación de hecho”, no es admisible el acuerdo celebrado con anterioridad a la fecha de notificación de la demanda. Esto es así por aplicación del art. 1291 Cód. Civ. La respuesta es lógica, no puede controvertir el divorcio y llegar a un acuerdo en cuanto a los bienes. Es decir que en este supuesto de divorcio contradictorio no existe dudas en cuanto al convenio y su validez.
II-Asimismo no existen dudas respecto a la validez del convenio cuando se promueve el divorcio por presentación conjunta en el marco regulado por los arts. 205Ver Documento y 215Ver Documento del Código Civil.(14) Aplicando la lógica jurídica que si los cónyuges convienen sobre el divorcio también es lógico que convengan sobre los bienes entre otras cuestiones. Además en este último caso se ha resuelto por el art. 236Ver Documento Cód. Civil, que en forma expresa posibilita el acuerdo “acerca de los bienes de la sociedad conyugal”.
III- Las dudas se plantean en la separación de hecho a que aluden los arts. 204Ver Documento y 214 inc. 2Ver Documento del Cód. Civil, la razón en este caso es que la fecha del convenio no se puede presumir cuando se realizó con anterioridad, suponiendo que se hallaba vigente la sociedad conyugal, con lo cual contradice los arts. 1218 y 1219 del Código Civil, lo cual justifica la declaración de nulidad del acuerdo.
II.- La cláusula compromisoria en los convenios de liquidación de la sociedad conyugal
Por lo expuesto surge claramente que los cónyuges retoman la disponibilidad para transar y/o renunciar o lograr cualquier tipo de negociación, con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal, por imperio del art. 1315 del Código Civil.
Por cuanto no vulnera el orden público la realización de convenios de partición y adjudicación aunque fuere distinto a las hijuelas que correspondieren por la ganacialidad de dichos bienes. De lo contrario se vulneran derechos constitucionales y se pone en juego la autonomía de la voluntad, la libertad y derecho a la intimidad resguardado por la constitución; por tanto todo aquello que no está prohibido está permitido (art. 19 CN).Ver Documento
Siguiendo la lógica jurídica y los principios del derecho no existe obstáculo para que los cónyuges comprometan el cumplimiento o incumplimiento de lo convenio en árbitros, porque no atenta contra el orden público y así como se les permite transar, también puede comprometer las cuestiones al arbitraje.
Esta factibilidad requiere de la disolución de la sociedad conyugal:
1) La sentencia que decrete el divorcio en los procesos contradictorios y en los procesos por separación personal, por las causales 204 y 214 inc. 2 del Código Civil, solo es factible cuando la fecha del convenio es posterior a la disolución de la sociedad conyugal.
2) En cambio en el caso de divorcio por la causal objetiva del art. 205 y 215, al contemplar el art. 236 del Código Civil la posibilidad que la presentación conjunta incluya un acuerdo acerca de los bienes de la sociedad conyugal, el acuerdo puede tener una cláusula compromisoria, por tanto el juez ordinario dictará la sentencia de divorcio y en caso de incumplimiento de lo convenido, las partes deberán acudir a los árbitros designados para el cumplimiento de lo pactado. Los efectos retroactivos de la sentencia hacen factible la validez del convenio durante el proceso de divorcio.
III.- El Derecho Internacional Privado y la Seguridad Jurídica
Actualmente inmersos en un cambio cultural, se requiere que la legislación acompañe dichos cambios. Si bien es cierto que la legislación de nuestro país carece de una regulación orgánica en relación a los convenios de liquidación de la sociedad conyugal, no ha impedido que los cónyuges acuerden la forma de liquidar la sociedad conyugal.
La autonomía de la voluntad ha provocado cambios doctrinarios y jurisprudenciales. Dichos cambios no han sido acogidos por la legislación. El principio de libertad de contratación que rige el derecho civil interno y que se aplica en los procesos de integración, surge de la interpretación armónica de los arts. 1197Ver Documento y 1357Ver Documento del Código Civil. Nuestra legislación no posee una regla de carácter general que autorice o prohíba la contratación entre cónyuges.
Ante este panorama poco claro de la legislación antigua del código civil, podríamos suponer que la prohibición de contratar entre cónyuges surge del art. 1807Ver Documento del C.Civ. El mismo prohíbe las donaciones entre los mencionados, por tanto podrían vulnerar dicha norma con un contrato oneroso, interpretación que surge de la conjunción de la normativa expresa del art. 1358Ver Documento del Código Civil. El derecho tiende a resguardar a los terceros herederos y/o acreedores, por ende cuando no se vulnere derechos de terceros y/o herederos y/o acreedores, nada impediría la contratación entre cónyuges. Lo contrario sería sostener en esta época “la incapacidad de la mujer casada y la potestad marital”(15).
Actualmente, el reconocimiento de la plena aptitud de la mujer casada ha quitado virtualidad a ese argumento, lo cual implicaría seguir pagando demasiado tributo a ideas que no son de nuestros tiempos.
Siguiendo la posición de Mosset Iturraspe, la doctrina estaría agrupada en los que consideran la prohibición en la conjunción de los artículos expuestos y los que solo se basan en la prohibición de donación entre esposos del art. 1807 del Cód. Civ.
Es evidente que se trata de un anacronismo que solemos ver en cada institución del derecho civil y en este caso subsistenten los efectos aún con posterioridad a las leyes 11.357 y 17.711(16). Muchos abogados de la profesión y los que ejercen la jurisdicción no han asimilado, la normativa de 1968.
El art. 1294Ver Documento, organiza un sistema en el cual los cónyuges tiene separados sus bienes, pero continúan unidos en los personal. De manera que resulta compresible que el codificador haya contemplado la prohibición de contratar entre quienes se encontraban en dicha situación.(17)
Con la sanción de la ley 23.515, la doctrina ha discutido acabadamente la prohibición de contratar entre los cónyuges divorciados, llegando a la conclusión que el art. 1358, no tendría sentido mantener la prohibición para los cónyuges que recuperaron la autonomía económica, atento a que ya no existe una comunidad de bienes.(18)
Pensar que una vez divorciados los cónyuges se confabulen para perjudicar a terceros, es una hipótesis poco factible. Si el legislador hubiese querido mantener para los cónyuges divorciados la prohibición de contratar lo hubiese expresado tal como lo hizo en el art. 3969Ver Documento del Cod. Civ. respecto a la prescripción entre cónyuges(19). Los doctrinarios si bien aceptan la compraventa en subasta aún no han declarado la validez de la compraventa entre cónyuges.
Nuestra postura de lograr métodos alternativos, en la disolución de la sociedad conyugal, parte de una lógica jurídica: a través del divorcio vincular el matrimonio queda disuelto y el contrato de compraventa entre quienes fueron cónyuges en su momento es absolutamente válido. De lo expuesto surge claramente que si es factible el contrato de compraventa entre cónyuges que obtuvieron por sentencia el divorcio vincular, también es factible, el convenio de adjudicación de bienes y por ende comprometer en árbitros, el contrato de compraventa o cualquier tipo de contratación entre ellos. El arbitraje y/o la mediación sería una forma de avanzar en la legislación y en los tiempos actuales con el proceso de integración y globalización.(20)
IV.- El Derecho Comparado
Como primera precisión, no es superfluo recordar que estamos debatiendo acerca de la eventual modificación del régimen patrimonial del matrimonio vigente en el derecho argentino desde la reforma al Código Civil por la ley 17.711 en 1968, con su ajuste en 1987 al sancionarse la ley 23.515, y no acerca del régimen de bienes previsto por Vélez Sarsfield, tal como suele enfatizarse a veces, para presentar al régimen actual como obsoleto y resaltar la necesidad de su modificación.
Ahora, centraré este estudio en la familia matrimonial, en nuestro país, con especial referencia al divorcio vincular y a la polémica en torno a la conveniencia de reformar -o no(21)- el régimen de bienes vigente y los métodos para resolverlos. Importantes cuestiones a las que ha azuzado la consideración pública del Proyecto de Reforma al Código Civil unificado con el Código de Comercio, elaborado por la Comisión Honoraria designada por el decreto 685/95, (en adelante: PCC 685/95), que propone incorporar a la legislación civil matrimonial la opción entre el régimen patrimonial de separación de bienes(22) o el régimen de comunidad de ganancias de gestión separada, conservado por el PCC 685/85 como régimen legal supletorio. Tema que no será tratado en este trabajo. La finalidad del mismo es demostrar que el divorcio vincular permite que los ex cónyuges retomen la libre disponibilidad, por ende pueden convenir/transar/negociar/mediar y si esto es factible también es factible comprometer en árbitros, las contrataciones o negocios jurídicos posteriores a la disolución de la sociedad conyugal.
La plena capacidad de los cónyuges para contratar entre sí se encuentra plasmada en numerosas legislaciones, entre las cuales se encuentra la Alemania, Canadá (Québec), Italia, Bolivia, Colombia y Francia. Por ejemplo el art. 1323, del código español permite realizar cualquier tipo de contrato entre cónyuges. De la misma forma el art. 1167 de Panamá, el art. 177 de Suiza, el art. 1138, que autoriza la donaciones entre cónyuges, el art. 1339 de Perú permite la contratación del mandato, Francia se adhiere a la libre contratación entre cónyuges a partir de la reforma de 1985. Bélgica permite la cesión de bienes para el pago de sus derechos (art. 1595).
En el mundo contemporánea debe tenerse presente que las compraventas en países extranjeros, ya se trate de propiedades de esparcimiento, para turismo, o para negocios rentables, están a la orden del día, así como los extranjeros adquieren inmuebles en nuestro país.
La legislación sobre la materia deberá ser clara, para poder evitar fraude procesal, considerando que una sentencia que requiera reconocimiento y ejecución en nuestro país, se regirá por la dudosa legislación mencionada.
Al estar comprometido el orden público se aplicaría la legislación interna; para el exequatur, el justiciable deberá tener presente el lugar de cumplimiento de la sentencia que recaiga en el proceso. Es necesario un debate profundo sobre la temática, habilitando el arbitraje como método de resolución de conflictos en los procesos de adjudicación de bienes una vez dictada la sentencia de divorcio y disolución de la sociedad conyugal.(23)
La perspectiva de cambio se extiende cada día más. En la resolución de aquellas causas entre particulares que son intrascendentes, superfluas o pudieren solucionarse por otra vía alternativa, y considerado el proceso judicial como ultima ratio, es un abuso utilizarlo, cuanto menos una actitud no deseable que va en desmedro del Sistema Judicial, provocando saturación en los tribunales y demoras innecesarias.
Justifica el perfil de extrema ratio, para la solución de conflictos entre ex cónyuges para la adjudicación de bienes una vez disuelta la sociedad conyugal, con fundamento en el argumento presentado por el Dr. Entelman cuando sostuvo: Es correcto sostener que el derecho genera una cierta índole de paz social cuando monopoliza la fuerza, pero las relaciones entre los miembros de la sociedad son más armónicas si, para resolver sus conflictos, no recurren al uso o amenaza de la fuerza centralizada en el juez por delegación de la comunidad.(24)
V.- Concluimos
La prohibición del art. 1358 de nuestra legislación civil pierde sentido con la ley 23.515, toda vez que si el legislador hubiese querido mantener la prohibición lo hubiese expresado como lo hizo en la prescripción art. 3969 del Código Civil.
Que asimismo el art. 236 posibilita agregar un acuerdo entre cónyuges, en el divorcio por la causal objetiva. Por imperio del art. 1315, los avances en la materia, en la legislación comparada, es factible la negociación, la mediación, para resolver conflictos derivados de la adjudicación de bienes patrimoniales, por lo establecido por ley nacional de Mediación.
Por lo expuesto concluimos y proponemos auspiciar el arbitraje en los convenios de disolución de la sociedad conyugal una vez decretado el divorcio, o durante el proceso de divorcio por aplicación de los arts. 205 y 215 del Código Civil.
(*) Docente titular de materias grado y posgrado de la facultad de Derecho de la UNLZ, directora de la maestría en Sistema de Resolución de Conflictos y la especialización en Medios Alternativos de Resolución de conflictos evaluados por la CONEAU, árbitro y miembro asesor del CARAT, del CALZ, del CIAM, de la AADP, de la comisión de arbitraje de FACA, expositora, con varios artículos sobre la especialidad en revistas nacionales e internacionales, conferencista y directora de instituciones públicas y privadas.
(1) BELLUSCIO, AUGUSTO C., “Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de familia”, La Ley, Bs. As., 1995-A.
(2) MAZZINGHI, JORGE A., “Ley borrosa e interpretación disolvente”, E.D, 180-247Ver Documento
(3) LECLERCQ, JACQUES, El derecho y la sociedad. Sus fundamentos, Herder, Barcelona, 1965. PETTIGIANI, EDUARDO, voz: Familia págs. 150-214, en Lagomarsino-Salerno (dirs) Enciclopedia de Derecho de Familia, cit. nota 11.
(4) MASSINI CORREAS, CARLOS I., “Consensualismo y derechos humanos”, págs. 123-141, en Los derechos humanos en el pensamiento actual, Abeledo -Perrot, Bs. As., 1994, p. 254. “La filosofía de los derechos humanos y la regulación jurídica de la familia”, E.D., 140-905.VIGO, RODOLFO, Teoría distintiva fuerte entre normas y principios jurídicos, págs. 465-493 en MASSINI CORREAS, CARLOS I., (compilador) El iusnaturalismo actual, Abeledo -Perrot, Bs. As., 1996, p. 510.
(5) CNCiv. Sala C, Abril 29 1982, ED 99-629- CNCiv. Sala B Marzo 27 1979 ED 83-129, CNCiv. Sala B junio 12, 1979 ED 85-347.
(6) CNCiv, Sala F, marzo 19 1980, ED, 89-572.
(7) CNCiv. Sala A, mayo 10 1983, P. de c. N.C.C., E- CNCiv, Sala A, Julio 5- 1994, ED 159-302
(8) CNCiv., Sala C, abril 17-1980 ED, 89-141
(9) CNCiv. Sala D, Junio 23982, La ley 1982 D 311
(10) ZANONNI, Eduardo, Derecho Civil, Derecho de Familia, Tomo I, Pág. 720 Ed. Astrea 1998.
(11) CNC, Sala E 21-5-98 E.D 182-639, fallo 49.289-Todo aquellos que es factible de mediación es factible de arbitraje. Ver Documento
(12) CNCiv. Sala A, Julio 5-1994 ED 159-302
(13) CNCiv., Sala A, septiembre 8 1981, CNCiv. Sala G, Mayo 20 1982, CNCiv. Abril 29, 1982 ED, 99-630 CNCiv., Sala E, agosto 9-1978, La ley 1979 B, 686 (35.198)
(14) CNCiv., Sala 1 C.E.G. c/ E.E. s/ liquidación de la sociedad conyugal 1-9-1998Ver Documento, ED 11-5-1999, con nota de Jorge Mazzinghi (h) Ver Documento
(15) Mosset Iturraspe, Jorge Compraventa inmobiliaria, Buenos Aires, 197 pág. 257
(16) Medina, Graciela, “Fideicomiso y régimen patrimonial del matrimonio” JA 1998-III-1076
(17) Serebrisky, Liliana y otros “El contrato de compraventa entre cónyuges divorciados” Revista Notarial Año LXXXVIII, Nro. 792, Bs. As. Colegio de escribanos 1983.
(18) “La autonomía privada está estrictamente vinculada a la libertad y a la intimidad y amparada por la Constitución Nacional en el art. 19Ver Documento. El derecho a la intimidad y a la autonomía de la voluntad presenta similitudes en tanto una y otra imponen un límite al Estado, los terceros y la ley. Esta autonomía de la libertad familiar -o si se quiere orden público familiar- como norma interna, tiene su control de seguridad en que el Estado debe dar cumplimiento de los tratados internacionales de derechos humanos incorporados a la Constitución Nacional, de indudable repercusión en el contenido de las relaciones familiares. Existe un interés social en preservar la familia, pero no es correcto identificar familia con matrimonio -basta citar el decreto del PEN 415/2006Ver Documento que reglamenta la ley 26.061Ver Documento donde se asimila al concepto de familia, aquellas personas que representen vínculos significativos y afectivos en la historia personal de los niños, asistiéndole derechos y obligaciones-. La extensión de los valores modernos de autonomía personal, de libre elección de la pareja sobre la base del amor romántico, la creciente expectativa social de dar cauce a sentimientos y afectos implican también la contracara: la libertad de cortar vínculos cuando el amor se acaba, cuando el costo personal de la convivencia conflictiva supera cierto umbral M. D. G. c/ G. F. A. s/ divorcio-Tribunal: Tribunal Colegiado de Familia de Rosario-Fecha: 14/11/2006 MJJ9608”Ver Documento
(19) Lagomarsino, Carlos, “Compraventa entre cónyuges”, LLt 136, pág 1396/1402, Méndez Costa, M.J. Derecho de familia, Ed. Rubinzal Culzoni, pag. 76/80; Belluscio, Augusto César “Nulidades en las contrataciones entre esposos” Revista Notarial Nro. 42, Córdoba, Colegio de escribanos 1981.
(20)“Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, in re United Steelworkers vs. Warrior & Gulf Nav. Co., 1960, cit. LL, 1997-A-12. La jurisdicción arbitral si bien es de excepción y de carácter restrictivo, ante la duda debe estarse a favor del arbitraje. “Ante la duda de si la cuestión litigiosa está o no comprendida dentro de las que fueran sometidas a arbitraje, debe resolverse a favor del arbitraje, pudiendo los jueces decidir que la disputa no es arbitrable sólo cuando sea evidente que la intención de las partes ha sido excluirla del arbitraje
CNCom., sala E, junio 17-1994. E.D., 168-100. “Aun cuando la jurisdicción arbitral sea de excepción y las cláusulas contractuales que someten a ella los conflictos deban interpretarse restrictivamente si, en el contrato de sociedad celebrado entre las partes se convino claramente que todas las controversias entre los socios serían resueltas por un tribunal de arbitradores cabe considerar lo pactado como una prórroga de jurisdicción judicial, con alcance normativo para las partes; lo cual torna procedente un desplazamiento de competencia para que la cuestión demandada en autos, referente a la exclusión de un socio, sea dirimida por tales arbitradores” (del dictamen del FISCAL DE CAMARA) que ésta comparte y hace suyo. Suprema Corte de Justicia 32823 - Dirección General de Rentas de la Provincia en J: Cichitti Lucia Y Nidia Teresita De J. Carrizo Divorcio – Casación 08-08-1974. Si los esposos divorciados convienen que de los bienes adquidos por ellos, cada uno se queda concretamente con éste o aquél, ya que la ley ha disuelto la sociedad conyugal no están realizando una operación, ni un contrato, ni un acto jurídico en su sentido propio, puesto que no tiene por fin inmediato establecer relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar, ni aniquilar derechos, sino concretar un derecho que ya tenían que ya la ley les ha atribuido en abstracto.
(21) BORDA, GUILLERMO A., “Observaciones al proyecto de nuevo Código Civil”, E.D., 182-1671, Ver Documento Bs. As. La reforma de 1968 al Código Civil., Cap. IV Familia, págs. 426-504, Perrot, 1971, pág 677. BELLUSCIO, AUGUSTO C., “El régimen patrimonial del matrimonio en el anteproyecto de Código Civil”, La Ley, Bs.As. 22-6-99. Dando pautas de la intensidad de la discrepancia, señala: En la composición originaria de la comisión compartí la mayoría que propiciaba el mantenimiento del régimen único, con JORGE ALTERINI, ALEGRíA, BOGGIANO Y MENDEZ COSTA, mientras que por la posibilidad de la opción se habían pronunciado: ATILIO ALTERINI, KEMELMAJER DE CARLUCCI, RIVERA Y ROITMAN. Puesto que el anteproyecto fue suscripto por sólo seis de los miembros de la comisión, parece claro que hubo empate de opiniones. ALEGRIA, J. ALTERINI y MENDEZ COSTA por el régimen único. A. ALTERINI, RIVERA y ROITMAN por la posibilidad de optar. En las Conclusiones de las recientes XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, la autoridad y las convincentes observaciones de GUILLERMO A. BORDA, contrarias al régimen de separación de bienes para el matrimonio, reiteradas en exposición personal ante la Comisión V, en Santa Fe, y las de AUGUSTO C. BELLUSCIO, recordadas y citadas allí, recibieron la adhesión de fundadas ponencias, las que llevaron a la Comisión V, La autonomía de la voluntad en las relaciones patrimoniales de familia, presidida por los Dres. Aída Kemelmajer de Carlucci y Gustavo Bossert y coordinada por las Dras. Delia B. Iñigo y Mirta Mangione Muro, a concluir concretando dos despachos opuestos: A. Debe mantenerse el régimen único, legal, forzoso e inmodificable, actualmente vigente. Y B. Los cónyuges deben tener la facultad de optar por un régimen distinto al legal supletorio que debe continuar siendo el de comunidad de gananciales.Vid. BELLUSCIO, AUGUSTO C., El derecho de familia en el anteproyecto de Código Civil, La Ley, Bs.As., 12-7-1999.¿Progreso o regresión, La Nación, Bs. As. 7-mayo-1999.
Salvedades, Proyecto de reformas al Código Civil. Proyecto y notas de la Comisión designada por decreto 468/92, págs 425-455, Astrea, Bs. As., 1993.
BELLUSCIO AUGUSTO C., Regímenes patrimoniales, comentario al Título II, De la sociedad conyugal, en BELLUSCIO A. (Dir.) -Zannoni, E. (Coor.), Código Civil y leyes complementarias, t. 6, Astrea, Bs. As., 1992.
(22) KEMELMAJER DE CARLUCCI, AíDA, Lineamientos generales del régimen patrimonial del matrimonio en el proyecto de reformas al Código Civil (Comisión designada por el decreto 468/92), JA, 1993-IV-676, Bs. As.
Su conferencia en el Simposio Temas y controversias de Derecho de Familia, en homenaje al XXX aniversario de la ley 17.711 y en adhesión a la realización del X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Universidad de Mendoza, 22 al 24 de abril de 1998.Comisión designada por decreto 468/ 92, Miembros: A. C. Belluscio, S. Bergel, Kemelmajer de Carlucci, S. Le Pera, J.C. Rivera, F. Videla Escalada y E. A. Zannoni, “Reformas al Código Civil Proyecto y notas”, págs. 19-20. Vid. Nota de Elevación y arts. 495 a 571 y sus notas, proyectando la incorporación de la opción entre los regímenes de comunidad, de separación de bienes y de participación, quedando el primero como régimen legal y supletorio a falta de convención matrimonial.
ZANNONI, EDUARDO A., También sostiene la conveniencia de establecer regímenes convencionales, págs. 451-52 en Régimen patrimonial del matrimonio, págs. 437-792. Derecho Civil. Derecho de Familia, Astrea, Bs. As., 3ª edición, 1998.
MEDINA, GRACIELA, Elección del régimen de bienes en el matrimonio. Límites y Proyecto de Reforma del Código Civil, La Ley, Bs. As. set. 99. Apoya la reforma y resalta la aprobación, por mayoría, en igual sentido, en las XI y XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1989 y 1997, respectivamente, y en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Mendoza, 1998.
MIZRAHI, MAURICIO L., “Hacia una reforma del régimen patrimonial del matrimonio”, en Derecho de Familia., libro homenaje a la doctora M. J. MÉNDEZ COSTA, Rubinzal Culzoni, 1991. El autor justifica las más individualistas consecuencias del régimen de separación de bienes, propicia la admisión de la posibilidad de opción por el mismo, en forma unilateral e incausada, de cualquiera de los cónyuges como ya lo tienen regulado, por ejemplo, las leyes uruguaya y paraguaya, en el caso en el que la pretensión unilateral de uno de los esposos apunta a desanudar su vínculo matrimonial con el otro., pág. 285. El autor corrobora y amplía sus opiniones al respecto en Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, Bs. As., 1998, 574 p. (el destacado es nuestro).
(23) Recordamos un artículo del jurista don SERGIO BAEZA, hoy fallecido, publicado en el diario El Mercurio de Santiago, en el que señalaba que enfrentado al antiguo adagio: “La ley que aunque dura es ley”, prefiere ese otro que expresa: “Hágase justicia aunque perezca el mundo”. Sin duda que ambas posiciones pueden constituir extremos que encierran peligros: en un caso, no cumplir una de las finalidades del derecho, que se traduce en hacer justicia en cada caso, en el otro, la tiranía judicial.
(24) Entelman, Remo, Derecho y conflicto, en derechos y garantías en el Siglo XXI, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1999 ps. 401 y ss.
0 comentarios:
Publicar un comentario