Voces : LIBERTAD DE PRENSA ~ DERECHO A LA INTIMIDAD ~ MENOR ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ TEORIA DE LA REAL MALICIA ~ LIBERTAD DE EXPRESION ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO CONSTITUCIONAL
Título: La libertad de prensa y el derecho a la intimidad de menores de edad involucrados en causas judiciales
Autor: Diegues, Jorge Alberto
Publicado en: LA LEY 31/03/2008, 10
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2007-08-28 ~ S., L. E. c. Diario "El Sol"
SUMARIO: I. El derecho a la intimidad. - II. El fallo anotado. - III. Deslinde entre el derecho a la intimidad y la doctrina de la real malicia. - IV. Deslinde con la doctrina "Campillay". - V. La resolución de la causa. - VI. Conclusión.
I. El derecho a la intimidad
Entre las múltiples esferas en que el hombre desarrolla su vida existe una que es inmanente a él. Ese espacio es el que le confiere el derecho a su anonimato, a mantener en soledad ciertos aspectos de su vida si lo desea, a que no sean conocidos por el resto de las personas. Tal prerrogativa se conoce para el ordenamiento jurídico como el derecho a la intimidad. En este sentido, Carlos Fayt destaca que "la intimidad no es simplemente el derecho a la soledad, sino un conjunto de aspectos de la vida individual y familiar de las personas que no deben ser conocidos por los demás. Lo íntimo pertenece por entero a cada cual y a partir de ese segmento de vida liberada de la mirada y opinión de los demás todo ser humano tiene el dominio de su imagen, identidad y personalidad." (1). El derecho a la intimidad encuentra reconocimiento y tutela por la Constitución Nacional y sus leyes reglamentarias, y se lo ha conceptualizado como el derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a la vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos (2). La Corte Suprema de Justicia de la Nación lo ha caracterizado en "Ponzetti de Balbín" (LA LEY, 1986-C, 411) como aquel que "protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad." (3). La intimidad, bien lo apunta Joaquín V. González, es uno de los caracteres de la libertad (4), pues representa aquella esfera de la independencia personal donde no llega el poder de la ley. Es que, existen ciertos aspectos de la vida de las personas a los que ellas tienen derecho a que no sean conocidos por los demás si no lo desean.
Del mismo modo que la Constitución reconoce el derecho de asociarse libremente como derecho natural al ser humano, que es el de interactuar con otros, lo es también su esfera opuesta: el derecho a la intimidad, el derecho a estar solo, como lo llamó Thomas Cooley. Tal como lo reseñan Samuel Warren y Louis Brandeis: "La intensa vida intelectual y emocional, y el aumento de sensaciones que vienen con el avance de la civilización, hizo claro para el hombre que solamente una parte del dolor, placer, y los beneficios de la vida eran colmadas por las cosas físicas. Pensamientos, emociones y sensaciones demandaron reconocimiento legal, y la hermosa capacidad de crecimiento que caracteriza al common law llevó a los jueces a permitir la necesaria protección, sin la intervención de la legislatura." (5) Ha de haber también en la vida un lugar para aquel que desee estar solo y, más aun, es necesario que en algún momento de su vida el hombre haga uso de ese derecho, pues es hasta un deber intelectual que pesa sobre él. La soledad permite al hombre estar consigo mismo, lo insta a pensar y lo pone en una posición de ver el mundo desde otro prisma. La soledad es por ello, y en su justa medida, un complemento de la vida misma. Le asiste razón a Cifuentes cuando afirma "masivo y pobre ser aquel que, en alguna medida, no (...) busca ni (...) goza" la soledad (6).
El derecho a la intimidad representa ontológicamente la antítesis de la libertad de expresión, sin que ello implique sostener, como es obvio, que ambos derechos resulten inconciliables. La intimidad es la no publicidad o bien una publicidad reducida; la expresión sin exteriorización es en cambio un mero pensamiento. Asimismo, el derecho a la intimidad se diferencia del "derecho a la privacidad", conocido también como derecho "a la vida privada". Existe entre ambos una relación de género a especie. En el derecho a la vida privada se protegen ciertos datos que no necesariamente son privados, sino que, pudiendo ser públicos, aun así se encuentran bajo la esfera de la persona de decidir no darlos a conocer. El diccionario de la Real Academia define a la intimidad como "la zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia" (7). Por su parte, caracteriza a la privacidad como el "ámbito de la vida privada que se tiene derecho a proteger de cualquier intromisión." (8).
A diferencia de lo que ocurre con la Constitución de los Estados Unidos, el derecho a la intimidad encuentra un reconocimiento más intenso en la Constitución Nacional de 1853/60 (9). En la parte liminar del artículo 19 la Ley Fundamental establece que "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los Magistrados". Del mismo modo, constituye una garantía implícita e inherente a la forma republicana de gobierno, con lo que encuentra protección en el artículo 33 (10). Se proyecta asimismo en determinadas esferas de la persona donde encuentra asilo, como es el caso del art. 18 en cuento reconoce la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia epistolar y los papeles privados. Una diferencia cualitativa está dada sobre el particular en el bloque de constitucionalidad federal (art. 75, inc. 22 CN) en que el derecho a la intimidad se halla expresamente receptado por cinco Tratados Internacionales de Derechos Humanos. En este sentido, el artículo 5 de la Declaración Americana prescribe: "Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los ataques abusivos (...) a su vida privada y familiar". El artículo 12 de la Declaración Universal establece que: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia (...) Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias..." Por su parte, el artículo 11, párrafos 2° y 3° de la Convención Americana estipula: "2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia..." y "3.Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias...". El artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe: "1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia..." y que "2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques". Finalmente, el artículo 16 de la Convención Sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) establece: "1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia (...) 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques".
En el derecho infraconstitucional encuentra especial tutela en el artículo 1071 bis del Código Civil. Dispone dicha norma que "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación."
Según el criterio de Sagüés que comparto existen tres clases de conductas o acciones tendientes a diferenciar lo privado de lo público (11). Acciones ejecutadas en privado —él las llama "acciones privadas internas"— que son conductas que realiza el hombre dentro de su fuero interno y que no trascienden a él (vgr. el pensamiento) y que, por tanto, se hallan excluidas de la esfera de conocimiento externa. Una segunda es la formada por aquellas acciones que, ejecutadas en privado, trascienden el fuero interno del hombre y, por tanto, quedan sujetas a reglamentación legal (arts. 14 y 19 CN). Finalmente, una tercera está conformada por las acciones públicas del hombre que, del mismo modo, quedan en la misma situación que la anterior. Con tal categorización, França-Tarragó enumera, a título ejemplificativo, los siguientes aspectos de la vida humana que quedan amparados bajo el derecho ala intimidad: "a) aspectos y circunstancias de la vida familiar (nacimientos, matrimonios, divorcios, embarazos, fallecimiento, vida sexual, costumbres, etc.); b) vida intelectual (currículo, notas académicas, escritos e investigaciones no publicados, etc.); c) aspectos y circunstancias de los esparcimientos (actividades y amistades de vacaciones, lugares de descanso, etc.); e) circunstancias del pasado (orígenes familiares, cuestiones concernientes a la filiación y a la ascendencia étnica, etc.); f) proyectos (posibilidades de trabajo o estudio, decisiones que debe tomar, etc.); g) vida de relaciones (amistades, odios, prácticas sociales, correspondencia, etc.); h) circunstancias económicas (bienes de los que es propietario, deudas, situación tributaria, etc.); i) circunstancias religiosas o políticas; j) circunstancias sanitarias tales como enfermedades, estados mentales, etc." (12).
En el ya citado precedente "Ponzetti de Balbín", la Corte Suprema de Justicia de la Nación elaboró un estándar de protección del derecho a la intimidad, aunque únicamente aplicable para las personas públicas. Señaló allí que "en el caso de personajes célebres cuya vida tiene carácter público o de personajes populares, su actuación pública o privada puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio y notoriedad y siempre que los justifique el interés general" (13).
Empero, la delimitación de sus límites en relación con la libertad de expresión continúa siendo el principal problema jurídico que enfrenta el derecho a la intimidad. Al igual que ninguno de los derechos que la Constitución reconoce, no es aquel un derecho absoluto y ha de estar sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 14 CN). Mas como la mentada reglamentación tiene que guardar un criterio de razonabilidad para satisfacer entonces la cláusula del art. 28, se hace necesario entonces proceder a adoptar una serie de reglas a fin de armonizar ambas libertades, lo cual resulta en la mayor parte de los casos, de extrema dificultad desde que la protección de una libertad muchas veces parece exigir el cercenamiento de la otra. Y tales dificultades se profundizan cuando lo que está en juego son los derechos de los menores de edad. Es este el asunto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha visto obligada a resolver en el decisorio que este comentario motiva.
II. El fallo anotado
La madre de una menor de edad demandó por sí y en representación de sus hijos menores al diario "El Sol" de la localidad de Quilmes por los daños y perjuicios irrogados con motivo de la difusión por parte del medio de una noticia y fotografías relativas a la vida familiar y sexual de la hija de la actora en el marco de un procedimiento judicial donde la menor de edad se hallaba involucrada. La demanda tuvo favorable acogida en las instancias provinciales inferiores, y resultó confirmada por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Para así decidir, el Alto Tribunal provincial sostuvo la constitucionalidad del artículo 18 del decreto-ley 10.067/83 que en cuanto prohíbe difundir los nombres de menores de edad vinculados a causas judiciales, había sido atacada por la demandada, pues dicha norma se integra en plenitud al bloque de constitucionalidad que conforman la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales los cuales se hallan en un relación de coordinación según la interpretación asignada al art. 75, inc. 22 CN. La Corte provincial complementó el precitado razonamiento sosteniendo que aunque la noticia consistiere en la transmisión de la información dada por los jueces intervinientes en la causa, no constituye ésta una conducta que fracture la relación de causalidad entre el hecho y el daño, desestimando la aplicación de las doctrinas Campillay y de la Real Malicia.
El diario decidió ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación la decisión dictada por el Superior Tribunal Provincial, imputando a la sentencia tres defectos: 1) la errónea aplicación del derecho al confirmar la constitucionalidad de la norma atacada la cual, por constituir a juicio de la recurrente, un acto de censura resulta inconstitucional porque agravia a la primera parte de la Constitución Nacional; 2) contrariar los lineamientos de la doctrina "Campillay" (LA LEY, 1986-C, 411) y 3) omitir la aplicación de la doctrina de la real malicia.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por unanimidad, aunque con fundamentos disímiles, confirmó la decisión apelada manteniendo la condena en cabeza del periódico.
III. Deslinde entre el derecho a la intimidad y la doctrina de la real malicia
En los votos de los jueces Zaffaroni, Maqueda y Fayt se sentó como doctrina aplicable en lo atinente a la real malicia, lo que podría sintetizarse de la siguiente manera: cuando lo que se intenta proteger es la intimidad resulta indiferente la veracidad o falsedad de lo que se difunde, por lo que no es de aplicación la doctrina de la real malicia (14). El criterio precitado había sido sostenido por la Corte ya en el caso "Menem c/ Perfil" donde se puntualizó que "cuando lo afectado es el derecho a la intimidad, la excepción de veracidad no resulta legitimatoria, pues la responsabilidad proviene de la indebida publicación o divulgación de hechos de la vida íntima, veraces o no." (15).
Los jueces Lorenzetti y Highton de Nolasco adhirieron a la postura del Procurador Fiscal en cuanto sostenía que la doctrina era inaplicable no necesariamente en todos los casos, sino en el presente, porque no se daban los presupuestos de aplicación. La juez Argibay guardó silencio sobre el particular, y el juez Petracchi, por su parte, no suscribió la sentencia.
Las disímiles posturas asumidas por los jueces arrojan un primer interrogante: ¿Cuál es la posición de la Corte actual en torno a la aplicación de la doctrina de la real malicia frente a la afectación del derecho a la intimidad? Teniendo en cuenta los criterios expuestos en esta causa, como así también que la jueza Argibay no tuvo oportunidad de tomar posición con anterioridad, el estado de situación es el siguiente: tres jueces (Zaffaroni, Maqueda y Fayt) consideran que es inaplicable; dos (Lorenzetti y Highton) no han llegado nunca a dicha conclusión, y uno (Argibay) no se pronuncia. Quien inclina la balanza es a mi juicio el juez Petracchi, de quien puede esperarse con sensatez que mantenga el criterio oportunamente sostenido en la causa "Menem c/ Perfil" antes citada. La inaplicabilidad de la real malicia frente a los casos de afectación al derecho a la intimidad contaría entonces con cuatro votos favorables entre los jueces que conforman la actual composición del Tribunal.
Sentado ello, cabe pues formular la correspondiente valoración en torno a ello. La doctrina de la real malicia, sistematizada por la Suprema Corte de los Estados Unidos en el voto del juez William Brennan en 1964, y complementada en "Curtis v. Butts" y "Gertz v. Welch", exige como condición de aplicación cuatro requisitos conjuntos: 1) que el objeto de la expresión aluda a un funcionario público, a una figura pública o, mas laxamente, a un asunto de interés público; 2) una expresión difamatoria; 3) falsedad de la expresión, y 4) que haya sido difundida a sabiendas de su falsedad, o con una "temeraria despreocupación acerca de [su] veracidad o falsedad", esto último es lo que la jurisprudencia americana ha denominado "reckless disregard" (16). Conforme a ello, si la doctrina exige una manifestación difamatoria, resulta inequívoco que su ámbito de aplicación debe circunscribirse al derecho al honor. Tengo para mí la convicción absoluta de que si la expresión es veraz no puede existir difamación pues, como se dice coloquialmente, "la verdad no ofende". Empero ¿Podría una expresión veraz causar un daño injusto a la intimidad de la persona? A mi modo de ver sí. Tal como decían Warren y Brandeis, cuando se pide que se repare un daño a la intimidad, no es por causa de la afectación de la reputación, sino a la intimidad misma que implica el derecho no sólo a impedir una descripción inexacta de la vida privada, sino a prevenir que sea descripta de todos modos (17).
Por ello, aun cuando la doctrina de la real malicia tiene la ventaja de constituir una regla objetiva siempre recomendable a fin de compatibilizar el ejercicio de la libertad de expresión mediante límites objetivos que los autores de las expresiones conozcan de antemano, resulta jurídicamente inaplicable ante los casos de afectación del derecho a la intimidad, sencillamente porque no ha sido concebida para eso. Y por si alguna duda cupiera, la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos, que acuñara la doctrina de la real malicia en su seno, está conteste en examinar la afectación a este derecho bajo estándares de protección distintos al de "New York Times v. Sullivan". La verdad nunca puede difamar, pero sí en ciertos casos lesionar la intimidad de las personas.
IV. Deslinde con la doctrina "Campillay"
Un segundo aspecto que la Corte redefine en este pronunciamiento son los alcances del ámbito de aplicación de la doctrina "Campillay". Frente a la afectación del derecho a la intimidad no rige más Campillay, circunstancia esta que nunca habíase ocupado de puntualizar. La Corte Suprema en el voto de los jueces Lorenzetti y Highton, concordemente con lo sostenido por Fayt (18) y Argibay (19) sienta la siguiente doctrina: "los lineamientos de la doctrina derivada del caso "Campillay" no son de aplicación cuando media —como el sub examine— una prohibición legal de difusión respecto de la noticia propalada por el medio. En efecto, si la finalidad tuitiva del legislador fue evitar la publicidad de ciertos hechos, en cuanto concierna a la persona del menor, mal podría soslayarse esta prohibición apelando al uso de un tiempo potencial de verbo o citando expresamente la fuente de que emana la información, aun cuando ésta provenga de los magistrados que entendieron en la causa judicial que involucra al menor de edad. En tales supuestos, sólo omitiendo la identificación del menor —es decir, cumpliendo con la prescripción legal— se cumpliría con la protección de su esfera de intimidad frente a injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada" (20). Vale decir entonces que, con arreglo a este nuevo criterio sentado por la Corte, los tres supuestos previstos por la doctrina "Campillay" y que verificándose alternativamente cualquiera de ellos bastaban conforme a su anterior jurisprudencia para eximir de responsabilidad a quien propale una información, tratándose de la afectación del derecho a la intimidad, sólo se exime probando uno solo de ellos: haciendo reserva de la identidad de la persona involucrada (21).
Como previo a todo corresponde despejar una primera duda. Entiendo que la inaplicabilidad sostenida es para el derecho a la intimidad de los menores de edad. Siendo las doctrinas "Campillay" y de la real malicia dos estándares reglamentarios de los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional, tal cual lo expresó la Corte, las restricciones a ellas empleadas habrán de ser de interpretación restrictiva. Así entonces, habrá de estarse al contexto en el que dicha decisión es pronunciada que, en el caso, se trata de un menor de edad, a más de encontrarse estipulado expresamente en la parte del fallo antes transcripta.
Una segunda cuestión que corresponde puntualizar es que la inaplicabilidad de Campillay está dada cuando haya una norma que prohibía expresamente la difusión de la identidad de los menores: esto es lo que sostiene la Corte. Sin embargo, este fundamento es endeble porque siendo la doctrina "Campillay" una reglamentación de los arts. 14 y 32 su fuerza normativa no emana de las leyes sino de la propia Constitución y, por consiguiente, una ley que impone una conducta distinta a ella sería inconstitucional. Lamentablemente, este razonamiento no fue articulado por el letrado del diario, quien de las constancias de la causa parece haberse limitado a señalar erróneamente que la inconstitucionalidad de la norma devenía del hecho que configuraba un caso de censura al impedir la difusión de la identidad de los menores de edad, lo cual no es así.
Empero, aun así, la constitucionalidad de la mentada disposición queda avalada por la fuerza normativa que emana del art. 3.1 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, que es la norma que cierra el conflicto interpretativo cuando se hallan involucrados menores de 18 años de edad. Dicha norma estipula que: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Adviértase la concordancia a lo sostenido que el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que "toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o ala tutela de menores". Concordemente con ello, la Corte Interamericana, en una extensa opinión Consultiva dedicada a la condición y derechos humanos del niño, sostuvo: "Cuando se trata de procedimientos en los que se examinan cuestiones relativas a menores de edad, que trascienden en la vida de éstos, procede fijar ciertas limitaciones al amplio principio de publicidad que rige en otros casos, no por lo que toca al acceso de las partes a las pruebas y resoluciones, sino en lo que atañe a la observación pública de los actos procesales. Estos límites atienden al interés superior del niño, en la medida que lo preservan de apreciaciones, juicios o estigmatizaciones que pueden gravitar sobre su vida futura" (22).
V. La resolución de la causa
La resolución dada por la Corte a la causa, está conteste con su jurisprudencia anterior sobre la materia, la cual me parece acertada. En tal sentido, en la causa "Pérez Arriaga" había rechazado la acción de daños y perjuicios entablada contra el diario Clarín por omitir excluir el nombre de las partes al publicar una sentencia dictada en un juicio de divorcio en el que se había cuestionado la constitucionalidad de la ley 23.515 (Adla, XLVIII-B, 1535) en cuanto autoriza el divorcio vincular. Sostuvo que la exigencia de que en su desenvolvimiento la prensa resulte veraz, prudente y compatible con el resguardo de la dignidad de los ciudadanos, no implica imponer a los cronistas el deber de autolimitar su función, especialmente cuando el substrato fáctico sobre el que reposa la noticia es un pronunciamiento judicial (23). Aquí las partes involucradas eran mayores de edad.
Yendo ya aun al caso de los menores de edad, la Corte adoptó un criterio altamente protector hacia ellos. En tal sentido, en la causa en "Keylan" confirmó la responsabilidad civil de un medio de prensa que difundió las fotografías de una menor de edad involucrada en una causa penal durante la televisación del juicio oral y público seguido contra el autor del delito. Sostuvo allí el Tribunal, haciendo suyo el dictamen del Procurador Fiscal que "El hecho de que las fotografías de un menor fueran agregadas a una causa penal por el padre imputado en ella —en el caso, por la muerte de su esposa— no permite eximir de responsabilidad al canal de televisión que difundió las imágenes en un programa en el que se televisó el juicio oral y público, pues no existen en la causa elementos que hagan presumir la autorización del padre para publicitarlas y porque la intimidad del menor está amparada por normas de jerarquía constitucional que protegen sus derechos más allá de una eventual autorización." (24). Del mismo modo, en "R., S. J. c/ Arte Gráfico Editorial Argentino" confirmó la sentencia que condenó a un medio de prensa y a su director a reparar el daño moral causado a la actora por una publicación que permitió su identificación como víctima del delito de violación, haciendo caso omiso a la negativa a conceder entrevistas de la víctima y a la advertencia formulada por un juez para que se abstengan de dar a conocer los datos filiatorios, lo que denotó —a juicio del tribunal— el carácter arbitrario de la intromisión y excluyó la causal de justificación alegada —legítimo ejercicio del derecho de informar— (25).
Tratándose de la difusión de datos concernientes a personas involucradas en causas judiciales, la Suprema Corte de los Estados Unidos condiciona la eximición de responsabilidad a que los datos obtenidos sean de consulta pública, y a que la difusión del nombre sea exacta. En este sentido, se expidió en los tres leading case sobre la materia: "Cox Broadcasting Corp v. Cohn" (26), "Oklahoma Publishing Co. v. Oklahoma County District Court" (27) y "Smith v. Daily Mail Publishing Co." (28) doctrina reiterada en "Florida Star vs. B.J.F.". Sostuvo en este último pronunciamiento que la atribución de responsabilidad civil a un medio de prensa por la difusión del nombre completo de una víctima de un delito sexual viola la primera enmienda si había sido lícitamente obtenido y la información era cierta, declarando la inconstitucionalidad de una ley del Estado de La Florida que prohibía difundir a través de la prensa los nombres de las víctimas de delitos sexuales (29). Como puede verse, la información ha de ser pública y veraz. Empero, la citada doctrina no podría aplicarse en nuestro país por cuanto la prohibición de difusión de la identidad de menores de edad, cuanta con jerarquía constitucional expresa por disposición del art. 16 de la Convención sobre los derechos del Niño y, más especialmente, del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
En esa inteligencia, mi criterio es que la prohibición inserta por la norma es constitucional por cuanto constituye una reglamentación que, al margen de su acierto o error, no dista de la manda impuesta por normas superiores, y en tanto y en cuanto se circunscribe a menores de edad. No puede colegirse de la sentencia si quedó acreditado que el diario —tal como afirma su letrado— se hizo de la sentencia por expresa entrega que le hizo el magistrado de la causa. Empero, estimo aun así que no sería este un argumento suficiente para eximirlo de responsabilidad.
Finalmente corresponde señalar que la responsabilidad del medio proviene no de la difusión del pleito, sino de la publicación del nombre del menor que fue víctima del delito penal. Habiendo una ley que establece una prohibición expresa a tal conducta, sólo podría evaluarse la eventual eximición de responsabilidad con la prueba del interés público existente en el conocimiento del nombre de la niña, lo que no ocurrió y, en rigor, no son muchas las hipótesis en que podría pensarse esta situación. ¿Qué interés público existe en conocer el nombre de un menor de edad involucrado en una causa penal? Aun cuando pudiera discreparse en torno a lo expuesto, habría que estar a la circunstancia que el periódico no logró probar la autorización judicial para difundir la sentencia, la cual —reitero—, a mi juicio nada cambiaría. Por otra parte, la circunstancia de la difusión del nombre no contribuye en absoluto a dotar de verosimilitud a la nota periodística ni a facilitar su comprensión.
VI. Conclusión
La Corte Suprema de Justicia ha dado un paso más en torno a sentar un criterio jurídico de decisión en un tema que del examen de su jurisprudencia se colige que le es difícil debido a la confusión que parece imperar entre de los jueces. De esta forma, ha precisado los alcances de la doctrina de la real malicia, excluyéndola de su aplicación del ámbito de la intimidad.
La libertad de expresión no es una libertad más en la Constitución Nacional. Aun cuando la mayoría de la doctrina entiende que no existe una escala jerárquica entre las libertades, le asiste razón a Belluscio cuando sostiene que tal verdad resulta ser cierta en tanto y en cuanto no haya sido el propio constituyente, quien manifestó una voluntad inequívoca de otorgar preeminencia a alguna por sobre otra. (30) Y aparece como una verdad indisputable que la libertad de expresión es una libertad preferida dentro de la propia Constitución Nacional. Obviamente, como toda libertad, no es absoluta y está sujeta a reglamentación. Empero, frente a la dimensión institucional que representa la prensa libre en una democracia republicana, lo que cabe pedir siempre es que las restricciones se lleven a cabo a través de reglas de juego claras y precisas de modo que el emisor sepa de antemano a qué atenerse, qué conducta generará responsabilidad y cuál no, sin perjuicio de examinar la razonabilidad que en dichas pautas se adopten. Obviamente no es tarea sencilla dada la naturaleza de los derechos en juego, y lo dificultoso que representa su armonización en cada caso particular. Empero, ése y no otro ha de ser el norte a seguir por los jueces. Podrá adherir o refutar las reglas de juego fijadas por "Campillay" y la "real malicia" —yo mismo tengo ciertas reservas con relación a la primera de estas—, mas lo que no puede negarse es que ambas doctrinas establecen lineamientos objetivos, de modo que el autor de la expresión sabrá a qué atenerse de antemano al momento de difundirla. No puede decirse lo mismo, a mi modo de ver, de la doctrina sentada en "Ponzetti de Balbín" (31) que, aunque bien intencionada, no termina por constituirse como un estándar orgánico de delimitación de derechos, al tiempo que constituye una pauta incompleta.
El pronunciamiento que este trabajo motiva arroja un deuda que la Corte tiene pendiente: dar un sistema de responsabilidad que armonice los derechos en pugna estableciendo reglas claras que den seguridad jurídica por un lado a quien se dispone a ejercer su libertad de expresión y, por el otro, otorguen una adecuada tutela a quien puede ver lesionado sus derechos personalísimos con motivo del ejercicio de esa libertad. No es fácil lograr esto; ser juez tampoco tampoco lo es.
(1) FAYT, Carlos S., "La Corte Suprema y sus 198 sentencias sobre comunicación y periodismo", p. 11, Bs. As., La Ley, 2001.
(2) Conf. CIFUENTES, Santos, "Derechos personalísimos", 2ª ed., § 109, p. 544, Bs. As., Astrea, 1995.
(3) Fallos: 306:1892, Consid. 8° (1986), definición reiterada en "Gutheim", Fallos: 316:703, Consid. 8° (1993) y "Estado Nacional c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal", Fallos: 319:71, Consid. 7 (1996), entre otros.
(4) GONZALEZ, Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina 1853-60", núm. 95, p. 60, ed. act. por Humberto Quiroga Lavié, Bs. As., La Ley, 2001.
(5) Conf. WARREN, Samuel y BRANDEIS, Louis, "The right to privacy", en Harvard Law Review, n° 4 (año 1890), p. 195.
(6) CIFUENTES, Santos, "Derechos Personalísimos", 2ª ed., p. 543, Bs. As., Astrea, 1995.
(7) Conf. Diccionario de la Lengua Española, 22ª ed., voz "intimidad", segunda acepción, p. 1295, Real Academia Española, 2001. En tanto que conceptualiza a lo íntimo como "lo más interior o interno". Ibídem, primera acepción.
(8) Ob. cit., p. 1835, voz "privacidad".
(9) Más aun, el derecho a la intimidad ya se encontraba contenido en los antecedentes constitucionales patrios que recetaron la actual cláusula del art. 19 de la Ley Fundamental. Para un examen del artículo 19 resulta altamente recomendable examinar el trabajo de SAMPAY, Arturo Enrique, "La filosofía jurídica del artículo 19 de la Constitución Nacional", Bs. As., Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1975.
(10) En Estados Unidos, el derecho a la intimidad cuenta con protección constitucional insertándose dentro del catálogo de los derechos implícitos contenidos en la IX Enmienda.
(11) Conf. SAGÜES, Néstor Pedro, "Manual de Derecho Constitucional", § 907, p. 672, Bs. As., Astrea, 2007.
(12) Conf. FRANÇA-TARRAGO, Omar, "Lineamientos generales sobre la confidencialidad y el secreto profesional", Universidad Católica del Uruguay, Montevideo, 2002, pp. 2 y 3, cit. por RISSO FERRAND, Martín J., "Algunas reflexiones sobre los derechos al honor, a la intimidad, a la propia imagen y la libertad de prensa", en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, año 2002, ps. 281/282, Konrad-Adenauer-Stiftung, Montevideo, 2003.
(13) Cit., Consid. 9 del voto de mayoría.
(14) Conf. voto concurrente de los jueces Zaffaroni y Maqueda, Consid. 22; voto concurrente del juez Fayt, Consid. 10 Sólo la jueza Arbibay guarda silencio sobre el particular. El Procurador General subrogante no rechaza la aplicación de la real malicia a los casos de afectación del derecho a la intimidad, sino que considera que en el caso no se dan los presupuestos de procedencia que exige la real malicia, Conf. Ac. IV. Lo que marca una diferencia con los votos suscriptos por los tres jueces precitados.
(15) Fallos: 324:2895 (2001), Consid. 4, párr. 2; voto concurrente del juez Belluscio, Consid. 7 (LA LEY, 2001-E, 723). El decisorio puede verse también en LA LEY, 2002-A, 12 con nota de Ancarola.
(16) Para un desarrollo amplio del tema remito a BADENI, Gregorio, "Tratado de la libertad de prensa", Cap. XIII, ps. 601 y sigts, Bs. As., Abeledo Perrot, 2002. Con relación a mi postura sobre la misma, y un desarrollo personal puede verse: DIEGUES, Jorge Alberto, "La libertad de prensa y el derecho al honor de los jueces", ED, 215-1003.
(17) Conf. WARREN, Samuel y BRANDEIS, Louis, ob. cit., p. 218.
(18) Consid. 9 con idéntico concepto, aunque distinta redacción.
(19) Ibídem.
(20) Voto de la mayoría integrada por los jueces Lorenzetti y Highton de Nolasco, Consid. 5.
(21) Me he referido a la doctrina "Campillay" en mi trabajo La libertad de prensa, el certiorari y la doctrina Campillay, publicado en LA LEY, 2006-F, 23 y sigts. Puede consultarse: BADENI, G., Tratado de la libertad de prensa, ob. cit., núm. 112, p. 517 y sigts, y, del mismo autor, su interesante trabajo: Las doctrinas Campillay y de la real malicia en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, LA LEY, 2000-C, 1244.
(22) Conf. CorteIDH, Opinión Consultiva OC-17/2002, "Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño", Serie A, N° 17, Párr.134.
(23) Fallos: 316:1623 (1993) (La Ley Online).
(24) Fallos: 327:3536.
(25) Fallos: 326:4165 (2003).
(26) 420 U.S. 464 (1975) donde afirmaba: "El estado no puede, de conformidad con la primera y decimocuarta enmienda, imponer sanciones ante la publicación exacta del nombre de una víctima relacionado con una causa penal obtenido de un expediente judicial que fue instruido en relación con una acción pública y que está abierto a la consulta pública (...), bajo circunstancias donde el reportero recurrente basó su informe televisivo sobre las notas tomadas durante el procedimiento judicial y obtuvo el nombre de la víctima de documentos oficiales abiertos a la inspección pública, la protección de la libertad de prensa prevista por la primera y decimocuarta enmienda obsta a los tribunales de Georgia aplicar a la difusión de los recurrentes las bases de la responsabilidad civil en una causa por invasión a la privacidad que penaliza puramente la expresión y el contenido de una publicación". Voto del juez White en nombre de los jueces Brennan, Stewart, Marshall y Blackmunt y en el que concurren los jueces Burger, Powel y Douglas, con la sola disidencia de William Renhquist. Conf. 420 U.S. 469 (1974)
(27) 430 U.S. 308 (1977).
(28) 443 U.S. 97 (1979).
(29) 491 U.S. 524 (1989). Con el voto del juez Marshall, en nombre de los jueces Brennan, Blackmun, Stevens y Kennedy, al que concurrió el juez Scalia, y con las disidencias de los jueces White, Renhquist y O'Connor sostuvo la Corte: " La sensibilidad e importancia de los intereses en juego en los enfrentamientos entre la Primera Enmienda y los derechos de privacidad invocados ante esta Corte basados en principios limitados no pueden barrer sin más con la generalidad del contexto apropiado del caso en concreto, en lugar de aceptar las invitaciones a sostener que la información veraz nunca podrá ser sancionada de conformidad con la Primera Enmienda o que la publicación del nombre de una víctima de violación nunca goza de protección constitucional. Uno de esos principios es que si un periódico obtiene legalmente información veraz acerca de un asunto de interés público, los funcionarios estatales no pueden constitucionalmente castigar la publicación de la información, no habiendo una necesidad de interés superior"
(30) Conf. su voto en "Servini de Cubría", Fallos: 315:1943 (1992) Consid. 10, entre muchos otros.
(31) En contra: GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina: comentada y concordada, 3° ed., p. 273, Bs. As., La Ley, 2005 quien considera que es una sentencia que "procura un equilibrio ajustado entre derechos constitucionales —la intimidad y la responsabilidad ejercicio de la libertad informativa— y distingue diferentes hipótesis, personales y circunstanciales para afinar el derecho y fijar la responsabilidad de los medios de comunicación."
Título: La libertad de prensa y el derecho a la intimidad de menores de edad involucrados en causas judiciales
Autor: Diegues, Jorge Alberto
Publicado en: LA LEY 31/03/2008, 10
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2007-08-28 ~ S., L. E. c. Diario "El Sol"
SUMARIO: I. El derecho a la intimidad. - II. El fallo anotado. - III. Deslinde entre el derecho a la intimidad y la doctrina de la real malicia. - IV. Deslinde con la doctrina "Campillay". - V. La resolución de la causa. - VI. Conclusión.
I. El derecho a la intimidad
Entre las múltiples esferas en que el hombre desarrolla su vida existe una que es inmanente a él. Ese espacio es el que le confiere el derecho a su anonimato, a mantener en soledad ciertos aspectos de su vida si lo desea, a que no sean conocidos por el resto de las personas. Tal prerrogativa se conoce para el ordenamiento jurídico como el derecho a la intimidad. En este sentido, Carlos Fayt destaca que "la intimidad no es simplemente el derecho a la soledad, sino un conjunto de aspectos de la vida individual y familiar de las personas que no deben ser conocidos por los demás. Lo íntimo pertenece por entero a cada cual y a partir de ese segmento de vida liberada de la mirada y opinión de los demás todo ser humano tiene el dominio de su imagen, identidad y personalidad." (1). El derecho a la intimidad encuentra reconocimiento y tutela por la Constitución Nacional y sus leyes reglamentarias, y se lo ha conceptualizado como el derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a la vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos (2). La Corte Suprema de Justicia de la Nación lo ha caracterizado en "Ponzetti de Balbín" (LA LEY, 1986-C, 411) como aquel que "protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad." (3). La intimidad, bien lo apunta Joaquín V. González, es uno de los caracteres de la libertad (4), pues representa aquella esfera de la independencia personal donde no llega el poder de la ley. Es que, existen ciertos aspectos de la vida de las personas a los que ellas tienen derecho a que no sean conocidos por los demás si no lo desean.
Del mismo modo que la Constitución reconoce el derecho de asociarse libremente como derecho natural al ser humano, que es el de interactuar con otros, lo es también su esfera opuesta: el derecho a la intimidad, el derecho a estar solo, como lo llamó Thomas Cooley. Tal como lo reseñan Samuel Warren y Louis Brandeis: "La intensa vida intelectual y emocional, y el aumento de sensaciones que vienen con el avance de la civilización, hizo claro para el hombre que solamente una parte del dolor, placer, y los beneficios de la vida eran colmadas por las cosas físicas. Pensamientos, emociones y sensaciones demandaron reconocimiento legal, y la hermosa capacidad de crecimiento que caracteriza al common law llevó a los jueces a permitir la necesaria protección, sin la intervención de la legislatura." (5) Ha de haber también en la vida un lugar para aquel que desee estar solo y, más aun, es necesario que en algún momento de su vida el hombre haga uso de ese derecho, pues es hasta un deber intelectual que pesa sobre él. La soledad permite al hombre estar consigo mismo, lo insta a pensar y lo pone en una posición de ver el mundo desde otro prisma. La soledad es por ello, y en su justa medida, un complemento de la vida misma. Le asiste razón a Cifuentes cuando afirma "masivo y pobre ser aquel que, en alguna medida, no (...) busca ni (...) goza" la soledad (6).
El derecho a la intimidad representa ontológicamente la antítesis de la libertad de expresión, sin que ello implique sostener, como es obvio, que ambos derechos resulten inconciliables. La intimidad es la no publicidad o bien una publicidad reducida; la expresión sin exteriorización es en cambio un mero pensamiento. Asimismo, el derecho a la intimidad se diferencia del "derecho a la privacidad", conocido también como derecho "a la vida privada". Existe entre ambos una relación de género a especie. En el derecho a la vida privada se protegen ciertos datos que no necesariamente son privados, sino que, pudiendo ser públicos, aun así se encuentran bajo la esfera de la persona de decidir no darlos a conocer. El diccionario de la Real Academia define a la intimidad como "la zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia" (7). Por su parte, caracteriza a la privacidad como el "ámbito de la vida privada que se tiene derecho a proteger de cualquier intromisión." (8).
A diferencia de lo que ocurre con la Constitución de los Estados Unidos, el derecho a la intimidad encuentra un reconocimiento más intenso en la Constitución Nacional de 1853/60 (9). En la parte liminar del artículo 19 la Ley Fundamental establece que "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los Magistrados". Del mismo modo, constituye una garantía implícita e inherente a la forma republicana de gobierno, con lo que encuentra protección en el artículo 33 (10). Se proyecta asimismo en determinadas esferas de la persona donde encuentra asilo, como es el caso del art. 18 en cuento reconoce la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia epistolar y los papeles privados. Una diferencia cualitativa está dada sobre el particular en el bloque de constitucionalidad federal (art. 75, inc. 22 CN) en que el derecho a la intimidad se halla expresamente receptado por cinco Tratados Internacionales de Derechos Humanos. En este sentido, el artículo 5 de la Declaración Americana prescribe: "Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los ataques abusivos (...) a su vida privada y familiar". El artículo 12 de la Declaración Universal establece que: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia (...) Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias..." Por su parte, el artículo 11, párrafos 2° y 3° de la Convención Americana estipula: "2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia..." y "3.Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias...". El artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe: "1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia..." y que "2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques". Finalmente, el artículo 16 de la Convención Sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) establece: "1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia (...) 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques".
En el derecho infraconstitucional encuentra especial tutela en el artículo 1071 bis del Código Civil. Dispone dicha norma que "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación."
Según el criterio de Sagüés que comparto existen tres clases de conductas o acciones tendientes a diferenciar lo privado de lo público (11). Acciones ejecutadas en privado —él las llama "acciones privadas internas"— que son conductas que realiza el hombre dentro de su fuero interno y que no trascienden a él (vgr. el pensamiento) y que, por tanto, se hallan excluidas de la esfera de conocimiento externa. Una segunda es la formada por aquellas acciones que, ejecutadas en privado, trascienden el fuero interno del hombre y, por tanto, quedan sujetas a reglamentación legal (arts. 14 y 19 CN). Finalmente, una tercera está conformada por las acciones públicas del hombre que, del mismo modo, quedan en la misma situación que la anterior. Con tal categorización, França-Tarragó enumera, a título ejemplificativo, los siguientes aspectos de la vida humana que quedan amparados bajo el derecho ala intimidad: "a) aspectos y circunstancias de la vida familiar (nacimientos, matrimonios, divorcios, embarazos, fallecimiento, vida sexual, costumbres, etc.); b) vida intelectual (currículo, notas académicas, escritos e investigaciones no publicados, etc.); c) aspectos y circunstancias de los esparcimientos (actividades y amistades de vacaciones, lugares de descanso, etc.); e) circunstancias del pasado (orígenes familiares, cuestiones concernientes a la filiación y a la ascendencia étnica, etc.); f) proyectos (posibilidades de trabajo o estudio, decisiones que debe tomar, etc.); g) vida de relaciones (amistades, odios, prácticas sociales, correspondencia, etc.); h) circunstancias económicas (bienes de los que es propietario, deudas, situación tributaria, etc.); i) circunstancias religiosas o políticas; j) circunstancias sanitarias tales como enfermedades, estados mentales, etc." (12).
En el ya citado precedente "Ponzetti de Balbín", la Corte Suprema de Justicia de la Nación elaboró un estándar de protección del derecho a la intimidad, aunque únicamente aplicable para las personas públicas. Señaló allí que "en el caso de personajes célebres cuya vida tiene carácter público o de personajes populares, su actuación pública o privada puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio y notoriedad y siempre que los justifique el interés general" (13).
Empero, la delimitación de sus límites en relación con la libertad de expresión continúa siendo el principal problema jurídico que enfrenta el derecho a la intimidad. Al igual que ninguno de los derechos que la Constitución reconoce, no es aquel un derecho absoluto y ha de estar sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 14 CN). Mas como la mentada reglamentación tiene que guardar un criterio de razonabilidad para satisfacer entonces la cláusula del art. 28, se hace necesario entonces proceder a adoptar una serie de reglas a fin de armonizar ambas libertades, lo cual resulta en la mayor parte de los casos, de extrema dificultad desde que la protección de una libertad muchas veces parece exigir el cercenamiento de la otra. Y tales dificultades se profundizan cuando lo que está en juego son los derechos de los menores de edad. Es este el asunto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha visto obligada a resolver en el decisorio que este comentario motiva.
II. El fallo anotado
La madre de una menor de edad demandó por sí y en representación de sus hijos menores al diario "El Sol" de la localidad de Quilmes por los daños y perjuicios irrogados con motivo de la difusión por parte del medio de una noticia y fotografías relativas a la vida familiar y sexual de la hija de la actora en el marco de un procedimiento judicial donde la menor de edad se hallaba involucrada. La demanda tuvo favorable acogida en las instancias provinciales inferiores, y resultó confirmada por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Para así decidir, el Alto Tribunal provincial sostuvo la constitucionalidad del artículo 18 del decreto-ley 10.067/83 que en cuanto prohíbe difundir los nombres de menores de edad vinculados a causas judiciales, había sido atacada por la demandada, pues dicha norma se integra en plenitud al bloque de constitucionalidad que conforman la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales los cuales se hallan en un relación de coordinación según la interpretación asignada al art. 75, inc. 22 CN. La Corte provincial complementó el precitado razonamiento sosteniendo que aunque la noticia consistiere en la transmisión de la información dada por los jueces intervinientes en la causa, no constituye ésta una conducta que fracture la relación de causalidad entre el hecho y el daño, desestimando la aplicación de las doctrinas Campillay y de la Real Malicia.
El diario decidió ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación la decisión dictada por el Superior Tribunal Provincial, imputando a la sentencia tres defectos: 1) la errónea aplicación del derecho al confirmar la constitucionalidad de la norma atacada la cual, por constituir a juicio de la recurrente, un acto de censura resulta inconstitucional porque agravia a la primera parte de la Constitución Nacional; 2) contrariar los lineamientos de la doctrina "Campillay" (LA LEY, 1986-C, 411) y 3) omitir la aplicación de la doctrina de la real malicia.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por unanimidad, aunque con fundamentos disímiles, confirmó la decisión apelada manteniendo la condena en cabeza del periódico.
III. Deslinde entre el derecho a la intimidad y la doctrina de la real malicia
En los votos de los jueces Zaffaroni, Maqueda y Fayt se sentó como doctrina aplicable en lo atinente a la real malicia, lo que podría sintetizarse de la siguiente manera: cuando lo que se intenta proteger es la intimidad resulta indiferente la veracidad o falsedad de lo que se difunde, por lo que no es de aplicación la doctrina de la real malicia (14). El criterio precitado había sido sostenido por la Corte ya en el caso "Menem c/ Perfil" donde se puntualizó que "cuando lo afectado es el derecho a la intimidad, la excepción de veracidad no resulta legitimatoria, pues la responsabilidad proviene de la indebida publicación o divulgación de hechos de la vida íntima, veraces o no." (15).
Los jueces Lorenzetti y Highton de Nolasco adhirieron a la postura del Procurador Fiscal en cuanto sostenía que la doctrina era inaplicable no necesariamente en todos los casos, sino en el presente, porque no se daban los presupuestos de aplicación. La juez Argibay guardó silencio sobre el particular, y el juez Petracchi, por su parte, no suscribió la sentencia.
Las disímiles posturas asumidas por los jueces arrojan un primer interrogante: ¿Cuál es la posición de la Corte actual en torno a la aplicación de la doctrina de la real malicia frente a la afectación del derecho a la intimidad? Teniendo en cuenta los criterios expuestos en esta causa, como así también que la jueza Argibay no tuvo oportunidad de tomar posición con anterioridad, el estado de situación es el siguiente: tres jueces (Zaffaroni, Maqueda y Fayt) consideran que es inaplicable; dos (Lorenzetti y Highton) no han llegado nunca a dicha conclusión, y uno (Argibay) no se pronuncia. Quien inclina la balanza es a mi juicio el juez Petracchi, de quien puede esperarse con sensatez que mantenga el criterio oportunamente sostenido en la causa "Menem c/ Perfil" antes citada. La inaplicabilidad de la real malicia frente a los casos de afectación al derecho a la intimidad contaría entonces con cuatro votos favorables entre los jueces que conforman la actual composición del Tribunal.
Sentado ello, cabe pues formular la correspondiente valoración en torno a ello. La doctrina de la real malicia, sistematizada por la Suprema Corte de los Estados Unidos en el voto del juez William Brennan en 1964, y complementada en "Curtis v. Butts" y "Gertz v. Welch", exige como condición de aplicación cuatro requisitos conjuntos: 1) que el objeto de la expresión aluda a un funcionario público, a una figura pública o, mas laxamente, a un asunto de interés público; 2) una expresión difamatoria; 3) falsedad de la expresión, y 4) que haya sido difundida a sabiendas de su falsedad, o con una "temeraria despreocupación acerca de [su] veracidad o falsedad", esto último es lo que la jurisprudencia americana ha denominado "reckless disregard" (16). Conforme a ello, si la doctrina exige una manifestación difamatoria, resulta inequívoco que su ámbito de aplicación debe circunscribirse al derecho al honor. Tengo para mí la convicción absoluta de que si la expresión es veraz no puede existir difamación pues, como se dice coloquialmente, "la verdad no ofende". Empero ¿Podría una expresión veraz causar un daño injusto a la intimidad de la persona? A mi modo de ver sí. Tal como decían Warren y Brandeis, cuando se pide que se repare un daño a la intimidad, no es por causa de la afectación de la reputación, sino a la intimidad misma que implica el derecho no sólo a impedir una descripción inexacta de la vida privada, sino a prevenir que sea descripta de todos modos (17).
Por ello, aun cuando la doctrina de la real malicia tiene la ventaja de constituir una regla objetiva siempre recomendable a fin de compatibilizar el ejercicio de la libertad de expresión mediante límites objetivos que los autores de las expresiones conozcan de antemano, resulta jurídicamente inaplicable ante los casos de afectación del derecho a la intimidad, sencillamente porque no ha sido concebida para eso. Y por si alguna duda cupiera, la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos, que acuñara la doctrina de la real malicia en su seno, está conteste en examinar la afectación a este derecho bajo estándares de protección distintos al de "New York Times v. Sullivan". La verdad nunca puede difamar, pero sí en ciertos casos lesionar la intimidad de las personas.
IV. Deslinde con la doctrina "Campillay"
Un segundo aspecto que la Corte redefine en este pronunciamiento son los alcances del ámbito de aplicación de la doctrina "Campillay". Frente a la afectación del derecho a la intimidad no rige más Campillay, circunstancia esta que nunca habíase ocupado de puntualizar. La Corte Suprema en el voto de los jueces Lorenzetti y Highton, concordemente con lo sostenido por Fayt (18) y Argibay (19) sienta la siguiente doctrina: "los lineamientos de la doctrina derivada del caso "Campillay" no son de aplicación cuando media —como el sub examine— una prohibición legal de difusión respecto de la noticia propalada por el medio. En efecto, si la finalidad tuitiva del legislador fue evitar la publicidad de ciertos hechos, en cuanto concierna a la persona del menor, mal podría soslayarse esta prohibición apelando al uso de un tiempo potencial de verbo o citando expresamente la fuente de que emana la información, aun cuando ésta provenga de los magistrados que entendieron en la causa judicial que involucra al menor de edad. En tales supuestos, sólo omitiendo la identificación del menor —es decir, cumpliendo con la prescripción legal— se cumpliría con la protección de su esfera de intimidad frente a injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada" (20). Vale decir entonces que, con arreglo a este nuevo criterio sentado por la Corte, los tres supuestos previstos por la doctrina "Campillay" y que verificándose alternativamente cualquiera de ellos bastaban conforme a su anterior jurisprudencia para eximir de responsabilidad a quien propale una información, tratándose de la afectación del derecho a la intimidad, sólo se exime probando uno solo de ellos: haciendo reserva de la identidad de la persona involucrada (21).
Como previo a todo corresponde despejar una primera duda. Entiendo que la inaplicabilidad sostenida es para el derecho a la intimidad de los menores de edad. Siendo las doctrinas "Campillay" y de la real malicia dos estándares reglamentarios de los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional, tal cual lo expresó la Corte, las restricciones a ellas empleadas habrán de ser de interpretación restrictiva. Así entonces, habrá de estarse al contexto en el que dicha decisión es pronunciada que, en el caso, se trata de un menor de edad, a más de encontrarse estipulado expresamente en la parte del fallo antes transcripta.
Una segunda cuestión que corresponde puntualizar es que la inaplicabilidad de Campillay está dada cuando haya una norma que prohibía expresamente la difusión de la identidad de los menores: esto es lo que sostiene la Corte. Sin embargo, este fundamento es endeble porque siendo la doctrina "Campillay" una reglamentación de los arts. 14 y 32 su fuerza normativa no emana de las leyes sino de la propia Constitución y, por consiguiente, una ley que impone una conducta distinta a ella sería inconstitucional. Lamentablemente, este razonamiento no fue articulado por el letrado del diario, quien de las constancias de la causa parece haberse limitado a señalar erróneamente que la inconstitucionalidad de la norma devenía del hecho que configuraba un caso de censura al impedir la difusión de la identidad de los menores de edad, lo cual no es así.
Empero, aun así, la constitucionalidad de la mentada disposición queda avalada por la fuerza normativa que emana del art. 3.1 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, que es la norma que cierra el conflicto interpretativo cuando se hallan involucrados menores de 18 años de edad. Dicha norma estipula que: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Adviértase la concordancia a lo sostenido que el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que "toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o ala tutela de menores". Concordemente con ello, la Corte Interamericana, en una extensa opinión Consultiva dedicada a la condición y derechos humanos del niño, sostuvo: "Cuando se trata de procedimientos en los que se examinan cuestiones relativas a menores de edad, que trascienden en la vida de éstos, procede fijar ciertas limitaciones al amplio principio de publicidad que rige en otros casos, no por lo que toca al acceso de las partes a las pruebas y resoluciones, sino en lo que atañe a la observación pública de los actos procesales. Estos límites atienden al interés superior del niño, en la medida que lo preservan de apreciaciones, juicios o estigmatizaciones que pueden gravitar sobre su vida futura" (22).
V. La resolución de la causa
La resolución dada por la Corte a la causa, está conteste con su jurisprudencia anterior sobre la materia, la cual me parece acertada. En tal sentido, en la causa "Pérez Arriaga" había rechazado la acción de daños y perjuicios entablada contra el diario Clarín por omitir excluir el nombre de las partes al publicar una sentencia dictada en un juicio de divorcio en el que se había cuestionado la constitucionalidad de la ley 23.515 (Adla, XLVIII-B, 1535) en cuanto autoriza el divorcio vincular. Sostuvo que la exigencia de que en su desenvolvimiento la prensa resulte veraz, prudente y compatible con el resguardo de la dignidad de los ciudadanos, no implica imponer a los cronistas el deber de autolimitar su función, especialmente cuando el substrato fáctico sobre el que reposa la noticia es un pronunciamiento judicial (23). Aquí las partes involucradas eran mayores de edad.
Yendo ya aun al caso de los menores de edad, la Corte adoptó un criterio altamente protector hacia ellos. En tal sentido, en la causa en "Keylan" confirmó la responsabilidad civil de un medio de prensa que difundió las fotografías de una menor de edad involucrada en una causa penal durante la televisación del juicio oral y público seguido contra el autor del delito. Sostuvo allí el Tribunal, haciendo suyo el dictamen del Procurador Fiscal que "El hecho de que las fotografías de un menor fueran agregadas a una causa penal por el padre imputado en ella —en el caso, por la muerte de su esposa— no permite eximir de responsabilidad al canal de televisión que difundió las imágenes en un programa en el que se televisó el juicio oral y público, pues no existen en la causa elementos que hagan presumir la autorización del padre para publicitarlas y porque la intimidad del menor está amparada por normas de jerarquía constitucional que protegen sus derechos más allá de una eventual autorización." (24). Del mismo modo, en "R., S. J. c/ Arte Gráfico Editorial Argentino" confirmó la sentencia que condenó a un medio de prensa y a su director a reparar el daño moral causado a la actora por una publicación que permitió su identificación como víctima del delito de violación, haciendo caso omiso a la negativa a conceder entrevistas de la víctima y a la advertencia formulada por un juez para que se abstengan de dar a conocer los datos filiatorios, lo que denotó —a juicio del tribunal— el carácter arbitrario de la intromisión y excluyó la causal de justificación alegada —legítimo ejercicio del derecho de informar— (25).
Tratándose de la difusión de datos concernientes a personas involucradas en causas judiciales, la Suprema Corte de los Estados Unidos condiciona la eximición de responsabilidad a que los datos obtenidos sean de consulta pública, y a que la difusión del nombre sea exacta. En este sentido, se expidió en los tres leading case sobre la materia: "Cox Broadcasting Corp v. Cohn" (26), "Oklahoma Publishing Co. v. Oklahoma County District Court" (27) y "Smith v. Daily Mail Publishing Co." (28) doctrina reiterada en "Florida Star vs. B.J.F.". Sostuvo en este último pronunciamiento que la atribución de responsabilidad civil a un medio de prensa por la difusión del nombre completo de una víctima de un delito sexual viola la primera enmienda si había sido lícitamente obtenido y la información era cierta, declarando la inconstitucionalidad de una ley del Estado de La Florida que prohibía difundir a través de la prensa los nombres de las víctimas de delitos sexuales (29). Como puede verse, la información ha de ser pública y veraz. Empero, la citada doctrina no podría aplicarse en nuestro país por cuanto la prohibición de difusión de la identidad de menores de edad, cuanta con jerarquía constitucional expresa por disposición del art. 16 de la Convención sobre los derechos del Niño y, más especialmente, del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
En esa inteligencia, mi criterio es que la prohibición inserta por la norma es constitucional por cuanto constituye una reglamentación que, al margen de su acierto o error, no dista de la manda impuesta por normas superiores, y en tanto y en cuanto se circunscribe a menores de edad. No puede colegirse de la sentencia si quedó acreditado que el diario —tal como afirma su letrado— se hizo de la sentencia por expresa entrega que le hizo el magistrado de la causa. Empero, estimo aun así que no sería este un argumento suficiente para eximirlo de responsabilidad.
Finalmente corresponde señalar que la responsabilidad del medio proviene no de la difusión del pleito, sino de la publicación del nombre del menor que fue víctima del delito penal. Habiendo una ley que establece una prohibición expresa a tal conducta, sólo podría evaluarse la eventual eximición de responsabilidad con la prueba del interés público existente en el conocimiento del nombre de la niña, lo que no ocurrió y, en rigor, no son muchas las hipótesis en que podría pensarse esta situación. ¿Qué interés público existe en conocer el nombre de un menor de edad involucrado en una causa penal? Aun cuando pudiera discreparse en torno a lo expuesto, habría que estar a la circunstancia que el periódico no logró probar la autorización judicial para difundir la sentencia, la cual —reitero—, a mi juicio nada cambiaría. Por otra parte, la circunstancia de la difusión del nombre no contribuye en absoluto a dotar de verosimilitud a la nota periodística ni a facilitar su comprensión.
VI. Conclusión
La Corte Suprema de Justicia ha dado un paso más en torno a sentar un criterio jurídico de decisión en un tema que del examen de su jurisprudencia se colige que le es difícil debido a la confusión que parece imperar entre de los jueces. De esta forma, ha precisado los alcances de la doctrina de la real malicia, excluyéndola de su aplicación del ámbito de la intimidad.
La libertad de expresión no es una libertad más en la Constitución Nacional. Aun cuando la mayoría de la doctrina entiende que no existe una escala jerárquica entre las libertades, le asiste razón a Belluscio cuando sostiene que tal verdad resulta ser cierta en tanto y en cuanto no haya sido el propio constituyente, quien manifestó una voluntad inequívoca de otorgar preeminencia a alguna por sobre otra. (30) Y aparece como una verdad indisputable que la libertad de expresión es una libertad preferida dentro de la propia Constitución Nacional. Obviamente, como toda libertad, no es absoluta y está sujeta a reglamentación. Empero, frente a la dimensión institucional que representa la prensa libre en una democracia republicana, lo que cabe pedir siempre es que las restricciones se lleven a cabo a través de reglas de juego claras y precisas de modo que el emisor sepa de antemano a qué atenerse, qué conducta generará responsabilidad y cuál no, sin perjuicio de examinar la razonabilidad que en dichas pautas se adopten. Obviamente no es tarea sencilla dada la naturaleza de los derechos en juego, y lo dificultoso que representa su armonización en cada caso particular. Empero, ése y no otro ha de ser el norte a seguir por los jueces. Podrá adherir o refutar las reglas de juego fijadas por "Campillay" y la "real malicia" —yo mismo tengo ciertas reservas con relación a la primera de estas—, mas lo que no puede negarse es que ambas doctrinas establecen lineamientos objetivos, de modo que el autor de la expresión sabrá a qué atenerse de antemano al momento de difundirla. No puede decirse lo mismo, a mi modo de ver, de la doctrina sentada en "Ponzetti de Balbín" (31) que, aunque bien intencionada, no termina por constituirse como un estándar orgánico de delimitación de derechos, al tiempo que constituye una pauta incompleta.
El pronunciamiento que este trabajo motiva arroja un deuda que la Corte tiene pendiente: dar un sistema de responsabilidad que armonice los derechos en pugna estableciendo reglas claras que den seguridad jurídica por un lado a quien se dispone a ejercer su libertad de expresión y, por el otro, otorguen una adecuada tutela a quien puede ver lesionado sus derechos personalísimos con motivo del ejercicio de esa libertad. No es fácil lograr esto; ser juez tampoco tampoco lo es.
(1) FAYT, Carlos S., "La Corte Suprema y sus 198 sentencias sobre comunicación y periodismo", p. 11, Bs. As., La Ley, 2001.
(2) Conf. CIFUENTES, Santos, "Derechos personalísimos", 2ª ed., § 109, p. 544, Bs. As., Astrea, 1995.
(3) Fallos: 306:1892, Consid. 8° (1986), definición reiterada en "Gutheim", Fallos: 316:703, Consid. 8° (1993) y "Estado Nacional c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal", Fallos: 319:71, Consid. 7 (1996), entre otros.
(4) GONZALEZ, Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina 1853-60", núm. 95, p. 60, ed. act. por Humberto Quiroga Lavié, Bs. As., La Ley, 2001.
(5) Conf. WARREN, Samuel y BRANDEIS, Louis, "The right to privacy", en Harvard Law Review, n° 4 (año 1890), p. 195.
(6) CIFUENTES, Santos, "Derechos Personalísimos", 2ª ed., p. 543, Bs. As., Astrea, 1995.
(7) Conf. Diccionario de la Lengua Española, 22ª ed., voz "intimidad", segunda acepción, p. 1295, Real Academia Española, 2001. En tanto que conceptualiza a lo íntimo como "lo más interior o interno". Ibídem, primera acepción.
(8) Ob. cit., p. 1835, voz "privacidad".
(9) Más aun, el derecho a la intimidad ya se encontraba contenido en los antecedentes constitucionales patrios que recetaron la actual cláusula del art. 19 de la Ley Fundamental. Para un examen del artículo 19 resulta altamente recomendable examinar el trabajo de SAMPAY, Arturo Enrique, "La filosofía jurídica del artículo 19 de la Constitución Nacional", Bs. As., Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1975.
(10) En Estados Unidos, el derecho a la intimidad cuenta con protección constitucional insertándose dentro del catálogo de los derechos implícitos contenidos en la IX Enmienda.
(11) Conf. SAGÜES, Néstor Pedro, "Manual de Derecho Constitucional", § 907, p. 672, Bs. As., Astrea, 2007.
(12) Conf. FRANÇA-TARRAGO, Omar, "Lineamientos generales sobre la confidencialidad y el secreto profesional", Universidad Católica del Uruguay, Montevideo, 2002, pp. 2 y 3, cit. por RISSO FERRAND, Martín J., "Algunas reflexiones sobre los derechos al honor, a la intimidad, a la propia imagen y la libertad de prensa", en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, año 2002, ps. 281/282, Konrad-Adenauer-Stiftung, Montevideo, 2003.
(13) Cit., Consid. 9 del voto de mayoría.
(14) Conf. voto concurrente de los jueces Zaffaroni y Maqueda, Consid. 22; voto concurrente del juez Fayt, Consid. 10 Sólo la jueza Arbibay guarda silencio sobre el particular. El Procurador General subrogante no rechaza la aplicación de la real malicia a los casos de afectación del derecho a la intimidad, sino que considera que en el caso no se dan los presupuestos de procedencia que exige la real malicia, Conf. Ac. IV. Lo que marca una diferencia con los votos suscriptos por los tres jueces precitados.
(15) Fallos: 324:2895 (2001), Consid. 4, párr. 2; voto concurrente del juez Belluscio, Consid. 7 (LA LEY, 2001-E, 723). El decisorio puede verse también en LA LEY, 2002-A, 12 con nota de Ancarola.
(16) Para un desarrollo amplio del tema remito a BADENI, Gregorio, "Tratado de la libertad de prensa", Cap. XIII, ps. 601 y sigts, Bs. As., Abeledo Perrot, 2002. Con relación a mi postura sobre la misma, y un desarrollo personal puede verse: DIEGUES, Jorge Alberto, "La libertad de prensa y el derecho al honor de los jueces", ED, 215-1003.
(17) Conf. WARREN, Samuel y BRANDEIS, Louis, ob. cit., p. 218.
(18) Consid. 9 con idéntico concepto, aunque distinta redacción.
(19) Ibídem.
(20) Voto de la mayoría integrada por los jueces Lorenzetti y Highton de Nolasco, Consid. 5.
(21) Me he referido a la doctrina "Campillay" en mi trabajo La libertad de prensa, el certiorari y la doctrina Campillay, publicado en LA LEY, 2006-F, 23 y sigts. Puede consultarse: BADENI, G., Tratado de la libertad de prensa, ob. cit., núm. 112, p. 517 y sigts, y, del mismo autor, su interesante trabajo: Las doctrinas Campillay y de la real malicia en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, LA LEY, 2000-C, 1244.
(22) Conf. CorteIDH, Opinión Consultiva OC-17/2002, "Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño", Serie A, N° 17, Párr.134.
(23) Fallos: 316:1623 (1993) (La Ley Online).
(24) Fallos: 327:3536.
(25) Fallos: 326:4165 (2003).
(26) 420 U.S. 464 (1975) donde afirmaba: "El estado no puede, de conformidad con la primera y decimocuarta enmienda, imponer sanciones ante la publicación exacta del nombre de una víctima relacionado con una causa penal obtenido de un expediente judicial que fue instruido en relación con una acción pública y que está abierto a la consulta pública (...), bajo circunstancias donde el reportero recurrente basó su informe televisivo sobre las notas tomadas durante el procedimiento judicial y obtuvo el nombre de la víctima de documentos oficiales abiertos a la inspección pública, la protección de la libertad de prensa prevista por la primera y decimocuarta enmienda obsta a los tribunales de Georgia aplicar a la difusión de los recurrentes las bases de la responsabilidad civil en una causa por invasión a la privacidad que penaliza puramente la expresión y el contenido de una publicación". Voto del juez White en nombre de los jueces Brennan, Stewart, Marshall y Blackmunt y en el que concurren los jueces Burger, Powel y Douglas, con la sola disidencia de William Renhquist. Conf. 420 U.S. 469 (1974)
(27) 430 U.S. 308 (1977).
(28) 443 U.S. 97 (1979).
(29) 491 U.S. 524 (1989). Con el voto del juez Marshall, en nombre de los jueces Brennan, Blackmun, Stevens y Kennedy, al que concurrió el juez Scalia, y con las disidencias de los jueces White, Renhquist y O'Connor sostuvo la Corte: " La sensibilidad e importancia de los intereses en juego en los enfrentamientos entre la Primera Enmienda y los derechos de privacidad invocados ante esta Corte basados en principios limitados no pueden barrer sin más con la generalidad del contexto apropiado del caso en concreto, en lugar de aceptar las invitaciones a sostener que la información veraz nunca podrá ser sancionada de conformidad con la Primera Enmienda o que la publicación del nombre de una víctima de violación nunca goza de protección constitucional. Uno de esos principios es que si un periódico obtiene legalmente información veraz acerca de un asunto de interés público, los funcionarios estatales no pueden constitucionalmente castigar la publicación de la información, no habiendo una necesidad de interés superior"
(30) Conf. su voto en "Servini de Cubría", Fallos: 315:1943 (1992) Consid. 10, entre muchos otros.
(31) En contra: GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina: comentada y concordada, 3° ed., p. 273, Bs. As., La Ley, 2005 quien considera que es una sentencia que "procura un equilibrio ajustado entre derechos constitucionales —la intimidad y la responsabilidad ejercicio de la libertad informativa— y distingue diferentes hipótesis, personales y circunstanciales para afinar el derecho y fijar la responsabilidad de los medios de comunicación."
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