Voces : DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ REIVINDICACION ~ FONDO FIDUCIARIO ~ INTERES PUBLICO ~ DESTINO DE RECURSOS ~ DAÑO PATRIMONIAL ~ DERECHOS DEL CONSUMIDOR ~ ASOCIACION DE CONSUMIDORES ~ GANANCIA PERCIBIDA
Título: El rol protagónico de las asociaciones de defensa del consumidor
Autor: Rusconi, Dante
Publicado en: LA LEY 04/04/2008, 4
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala IV (CNFedContenciosoadministrativo)(SalaIV) ~ 2007-11-22 ~ Unión de Usuarios y Consumidores c. Movicom Bell South y otro - arts. 52, 53 y 55
SUMARIO: I. El caso comentado. - II. Los cargos mal trasladados a los usuarios. - III. El "interés público" relegado por el propio Estado. - IV. Acciones de Reivindicación Patrimonial Colectiva vs. Ganancia empresaria ilegítima. - V. Alternativas indemnizatorias y destino de las indemnizaciones (reintegros, resarcimientos, indemnizaciones punitivas, "fluid recovery", destino de los saldos no reclamados). - VI. A modo de conclusión.
I. El caso comentado
La "Unión de Usuarios y Consumidores" inició una acción colectiva haciendo uso de la legitimación que confieren los artículos 52 y 55 de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) N° 24.240 a las asociaciones de defensa del consumidor (Adla, LIII-D, 4125) (1). La demanda fue entablada contra el Estado Nacional y la empresa prestataria del servicio de telefonía celular "Movicom", persiguiendo el cese del cobro a los usuarios de la "tasa de control, fiscalización y verificación" y del "aporte al Fondo Fiduciario del Servicio Universal" y la restitución de las sumas percibidas por estos conceptos. En primera instancia la cuestión fue declarada "abstracta" como consecuencia del posterior dictado de diversas normas que, a criterio del Juzgador, habían resuelto la cuestión en el ámbito administrativo haciendo perder virtualidad al objeto del pleito.
No obstante, la Sala IV de la Cámara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo advirtió que, pese a los mecanismos enunciados en las normas dictadas por la Secretaría de Comunicaciones de la Nación, la restitución de los dineros destinados al Fondo Fiduciario del Servicio Universal, al igual que la tasa de control, fiscalización y verificación, percibidos ilegítimamente de los usuarios del servicio de telefonía móvil, no se había materializado. Ello como "producto de una clara discordancia burocrática entre la Secretaría de Comunicaciones y la Comisión Nacional de Comunicaciones".
El Tribunal ordenó la restitución de las sumas indebidamente percibidas por la empresa mediante su acreditación en las respectivas facturas, con más una indemnización para cada uno de los usuarios afectados equivalente al 25 % del importe cobrado o reclamado, utilizando el mecanismo establecido por los párrafos quinto y sexto del artículo 31 de la LDC (2). Para controlar el proceso de devolución del dinero se dispuso la intervención de la Comisión Nacional de Comunicaciones bajo la supervisión del Defensor del Pueblo.
II. Los cargos mal trasladados a los usuarios
Nos encontramos frente a una cuestión de evidente importancia económica por la cuantía de la afectación patrimonial colectiva involucrada, pero que, a nuestro criterio, es de muchísima mayor trascendencia si tenemos en cuenta los actores involucrados en el sustrato material del caso, y la significación social y jurídica de lo resuelto.
El denominado "Servicio Universal" (SU) fue implementado por el Decreto PEN 764/2000 de "desregulación" de los servicios de telecomunicaciones (3). Su objetivo principal fue facilitar que "los habitantes de la República Argentina, en todo el territorio nacional, tengan posibilidades de acceder a los servicios de telecomunicaciones, especialmente aquEllos que viven en zonas de difícil acceso o que tengan limitaciones físicas o necesidades sociales especiales." (4).
Se buscó extender los servicios de telecomunicaciones a aquellos clientes y sectores "no rentables" para las compañías privadas, mediante un sistema de subsidios para el establecimiento y expansión de la infraestructura necesaria a tal fin (5). El financiamiento del SU se implementó mediante el aporte del 1% de los ingresos totales devengados por la prestación de los servicios de telecomunicaciones que los prestadores debían ingresar a un fondo fiduciario (6). Este fondo debía ser auditado y fiscalizado por la Secretaría de Comunicaciones de la Nación y la Comisión Nacional de Comunicaciones y administrado por un Consejo de Administración compuesto por diez miembros representantes de las autoridades nacionales, de las empresas prestatarias del servicio y de las asociaciones de consumidores. La (ex) Secretaría de Defensa de la Competencia y del Consumidor también debía participar en el proceso de auditoria y control.
Un informe de la Auditoría General de la Nación (AGN) que abarcó el período comprendido entre el 1° de enero de 2001 y el 30 de septiembre de 2003, puso en evidencia la operatoria ilícita llevada a cabo por las empresas y las omisiones en las que habían incurrido las distintas autoridades encargadas de defender los intereses de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones (7).
En lo que aquí interesa, el informe de la AGN destacó que "Lo recaudado por las empresas a través de la facturación al cliente en concepto de aporte al SU contraría la normativa establecida, constituyendo una ganancia indebida para las mismas y un perjuicio para el cliente" (8). Incluso, un informe del Area Económica Financiera de la propia CNC, transcripto por el informe de la AGN, expresó que algunas empresas "...no declararon realizar previsiones contables en sus respectivas contabilidades con relación a los aportes por SU porque consideran que sólo podrán determinar el aporte cuando se proceda a reglamentar el SU y sin embargo trasladan el concepto a la facturación de sus clientes" (9).
En el año 2005, algunos medios periodísticos valuaban el monto no percibido por el Estado por el SU en $ 350 millones de Pesos (10); y un funcionario que había estado al frente del área cuestionada estimaba que las empresas —en el caso de que trasladasen el SU a los usuarios— podrían estar percibiendo una especie de "aumento automático sin decir que aumentó el precio del servicio" de entre seis y ocho millones de Pesos mensuales (11).
Por su lado, la "tasa de control, fiscalización y verificación" (TCFV) fue creada por el Decreto N° 1185/90 (Adla, L-B, 1779) y tenía como objeto financiar las erogaciones necesarias para el funcionamiento de la autoridad de control del sector, la Comisión Nacional de Comunicaciones. Al igual que el SU, eran los prestadores quienes debían integrarla, aportando al Fondo Nacional de Telecomunicaciones el 0,50% de los ingresos totales devengados por la prestación de los servicios (12).
Ambos aportes, el del SU y la TCFV, debían ser integrados por las empresas de telecomunicaciones mediante los mecanismos establecidos al efecto, descontándolo de sus ganancias. Sin embargo, los montos necesarios para hacer frente a estos costos empresariales fueron trasladados a la tarifa cobrada a los usuarios. Esta situación fue formalmente reconocida por la Resolución N° 511/2001 de la Comisión Nacional de Comunicaciones, en cuyos considerandos se estableció que "...son los Prestadores quienes deben soportar patrimonialmente los aportes de inversión correspondientes a los Programas del SU...".
En el mismo sentido, la Resolución N° 279/2001 de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación expresa "...Que corresponde señalar que tanto la Tasa de Control como el aporte al Fondo del Servicio Universal, son elementos integrantes de los costos de las prestadoras de telefonía móvil, y no pueden bajo ningún concepto ser exhibidas frente a los clientes como cargas públicas, y más aun soportadas por los mismos, dado que constituyen obligaciones asumidas por los prestadores como inherentes al otorgamiento y uso de las licencias."
Llamativamente, las resoluciones citadas intimaron a las empresas que cesen en la práctica ilegítima de "individualizar" en la facturación a sus clientes los importes correspondientes a la Tasa de Verificación y Aporte al Fondo del Servicio Universal, pero no impulsaron medidas tendientes al reintegro de lo mal facturado. Como consecuencia, las empresas, muy obedientemente, cesaron de individualizar tales conceptos en la factura pero, según señala la AGN en su informe, continuaron percibiéndolos bajo otros rubros o denominaciones.
La AGN concluye su informe aseverando que los organismos estatales auditados "...no adoptaron las medidas pertinentes, a los fines de que se reintegren a los clientes las sumas cobradas por las prestadoras de servicios de telefonía que facturaron a los mismos el porcentaje correspondiente al aporte al SU, lo que posibilitó que las empresas se hayan beneficiado con la recaudación de los importes indebidamente facturados...".
III. El "interés público" relegado por el propio Estado
Hemos sostenido que la trascendencia social de las problemáticas surgidas en torno a las relaciones de consumo hacen que el Derecho del Consumidor, cuya génesis y desarrollo primario se circunscribió a los "contratos de consumo", hoy sea una disciplina de enormes resonancias, en la cual, cada vez más, se encuentra involucrado el interés público. De ello surge la necesidad de contar con un Estado activo, que traduzca de manera efectiva la tutela pública obligatoria ante las afectaciones y amenazas que diariamente el mercado renueva como desafío para el goce pacífico de los derechos contemplados en el artículo 42 de la Constitución Nacional (13).
La Administración es depositaria del interés público y custodio del bienestar general garantizado por el Preámbulo de la Constitución Nacional y, como tal, su actividad debe "dirigir" las actividades que se desarrollan en el seno de la sociedad de modo de buscar y restablecer equilibrios y evitar detrimentos a los derechos de los ciudadanos (14).
Tenemos frente a nosotros un caso paradigmático de lo que no debe hacerse en materia de tutela pública de los derechos de los consumidores, al punto tal que no una, sino todas las "Autoridades de Aplicación" que desde los diferentes ámbitos estatales debían encargarse de defender directa o indirectamente los intereses de los usuarios de servicios de telecomunicaciones, conspiraron en el desbaratamiento del objeto mismo de su existencia (15).
Afortunadamente, como remedio para estos sombríos acontecimientos, la Ley de Defensa del Consumidor garantizó, y potenció, la efectividad de la representación de los derechos de los consumidores, consagrando en su artículo 52 un sistema de actuación judicial amplio a través de la legitimación activa de las asociaciones de consumidores, de la autoridad de aplicación y del Ministerio Público (16).
Esa representación amplia permite que, frente a situaciones de inadvertencia de la afectación, o de simple inacción o desidia de alguno de los legitimados, los restantes puedan litigar para revertir la situación lesiva "consentida".
En el caso, la autoridad de aplicación de la Ley 24.240, la (ex) Subsecretaría de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor, expresamente facultada en su órbita de actuación administrativa —por el artículo 45— y en el ámbito judicial —por el artículo 52—, nada hizo para obtener la devolución de los dineros mal habidos por las empresas. Esta omisión quedó resaltada en el informe de la Auditaría y no fue por inadvertencia (17).
Luego de casi 15 años de vigencia de la Ley de Defensa del Consumidor, tampoco se conocen casos en los que el Ministerio Público, el otro "representante estatal" de los derechos de los consumidores y usuarios, haya actuado en ejercicio de la legitimación judicial que expresamente le reconoció el texto legal.
En verdad, son muy pocos los casos en los que las autoridades encargadas de la tutela pública de los intereses de los consumidores han puesto en práctica aquella prerrogativa procesal. Sólo existe el antecedente de un puñado de acciones judiciales llevadas adelante con éxito por la Dirección General de Protección y Defensa del Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contra varios bancos que cobraban cargos no convenidos en los contratos firmados por sus clientes (18).
Esta nula participación de las autoridades estatales en materia de activismo judicial, y la casi análoga situación que se da en el ámbito administrativo (19), nos lleva a replantearnos la conveniencia de mantener a los organismos públicos de defensa del consumidor dentro de las áreas burocráticas estatales destinadas, principalmente, al fomento y desarrollo económico (20). Parece evidente a esta altura de los acontecimientos que, en economías poco desarrolladas como la nuestra, siempre prevalecerá el favorecimiento de las actividades empresariales, por sobre la protección de los consumidores y usuarios potencialmente perjudicados por tales actividades.
Entonces, nos inclinamos por dotar a los organismos estatales encargados de brindar protección a consumidores y usuarios de mayor autonomía jurídica, presupuestaria y política. Así ocurre en los países latinos más exitosos en la materia: en España, con el Instituto Nacional del Consumo dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo; en México, con la Procuraduría Federal del Consumidor, organismo especializado y descentralizado; o en Brasil, donde el Departamento de Protección y Defensa del Consumidor funciona dentro del Ministerio de Justicia y a la vez existe un Ministerio Público que cuenta con "Promotorías" especializadas; entre otros modelos a seguir (21).
IV. Acciones de Reivindicación Patrimonial Colectiva vs. Ganancia empresaria ilegítima
El caso que comentamos significa un importante peldaño en la consolidación del "acceso a la justicia" de los consumidores (22). Es sabido que las afectaciones patrimoniales más importantes a los intereses de los consumidores y usuarios son aquellas de tipo multisubjetivo o plurindividual, como se las denomina; casos generalmente de escasa cuantía individual pero que globalmente significan sumas muy representativa que, además, muchas veces no son objeto de reclamo, o no lo son en la justa medida del perjuicio efectivamente ocasionado.
La atomización de la "clase" de los consumidores, la inexistencia de herramientas procesales específicas, la falta de educación y difusión de los derechos, el "asentimiento" de las autoridades, el temor, la escasez de recursos, la falta de profesionales especializados, etcétera, son factores que conspiran para que los perjuicios a gran escala permanezcan impunes" (23).
Esos perjuicios colectivos no reclamados se traducen en enormes ventajas económicas, ilícitamente obtenidas por las empresas que, en sociedades como la nuestra, de reciente despertar al campo de las acciones patrimoniales de clase, son a diario incorporadas con toda naturalidad al haber del giro comercial empresarial. El profesor canadiense Nicole L´Heureux, afirma que "constituye una política pública hacer que se penalice la conducta de los comerciantes que de esta manera engañan a multitud de personas, y que dichos perjuicios sean rectificados (24).
Está claro que sin la existencia de mecanismos procesales que permitan la restitución de las sumas indebidamente percibidas por las empresas de los usuarios afectados, los esfuerzos por proteger sus derechos serán siempre insuficientes. Ello acrecienta el descontento y la resignación de los destinatarios de la tutela legal y, más grave aun, convalida y propaga por "contagio" la "rentabilidad ilegítima" de los proveedores (25).
Desde la perspectiva de la base conceptual que sirve de sustento a este tipo de acciones, propiciamos desde hace algún tiempo, siguiendo el modelo del Código Brasileño de Defensa del Consumidor (26), la superación de la clásica categorización dual de los intereses que sirven de base a la legitimación procesal supraindividual. Tradicionalmente se consideró que estos derechos de titularidad múltiple comprenden a los colectivos y los difusos (27).
Sin embargo, creemos que, fundamentalmente luego de la incorporación expresa de los derechos de incidencia colectiva al Texto Constitucional, éstos también comprenden a una tercera clase de derechos plurales, los intereses individuales homogéneos, que pueden definirse como aquellos derechos subjetivos cuya afectación es múltiple y proviene de una causa u origen común, y pueden hacerse valer mediante la tramitación de un único proceso que englobe las acciones de todos los sujetos perjudicados (28). La diferencia con los anteriores —los intereses colectivos y difusos— radica en que no se trata de derechos cuya titularidad es indivisible sino que cada uno de los afectados posee un derecho subjetivo que los legitimaría individualmente para accionar. No obstante, por provenir la afectación de un acontecimiento fáctico o jurídico que concentra el polo legitimado pasivo —el o los sujetos "dañadores"— de la relación procesal y, como contrapartida, atomiza o multiplica el polo legitimado activo —los sujetos "dañados" o afectados—, conviene su tramitación conjunta y el dictado de una única sentencia que los englobe a todos (29).
En nuestro país, los profesores MORELLO y STIGLITZ, desde mucho antes que se comenzara a legislar en materia de defensa del consumidor, resaltaban las repercusiones masivas de la cuestión y propiciaban que "el reconocimiento jurídico de la naturaleza colectiva o difusa del interés del consumidor (y del daño globalmente ocasionado) conlleva una considerable transformación de las técnicas jurisdiccionales (adjetivas y sustantivas) de defensa, que puede condensarse en dos postulados: la necesidad de prevenir las situaciones lesivas antes que lleguen a concretarse y de prever un flexible acceso colectivo a la Justicia a través de las agrupaciones sociales" (30).
El Código brasileño, en 1990, adaptó con suceso el sistema anglosajón de las class actions for damages a la estructura procesal romano-germánica, diseñando un proceso eficaz, mediante el cual se pueden tramitar aquellas acciones civiles de responsabilidad por daños sufridos por una colectividad de individuos (31).
A pesar del tiempo transcurrido y la multiplicación de los "estragos masivos", el trámite colectivo para encausar las pretensiones de los sujetos damnificados aún no ha sido específicamente reglamentado entre nosotros. Pese a ello, de la mano de la creación pretoriana se ha encontrado la forma de brindar respuesta adjetiva a tales requerimientos jurisdiccionales (32). Existen valiosos precedentes que, si bien con matices y algunos reparos, fueron dando cabida a una franca expansión de los alcances y capacidades de los sujetos y objetos implicados en este tipo de acciones (33).
En el campo de las acciones colectivas instadas por entidades privadas destinadas a agrupar y representar los derechos e intereses de los consumidores, el caso que comentamos no es el primero en el que la "Unión de Usuarios y Consumidores" acciona como consecuencia de una afectación patrimonial de efectos colectivos. Una mención especial merece la acción dirigida contra el Banco de la Provincia de Buenos Aires por el cobro ilegítimo de un seguro por robo en cajeros automáticos impuesto compulsivamente a casi dos millones de usuarios, cuyo resultado satisfactorio a los derechos de los clientes bancarios afectados constituye, sin dudas, otro hito en el desarrollo del tema (34).
De modo que nos animamos a pronosticar que en Argentina, lentamente, aún con reparos y posturas contrarias (35), se avizora una tendencia jurisprudencial impulsada por los tribunales inferiores, que vendrá a superar aquellas estructuras conceptuales restrictivas de la aptitud procesal de los representantes de grupos, en pos de amoldar el proceso para dar cabida a realidades sociales menesterosas de tutela amplia y efectiva.
V. Alternativas indemnizatorias y destino de las indemnizaciones (reintegros, resarcimientos, indemnizaciones punitivas, "fluid recovery", destino de los saldos no reclamados)
Finalmente, no interesa tocar muy sucintamente este tópico referente a la naturaleza y destino de las indemnizaciones cuando se trata de procesos plurindividuales, concientes de que, en gran medida, la efectividad de la condena dependerá de las características y alcances del resarcimiento que deban afrontar los responsables.
La condena en el caso que comentamos obligó a la empresa demandada a acreditar en las facturas de sus clientes los montos ilegítimamente percibidos correspondientes al SU y a la TCFV, con más la indemnización que para el supuesto de facturación indebida establece el artículo 31 de la Ley 24.240.
La solución es sumamente satisfactoria ya que contiene un doble objetivo:
a) la devolución del dinero mal habido por la empresa;
b) la indemnización —tabulada en un 25% del lucro indebido— por el perjuicio generado.
De ese modo, la empresa no solamente debió devolver las sumas incorrectamente facturadas, restableciendo las cosas a su estado anterior tal como lo manda el artículo 1083 del Cód. Civ., sino que también, a modo de una indemnización de naturaleza sancionatoria, debió comprometer su ecuación de ganancias y desembolsar dinero para "resarcir" las consecuencias de su accionar.
Independientemente del vacío legal que actualmente existe en el punto —a excepción del artículo 31 de la Ley 24.240 aludido—, la reparación de los perjuicios colectivos necesariamente debe contemplar la entidad del daño causado y la cuantía del lucro ilícito obtenido para arribar a soluciones que signifiquen, en la práctica, una verdadera reparación del derecho afectado y una disuasión para la proliferación de este tipo de conductas (36). Los proveedores no solamente deben "devolver", sino que además tienen que "resarcir" las consecuencias disvaliosas de su accionar y responder en la medida del enriquecimiento que les ha significado obtener dinero ajeno y destinarlo para sus fines empresariales.
Este doble alcance de la condena, restitutivo y sancionatorio, pese a la frecuencia de su ocurrencia, no está contemplado expresamente en nuestro ordenamiento para el resto de los casos en los que los proveedores obtienen ventajas económicas en el marco de una relación de consumo, mediante la lesión múltiple de los intereses económicos de los consumidores. Así, uno de los aspectos a tener en cuenta es la faz punitiva de las indemnizaciones cuando se trata de afectaciones de naturaleza multisubjetiva con una clara finalidad de obtención de ventajas patrimoniales ilícitas (37).
Otro tópico importante de mencionar es el de las condenas "alternativas" mediante las obligaciones de hacer o de no hacer ante las dificultades que, en algunos casos, puede conllevar la instrumentación de una condena específica; y también la destinación de las indemnizaciones a un "fondo" especial. Se trata de lo que se conoce en el Derecho Norteamericano como "fluid recovery" (38) y que ha servido de inspiración para distintos proyectos legislativos en Latinoamérica (39). Esta posibilidad es muy útil en materia de daños ocasionados por productos elaborados o ante la multiplicidad de pequeños daños individuales, casos en los que si bien resulta relativamente sencillo atribuir la responsabilidad, no ocurre lo mismo con la forma de distribución o liquidación de la indemnización. Así, por ejemplo, en Norteamérica es posible encontrar sentencias que establecen la suma global que debía pagar el demandado a la que se arriba calculando la ganancia ilegítima obtenida sobre la base de sus libros y registros contables; una vez establecido el monto, se ordena al responsable que disminuya sus precios por un tiempo determinado hasta compensar la suma obtenida de manera ilícita.
El CDC brasilero consagró una solución de capital importancia cuya adopción en nuestro derecho adjetivo positivo nos parece insoslayable a la hora de pensar en opciones superadoras: en las acciones de responsabilidad colectiva por los daños individualmente sufridos, el juez debe únicamente establecer la responsabilidad genérica por los daños causados, y luego los damnificados deberán probar en un procedimiento especial de liquidación la existencia de su daño y el quantum del mismo (40). Pero el Código de Defensa del Consumidor de Brasil, arribando a la solución que estimamos ideal en el punto, ha ido aún más allá previendo el supuesto de que los damnificados no concurran a liquidar su daño, o lo hagan en número insuficiente en relación a su magnitud. En esta hipótesis, luego de transcurrido un año desde que el proceso de liquidación quedó expedito, la sentencia podrá ser ejecutada por cualquier de los legitimados colectivos (la Unión, Estados, Municipios, Ministerio Público, órganos de la administración pública y asociaciones). El dinero recuperado es destinado a un Fondo para la Tutela de los Intereses Colectivos, que revertirá para los consumidores y usuarios mediante el financiamiento de iniciativas y políticas públicas de protección (41).
Encontrándose, al momento de la redacción del presente artículo, en pleno proceso de debate en el Congreso Nacional un proyecto de reforma integral a la Ley Nacional 24.240, nos parece que dejar de lado una regulación integral y pormenorizada de estas situaciones implica perder una oportunidad, tal vez irrepetible, de incorporar al ordenamiento de defensa del consumidor institutos que significan verdaderas soluciones colectivas y desalientan la reiteración de conductas empresariales nocivas (42).
VI. A modo de conclusión
Las situaciones de daño patrimonial "plurindividual" significan suculentas ganancias para los proveedores de bienes de consumo, y como contrapartida, requieren de un Estado y de una ciudadanía comprometidos y activos, atentos ante la eventualidad del perjuicio para impulsar intervenciones en el mercado de tipo preventivo; pero también, consumadas las afectaciones, con capacidad de reacción para obtener la restitución de las ventajas ilegítimamente obtenidas por los responsables y la reparación íntegra de los perjuicios y molestias causadas (43).
Para obtener verdaderos resultados de corrección de prácticas empresariales ilícitas, ante este tipo de afectaciones colectivas, la condena que deba enfrentar el proveedor responsable debe guardar relación con la cuantía del "beneficio obtenido" (44). De esta forma se abastece la protección integral que propiciamos, evitando que quienes infrinjan la norma especulen con el rédito que obtienen del conjunto de afectaciones de modo de "financiar" eventuales multas o resarcimientos individuales y, no obstante, salir patrimonialmente enriquecidos. En esa orientación, el accionar estatal por medio de las autoridades administrativas de aplicación, y el de la sociedad a través de las asociaciones de consumidores, se convertirán en instrumento de control social y saneamiento del mercado, desalentando aquellas conductas que retroalimentan el círculo vicioso de injusticias.
Se concluye de lo dicho, que la esperanza para revertir o atemperar los efectos de las malas prácticas comerciales se apoya, en lo sustancial, en dos grandes cimientes: a) un enfoque conceptual lo suficientemente flexible que sea capaz de entender al perjuicio fragmentario y atomizado, pero causalmente uniforme, como justificativo de las pretensiones procesales colectivas de los consumidores y usuarios, ya en sede administrativa, ya en sede judicial; b) la construcción de una sociedad conciente de sus derechos y organizada que, como ocurrió en el caso comentado, incluso por sobre la desidia estatal, impulse acciones que no solamente eviten, sino que también reparen, el perjuicio sistematizado y recurrente de sus intereses económicos resguardados en el artículo 42 de la Constitución Nacional.
(1) Ley 24.240, ARTICULO 52. - Acciones Judiciales. Sin perjuicio de lo expuesto, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados.
La acción corresponderá al consumidor o usuario, a las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas, a la autoridad de aplicación nacional o local y al ministerio público. El Ministerio Público cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley. En caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas, la titularidad activa será asumida por el Ministerio Público.
ARTICULO 55. - Legitimación. Las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas están legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores, sin perjuicio de la intervención del usuario o consumidor prevista en el segundo párrafo del artículo 58.
(2) Art. 31 Ley 24.240: "(...) En los casos que una empresa prestataria de servicios públicos facturase sumas o conceptos indebidos o reclamare el pago de facturas ya abonadas por el usuario deberá devolver las sumas incorrectamente percibidas con más de los intereses y punitorios que cobra por mora en el pago de facturas, e indemnizar al usuario con un crédito equivalente al veinticinco por ciento (25 %) del importe cobrado o reclamado indebidamente. La devolución y/o indemnización se hará efectiva en la factura inmediata siguiente.
La tasa de interés y punitorios por mora en facturas de servicios públicos pagadas fuera de término no podrá exceder en más de un cincuenta por ciento (50%) la tasa activa para descuento de documentos comerciales a treinta (30) días del Banco de la Nación Argentina del último día del mes anterior a la efectivización del pago." (Texto según Ley N° 24.568 B.O. 31/10/1995 —Adla, LV-E, 5890—).
(3) B.O. 05/09/2000
(4) Dec. 764/2000 (Adla, LX-D, 4177), Anexo III, art. 5, inc. A.
(5) El Decreto 764/2000 establece que el "costo neto" del SU para las compañías es equivalente a "la diferencia entre el ahorro de largo plazo que obtendría un prestador eficiente si no prestara el Servicio Universal y los ingresos directos e indirectos que le produce su prestación, incrementando estos últimos con los beneficios no monetarios derivados de las ventajas inmateriales obtenidas por el prestador por brindar el Servicio Universal.". Los "beneficios no monetarios son aquellos que recibe un Prestador del SU, en su carácter de tal, derivados del mayor reconocimiento de la marca, de las ventajas de la ubicuidad, del ciclo de vida del cliente o grupo de clientes a los que dejaría de prestar el servicio, de las ventajas de disponer de todo tipo de información sobre segmentos del mercado de servicios, publicidad y exposición de logos en teléfonos públicos, entre otros. (art. 15, Anexo III).
(6) Art. 19.1 Anexo III, Dec. 764/2000.
(7) Ver texto completo en http://www.agn.gov.ar/informes/informesPDF2004/2004_202.pdf. El informe de Auditoria de la AGN fue dirigido a los entonces Secretario de Comunicaciones, Lic. Guillermo Moreno; Subsecretaría de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor, Patricia Vaca Narvaja; y al Interventor de la Comisión Nacional de Comunicaciones, Ceferino Namuncurá. Entre los incumplimientos advertidos, se señalan: "4.1. La SECOM, la SSDCyDC y la CNC no han adoptado las medidas conducentes para la implementación de los mecanismos jurídicos, administrativos y económicos del RGSU... 4.2.1. No se han adoptado las medidas conducentes a la puesta en funcionamiento del FFSU, cuya implementación debió haberse efectuado antes del 1° de enero de 2001, tal como lo establece el artículo 10.2 del RGSU... 4.2.2. El Reglamento de Administración del FFSU (artículo 10.3.2. del RGSU), no ha sido formalizado... 4.2.3. Los miembros del Consejo de Administración del FFSU no han sido designados... 4.3.1. Lo recaudado por las empresas a través de la facturación al cliente en concepto de aporte al SU, contraría la normativa establecida, constituyendo una ganancia indebida para las mismas y un perjuicio para el cliente... 4.3.2. La SECOM no ha impulsado medida alguna tendiente a reintegrar al cliente las sumas cobradas en la facturación relacionadas con el aporte al SU. La SSDCyDC y la CNC no instaron a que se dicte tal medida..."
(8) Punto 4.3.1.
(9) Informe AGN, p. 13.
(10) Diario Clarín del 27/03/2005 (http://www.clarin.com/suplementos/zona/2005/03/27/z-03215.htm).
(11) Ver comentarios de Henoch Aguiar, ex Secretario de Comunicaciones de la Nación, en Revista del Instituto de Derecho de las Comunicaciones de la UBA - Año II, N° 5. http://www.derecho.uba.ar/rev_comunicaciones/ed005/actualidad.htm
(12) Ver Dec. 1185/90, arts. 10 y 11.
(13) RUSCONI, Dante. D., "Afectación colectiva de consumidores en la Provincia de Buenos Aires y potestades preventivas de la Autoridad de Aplicación", en revista "Derecho Administrativo" (ABDA), Año I N° 0 Dic. 2006, p. 51 y ss.
(14) FIORINI predicaba que "El Estado del siglo decimonónico ha sido superado y en su lugar se levantan otras instituciones muy distintas. La actividad del administrador por referirse a la actividad pública es penetrada por ideologías políticas que remarcan la presencia de un Estado que —a diferencia de su antecesor— en lugar de mantenerse al margen de la sociedad se introduce en su seno y pretende, en lugar de cuidarla y defenderla exclusivamente, integrarse y dirigirla. Este Estado es el Estado Social y es la negación de la fórmula del pasado que expresaba en forma apodíctica: el Estado no debe intervenir en la actividad de los particulares. (FIORINI, Bartolomé, "Derecho Administrativo", 2da. Edición Actualizada, año 1976, Tomo II, pág. 7).
(15) Para resaltar lo paradójico del caso no debe perderse de vista que la "tasa de control, fiscalización y verificación" creada por el Decreto N° 1185/90, tenía como objeto financiar el funcionamiento de la Comisión Nacional de Comunicaciones, que debía ser "un organismo que se desempeñe en forma eficiente y cuya especialización e independencia de criterio constituyan una garantía tanto para la protección del interés público y de los derechos de los usuarios como para el respeto de los derechos de los prestadores del servicio". (Considerando 4to).
(16) El artículo 43 de la CN refiriéndose al denominado "amparo colectivo", incorpora también como legitimado al Defensor del Pueblo.
(17) La explicación de la Subsecretaría de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor dirigida a la AGN dice que se han "...llevado a cabo gestiones tendientes a la concreción de las acciones pertinentes a tales fines, es decir, trabajar en aras de obtener el consenso necesario para lograr el cumplimiento de aquellos objetivos establecidos en el Reglamento General del Servicio Universal aprobado mediante Decreto 764/2000 y que requieran la actuación conjunta entre esta autoridad y la Secretaría de Comunicaciones". (Nota SDC N° 214/04, referenciada en el Informe de la AGN, cit., p. 40).
(18) "Dirección Gral. de Defensa del Consumidor G.C.B.A. c. Banca Nazionale del Lavoro s/sumarísimo", CNACom Cap. Fed., Sala E, 10/05/2005.
(19) Muchos organismos municipales (conocidos como OMIC) vienen desarrollando trabajosamente y desde hace varios años una importante tarea, aunque casi exclusivamente en el ámbito conciliatorio. Esta realidad ha comenzado a variar sustancialmente en la Provincia de Buenos Aires con la reciente sanción de la Ley 13.133, denominada "Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios", gracias a la delegación de facultades sancionatorias en los 134 municipios que componen la provincia.
(20) Advertimos una especie de "incompatibilidad de funciones", y los hechos parecen avalar esta postura, en la casi totalidad de los organismos de defensa del consumidor del país en tanto ellos funcionan dentro de áreas económicas. Así ocurre a nivel nacional, donde la Subsecretaría de Defensa del Consumidor depende de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Economía y Producción, y a nivel provincial, donde las "autoridades locales" son Direcciones Provinciales de Comercio o de Producción dependientes de Ministerios de Economía, de Desarrollo, o de Producción, según las distintas denominaciones dadas.
(21) Recientemente, las nuevas autoridades de la Municipalidad de La Plata han dado un golpe de timón al letargo que presentaba el área de defensa del consumidor, y al igual que los modelos que propiciamos, ha creado la Dirección de Defensa del Consumidor como un área dentro de la Secretaría de Justicia de Faltas y Control Urbano, con la expresa misión de crear, impulsar y gestionar políticas públicas para la protección de los consumidores a nivel local.
(22) El "Acceso a la Justicia" es una expresión acuñada por el principal inspirador e impulsor de ese movimiento intelectual dentro de la teoría del Derecho Procesal, el procesalista italiano Mauro Cappelletti, quien la utilizara para referirse al "principio fundamental de todo sistema jurídico: que el pueblo pueda ejercer sus derechos y/o solucionar sus conflictos por medio del Estado". Bajo su dirección, se realizó una ambiciosa investigación interdisciplinaria durante la década de 1970 que fue conocida como el "Proyecto Florentino sobre el acceso a la Justicia". Esta labor, serviría —y aún sirve— para replantear las instituciones más tradicionales del procedimiento, con el propósito de dar respuestas útiles y efectivas a las necesidades planteadas por la aparición de los "nuevos derechos" (fundamentalmente, los derechos ambientales y de los consumidores) y necesidades sociales. El objetivo era (es) la "nivelación social del proceso" en pos de un sistema legal igualitariamente accesible a todos y encaminado a que su funcionamiento sea individual y socialmente justo. Las conclusiones de la investigación dirigida por Cappelletti fueron traducidas al castellano y publicadas por el Colegio de Abogados del Departamento Judicial de La Plata, luego de la visita que el profesor italiano realizara a nuestro país para participar en el XI Congreso Nacional de Derecho Procesal realizado en octubre de 1981 (Ver CAPPELLETTI, Mauro - GARTH, Bryant, "El Acceso a la Justicia", publicación del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de La Plata, año 1983).
(23) Gabriel STIGLITZ resalta que "la soledad del consumidor constituye uno de los principales obstáculos para el acceso a la justicia en ejercicio de sus derechos. El consumidor aislado es un ser desarmado; todo concurre para quitarle coraje a fin de ingresar en los Tribunales para enfrentarse al responsable del acto lesivo. La decisión de demandar importa un costo psicológico, y hasta aparece como una reacción excesiva que no se justificaría cuando el asunto tiene escasa magnitud económica." (STIGLITZ, Gabriel, "Reglas para la Defensa de los Consumidores y Usuarios", Gabriel Stiglitz, Editorial Juris, Rosario 1997, p. 90. Con citas de Roger PERROT - Gazzette du Palais, París, 1976-I, p. 237; José BARBOSA MOREIRA, "A proteção jurídica dos interesses coletivos", en Revista Brasileira de Direito Processual, 1980, N" 24, p. 17; André TUNC en "Accès à la Justice et Etat-providence", Económica, París, 1984, p. 308; Guido ALPA, "La protección del consumidor en Europa", en La Protección del Consumidor, edit. Nueva Imagen, México, 1981, p. 29).
(24) L'HEUREUX, Nicole, "El acceso efectivo del consumidor a la justicia: tribunales de pequeñas reclamaciones y acciones de interés colectivo", JA 1993 II 942,
(25) RUSCONI, Dante. D., "Afectación colectiva....", cit.
(26) Ley 8078, arts. 81, 91 y ss.
(27) Para repasar estos conceptos ver: BARBOSA MOREIRA, José Carlos, "La legitimación para la defensa de los intereses difusos en el derecho brasileño", Revista Jurídica de la Provincia de Buenos Aires, N° 34, 1983, La Plata, págs. 61 y sgtes.; PELLEGRINI GRINOVER, Ada, Universidad de San Pablo, "Significado social, político y jurídico de la tutela de los intereses difusos", en Revista de Diritto Processuale, Cedam, 1999, ps. 17 a 24, Nros. 1 y 9 (incluido en el inicio de la obra de MORELLO, Augusto M., "La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino", Editorial Librería Editora Platense, La Plata, 1999). STIGLITZ, Gabriel, "La Responsabilidad Civil. Nuevas formas y perspectivas", Editorial La Ley, Buenos Aires, 1984, p. 24 y ss.; MORELLO, Augusto M., "La tutela...", ob. cit., p. 82.; BUJOSA VADELL, Lorenzo Mateo, "Sobre el concepto de intereses de grupo, difusos y colectivos" (LA LEY, 1997-F, secc. Doctrina, p. 1143 y ss.).
(28) RUSCONI, Dante, "Acciones judiciales de los consumidores", ed. Juris, Rosario 2004, p.11 y ss..
(29) WATANABE, Kazuo, en "Codigo de Defesa do Consumidor. Comentado pelos autores do Anteprojeto" (en co-autoría), 5ª ed., Rio de Janeiro, Forense Universitaria, 1997, p. 621 y ss.
(30) MORELLO, Augusto M. - STIGLITZ, Gabriel, "Tutela Procesal de Derechos Personalísimos e Intereses Colectivos", Editorial Librería Editora Platense S.R.L., La Plata, 1986, p 113. En la misma obra existe un muy completo proyecto de ley redactado por los autores, en el cual se instrumenta la "Tutela Jurisdiccional de los Intereses Difusos" (p. 219 y ss.).
(31) PELLEGRINI GRINOVER, Ada, "Codigo Brasilero de Defesa do Consumidor...", cit., p. 667 y ss.. En Argentina, ver BIACHI, Alberto B., "Las acciones de clase", Editorial Abaco, Buenos Aires; CUETO RUA, Julio C., "La acción por clase de personas", LA LEY, 1988-C, 952 y ss; GOZAINI, Osvaldo Alfredo, "Protección Procesal del Usuario y Consumidor", Rubinzal-Culzoni Editories, Santa Fe 2005, en especial Cap. III, IV y X; GIANNINI, Leandro J., "La tutela colectiva de derechos individuales homogéneos", ed. Librería Editora Platense, La Plata 2007.
(32) El Proyecto de Reforma a la Ley 24.240, aprobado el 19 de diciembre de 2007 con modificaciones por el Senado Nacional y devuelto a la Cámara de Diputados para su tratamiento, contempla la incorporación en el artículo 54 de las "Acciones de Incidencia Colectiva" en los siguientes términos: "Cualquiera sea el legitimado que promueva una acción de incidencia colectiva, para arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción deberá correrse vista previa al Ministerio Público Fiscal, salvo que éste sea el propio actor, con el objeto que se expida respecto de la adecuada consideración de los intereses de los consumidores y usuarios afectados y la homologación requerirá de auto fundado. El acuerdo deberá dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores y usuarios individuales que así lo deseen, puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso.
La sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado respecto de todos los consumidores y usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario en los términos y condiciones que el magistrado disponga.
Si la cuestión tuviere contenido patrimonial, establecerá las pautas para la reparación económica o el procedimiento para su determinación sobre la base del principio de reparación integral. Si se tratare de la restitución de sumas de dinero, se lo hará por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación; y si no pudieran ser individualizados, el juez fijará la manera en que el resarcimiento sea instrumentado en la forma que más beneficie al grupo afectado. Si se tratare de daños diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible, se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y por vía incidental podrán éstos estimar y demandar la indemnización particular que les corresponda"
(33) Si bien con reservas en cuanto al criterio adoptado respecto de la extensión de la legitimación del Defensor del Pueblo de la Nación, el "caso testigo" fue el del "apagón" producido el 15 de febrero de 1999 en la Ciudad de Buenos Aires. Allí se dijo que "...La decisión que aquí se adopta, se enrola en esos postulados, pues sin duda alguna facilita el acceso a la justicia de los usuarios afectados por la interrupción de un servicio público —generalmente dificultada tanto por su posición débil que tiene en la relación jurídica con la empresa prestadora como por la menor entidad de los daños que desalienta su reclamo— garantizando de ese modo el derecho a la igualdad ante la ley (...) una efectiva tutela judicial de los derechos de los usuarios requiere que se enfaticen los mecanismos colectivos que para ello existen a fin de resolver los conflictos que involucran a una gran cantidad de afectados, sin resentir el funcionamiento de los tribunales de justicia (cf. GORDILLO, Agustín , "Tratado de derecho administrativo", Fundación de Derecho Administrativo, t. 2, 1998, Defensa del usuario y del administrado, cap. VI, p. 29)..." ("Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Edesur S.A. s. responsabilidad por daños", CNFCC, Sala I, 16 de marzo de 2000). También cabe destacar, entre otros, los siguientes: "Dirección Gral. de Defensa del Consumidor G.C.B.A. c. Banca Nazionale del Lavoro s/sumarísimo", CNACom Cap. Fed., Sala E, 10/05/2005; "Unión de Usuarios y Consumidores c. CITIBANK NA s/sumarísimo", CNACOM, SALA E, 12/05/2006; "PADEC c. Bank Boston NA y otro s/ordinario" - CNCOM - 11/07/2006.
(34) El dictamen del Fiscal General refleja la magnitud de la afectación y el mérito de la acción: "Como las sumas debitadas en forma individual son pequeñas ($ 1.-) la entidad cuenta a su favor con la certeza de que nadie pagará un abogado para hacer un reclamo judicial por esa cifra, porque resultaría antieconómico. También cuenta con la certeza de que un peso mensual cobrado a 1.908.285 titulares de la tarjeta (a julio/2003, v. fs. 345), proveen una ganancia mensual de $ 1.908.285.". En este caso se tuvo en cuenta, como sustento de la legitimación activa de la asociación demandante, que a ninguno de los usuarios afectados se le había debitado ilegítimamente una suma mayor a veinticinco pesos ($ 25), siendo poco probable que cualquier de ellos fuera a accionar judicial o administrativamente para reivindicar ese monto. Quedó acreditado que el banco percibió la suma de $ 17.789.723.- (hasta que la entidad actora obtuvo una medida para detener el débito) y a su vez, invocó haber pagado siniestros por el importe de $ 782.308,41, con lo cual, el negocio arrojó una ganancia neta a favor del banco y su aseguradora de $ 17.007.414,59. (Expte. 82107/02 - "Unión de Usuarios y Consumidores c/Banco de la Provincia de Buenos Aires s/Sumarísimo - CNCOM - SALA C - 04/10/2005).
(35) No nos pasa desapercibido que actualmente la doctrina mayoritaria de la Corte Nacional rechaza la legitimación de aquellos actores colectivos que pretenden intervenir en representación de derechos patrimoniales individuales, entendiendo que los intereses individuales homogéneos no se encuentran comprendidos dentro de los derechos de incidencia colectiva (v.g. CSJN, Causas D. 2080. XXXVIII./D. 2113. XXXVIII., "Defensor del Pueblo de la Nación - inc. dto. 1316/02 c/ E.N. - P.E.N.- dtos. 1570/01 y 1606/01 s/ amparo ley 16.986", 26/06/2007; y jurisprudencia allí citada). Sin embargo, preferimos hacer hincapié en la postura disidente de los Jueces Dres. E. Raúl Zaffaroni y Ricardo Luis Lorenzetti puesta de manifiesto en oportunidad de revocarse una sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, que se expidió favorablemente respecto de una acción de amparo iniciada por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que cuestionaba la resolución de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación que autorizó el cobro del servicio de información de guía telefónica "110" sin dar participación en la decisión a los usuarios del servicio. Los nombrados jueces, al fundar su postura favorable a la legitimación activa de la Defensoría y la procedencia de la acción, señalaron que "la Constitución Nacional admite una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogéneos, cuando hace alusión a los derechos de los consumidores y a la no discriminación en su art. 43. En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. (...) la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que, en ausencia de un ejercicio colectivo, habría una afectación grave del acceso a la justicia..." (CSJN, Causa D. 859. XXXVI., "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Secretaría de Comunicaciones - resol. 2926/99 s/ amparo ley 16.986", 31/10/2006). También conviene señalar que existe similar postura modernizante en la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en especial la que se desprende del ilustrado voto del Dres. Roncoroni, seguido de por Hitters y De Lázzari, en la causa B-66.095, "Cámara Argentina de Salas de Bingo y Anexos c/ Provincia de Buenos Aires (Instituto Provincial de Lotería y Casinos) s/ Acción de amparo", sentencia del 07/03/2007.
(36) Tanto la Ley 24.240 en su artículo 49, como la Ley 13.133 de la Pcia. de Bs. As. (Adla, LIV-A, 731) en el artículo 77 prevén en el ámbito del procedimiento administrativo la valoración de la cuantía del beneficio obtenido por el proveedor infractor para graduar la sanción que corresponda aplicar.
(37) Con serias falencias, el Proyecto de Reforma de la Ley 24.240 intenta ocuparse de este punto. Contempla el agregado del artículo 52 bis, que dice: "Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá imponer una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47 inc. b) de esta ley." Puede advertirse que de manera incorrecta, el artículo prevé esta condena para cualquier tipo de incumplimiento de obligaciones legales o contractuales del proveedor, haciendo una vaga referencia a "la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso" para calificar el supuesto frente al cual correspondería la "multa civil". Es sabido que la naturaleza del "daño punitivo" es la de resarcir con una condena de tipo sancionatoria las consecuencias de aquellas conductas ilícitas lucrativas, o gravemente disvaliosas para el entorno social. Con lo cual, creemos que la norma debió ser más clara al respecto (ver PIZARRO, Ramón Daniel, "La reparación del daño patrimonial derivado de conductas antijurídicas lucrativas. Situación actual. Perspectiva", publicado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Secc. Doctrina, http://www.acader.unc.edu.ar/artpizarro.pdf).
(38) Reparación o recupero fluido, en su traducción literal.
(39) Así lo contemplaba el proyecto de ley para la "Tutela Jurisdiccional de los Intereses Difusos" elaborado en 1986 por Augusto M. MORELLO y Gabriel STIGLITZ (publicado en "Tutela Procesal de Derechos Personalísimos e Intereses Colectivos", cit., p. 219 y ss.). También el "Código Modelo de Procesos Colectivos para Ibero América" contempla en su artículo 8 la creación de un "Fondo de los Derechos Difusos e Individuales Homogéneos" (ver texto en http://www.calp.org.ar/Instituc/Institutos/Proccivil/cmpci.pdf).
(40) Es la solución en la que se inspiró la Cámara Nacional Federal Civil y Comercial para resolver el caso "Edesur", citado arriba.
(41) CDC, arts. 95 a100. Ver comentario de PELLEGRINI GRINOVER, Ada, "Código Brasilero....", cit., p. 687 y ss..
(42) Nos parece muy acertada la inclusión de las "Acciones de Incidencia Colectiva" en el artículo 54 de la reforma proyectada y, en especial, la alusión a las "cuestiones de contenido patrimonial" y al "principio de reparación integral". No obstante creemos que se han dejado demasiadas cuestiones libradas al arbitrio del juzgador, no se contempla el supuesto de liquidación de daños patrimoniales no reclamados por los legitimados "directos", ni el destino de los "saldos" no devueltos, entre otras posibles situaciones.
(43) RUSCONI, Dante D., "La protección de consumidores y usuarios como función esencia del Estado Argentino", en obra colectiva "Ejercicio de la función pública. Etica y transparencia" (homenaje al Prof. Bartolomé Fiorini - Inés D´Argenio, Directora), ed. Librería Editora Platense, La Plata, 2007, p. 331 y ss.
(44) Tanto la Ley 24.240 en su art. 49, como la Ley 13.133 de la Pcia. de Bs. As. en el art. 77 inc. d, poseen como uno de los parámetros para cuantificar el monto de las sanciones, el de "la cuantía del beneficio obtenido".
Título: El rol protagónico de las asociaciones de defensa del consumidor
Autor: Rusconi, Dante
Publicado en: LA LEY 04/04/2008, 4
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala IV (CNFedContenciosoadministrativo)(SalaIV) ~ 2007-11-22 ~ Unión de Usuarios y Consumidores c. Movicom Bell South y otro - arts. 52, 53 y 55
SUMARIO: I. El caso comentado. - II. Los cargos mal trasladados a los usuarios. - III. El "interés público" relegado por el propio Estado. - IV. Acciones de Reivindicación Patrimonial Colectiva vs. Ganancia empresaria ilegítima. - V. Alternativas indemnizatorias y destino de las indemnizaciones (reintegros, resarcimientos, indemnizaciones punitivas, "fluid recovery", destino de los saldos no reclamados). - VI. A modo de conclusión.
I. El caso comentado
La "Unión de Usuarios y Consumidores" inició una acción colectiva haciendo uso de la legitimación que confieren los artículos 52 y 55 de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) N° 24.240 a las asociaciones de defensa del consumidor (Adla, LIII-D, 4125) (1). La demanda fue entablada contra el Estado Nacional y la empresa prestataria del servicio de telefonía celular "Movicom", persiguiendo el cese del cobro a los usuarios de la "tasa de control, fiscalización y verificación" y del "aporte al Fondo Fiduciario del Servicio Universal" y la restitución de las sumas percibidas por estos conceptos. En primera instancia la cuestión fue declarada "abstracta" como consecuencia del posterior dictado de diversas normas que, a criterio del Juzgador, habían resuelto la cuestión en el ámbito administrativo haciendo perder virtualidad al objeto del pleito.
No obstante, la Sala IV de la Cámara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo advirtió que, pese a los mecanismos enunciados en las normas dictadas por la Secretaría de Comunicaciones de la Nación, la restitución de los dineros destinados al Fondo Fiduciario del Servicio Universal, al igual que la tasa de control, fiscalización y verificación, percibidos ilegítimamente de los usuarios del servicio de telefonía móvil, no se había materializado. Ello como "producto de una clara discordancia burocrática entre la Secretaría de Comunicaciones y la Comisión Nacional de Comunicaciones".
El Tribunal ordenó la restitución de las sumas indebidamente percibidas por la empresa mediante su acreditación en las respectivas facturas, con más una indemnización para cada uno de los usuarios afectados equivalente al 25 % del importe cobrado o reclamado, utilizando el mecanismo establecido por los párrafos quinto y sexto del artículo 31 de la LDC (2). Para controlar el proceso de devolución del dinero se dispuso la intervención de la Comisión Nacional de Comunicaciones bajo la supervisión del Defensor del Pueblo.
II. Los cargos mal trasladados a los usuarios
Nos encontramos frente a una cuestión de evidente importancia económica por la cuantía de la afectación patrimonial colectiva involucrada, pero que, a nuestro criterio, es de muchísima mayor trascendencia si tenemos en cuenta los actores involucrados en el sustrato material del caso, y la significación social y jurídica de lo resuelto.
El denominado "Servicio Universal" (SU) fue implementado por el Decreto PEN 764/2000 de "desregulación" de los servicios de telecomunicaciones (3). Su objetivo principal fue facilitar que "los habitantes de la República Argentina, en todo el territorio nacional, tengan posibilidades de acceder a los servicios de telecomunicaciones, especialmente aquEllos que viven en zonas de difícil acceso o que tengan limitaciones físicas o necesidades sociales especiales." (4).
Se buscó extender los servicios de telecomunicaciones a aquellos clientes y sectores "no rentables" para las compañías privadas, mediante un sistema de subsidios para el establecimiento y expansión de la infraestructura necesaria a tal fin (5). El financiamiento del SU se implementó mediante el aporte del 1% de los ingresos totales devengados por la prestación de los servicios de telecomunicaciones que los prestadores debían ingresar a un fondo fiduciario (6). Este fondo debía ser auditado y fiscalizado por la Secretaría de Comunicaciones de la Nación y la Comisión Nacional de Comunicaciones y administrado por un Consejo de Administración compuesto por diez miembros representantes de las autoridades nacionales, de las empresas prestatarias del servicio y de las asociaciones de consumidores. La (ex) Secretaría de Defensa de la Competencia y del Consumidor también debía participar en el proceso de auditoria y control.
Un informe de la Auditoría General de la Nación (AGN) que abarcó el período comprendido entre el 1° de enero de 2001 y el 30 de septiembre de 2003, puso en evidencia la operatoria ilícita llevada a cabo por las empresas y las omisiones en las que habían incurrido las distintas autoridades encargadas de defender los intereses de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones (7).
En lo que aquí interesa, el informe de la AGN destacó que "Lo recaudado por las empresas a través de la facturación al cliente en concepto de aporte al SU contraría la normativa establecida, constituyendo una ganancia indebida para las mismas y un perjuicio para el cliente" (8). Incluso, un informe del Area Económica Financiera de la propia CNC, transcripto por el informe de la AGN, expresó que algunas empresas "...no declararon realizar previsiones contables en sus respectivas contabilidades con relación a los aportes por SU porque consideran que sólo podrán determinar el aporte cuando se proceda a reglamentar el SU y sin embargo trasladan el concepto a la facturación de sus clientes" (9).
En el año 2005, algunos medios periodísticos valuaban el monto no percibido por el Estado por el SU en $ 350 millones de Pesos (10); y un funcionario que había estado al frente del área cuestionada estimaba que las empresas —en el caso de que trasladasen el SU a los usuarios— podrían estar percibiendo una especie de "aumento automático sin decir que aumentó el precio del servicio" de entre seis y ocho millones de Pesos mensuales (11).
Por su lado, la "tasa de control, fiscalización y verificación" (TCFV) fue creada por el Decreto N° 1185/90 (Adla, L-B, 1779) y tenía como objeto financiar las erogaciones necesarias para el funcionamiento de la autoridad de control del sector, la Comisión Nacional de Comunicaciones. Al igual que el SU, eran los prestadores quienes debían integrarla, aportando al Fondo Nacional de Telecomunicaciones el 0,50% de los ingresos totales devengados por la prestación de los servicios (12).
Ambos aportes, el del SU y la TCFV, debían ser integrados por las empresas de telecomunicaciones mediante los mecanismos establecidos al efecto, descontándolo de sus ganancias. Sin embargo, los montos necesarios para hacer frente a estos costos empresariales fueron trasladados a la tarifa cobrada a los usuarios. Esta situación fue formalmente reconocida por la Resolución N° 511/2001 de la Comisión Nacional de Comunicaciones, en cuyos considerandos se estableció que "...son los Prestadores quienes deben soportar patrimonialmente los aportes de inversión correspondientes a los Programas del SU...".
En el mismo sentido, la Resolución N° 279/2001 de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación expresa "...Que corresponde señalar que tanto la Tasa de Control como el aporte al Fondo del Servicio Universal, son elementos integrantes de los costos de las prestadoras de telefonía móvil, y no pueden bajo ningún concepto ser exhibidas frente a los clientes como cargas públicas, y más aun soportadas por los mismos, dado que constituyen obligaciones asumidas por los prestadores como inherentes al otorgamiento y uso de las licencias."
Llamativamente, las resoluciones citadas intimaron a las empresas que cesen en la práctica ilegítima de "individualizar" en la facturación a sus clientes los importes correspondientes a la Tasa de Verificación y Aporte al Fondo del Servicio Universal, pero no impulsaron medidas tendientes al reintegro de lo mal facturado. Como consecuencia, las empresas, muy obedientemente, cesaron de individualizar tales conceptos en la factura pero, según señala la AGN en su informe, continuaron percibiéndolos bajo otros rubros o denominaciones.
La AGN concluye su informe aseverando que los organismos estatales auditados "...no adoptaron las medidas pertinentes, a los fines de que se reintegren a los clientes las sumas cobradas por las prestadoras de servicios de telefonía que facturaron a los mismos el porcentaje correspondiente al aporte al SU, lo que posibilitó que las empresas se hayan beneficiado con la recaudación de los importes indebidamente facturados...".
III. El "interés público" relegado por el propio Estado
Hemos sostenido que la trascendencia social de las problemáticas surgidas en torno a las relaciones de consumo hacen que el Derecho del Consumidor, cuya génesis y desarrollo primario se circunscribió a los "contratos de consumo", hoy sea una disciplina de enormes resonancias, en la cual, cada vez más, se encuentra involucrado el interés público. De ello surge la necesidad de contar con un Estado activo, que traduzca de manera efectiva la tutela pública obligatoria ante las afectaciones y amenazas que diariamente el mercado renueva como desafío para el goce pacífico de los derechos contemplados en el artículo 42 de la Constitución Nacional (13).
La Administración es depositaria del interés público y custodio del bienestar general garantizado por el Preámbulo de la Constitución Nacional y, como tal, su actividad debe "dirigir" las actividades que se desarrollan en el seno de la sociedad de modo de buscar y restablecer equilibrios y evitar detrimentos a los derechos de los ciudadanos (14).
Tenemos frente a nosotros un caso paradigmático de lo que no debe hacerse en materia de tutela pública de los derechos de los consumidores, al punto tal que no una, sino todas las "Autoridades de Aplicación" que desde los diferentes ámbitos estatales debían encargarse de defender directa o indirectamente los intereses de los usuarios de servicios de telecomunicaciones, conspiraron en el desbaratamiento del objeto mismo de su existencia (15).
Afortunadamente, como remedio para estos sombríos acontecimientos, la Ley de Defensa del Consumidor garantizó, y potenció, la efectividad de la representación de los derechos de los consumidores, consagrando en su artículo 52 un sistema de actuación judicial amplio a través de la legitimación activa de las asociaciones de consumidores, de la autoridad de aplicación y del Ministerio Público (16).
Esa representación amplia permite que, frente a situaciones de inadvertencia de la afectación, o de simple inacción o desidia de alguno de los legitimados, los restantes puedan litigar para revertir la situación lesiva "consentida".
En el caso, la autoridad de aplicación de la Ley 24.240, la (ex) Subsecretaría de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor, expresamente facultada en su órbita de actuación administrativa —por el artículo 45— y en el ámbito judicial —por el artículo 52—, nada hizo para obtener la devolución de los dineros mal habidos por las empresas. Esta omisión quedó resaltada en el informe de la Auditaría y no fue por inadvertencia (17).
Luego de casi 15 años de vigencia de la Ley de Defensa del Consumidor, tampoco se conocen casos en los que el Ministerio Público, el otro "representante estatal" de los derechos de los consumidores y usuarios, haya actuado en ejercicio de la legitimación judicial que expresamente le reconoció el texto legal.
En verdad, son muy pocos los casos en los que las autoridades encargadas de la tutela pública de los intereses de los consumidores han puesto en práctica aquella prerrogativa procesal. Sólo existe el antecedente de un puñado de acciones judiciales llevadas adelante con éxito por la Dirección General de Protección y Defensa del Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contra varios bancos que cobraban cargos no convenidos en los contratos firmados por sus clientes (18).
Esta nula participación de las autoridades estatales en materia de activismo judicial, y la casi análoga situación que se da en el ámbito administrativo (19), nos lleva a replantearnos la conveniencia de mantener a los organismos públicos de defensa del consumidor dentro de las áreas burocráticas estatales destinadas, principalmente, al fomento y desarrollo económico (20). Parece evidente a esta altura de los acontecimientos que, en economías poco desarrolladas como la nuestra, siempre prevalecerá el favorecimiento de las actividades empresariales, por sobre la protección de los consumidores y usuarios potencialmente perjudicados por tales actividades.
Entonces, nos inclinamos por dotar a los organismos estatales encargados de brindar protección a consumidores y usuarios de mayor autonomía jurídica, presupuestaria y política. Así ocurre en los países latinos más exitosos en la materia: en España, con el Instituto Nacional del Consumo dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo; en México, con la Procuraduría Federal del Consumidor, organismo especializado y descentralizado; o en Brasil, donde el Departamento de Protección y Defensa del Consumidor funciona dentro del Ministerio de Justicia y a la vez existe un Ministerio Público que cuenta con "Promotorías" especializadas; entre otros modelos a seguir (21).
IV. Acciones de Reivindicación Patrimonial Colectiva vs. Ganancia empresaria ilegítima
El caso que comentamos significa un importante peldaño en la consolidación del "acceso a la justicia" de los consumidores (22). Es sabido que las afectaciones patrimoniales más importantes a los intereses de los consumidores y usuarios son aquellas de tipo multisubjetivo o plurindividual, como se las denomina; casos generalmente de escasa cuantía individual pero que globalmente significan sumas muy representativa que, además, muchas veces no son objeto de reclamo, o no lo son en la justa medida del perjuicio efectivamente ocasionado.
La atomización de la "clase" de los consumidores, la inexistencia de herramientas procesales específicas, la falta de educación y difusión de los derechos, el "asentimiento" de las autoridades, el temor, la escasez de recursos, la falta de profesionales especializados, etcétera, son factores que conspiran para que los perjuicios a gran escala permanezcan impunes" (23).
Esos perjuicios colectivos no reclamados se traducen en enormes ventajas económicas, ilícitamente obtenidas por las empresas que, en sociedades como la nuestra, de reciente despertar al campo de las acciones patrimoniales de clase, son a diario incorporadas con toda naturalidad al haber del giro comercial empresarial. El profesor canadiense Nicole L´Heureux, afirma que "constituye una política pública hacer que se penalice la conducta de los comerciantes que de esta manera engañan a multitud de personas, y que dichos perjuicios sean rectificados (24).
Está claro que sin la existencia de mecanismos procesales que permitan la restitución de las sumas indebidamente percibidas por las empresas de los usuarios afectados, los esfuerzos por proteger sus derechos serán siempre insuficientes. Ello acrecienta el descontento y la resignación de los destinatarios de la tutela legal y, más grave aun, convalida y propaga por "contagio" la "rentabilidad ilegítima" de los proveedores (25).
Desde la perspectiva de la base conceptual que sirve de sustento a este tipo de acciones, propiciamos desde hace algún tiempo, siguiendo el modelo del Código Brasileño de Defensa del Consumidor (26), la superación de la clásica categorización dual de los intereses que sirven de base a la legitimación procesal supraindividual. Tradicionalmente se consideró que estos derechos de titularidad múltiple comprenden a los colectivos y los difusos (27).
Sin embargo, creemos que, fundamentalmente luego de la incorporación expresa de los derechos de incidencia colectiva al Texto Constitucional, éstos también comprenden a una tercera clase de derechos plurales, los intereses individuales homogéneos, que pueden definirse como aquellos derechos subjetivos cuya afectación es múltiple y proviene de una causa u origen común, y pueden hacerse valer mediante la tramitación de un único proceso que englobe las acciones de todos los sujetos perjudicados (28). La diferencia con los anteriores —los intereses colectivos y difusos— radica en que no se trata de derechos cuya titularidad es indivisible sino que cada uno de los afectados posee un derecho subjetivo que los legitimaría individualmente para accionar. No obstante, por provenir la afectación de un acontecimiento fáctico o jurídico que concentra el polo legitimado pasivo —el o los sujetos "dañadores"— de la relación procesal y, como contrapartida, atomiza o multiplica el polo legitimado activo —los sujetos "dañados" o afectados—, conviene su tramitación conjunta y el dictado de una única sentencia que los englobe a todos (29).
En nuestro país, los profesores MORELLO y STIGLITZ, desde mucho antes que se comenzara a legislar en materia de defensa del consumidor, resaltaban las repercusiones masivas de la cuestión y propiciaban que "el reconocimiento jurídico de la naturaleza colectiva o difusa del interés del consumidor (y del daño globalmente ocasionado) conlleva una considerable transformación de las técnicas jurisdiccionales (adjetivas y sustantivas) de defensa, que puede condensarse en dos postulados: la necesidad de prevenir las situaciones lesivas antes que lleguen a concretarse y de prever un flexible acceso colectivo a la Justicia a través de las agrupaciones sociales" (30).
El Código brasileño, en 1990, adaptó con suceso el sistema anglosajón de las class actions for damages a la estructura procesal romano-germánica, diseñando un proceso eficaz, mediante el cual se pueden tramitar aquellas acciones civiles de responsabilidad por daños sufridos por una colectividad de individuos (31).
A pesar del tiempo transcurrido y la multiplicación de los "estragos masivos", el trámite colectivo para encausar las pretensiones de los sujetos damnificados aún no ha sido específicamente reglamentado entre nosotros. Pese a ello, de la mano de la creación pretoriana se ha encontrado la forma de brindar respuesta adjetiva a tales requerimientos jurisdiccionales (32). Existen valiosos precedentes que, si bien con matices y algunos reparos, fueron dando cabida a una franca expansión de los alcances y capacidades de los sujetos y objetos implicados en este tipo de acciones (33).
En el campo de las acciones colectivas instadas por entidades privadas destinadas a agrupar y representar los derechos e intereses de los consumidores, el caso que comentamos no es el primero en el que la "Unión de Usuarios y Consumidores" acciona como consecuencia de una afectación patrimonial de efectos colectivos. Una mención especial merece la acción dirigida contra el Banco de la Provincia de Buenos Aires por el cobro ilegítimo de un seguro por robo en cajeros automáticos impuesto compulsivamente a casi dos millones de usuarios, cuyo resultado satisfactorio a los derechos de los clientes bancarios afectados constituye, sin dudas, otro hito en el desarrollo del tema (34).
De modo que nos animamos a pronosticar que en Argentina, lentamente, aún con reparos y posturas contrarias (35), se avizora una tendencia jurisprudencial impulsada por los tribunales inferiores, que vendrá a superar aquellas estructuras conceptuales restrictivas de la aptitud procesal de los representantes de grupos, en pos de amoldar el proceso para dar cabida a realidades sociales menesterosas de tutela amplia y efectiva.
V. Alternativas indemnizatorias y destino de las indemnizaciones (reintegros, resarcimientos, indemnizaciones punitivas, "fluid recovery", destino de los saldos no reclamados)
Finalmente, no interesa tocar muy sucintamente este tópico referente a la naturaleza y destino de las indemnizaciones cuando se trata de procesos plurindividuales, concientes de que, en gran medida, la efectividad de la condena dependerá de las características y alcances del resarcimiento que deban afrontar los responsables.
La condena en el caso que comentamos obligó a la empresa demandada a acreditar en las facturas de sus clientes los montos ilegítimamente percibidos correspondientes al SU y a la TCFV, con más la indemnización que para el supuesto de facturación indebida establece el artículo 31 de la Ley 24.240.
La solución es sumamente satisfactoria ya que contiene un doble objetivo:
a) la devolución del dinero mal habido por la empresa;
b) la indemnización —tabulada en un 25% del lucro indebido— por el perjuicio generado.
De ese modo, la empresa no solamente debió devolver las sumas incorrectamente facturadas, restableciendo las cosas a su estado anterior tal como lo manda el artículo 1083 del Cód. Civ., sino que también, a modo de una indemnización de naturaleza sancionatoria, debió comprometer su ecuación de ganancias y desembolsar dinero para "resarcir" las consecuencias de su accionar.
Independientemente del vacío legal que actualmente existe en el punto —a excepción del artículo 31 de la Ley 24.240 aludido—, la reparación de los perjuicios colectivos necesariamente debe contemplar la entidad del daño causado y la cuantía del lucro ilícito obtenido para arribar a soluciones que signifiquen, en la práctica, una verdadera reparación del derecho afectado y una disuasión para la proliferación de este tipo de conductas (36). Los proveedores no solamente deben "devolver", sino que además tienen que "resarcir" las consecuencias disvaliosas de su accionar y responder en la medida del enriquecimiento que les ha significado obtener dinero ajeno y destinarlo para sus fines empresariales.
Este doble alcance de la condena, restitutivo y sancionatorio, pese a la frecuencia de su ocurrencia, no está contemplado expresamente en nuestro ordenamiento para el resto de los casos en los que los proveedores obtienen ventajas económicas en el marco de una relación de consumo, mediante la lesión múltiple de los intereses económicos de los consumidores. Así, uno de los aspectos a tener en cuenta es la faz punitiva de las indemnizaciones cuando se trata de afectaciones de naturaleza multisubjetiva con una clara finalidad de obtención de ventajas patrimoniales ilícitas (37).
Otro tópico importante de mencionar es el de las condenas "alternativas" mediante las obligaciones de hacer o de no hacer ante las dificultades que, en algunos casos, puede conllevar la instrumentación de una condena específica; y también la destinación de las indemnizaciones a un "fondo" especial. Se trata de lo que se conoce en el Derecho Norteamericano como "fluid recovery" (38) y que ha servido de inspiración para distintos proyectos legislativos en Latinoamérica (39). Esta posibilidad es muy útil en materia de daños ocasionados por productos elaborados o ante la multiplicidad de pequeños daños individuales, casos en los que si bien resulta relativamente sencillo atribuir la responsabilidad, no ocurre lo mismo con la forma de distribución o liquidación de la indemnización. Así, por ejemplo, en Norteamérica es posible encontrar sentencias que establecen la suma global que debía pagar el demandado a la que se arriba calculando la ganancia ilegítima obtenida sobre la base de sus libros y registros contables; una vez establecido el monto, se ordena al responsable que disminuya sus precios por un tiempo determinado hasta compensar la suma obtenida de manera ilícita.
El CDC brasilero consagró una solución de capital importancia cuya adopción en nuestro derecho adjetivo positivo nos parece insoslayable a la hora de pensar en opciones superadoras: en las acciones de responsabilidad colectiva por los daños individualmente sufridos, el juez debe únicamente establecer la responsabilidad genérica por los daños causados, y luego los damnificados deberán probar en un procedimiento especial de liquidación la existencia de su daño y el quantum del mismo (40). Pero el Código de Defensa del Consumidor de Brasil, arribando a la solución que estimamos ideal en el punto, ha ido aún más allá previendo el supuesto de que los damnificados no concurran a liquidar su daño, o lo hagan en número insuficiente en relación a su magnitud. En esta hipótesis, luego de transcurrido un año desde que el proceso de liquidación quedó expedito, la sentencia podrá ser ejecutada por cualquier de los legitimados colectivos (la Unión, Estados, Municipios, Ministerio Público, órganos de la administración pública y asociaciones). El dinero recuperado es destinado a un Fondo para la Tutela de los Intereses Colectivos, que revertirá para los consumidores y usuarios mediante el financiamiento de iniciativas y políticas públicas de protección (41).
Encontrándose, al momento de la redacción del presente artículo, en pleno proceso de debate en el Congreso Nacional un proyecto de reforma integral a la Ley Nacional 24.240, nos parece que dejar de lado una regulación integral y pormenorizada de estas situaciones implica perder una oportunidad, tal vez irrepetible, de incorporar al ordenamiento de defensa del consumidor institutos que significan verdaderas soluciones colectivas y desalientan la reiteración de conductas empresariales nocivas (42).
VI. A modo de conclusión
Las situaciones de daño patrimonial "plurindividual" significan suculentas ganancias para los proveedores de bienes de consumo, y como contrapartida, requieren de un Estado y de una ciudadanía comprometidos y activos, atentos ante la eventualidad del perjuicio para impulsar intervenciones en el mercado de tipo preventivo; pero también, consumadas las afectaciones, con capacidad de reacción para obtener la restitución de las ventajas ilegítimamente obtenidas por los responsables y la reparación íntegra de los perjuicios y molestias causadas (43).
Para obtener verdaderos resultados de corrección de prácticas empresariales ilícitas, ante este tipo de afectaciones colectivas, la condena que deba enfrentar el proveedor responsable debe guardar relación con la cuantía del "beneficio obtenido" (44). De esta forma se abastece la protección integral que propiciamos, evitando que quienes infrinjan la norma especulen con el rédito que obtienen del conjunto de afectaciones de modo de "financiar" eventuales multas o resarcimientos individuales y, no obstante, salir patrimonialmente enriquecidos. En esa orientación, el accionar estatal por medio de las autoridades administrativas de aplicación, y el de la sociedad a través de las asociaciones de consumidores, se convertirán en instrumento de control social y saneamiento del mercado, desalentando aquellas conductas que retroalimentan el círculo vicioso de injusticias.
Se concluye de lo dicho, que la esperanza para revertir o atemperar los efectos de las malas prácticas comerciales se apoya, en lo sustancial, en dos grandes cimientes: a) un enfoque conceptual lo suficientemente flexible que sea capaz de entender al perjuicio fragmentario y atomizado, pero causalmente uniforme, como justificativo de las pretensiones procesales colectivas de los consumidores y usuarios, ya en sede administrativa, ya en sede judicial; b) la construcción de una sociedad conciente de sus derechos y organizada que, como ocurrió en el caso comentado, incluso por sobre la desidia estatal, impulse acciones que no solamente eviten, sino que también reparen, el perjuicio sistematizado y recurrente de sus intereses económicos resguardados en el artículo 42 de la Constitución Nacional.
(1) Ley 24.240, ARTICULO 52. - Acciones Judiciales. Sin perjuicio de lo expuesto, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados.
La acción corresponderá al consumidor o usuario, a las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas, a la autoridad de aplicación nacional o local y al ministerio público. El Ministerio Público cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley. En caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas, la titularidad activa será asumida por el Ministerio Público.
ARTICULO 55. - Legitimación. Las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas están legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores, sin perjuicio de la intervención del usuario o consumidor prevista en el segundo párrafo del artículo 58.
(2) Art. 31 Ley 24.240: "(...) En los casos que una empresa prestataria de servicios públicos facturase sumas o conceptos indebidos o reclamare el pago de facturas ya abonadas por el usuario deberá devolver las sumas incorrectamente percibidas con más de los intereses y punitorios que cobra por mora en el pago de facturas, e indemnizar al usuario con un crédito equivalente al veinticinco por ciento (25 %) del importe cobrado o reclamado indebidamente. La devolución y/o indemnización se hará efectiva en la factura inmediata siguiente.
La tasa de interés y punitorios por mora en facturas de servicios públicos pagadas fuera de término no podrá exceder en más de un cincuenta por ciento (50%) la tasa activa para descuento de documentos comerciales a treinta (30) días del Banco de la Nación Argentina del último día del mes anterior a la efectivización del pago." (Texto según Ley N° 24.568 B.O. 31/10/1995 —Adla, LV-E, 5890—).
(3) B.O. 05/09/2000
(4) Dec. 764/2000 (Adla, LX-D, 4177), Anexo III, art. 5, inc. A.
(5) El Decreto 764/2000 establece que el "costo neto" del SU para las compañías es equivalente a "la diferencia entre el ahorro de largo plazo que obtendría un prestador eficiente si no prestara el Servicio Universal y los ingresos directos e indirectos que le produce su prestación, incrementando estos últimos con los beneficios no monetarios derivados de las ventajas inmateriales obtenidas por el prestador por brindar el Servicio Universal.". Los "beneficios no monetarios son aquellos que recibe un Prestador del SU, en su carácter de tal, derivados del mayor reconocimiento de la marca, de las ventajas de la ubicuidad, del ciclo de vida del cliente o grupo de clientes a los que dejaría de prestar el servicio, de las ventajas de disponer de todo tipo de información sobre segmentos del mercado de servicios, publicidad y exposición de logos en teléfonos públicos, entre otros. (art. 15, Anexo III).
(6) Art. 19.1 Anexo III, Dec. 764/2000.
(7) Ver texto completo en http://www.agn.gov.ar/informes/informesPDF2004/2004_202.pdf. El informe de Auditoria de la AGN fue dirigido a los entonces Secretario de Comunicaciones, Lic. Guillermo Moreno; Subsecretaría de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor, Patricia Vaca Narvaja; y al Interventor de la Comisión Nacional de Comunicaciones, Ceferino Namuncurá. Entre los incumplimientos advertidos, se señalan: "4.1. La SECOM, la SSDCyDC y la CNC no han adoptado las medidas conducentes para la implementación de los mecanismos jurídicos, administrativos y económicos del RGSU... 4.2.1. No se han adoptado las medidas conducentes a la puesta en funcionamiento del FFSU, cuya implementación debió haberse efectuado antes del 1° de enero de 2001, tal como lo establece el artículo 10.2 del RGSU... 4.2.2. El Reglamento de Administración del FFSU (artículo 10.3.2. del RGSU), no ha sido formalizado... 4.2.3. Los miembros del Consejo de Administración del FFSU no han sido designados... 4.3.1. Lo recaudado por las empresas a través de la facturación al cliente en concepto de aporte al SU, contraría la normativa establecida, constituyendo una ganancia indebida para las mismas y un perjuicio para el cliente... 4.3.2. La SECOM no ha impulsado medida alguna tendiente a reintegrar al cliente las sumas cobradas en la facturación relacionadas con el aporte al SU. La SSDCyDC y la CNC no instaron a que se dicte tal medida..."
(8) Punto 4.3.1.
(9) Informe AGN, p. 13.
(10) Diario Clarín del 27/03/2005 (http://www.clarin.com/suplementos/zona/2005/03/27/z-03215.htm).
(11) Ver comentarios de Henoch Aguiar, ex Secretario de Comunicaciones de la Nación, en Revista del Instituto de Derecho de las Comunicaciones de la UBA - Año II, N° 5. http://www.derecho.uba.ar/rev_comunicaciones/ed005/actualidad.htm
(12) Ver Dec. 1185/90, arts. 10 y 11.
(13) RUSCONI, Dante. D., "Afectación colectiva de consumidores en la Provincia de Buenos Aires y potestades preventivas de la Autoridad de Aplicación", en revista "Derecho Administrativo" (ABDA), Año I N° 0 Dic. 2006, p. 51 y ss.
(14) FIORINI predicaba que "El Estado del siglo decimonónico ha sido superado y en su lugar se levantan otras instituciones muy distintas. La actividad del administrador por referirse a la actividad pública es penetrada por ideologías políticas que remarcan la presencia de un Estado que —a diferencia de su antecesor— en lugar de mantenerse al margen de la sociedad se introduce en su seno y pretende, en lugar de cuidarla y defenderla exclusivamente, integrarse y dirigirla. Este Estado es el Estado Social y es la negación de la fórmula del pasado que expresaba en forma apodíctica: el Estado no debe intervenir en la actividad de los particulares. (FIORINI, Bartolomé, "Derecho Administrativo", 2da. Edición Actualizada, año 1976, Tomo II, pág. 7).
(15) Para resaltar lo paradójico del caso no debe perderse de vista que la "tasa de control, fiscalización y verificación" creada por el Decreto N° 1185/90, tenía como objeto financiar el funcionamiento de la Comisión Nacional de Comunicaciones, que debía ser "un organismo que se desempeñe en forma eficiente y cuya especialización e independencia de criterio constituyan una garantía tanto para la protección del interés público y de los derechos de los usuarios como para el respeto de los derechos de los prestadores del servicio". (Considerando 4to).
(16) El artículo 43 de la CN refiriéndose al denominado "amparo colectivo", incorpora también como legitimado al Defensor del Pueblo.
(17) La explicación de la Subsecretaría de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor dirigida a la AGN dice que se han "...llevado a cabo gestiones tendientes a la concreción de las acciones pertinentes a tales fines, es decir, trabajar en aras de obtener el consenso necesario para lograr el cumplimiento de aquellos objetivos establecidos en el Reglamento General del Servicio Universal aprobado mediante Decreto 764/2000 y que requieran la actuación conjunta entre esta autoridad y la Secretaría de Comunicaciones". (Nota SDC N° 214/04, referenciada en el Informe de la AGN, cit., p. 40).
(18) "Dirección Gral. de Defensa del Consumidor G.C.B.A. c. Banca Nazionale del Lavoro s/sumarísimo", CNACom Cap. Fed., Sala E, 10/05/2005.
(19) Muchos organismos municipales (conocidos como OMIC) vienen desarrollando trabajosamente y desde hace varios años una importante tarea, aunque casi exclusivamente en el ámbito conciliatorio. Esta realidad ha comenzado a variar sustancialmente en la Provincia de Buenos Aires con la reciente sanción de la Ley 13.133, denominada "Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios", gracias a la delegación de facultades sancionatorias en los 134 municipios que componen la provincia.
(20) Advertimos una especie de "incompatibilidad de funciones", y los hechos parecen avalar esta postura, en la casi totalidad de los organismos de defensa del consumidor del país en tanto ellos funcionan dentro de áreas económicas. Así ocurre a nivel nacional, donde la Subsecretaría de Defensa del Consumidor depende de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Economía y Producción, y a nivel provincial, donde las "autoridades locales" son Direcciones Provinciales de Comercio o de Producción dependientes de Ministerios de Economía, de Desarrollo, o de Producción, según las distintas denominaciones dadas.
(21) Recientemente, las nuevas autoridades de la Municipalidad de La Plata han dado un golpe de timón al letargo que presentaba el área de defensa del consumidor, y al igual que los modelos que propiciamos, ha creado la Dirección de Defensa del Consumidor como un área dentro de la Secretaría de Justicia de Faltas y Control Urbano, con la expresa misión de crear, impulsar y gestionar políticas públicas para la protección de los consumidores a nivel local.
(22) El "Acceso a la Justicia" es una expresión acuñada por el principal inspirador e impulsor de ese movimiento intelectual dentro de la teoría del Derecho Procesal, el procesalista italiano Mauro Cappelletti, quien la utilizara para referirse al "principio fundamental de todo sistema jurídico: que el pueblo pueda ejercer sus derechos y/o solucionar sus conflictos por medio del Estado". Bajo su dirección, se realizó una ambiciosa investigación interdisciplinaria durante la década de 1970 que fue conocida como el "Proyecto Florentino sobre el acceso a la Justicia". Esta labor, serviría —y aún sirve— para replantear las instituciones más tradicionales del procedimiento, con el propósito de dar respuestas útiles y efectivas a las necesidades planteadas por la aparición de los "nuevos derechos" (fundamentalmente, los derechos ambientales y de los consumidores) y necesidades sociales. El objetivo era (es) la "nivelación social del proceso" en pos de un sistema legal igualitariamente accesible a todos y encaminado a que su funcionamiento sea individual y socialmente justo. Las conclusiones de la investigación dirigida por Cappelletti fueron traducidas al castellano y publicadas por el Colegio de Abogados del Departamento Judicial de La Plata, luego de la visita que el profesor italiano realizara a nuestro país para participar en el XI Congreso Nacional de Derecho Procesal realizado en octubre de 1981 (Ver CAPPELLETTI, Mauro - GARTH, Bryant, "El Acceso a la Justicia", publicación del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de La Plata, año 1983).
(23) Gabriel STIGLITZ resalta que "la soledad del consumidor constituye uno de los principales obstáculos para el acceso a la justicia en ejercicio de sus derechos. El consumidor aislado es un ser desarmado; todo concurre para quitarle coraje a fin de ingresar en los Tribunales para enfrentarse al responsable del acto lesivo. La decisión de demandar importa un costo psicológico, y hasta aparece como una reacción excesiva que no se justificaría cuando el asunto tiene escasa magnitud económica." (STIGLITZ, Gabriel, "Reglas para la Defensa de los Consumidores y Usuarios", Gabriel Stiglitz, Editorial Juris, Rosario 1997, p. 90. Con citas de Roger PERROT - Gazzette du Palais, París, 1976-I, p. 237; José BARBOSA MOREIRA, "A proteção jurídica dos interesses coletivos", en Revista Brasileira de Direito Processual, 1980, N" 24, p. 17; André TUNC en "Accès à la Justice et Etat-providence", Económica, París, 1984, p. 308; Guido ALPA, "La protección del consumidor en Europa", en La Protección del Consumidor, edit. Nueva Imagen, México, 1981, p. 29).
(24) L'HEUREUX, Nicole, "El acceso efectivo del consumidor a la justicia: tribunales de pequeñas reclamaciones y acciones de interés colectivo", JA 1993 II 942,
(25) RUSCONI, Dante. D., "Afectación colectiva....", cit.
(26) Ley 8078, arts. 81, 91 y ss.
(27) Para repasar estos conceptos ver: BARBOSA MOREIRA, José Carlos, "La legitimación para la defensa de los intereses difusos en el derecho brasileño", Revista Jurídica de la Provincia de Buenos Aires, N° 34, 1983, La Plata, págs. 61 y sgtes.; PELLEGRINI GRINOVER, Ada, Universidad de San Pablo, "Significado social, político y jurídico de la tutela de los intereses difusos", en Revista de Diritto Processuale, Cedam, 1999, ps. 17 a 24, Nros. 1 y 9 (incluido en el inicio de la obra de MORELLO, Augusto M., "La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino", Editorial Librería Editora Platense, La Plata, 1999). STIGLITZ, Gabriel, "La Responsabilidad Civil. Nuevas formas y perspectivas", Editorial La Ley, Buenos Aires, 1984, p. 24 y ss.; MORELLO, Augusto M., "La tutela...", ob. cit., p. 82.; BUJOSA VADELL, Lorenzo Mateo, "Sobre el concepto de intereses de grupo, difusos y colectivos" (LA LEY, 1997-F, secc. Doctrina, p. 1143 y ss.).
(28) RUSCONI, Dante, "Acciones judiciales de los consumidores", ed. Juris, Rosario 2004, p.11 y ss..
(29) WATANABE, Kazuo, en "Codigo de Defesa do Consumidor. Comentado pelos autores do Anteprojeto" (en co-autoría), 5ª ed., Rio de Janeiro, Forense Universitaria, 1997, p. 621 y ss.
(30) MORELLO, Augusto M. - STIGLITZ, Gabriel, "Tutela Procesal de Derechos Personalísimos e Intereses Colectivos", Editorial Librería Editora Platense S.R.L., La Plata, 1986, p 113. En la misma obra existe un muy completo proyecto de ley redactado por los autores, en el cual se instrumenta la "Tutela Jurisdiccional de los Intereses Difusos" (p. 219 y ss.).
(31) PELLEGRINI GRINOVER, Ada, "Codigo Brasilero de Defesa do Consumidor...", cit., p. 667 y ss.. En Argentina, ver BIACHI, Alberto B., "Las acciones de clase", Editorial Abaco, Buenos Aires; CUETO RUA, Julio C., "La acción por clase de personas", LA LEY, 1988-C, 952 y ss; GOZAINI, Osvaldo Alfredo, "Protección Procesal del Usuario y Consumidor", Rubinzal-Culzoni Editories, Santa Fe 2005, en especial Cap. III, IV y X; GIANNINI, Leandro J., "La tutela colectiva de derechos individuales homogéneos", ed. Librería Editora Platense, La Plata 2007.
(32) El Proyecto de Reforma a la Ley 24.240, aprobado el 19 de diciembre de 2007 con modificaciones por el Senado Nacional y devuelto a la Cámara de Diputados para su tratamiento, contempla la incorporación en el artículo 54 de las "Acciones de Incidencia Colectiva" en los siguientes términos: "Cualquiera sea el legitimado que promueva una acción de incidencia colectiva, para arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción deberá correrse vista previa al Ministerio Público Fiscal, salvo que éste sea el propio actor, con el objeto que se expida respecto de la adecuada consideración de los intereses de los consumidores y usuarios afectados y la homologación requerirá de auto fundado. El acuerdo deberá dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores y usuarios individuales que así lo deseen, puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso.
La sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado respecto de todos los consumidores y usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario en los términos y condiciones que el magistrado disponga.
Si la cuestión tuviere contenido patrimonial, establecerá las pautas para la reparación económica o el procedimiento para su determinación sobre la base del principio de reparación integral. Si se tratare de la restitución de sumas de dinero, se lo hará por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación; y si no pudieran ser individualizados, el juez fijará la manera en que el resarcimiento sea instrumentado en la forma que más beneficie al grupo afectado. Si se tratare de daños diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible, se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y por vía incidental podrán éstos estimar y demandar la indemnización particular que les corresponda"
(33) Si bien con reservas en cuanto al criterio adoptado respecto de la extensión de la legitimación del Defensor del Pueblo de la Nación, el "caso testigo" fue el del "apagón" producido el 15 de febrero de 1999 en la Ciudad de Buenos Aires. Allí se dijo que "...La decisión que aquí se adopta, se enrola en esos postulados, pues sin duda alguna facilita el acceso a la justicia de los usuarios afectados por la interrupción de un servicio público —generalmente dificultada tanto por su posición débil que tiene en la relación jurídica con la empresa prestadora como por la menor entidad de los daños que desalienta su reclamo— garantizando de ese modo el derecho a la igualdad ante la ley (...) una efectiva tutela judicial de los derechos de los usuarios requiere que se enfaticen los mecanismos colectivos que para ello existen a fin de resolver los conflictos que involucran a una gran cantidad de afectados, sin resentir el funcionamiento de los tribunales de justicia (cf. GORDILLO, Agustín , "Tratado de derecho administrativo", Fundación de Derecho Administrativo, t. 2, 1998, Defensa del usuario y del administrado, cap. VI, p. 29)..." ("Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Edesur S.A. s. responsabilidad por daños", CNFCC, Sala I, 16 de marzo de 2000). También cabe destacar, entre otros, los siguientes: "Dirección Gral. de Defensa del Consumidor G.C.B.A. c. Banca Nazionale del Lavoro s/sumarísimo", CNACom Cap. Fed., Sala E, 10/05/2005; "Unión de Usuarios y Consumidores c. CITIBANK NA s/sumarísimo", CNACOM, SALA E, 12/05/2006; "PADEC c. Bank Boston NA y otro s/ordinario" - CNCOM - 11/07/2006.
(34) El dictamen del Fiscal General refleja la magnitud de la afectación y el mérito de la acción: "Como las sumas debitadas en forma individual son pequeñas ($ 1.-) la entidad cuenta a su favor con la certeza de que nadie pagará un abogado para hacer un reclamo judicial por esa cifra, porque resultaría antieconómico. También cuenta con la certeza de que un peso mensual cobrado a 1.908.285 titulares de la tarjeta (a julio/2003, v. fs. 345), proveen una ganancia mensual de $ 1.908.285.". En este caso se tuvo en cuenta, como sustento de la legitimación activa de la asociación demandante, que a ninguno de los usuarios afectados se le había debitado ilegítimamente una suma mayor a veinticinco pesos ($ 25), siendo poco probable que cualquier de ellos fuera a accionar judicial o administrativamente para reivindicar ese monto. Quedó acreditado que el banco percibió la suma de $ 17.789.723.- (hasta que la entidad actora obtuvo una medida para detener el débito) y a su vez, invocó haber pagado siniestros por el importe de $ 782.308,41, con lo cual, el negocio arrojó una ganancia neta a favor del banco y su aseguradora de $ 17.007.414,59. (Expte. 82107/02 - "Unión de Usuarios y Consumidores c/Banco de la Provincia de Buenos Aires s/Sumarísimo - CNCOM - SALA C - 04/10/2005).
(35) No nos pasa desapercibido que actualmente la doctrina mayoritaria de la Corte Nacional rechaza la legitimación de aquellos actores colectivos que pretenden intervenir en representación de derechos patrimoniales individuales, entendiendo que los intereses individuales homogéneos no se encuentran comprendidos dentro de los derechos de incidencia colectiva (v.g. CSJN, Causas D. 2080. XXXVIII./D. 2113. XXXVIII., "Defensor del Pueblo de la Nación - inc. dto. 1316/02 c/ E.N. - P.E.N.- dtos. 1570/01 y 1606/01 s/ amparo ley 16.986", 26/06/2007; y jurisprudencia allí citada). Sin embargo, preferimos hacer hincapié en la postura disidente de los Jueces Dres. E. Raúl Zaffaroni y Ricardo Luis Lorenzetti puesta de manifiesto en oportunidad de revocarse una sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, que se expidió favorablemente respecto de una acción de amparo iniciada por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que cuestionaba la resolución de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación que autorizó el cobro del servicio de información de guía telefónica "110" sin dar participación en la decisión a los usuarios del servicio. Los nombrados jueces, al fundar su postura favorable a la legitimación activa de la Defensoría y la procedencia de la acción, señalaron que "la Constitución Nacional admite una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogéneos, cuando hace alusión a los derechos de los consumidores y a la no discriminación en su art. 43. En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. (...) la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que, en ausencia de un ejercicio colectivo, habría una afectación grave del acceso a la justicia..." (CSJN, Causa D. 859. XXXVI., "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Secretaría de Comunicaciones - resol. 2926/99 s/ amparo ley 16.986", 31/10/2006). También conviene señalar que existe similar postura modernizante en la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en especial la que se desprende del ilustrado voto del Dres. Roncoroni, seguido de por Hitters y De Lázzari, en la causa B-66.095, "Cámara Argentina de Salas de Bingo y Anexos c/ Provincia de Buenos Aires (Instituto Provincial de Lotería y Casinos) s/ Acción de amparo", sentencia del 07/03/2007.
(36) Tanto la Ley 24.240 en su artículo 49, como la Ley 13.133 de la Pcia. de Bs. As. (Adla, LIV-A, 731) en el artículo 77 prevén en el ámbito del procedimiento administrativo la valoración de la cuantía del beneficio obtenido por el proveedor infractor para graduar la sanción que corresponda aplicar.
(37) Con serias falencias, el Proyecto de Reforma de la Ley 24.240 intenta ocuparse de este punto. Contempla el agregado del artículo 52 bis, que dice: "Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá imponer una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47 inc. b) de esta ley." Puede advertirse que de manera incorrecta, el artículo prevé esta condena para cualquier tipo de incumplimiento de obligaciones legales o contractuales del proveedor, haciendo una vaga referencia a "la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso" para calificar el supuesto frente al cual correspondería la "multa civil". Es sabido que la naturaleza del "daño punitivo" es la de resarcir con una condena de tipo sancionatoria las consecuencias de aquellas conductas ilícitas lucrativas, o gravemente disvaliosas para el entorno social. Con lo cual, creemos que la norma debió ser más clara al respecto (ver PIZARRO, Ramón Daniel, "La reparación del daño patrimonial derivado de conductas antijurídicas lucrativas. Situación actual. Perspectiva", publicado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Secc. Doctrina, http://www.acader.unc.edu.ar/artpizarro.pdf).
(38) Reparación o recupero fluido, en su traducción literal.
(39) Así lo contemplaba el proyecto de ley para la "Tutela Jurisdiccional de los Intereses Difusos" elaborado en 1986 por Augusto M. MORELLO y Gabriel STIGLITZ (publicado en "Tutela Procesal de Derechos Personalísimos e Intereses Colectivos", cit., p. 219 y ss.). También el "Código Modelo de Procesos Colectivos para Ibero América" contempla en su artículo 8 la creación de un "Fondo de los Derechos Difusos e Individuales Homogéneos" (ver texto en http://www.calp.org.ar/Instituc/Institutos/Proccivil/cmpci.pdf).
(40) Es la solución en la que se inspiró la Cámara Nacional Federal Civil y Comercial para resolver el caso "Edesur", citado arriba.
(41) CDC, arts. 95 a100. Ver comentario de PELLEGRINI GRINOVER, Ada, "Código Brasilero....", cit., p. 687 y ss..
(42) Nos parece muy acertada la inclusión de las "Acciones de Incidencia Colectiva" en el artículo 54 de la reforma proyectada y, en especial, la alusión a las "cuestiones de contenido patrimonial" y al "principio de reparación integral". No obstante creemos que se han dejado demasiadas cuestiones libradas al arbitrio del juzgador, no se contempla el supuesto de liquidación de daños patrimoniales no reclamados por los legitimados "directos", ni el destino de los "saldos" no devueltos, entre otras posibles situaciones.
(43) RUSCONI, Dante D., "La protección de consumidores y usuarios como función esencia del Estado Argentino", en obra colectiva "Ejercicio de la función pública. Etica y transparencia" (homenaje al Prof. Bartolomé Fiorini - Inés D´Argenio, Directora), ed. Librería Editora Platense, La Plata, 2007, p. 331 y ss.
(44) Tanto la Ley 24.240 en su art. 49, como la Ley 13.133 de la Pcia. de Bs. As. en el art. 77 inc. d, poseen como uno de los parámetros para cuantificar el monto de las sanciones, el de "la cuantía del beneficio obtenido".
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