Los “costos” y “costas” de la defensa de los derechos de los usuarios de servicios públicos domiciliarios

Voces: ELECTRICIDAD - RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA PRESTATARIA DEL SERVICIO - DAÑOS Y PERJUICIOS - DAÑO MORAL - PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR - COSTAS AL VENCIDO

Título: Los “costos” y “costas” de la defensa de los derechos de los usuarios de servicios públicos domiciliarios

Autor: Enrique Luis Suárez

FECHA: 3/4/2008

Cita: MJD3401

Sumario

I. Lo que debemos ver antes. a. Algunas cuestiones a tratar. b. La falta de suministro de energía eléctrica. c. El caso “Azopardo”. II. El caso “Castro”: análisis de algunos de sus aspectos. a. El daño moral. b. La distribución de las costas.

Comentario al fallo: "Castro Marcela Viviana y otro c/ Edesur S.A. s/ daños y perjuicios" - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III - 8/11/2007

Por Enrique Luis Suárez (*)

Consideramos que debe valorarse en sentido positivo todo pronunciamiento judicial que no sólo restaure el equilibrio en la dinámica contractual existente entre el proveedor y el usuario de servicios públicos domiciliarios, sino que –ante el menoscabo de los derechos de éste último–, fortalezca los principios basales que orientan al derecho del consumo y brinde una efectiva protección a los derechos del usuario, reafirmando de este modo su vigencia.

En ese sentido, interesa ver cómo el contenido del decisorio que aquí intentaremos comentar, permite vislumbrar que para lograr los objetivos someramente enumerados supra, no sólo es necesario un efectivo ejercicio del derecho a la jurisdicción, sino también que el holding de lo determinado por el magistrado actuante en el fallo de que se trate, constituya una decisión justa no sólo en la determinación del alcance y contenido del derecho en pugna, sino también en la cuantificación de lo antedicho. Sobre todo en materias como la que aquí nos ocupará, tal cual es la reparación de perjuicios devenidos a raíz de un incumplimiento contractual por parte del proveedor.

Finalmente, también es fundamental la atribución de la responsabilidad consiguiente en afrontar los costos de pleito, ya que una decisión poco feliz en este aspecto, podría en la práctica frustrar el anhelo y reconocimiento de la justicia que ha perseguido el usuario a lo largo de la litis, en función de los costos que deba sufragar en virtud de las disposiciones de la sentencia de que se trate.

Como puede apreciarse, no hay nada insignificante o poco importante en esta cuestión. Todo cuenta y se entrelaza en la cadena de tópicos que jalonan el camino hacia la defensa plena e integral de los derechos de los consumidores y usuarios, ya en sede administrativa, ya en sede judicial.

Por ello, el interés y el intento de desandar estas líneas.

I. Lo que debemos ver antes.

a. Algunas cuestiones a tratar.

1. Todos sabemos que, en la realidad cotidiana, los factores económicos conjugados en la oferta y demanda de bienes y servicios, generan y desarrollan al mercado económico. Las ideologías y modelos en boga en las últimas décadas propenden a la conformación de “mercados libres”, los cuales, como afirma Mosset Iturraspe, son incompatibles con un Derecho de Defensa de los Consumidores.(1)

Ello es así toda vez que para el funcionamiento del mercado en general se pretende una regulación autónoma y autosuficiente, que meritúa que el consumidor no necesita de normas tuitivas o de defensa, ya que debe aprender, en base a la experiencia que arrojan los desaciertos y caídas, a “convivir” en el mercado(2), y obtener así la información necesaria para decidir, evitar situaciones desventajosas o no suscribir contratos con aspectos abusivos, etc.(3)

Concordantemente, el mismo autor señala que el mercado, adonde concurren empresarios proveedores y consumidores “no es una ínsula, extraña a la sociedad civil”, ni tampoco un “campo donde se compita en habilidades o destrezas”. Muy por el contrario, es el terreno de la satisfacción de las necesidades del ser humano, y como tal, su conformación y funcionamiento ha sido valorado en grado sumo por nuestra Carta Magna, dado el derecho irrenunciable que le asiste al Hombre de satisfacer sus necesidades básicas y elementales de modo de alcanzar estándares de vida dignos y acordes con el desarrollo tecnológico logrado.(4)

Desde esa perspectiva, asumiendo la necesidad de tutelar los intereses de los consumidores, dada su condición estructural de “débiles contractuales”(5), y reconociendo la tensión siempre existente entre norma abstracta y realidad social(6), puede definirse al Derecho del Consumidor (entendiendo al Derecho como regulación coactiva de conductas humanas en sociedad), como un “sistema global de normas, principios, instituciones e instrumentos de implementación, consagrados por el ordenamiento jurídico en favor del consumidor, para garantizarle en el mercado una posición de equilibrio en sus relaciones con los empresarios”(7).

Aquí está el norte irrenunciable de cualquier análisis que quiera realizarse sobre la cuestión: a través de las herramientas jurídicas tuitivas disponibles, se debe perseguir lograr “el equilibrio en la relación negocial en la cual la parte más débil (el consumidor) carece de conocimientos técnicos y de hecho sufre un sometimiento fáctico a publicidades engañosas o subliminales, debe superar obstáculos para acceder a la justicia y queda –a menudo– indefensa ante productos o servicios defectuosos”.(8)

2. En somerísima reseña, tan sólo diremos aquí que, dentro de dichas herramientas jurídicas tuitivas, debemos distinguir en principio dos niveles.

La tutela sustantiva o normativa del consumidor establece lo que se protege: los derechos de los consumidores, consagrados principalmente en el artículo 42 de la Constitución Nacional y en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor.

En forma sucinta podemos decir que a través de la tutela sustantiva quedan reconocidos y consagrados los derechos básicos de los consumidores(9), en sus aspectos primarios fundamentales (derecho de acceso al consumo –incluyendo la libertad de elección y el trato equitativo y digno– y el derecho a la educación para el consumo), sustanciales (derecho a la seguridad y a la integridad, a la información y a la protección de los intereses económicos) e instrumentales (derecho a la organización, a la participación y al acceso a la solución de conflictos).(10)

A su vez, la tutela adjetiva del consumidor, buscará el “cómo” hacer cada vez más operativos y tangibles en la realidad de todos los días los derechos que el orden jurídico consagra a favor del mismo, a través de instrumentos y vías de reclamo legítimos y sobre todo, eficaces y eficientes, tanto en sede administrativa como en sede judicial.

Debe recordarse que el artículo 42 CN, en su segundo párrafo prevé una especial puntualización acerca de la tutela adjetiva del consumidor, al estipular que la legislación deberá establecer “procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos”.(11)

Fácil es advertir que la suerte de la tutela normativa depende la seriedad, firmeza y eficacia con que en la dinámica diaria se apliquen y hagan valer las referidas tutelas adjetivas. Ya hemos dicho que derechos consagrados y reconocidos sin vigencia real se tornan inexistentes para el consumidor.

3. En materia de servicios públicos en general y servicios públicos domiciliarios en particular, la Reforma del Estado y las privatizaciones llevadas a cabo en consecuencia a partir de la finalización de la década del ochenta, implicaron en la práctica una reformulación jurídica en la materia –a través de un nuevo diseño de la regulación pública– a fin de establecer los instrumentos de tutela de los usuarios de los servicios públicos.

Dicha regulación previó principalmente: (12)

a) la prestación del servicio a través de un operador privado munido de título habilitante al efecto (concesión o licencia);

b) la creación de Entes Reguladores, con el fin de proteger al usuario y velar por sus intereses, ante la desigual relación de fuerzas existente, mediante el ejercicio de las facultades otorgadas por el marco normativo del servicio;

c) el dictado de marcos regulatorios específicos para cada servicio público, con el fin de establecer los derechos y obligaciones de cada una de las partes intervinientes;

En lo que específicamente atañe a la tutela normativa en esta materia, debemos mencionar la tutela que surge de la Constitución Nacional, las leyes (Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, especialmente su Capítulo VI –arts. 25 a 31 –) y de los marcos regulatorios específicos de cada servicios públicos, entendidos como un plexo normativo específico que regula los derechos y obligaciones de cada servicio en particular.(13).

Asimismo, dentro de la tutela adjetiva, tenemos a la tutela administrativa, que se refiere a diversos mecanismos alternativos a la tutela judicial que de una manera directa o indirecta persiguen la prevención de anomalías en la prestación de cualquier servicio público y en caso de ocurrir efectivamente, su solución a través de una rápida y eficiente superación de la anomalía de que se trate, preservando los derechos del usuario damnificado.(14)

Aquí es muy importante el rol que juegan en la materia los Entes Reguladores, no sólo desarrollando su labor de fiscalización y sanción de los operadores de cada servicio, sino a través de la puesta en práctica de los procedimientos de reclamo ante los mismos (una vez que haya arrojado resultados infructuosos el reclamo previo ante la empresa prestataria del servicio), procedimientos que se hallan previstos y regulados en los marcos regulatorios respectivos.(15)

Finalmente, tenemos como especie dentro de la tutela adjetiva, la protección que se le puede brindar al usuario en sede judicial, ya que el hecho de llevar su reclamo o petición de reparación ante el Magistrado Judicial competente, hace que el usuario tenga un amplio espectro de actuación, no teniendo ninguna limitación en cuanto a los conceptos que puede reclamar (los reclamos en sede administrativa ante el Ente Regulador tienen límites de materia y alcance establecidos por la ley, que es la que les otorga la competencia en cuanto al ejercicio de las potestades jurisdiccionales) y no teniendo tampoco límite alguno en lo referido a la actividad probatoria que pueda desarrollar y peticionar, a fin de probar los hechos que lo han perjudicado e invocar asimismo el derecho que lo asista en el caso.

Algunos de los presupuestos de hecho que pueden habilitar o hacer necesario e imprescindible el uso de este nivel de tutela pueden ser: a) el agotamiento de todas o alguna de las demás vías y alternativas existentes en busca de la satisfacción debida; b) por directa interposición de la acción judicial; c) por la insuficiencia de la indemnización otorgada en sede administrativa como reparación integral del daño ocasionado al usuario(16); o d) por recursos judiciales directos contra las decisiones del Ente Regulador, entre otros supuestos que en la realidad pueden motivar al usuario a acudir a esta vía tuitiva.

b. La falta de suministro de energía eléctrica.

Ciertamente, es uno de los supuestos típicos de incumplimiento de las Concesionarias del servicio, y uno de los ítems frecuentes sobre el que versan los reclamos de los usuarios ante el Ente Regulador Nacional de la Electricidad (ENRE), en ejercicio de las herramientas de tutela adjetiva en sede administrativa.

Cabe señalar en primer término que la ley 24.065 impone a las Distribuidoras una serie de deberes con el objetivo de asegurar un servicio adecuado a los usuarios, de manera de asegurarles niveles de calidad acordes con lo estipulado en el Contrato de Concesión celebrado con cada Empresa (vgr: arts. 21(17), 24(18), 27(19), 28(20)).

Del mismo modo, cada Contrato de Concesión, además de la imputación de responsabilidad del artículo 24(21), establece en el artículo 25, incisos a), b), f) y g) disposiciones de similar sentido(22), apuntando especialmente a la provisión y disponibilidad de energía eléctrica, y a la realización del mantenimiento e inversiones necesarias para garantizar los niveles de calidad especificados en el Subanexo 4 del Contrato (Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones).

Lo dicho apunta al concepto de “Calidad de Servicio Técnico Suministrado”, la que se evalúa en base a los siguientes indicadores:

a) Frecuencia de interrupciones (cantidad de veces en un semestre que se interrumpe el suministro a un usuario), y

b) Duración total de la interrupción (tiempo total sin suministro en un período determinado)

El punto 3 del Subanexo 4 de cada Contrato fija los valores máximos admitidos para cada indicador; si fueran transgredidos los mismos, se aplicarán las sanciones correspondientes.

Debe calcularse, para cada usuario, la cantidad de cortes y el tiempo total de interrupciones que ha sufrido en el semestre. Si se excediera la Distribuidora de los valores prefijados en el punto 3.2. del Subanexo 4, la misma deberá reconocer un crédito en favor del usuario, que se incluirá en las facturaciones del semestre posterior al de control efectuado.

A los efectos de la determinación de la Calidad de Servicio Técnico aludida, se aplican a la cuestión los conceptos de “contingencia”, “primera reposición” y “última reposición”.

En ese sentido, se define CONTINGENCIA como “toda operación en la red, programada o intempestiva, manual o automática, que origine la suspensión del suministro de energía eléctrica de algún usuario o conjunto de ellos”; a PRIMERA REPOSICIÓN como a “la primera maniobra sobre la red afectada por una contingencia que permite restablecer el servicio, aunque sea parcialmente”, y a ÚLTIMA REPOSICIÓN como a “la operación sobre la red afectada por una contingencia que permite restablecer el servicio a todo el conjunto de usuarios afectados por la interrupción”.

Los valores máximos admitidos se detallan en el punto 3.2. del referido Subanexo 4, no computándose las interrupciones menores a 3 minutos.

Si en el semestre algún usuario sufriera más cortes (mayores a 3 minutos) que los estipulados, y/o estuviera sin suministro más tiempo que el preestablecido, recibirá de parte de la Distribuidora un crédito en sus facturaciones mensuales o bimestrales del semestre inmediatamente posterior al semestre controlado, proporcional a la energía no recibida en el semestre controlado, valorizada de acuerdo al cuadro obrante en el punto 3.2. (Calidad de Servicio Técnico en la Etapa 2) del Subanexo 4 de cada Contrato de Distribución.

Asimismo, la energía no suministrada (no recibida por el usuario) se calculará en la forma que da cuenta dicho punto 3.2. del Subanexo 4.

El referido punto 3.2. prevé que para poder determinar la calidad del servicio técnico al nivel del suministro al usuario, la información necesaria se organizará en bases de datos. Una con los datos de las contingencias de la red y otra con el esquema de alimentación de cada usuario, de forma tal que permitan identificar los usuarios afectados ante cada falla de la red.

También determina que la base de datos de contingencias se conformará con la información de los equipos afectados, inicio y fin de las contingencias y equipos operados a consecuencia de la contingencia para reponer el suministro a la mayor cantidad posible de usuarios afectados (modificaciones transitorias al esquema operativo de la red).

Dichas bases de datos se relacionarán con los archivos de facturación y deben permitir el cálculo de la energía no administrada a cada uno de los usuarios a los efectos de la aplicación de las penalidades arriba señaladas.

El ENRE aprueba los criterios de diseño y la implementación de las bases de datos, y puede auditar las tareas de relevamiento de información y de su procesamiento.

A consecuencia de lo expuesto, se elaboraron con posterioridad al Contrato de Concesión las “Bases Metodológicas para el Control de la Calidad del Servicio Técnico”, estando actualmente vigente la aprobada por resolución 527/96-ENRE.

En virtud de la misma, se deberán computar para los indicadores de calidad todas las interrupciones mayores a tres minutos, salvo las que sean aceptadas por el Ente como originadas en causales de fuerza mayor, de acuerdo a los términos de los artículo 513 y 514 del Código Civil, considerándose de pleno derecho que hubo Fuerza Mayor cuando:

a) hubieren sido autorizadas por el Ente las interrupciones de suministro de electricidad u otra autoridad competente.

b) cuando sean consecuencia de temperaturas superiores a los +45º C, o inferiores a los -10º C, o de vientos de 130 km/h o más o de inundaciones de carácter excepcional.

Asimismo, en virtud de la resolución 2/98-ENRE, las Distribuidoras deberán presentar la información relativa (entre otros) a los índices de calidad de Servicio Técnico, de conformidad con el Anexo aprobado por dicha resolución, el cual abarca Tablas de Información de Interrupciones por Fuerza Mayor, Interrupciones Mensuales, Reposiciones Mensuales, Centros de Transformación y Usuarios afectados mensualmente, Reclamos por Corte de Servicio Mensuales, etc.

En otro orden de ideas, el punto 5.5.2. del Subanexo 4 estipula que el Ente deberá aplicar sanciones y multas a la Distribuidora cuando la misma preste un servicio con características técnicas distintas a las convenidas, en cuanto a la frecuencia de las interrupciones y la duración de las mismas.

Las multas por apartamientos en las condiciones pactadas, dependerán de la energía no distribuida por causas imputables a la Distribuidora (se exceptúa los casos de Fuerza Mayor), más allá de los límites acordados, valorizada en base al perjuicio económico ocasionado a los usuarios, de acuerdo a lo ya señalado al respecto.

En el caso de que el usuario sufriera una Falta de Suministro por Corte Generalizado del mismo, cabe advertir que:

a) las Distribuidoras deben contar (independientemente del formal reclamo que pueda formularse ante la Empresa) con Servicios de Atención de Emergencias, que consisten en teléfonos de llamada gratuita habilitados las 24 horas de todos los días del año, para atender los casos de corte de suministro de energía.

b) de formularse reclamo ante el Ente Regulador, el mismo se ajustará y tramitará conforme los canones y prescripciones establecidos para los procedimientos de reclamo ante el ENRE.

c) en sede administrativa sólo podrá reclamarse el restablecimiento del servicio (o sea la solución de la anomalía) y la aplicación concomitante de las sanciones que prevé para tal situación el Marco Regulatorio(23). En caso de estimar el usuario que le corresponde un resarcimiento mayor en virtud de que se le hubiera ocasionado un daño emergente, lucro cesante o daño moral, a raíz de la falta de servicio, deberá iniciar la correspondiente acción judicial.

c. El caso “Azopardo”.

Es quizás, hasta el día de hoy, el caso más emblemático en la materia, tanto por el origen de la suspensión del suministro, la cantidad de usuarios afectados y la duración de la anomalía en el tiempo.

Como consecuencia de una falla ocurrida en la Subestación Azopardo, se produjo el 15 de febrero de 1999 una interrupción del suministro de energía eléctrica que afectó por varios días a más de 150.000 usuarios residentes en el sector sur de la Ciudad de Buenos Aires.

Ello provocó –entre otras medidas– el dictado de las resoluciones ENRE 229/99 y 292/99, a través de las cuales (sin perjuicio de las acciones judiciales que decidiesen incoar los usuarios afectados) se dispuso la aplicación de los mecanismos pertinentes tendientes a hacer efectivas las multas resarcitorias previstas en el Marco Regulatorio Eléctrico y en el Contrato de Concesión respectivo, propendiendo al otorgamiento de una indemnización que mínimamente paliase los perjuicios sufridos por los usuarios.

Sin perjuicio de lo expuesto, la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires procedió a accionar judicialmente en tutela de los derechos individuales de los usuarios del servicio público afectados masivamente por el susodicho corte de energía eléctrica(24), estimándose razonable que, frente a una gran cantidad de situaciones análogas, se procediese a dictar una sola sentencia que las comprenda a todas, a fin de evitar un dispendio inútil de actividad jurisdiccional.(25)

Sobre dicha base, y sentada la responsabilidad de la concesionaria en lo relativo a su responsabilidad por la interrupción del suministro del servicio, numerosos usuarios perjudicados por dicha circunstancia interpusieron su respectiva demanda de daños y perjuicios, a fin de obtener la indemnización que entendían les correspondía en función de los diversos daños que habían sufrido por dicha causa. Ello dio lugar a numerosos fallos, por cierto, de los cuales el que procedemos a comentar en esta oportunidad es tan sólo una muestra y un ejemplo de lo dicho.

En consonancia con lo expresado, en numerosos casos se requirió la tutela judicial en pos de obtener el resarcimiento tanto por parte de usuarios que se vieron perjudicados en su actividad comercial o laboral (por no poder desarrollarla y así no poder obtener el lógico rédito de su actividad, por pérdida de stock, etc.)(26) como por usuarios residenciales que sufrieron daños económicos y extraeconómicos por razón del apagón citado.(27)

Consideramos necesario –antes de adentrarnos en los particulares aspectos de la petición resarcitoria que analiza el fallo– puntualizar algunas ideas básicas y generales sobre la cuestión:

1) tanto el usuario de servicios públicos domiciliarios en el campo contractual, como el particular víctima del daño en el plano extracontractual, tienen derecho a que en sede judicial, arbitrando las vías procesales pertinentes, se declare con amplitud la responsabilidad civil del prestatario del servicio(28), mediante procesos judiciales breves que no dilaten en el tiempo la reparación integral del daño causado por el prestatario del servicio público domiciliario con motivo de su gestión respecto de dicho servicio.(29)

2) supuestos como el aquí tratado (falta de suministro de energía eléctrica) implican que el prestador del servicio público no ha cumplido cabal y fielmente su principal cometido obligacional conforme a las disposiciones del marco regulatorio(30). Debe recordarse, en ese sentido, lo preceptuado por el artículo 30 de la ley 24.240 de defensa del consumidor, por el cual, cuando la prestación del servicio público domiciliario “se interrumpa o sufra alteraciones, se presume que es por causa imputable a la empresa prestadora”, por lo que si bien se genera la eventual responsabilidad de la prestataria de responder por los daños ocasionados(31), ello no releva al peticionante de la indemnización de la carga de alegar y probar cuáles son los daños en general y los daños económicos, en particular, que la interrupción del servicio le ha ocasionado concretamente.

Por ello, aún no quedando desacreditada la presunción en contra de la empresa respecto de la causalidad de la interrupción del servicio, el usuario deberá probar adecuada y suficientemente los daños que ha sufrido, para poder solicitar y obtener su resarcimiento.(32)

3) la consiguiente responsabilidad civil del prestador de servicios públicos por daños al usuario es en principio contractual, derivada de su incumplimiento, con la salvedad de la opción del artículo 1107 del Código Civil.

4) las obligaciones asumidas por las empresas prestadoras frente al usuario son de resultado(33) y, por ende, la responsabilidad contractual consiguiente es de carácter objetivo.(34)

II. El caso “Castro”: análisis de algunos de sus aspectos.

En el presente caso, los actores –como tantos otros usuarios en similar situación con motivo del acaecimiento del llamado caso “Azopardo”–, han requerido la reparación del perjuicio que entienden ha sufrido su grupo familiar por tal causa, incoando la pertinente demanda judicial.

No habiendo el fallo de primera instancia satisfecho cuantitativamente sus pretensiones (recuérdese que el fallo del a quo reconoció cualitativamente lo peticionado, en lo referido al daño económico como extraeconómico), y a su vez, no considerando procedente la imposición de las costas judiciales dispuesta, apelaron dicho pronunciamiento, debiendo entender por tanto la Cámara de Apelaciones en cuestión.

El pronunciamiento de esta última nos permite analizar dos aspectos sumamente interesantes que presenta el caso.

Sin perjuicio de las especiales vicisitudes y características que presenta cada uno de ellos, ambos están relacionados por el objetivo principal al que deben servir: una axiología jurídica que haga posible que la actividad judicial no frustre el derecho del usuario a la plena reparación del perjuicio sufrido, a través de los mecanismos procesales adecuados que posibiliten que la tutela adjetiva en sede judicial no sea sólo para unos pocos (en función de las costas que deban sufragarse debido a la aplicación de criterios restrictivos respecto de la imposición de las mismas), sino para todos los consumidores y usuarios en general.(35)

a. El daño moral.

1. En mérito a la brevedad creemos que el aspecto conceptual clara y ajustadamente vertido por la Dra. Medina en el considerando III de su voto (compartido a su vez por el Dr. Antelo, salvo en lo referido a la suma propuesta para dicho rubro por la magistrado preopinante), establece los marcos generales referidos al daño moral en relación con supuestos como el aquí tratado.

Como se señala en dicho considerando, el padecimiento espiritual sufrido a causa de interrupción del suministro, nos ubica en el marco del artículo 522 del Código Civil, por lo que para lograr la reparación del daño moral ante un supuesto de responsabilidad contractual, debe estarse no sólo ante la índole del hecho generador, sino también a las circunstancias del caso(36), lo que permitirá –a nuestro humilde juicio– cuantificar en definitiva el daño producido al ir relacionando dichas circunstancias fácticas y objetivas con estándares generales y particulares de apreciación y valoración de los hechos de cada caso, y poder delimitar lo justo en el aspecto bajo tratamiento.

Cabe señalar, a propósito de lo dicho, que la jurisprudencia ha ido reconociendo ante las diversas circunstancias devenidas a propósito del caso “Azopardo”(37) la procedencia de la indemnización del daño moral ante el corte de suministro de energía eléctrica y por ende, de agua corriente, en plena temporada estival, sumado por caso a la imposibilidad de uso de ascensor para quien vivía en pisos altos, sumado todo ello a la alteración de la paz y el sosiego que la situación ha causado en el espíritu del afectado. También debe incluirse aquí la situación de quienes, ejerciendo el comercio o la industria, se han visto afectados por la situación, con las consecuentes molestias, incomodidades y aflicciones que deben ser computadas en el plano extraeconómico del daño.(38)

Va de suyo que ante estas circunstancias, cabe estar a los criterios jurisprudenciales que han considerado que debe tenerse acreditada la existencia de perjuicio moral según el curso natural y ordinario de los acontecimientos, no requiriendo su reparabilidad de prueba, ya que el daño moral se tiene acreditado in re ipsa.(39)

Es que se supone que quien deja de recibir por un lapso prolongado un servicio útil y necesario, que hace a la convivencia social y a un estándar mínimo de dignidad humana (ya que estamos hablando de la provisión de servicios públicos domiciliarios y de las necesidades elementales que son satisfechas por esta vía), necesariamente ve alterada su tranquilidad espiritual, viéndose sometido a una serie de incomodidades, afecciones y molestias que tornan innecesario la probanza del aspecto aducido.(40)

En lo que al caso “Azopardo” se refiere en especial, se ha dicho que en lo atinente al daño moral, dado su carácter principalmente resarcitorio, parece indudable que “la privación de la energía eléctrica en plenos calores del verano –sin la posibilidad de acudir a un ventilador o aire condicionado– y sobre todo la falta de agua corriente, son hechos capaces de alterar hasta la paciencia de Job, particularmente si la carencia de esos elementos indispensables de la vida civilizada se extiende por el término de diez días. Un Buenos Aires de fuego y no poder darse en su casa siquiera una ducha es algo que supera una mera molestia y se eleva al rango de una causal de perturbación de la paz y tranquilidad, de alteración de la vida normal a que todo ciudadano tiene derecho”.(41)

Desde ya que, acreditada la interrupción del suministro del servicio, resultará necesario y por demás conveniente ilustrar al magistrado sobre las consecuencias prácticas y la forma en que ha repercutido, perjudicado y molestado en la cotidianeidad del afectado dicha circunstancia, con el fin de que el juzgador esté munido de la mayor cantidad de elementos de discernimiento que le permitan apreciar dichas molestias y así no sólo decidir la procedencia de la reparación, sino estimar en el sub lite la cuantía respectiva.(42)

2. Indudablemente, en lo que se refiere a la cuantificación del daño, el criterio del magistrado que deba decidir tendrá como fuente de orientación las diversas pautas que al respecto (desde lo cualitativo y lo cuantitativo) va construyendo en el tiempo la jurisprudencia sobre el particular, además de las propias pautas de valoración que nutren el juicio del decidente, además de las pruebas aportadas por el actor en cada pleito.

Hablábamos antes de estándares o parámetros generales o particulares aplicables a una cuestión tan definida como delicada como lo es la ausencia de suministro de energía eléctrica. ¿Cuáles podrían ser estos parámetros?

Creemos que en primer término hay que buscar estándares generales, o sea situaciones o circunstancias igualmente aplicables al universo de usuarios afectados por el corte de energía.

Quizás aquí puede apreciarse la situación según que los usuarios sean residenciales o no, ya que los diversos estándares pueden o no ser recíprocos (por ejemplo, la aflicción y molestia por la pérdida de stock de mercadería perecedero sería configurable en principio en el usuario comerciante o industrial(43), con las particularidades de cada caso, según también que la actividad lucrativa tenga como primordial insumo la energía eléctrica para conservar cadenas de frío –carnicerías, heladerías, pescaderías, etc.–).

Buscando entonces dichas pautas de carácter general, puede pensarse que afectarán por igual a todos los afectados por el corte: a) las molestias propias que inmediatamente surgen en el domicilio del usuario a causa de la falta de suministro de energía por un período prolongado(44); b) la consiguiente incomodidad devenida de la falta de agua consiguiente; c) la mayor molestia que toda esta situación causó en el caso Azopardo, ya que ocurrió en el mes de febrero, con altas temperaturas estivales en la Ciudad de Buenos Aires.

Como bien señala la Dra. Medina en el tercer considerando de su voto (párrafo tercero), desde esta perspectiva general de análisis el agravio moral se configura en la situación antes descripta, afectando los aspectos anímicos y espirituales de quien pasa por esta situación, atento las incomodidades, la zozobra y la afección que debe soportar quien se ve involuntariamente involucrado en los padecimientos propios del caso durante un cierto período de tiempo.

Siguiendo con nuestro razonamiento, puede decirse que la configuración práctica en la realidad de situaciones que permiten aplicar dichos estándares generales, permiten predicar entonces la existencia propia del daño moral sin necesidad de prueba, una cierta “cuantificación básica” de dicho agravio, que podrá modificarse o no en función de la posibilidad de valorar circunstancias y hechos ya más particulares, que responden a estándares del mismo tenor.

¿Cuáles, entonces, podrían ser, algunos de estos parámetros particulares, los que nos permitirían cuantificar más precisa y justamente la afección que ha padecido el usuario y qué debe repararse por tanto?

De modo indicativo, al igual que cuando intentamos identificar antes pautas generales al efecto, podríamos identificar las siguientes circunstancias: a) el tiempo que dure la privación del servicio; b) la ubicación de la vivienda en un piso alto, ya que allí la incomodidad básica y general se magnifica por la imposibilidad de utilizar ascensores para ingresar y egresar del edificio; c) el padecimiento de alguna enfermedad que requiera, por ejemplo, atención médica con cierta continuidad, o la conservación de determinados medicamentos en frío, o la existencia de una persona en estado de gravidez habitando la vivienda(45); d) en función de los aspectos señalados, resulta importante la edad y condición física general del usuario, ya que según el caso, las pautas indicadas en a) y b), sin perjuicio de otras de similar índole, harán aún más incómoda y molesta la situación; e) la cantidad de integrantes y la diversa composición del grupo familiar que resida en su caso en el domicilio afectado, ya que la existencia de menores dota a la situación de connotaciones particulares, distinguiéndola del “estándar básico” ya descripto.

Del mismo modo, puede procederse (no es el caso del fallo anotado pero se ha dado en innumerables supuestos) con los usuarios comerciales o industriales, dotando de este modo al magistrado de una gama de pautas valorativas con el fin de identificar la existencia del padecimiento, primero, y de cuantificarlo con el objeto de dimensionar la reparación debida, luego.

3. Creemos que en lo cualitativo resulta valiosa la apreciación vertida en ambos votos respecto de la cuestión. Desde lo cuantitativo acompañamos lo sostenido por el Dr. Antelo, en la búsqueda de criterios que permitan el resarcimiento más pleno posible para los usuarios afectados por incumplimientos contractuales de los prestatarios de servicios públicos.

b. La distribución de las costas.

Es el otro interesante tópico sobre que el versa el pronunciamiento que nos ocupa. Se vierten en este sentido dos percepciones de la situación.

1. En la primera de ellas, si bien se parte del principio de imposición de las costas en función del hecho objetivo de la derrota (cf. artículo 68 CPCCN), dado que es irrefutable la responsabilidad de la concesionaria del servicio en la falta de suministro(46), se juzga lo decidido por el a quo a la luz de los diversos montos que la jurisprudencia en la materia ha ido estableciendo sobre el particular.(47)

Ello hace que la comparación entre lo peticionado por los actores aquí, y la media que resulta de los antecedentes recopilados sobre el particular, arrojen una diferencia (entre el monto solicitado y el monto por el cual efectivamente ha prosperado la demanda) que a juicio de la sentenciante, implique para ellos la asunción de parte de los gastos causídicos.

Como resultado de lo expuesto, se estima de aplicación lo dispuesto en el artículo 71 del CPCCN (Vencimiento parcial y mutuo), distribuyéndose las costas entre los litigantes de acuerdo con el éxito obtenido por cada uno de ellos. Se considera entonces que al haberse acogido sólo parcialmente el reclamo indemnizatorio inicial, ello involucra un éxito parcial de la contraparte en relación con las sumas reclamadas en el escrito inicial y no admitidas en la sentencia que resuelve el pleito.(48)

2. A su vez, la segunda manera de valorar las circunstancias, a través del Dr. Antelo, nos propone nuevos elementos de juicio al respecto.

Se considera que dentro del mérito, razones o justificativos que deben ser expuestos “bajo pena de nulidad” por el magistrado para apartarse del principio general expuesto en el artículo 68, 1º párrafo del código de rito, o para considerar configurado el supuesto del artículo 71 del mismo ordenamiento, debe tenerse en cuenta que la determinación definitiva de la cuantía reparable en función del incumplimiento contractual o hecho ilícito acaecido, depende no sólo de la prueba aportada y la dificultad de su producción, en lo que hace al daño económico, sino también, desde la perspectiva del daño extraeconómico (especialmente el daño moral), de todos las posibilidades de calificación y cuantificación que hemos visto en el punto anterior.

Lo dicho, en opinión del magistrado opinante en segundo lugar, implica que el concepto de vencedor en el pleito (a los efectos de aplicar los artículos 68 a 77 del CPCCN) debe entenderse en sentido amplio, abarcando no sólo al actor que reclama en forma coincidente con lo que finalmente se le otorga(49), sino también a quien, formulando una estimación en su demanda, supedita la cuantía final de su reclamo(50) a: a) lo que en mayor o menor medida resulte de la prueba a producirse(51) o b) el criterio del juzgador.

Quien queda entonces comprendido en estos supuestos, debe ser considerado en lo esencial como único vencedor, si el monto finalmente reconocido judicialmente es menor al estimado inicialmente.(52) No se configura aquí ningún mérito para no aplicar total y absolutamente lo estipulado en el artículo 68, 1º del CPCCN, y por ende, considerar que no se da el supuesto del artículo 71 CPCCN o que no se configura la pluspetitio del art. 72 CPCCN.(53)

Pero además, resta aún considerar una nueva forma de apreciar los sucesos que introduce en el mecanismo decisorio el Dr. Antelo. La fecha de inicio de la demanda es el 30 de abril de 2004, lo que implica que los reclamantes podían haber tomado conocimiento de las diversas resoluciones judiciales recaídas no sólo en los juicios relacionados con el caso “Azopardo”, sino con cualquier otra demanda vinculada a la falta de suministro eléctrico en general, y también en relación con la falta de prestación de cualquier otro servicio público domiciliario (servicio básico telefónico, provisión de agua potable o gas natural, etc.).

Empero, resta advertir un detalle muy importante a nuestro juicio: la demanda se presenta “después” y no “antes” del acaecimiento de la crisis económica del año 2002 y de la emergencia pública declarada en su consecuencia, por lo cual no pueden dejar de considerarse dos cuestiones.

Es lógico suponer que en la estimación de su perjuicio y determinación de su petitorio, los actores –sin dejar de eventualmente conocer la jurisprudencia en la materia– hayan considerado los deletéreos y devastadores efectos de la devaluación producida como consecuencia de lo antedicho, siendo por tanto ello un factor presumiblemente tenido en cuenta a la hora de realizar la “estimación final” de la cuantía del perjuicio en la demanda.

Al propio tiempo, no puede tampoco el magistrado sustraerse a la realidad económica de la Nación, de modo tal que, al impartir justicia en aspectos relacionados con la determinación cuantitativa de lo que resulta “lo suyo de cada uno” en cada caso sometido a su jurisdicción y competencia, consagre criterios que lo conduzcan a desconocer dicha realidad en sus decisorios.

Por ello, un acabado ejemplo de lo dicho puede considerarse que se ha configurado en el caso de marras, ya que al tener precisamente en cuenta dicho factor macroeconómico, la apreciación de lo que resulta excesivo o no por parte del litigante al peticionar, cambia radicalmente, siguiendo el hilo de la segunda argumentación que hemos querido aquí exponer.

3. Estimamos que, de ningún modo, se pretende consagrar una categoría especial o privilegiada desde el aspecto procesal, ya que las normas de dicha índole, como cualquier otra, se deben aplicar a todos por igual.(54)

En ese entendimiento, sin perjuicio de las particulares características que nutren al Derecho del Consumo, el consumidor de bienes y servicios en general o el usuario de servicios públicos en particular, son justiciables potenciales que, ante una situación dada, pueden requerir el concurso de la realización efectiva de su derecho a la jurisdicción, como cualquier otro habitante de la Nación, y deben por ello someterse a las regulaciones procesales que se les aplican a todos aquellos que demandan la intervención de los magistrados judiciales en una determinada litis.

En virtud de lo dicho, las disposiciones sobre costas existentes en los códigos procesales de cada jurisdicción son aplicables a todos los litigantes sin excepción alguna(55), por lo que, de corresponder, disposiciones tales como las contenidas en los artículos 68, 71 o 72 del CPCCN, deben ser tenidas en cuenta por el juez interviniente, más allá del carácter de consumidor que ostente o no en el caso particular alguno de los litigantes.(56)

No obstante ello, no es menos cierto que, tal como se desprende del anteúltimo párrafo del considerando III del Dr. Antelo, el acceso a la justicia es vital para la defensa de los derechos de los consumidores en general y, bajo esa óptica, ante supuestos donde claramente se compruebe en juicio la prestación deficiente del servicio público, no puede entorpecerse o tornarse ilusorio ese acceso en dichos casos, a través de una distribución de los costos del proceso que no sólo disminuya la indemnización efectivamente percibida por la víctima del perjuicio, sino que dicha práctica se constituya en una “dificultad estructural” que agregue en definitiva un escollo más al consumidor en su búsqueda de protección y justicia, en su desigual relación con los oferentes de bienes y servicios en el mercado.

Téngase también presente que (teniendo siempre en cuenta la veracidad del menoscabo argüido y de lo argumentado por quien ostente el carácter de demandante) el consumidor, ante el incumplimiento y los perjuicios subsiguientes acaecidos en el marco de la dinámica del contrato de suministro del servicio, se ve en la obligación de recurrir a la vía judicial a fin de solucionar su conflicto, por lo que la situación expuesta debe ser necesariamente tenida en cuenta para facilitar y no obstaculizar la instrucción de justicia en el marco de las relaciones de consumo.

En conclusión, la perspectiva propuesta por el Dr. Antelo en su voto respecto de la cuestión bajo trato, concurre a la consecución de los fines expuestos supra, en pro de una tutela más eficaz y palpable para el consumidor.

(1) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Defensa del Consumidor – Ley 24.240 -, p. 11., Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, 1998.

(2) MOSSET ITURRASPE, op. cit., p. 11.

(3) Creemos que una cosa es fomentar la Educación para el Consumo, a fin de que el consumidor, en el marco de protección y tutela que el Derecho debe brindarle, comprenda y adquiera los conocimientos y habilidades necesarias para desenvolverse en el consumo de productos o utilización de servicios (lo que de hecho está previsto en los artículos 60 a 62 de la ley 24.240) y otra muy distinta es que, librado a sus solas fuerzas, sin la “interferencia” del Derecho como marco protectorio, en base a ensayo y error, el consumidor “aprenda” de su “experiencia” a fin de desenvolverse “adecuadamente” en el mercado, partiendo de la ficción de la igualdad entre las partes integrantes de la “relación de consumo”.

(4) Ver BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo 6, p. 306, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1995.

(5) Ver CROVI, Luis D., “Los consumidores y otros débiles contractuales”, JA 2003-I, 1154.

(6) Ver RAGO, Carlos Aurelio, “Derecho y sociedad en la ‘Aldea global’. Mentalidad jurídica y defensa del usuario y el consumidor como derecho humano fundamenta”, La Ley Buenos Aires – 1997, p. 1213 y sgtes.

(7) STIGLITZ, Gabriel y STIGLITZ, Rubén, Derechos y Defensa del Consumidor, p. 67, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1994. Véase asimismo, Benjamín, Antonio Herman V., “El Derecho del Consumidor”, JA, 1993-II, 913.

(8) PIAGGI, Ana I., “La persona humana frente al derecho del consumo y de defensa de la competencia”, JA 2002-I, 1225. Como señala la autora, los gobiernos buscan balancear el interés de los consumidores con el crecimiento económico, buscando que las mayores restricciones a la libertad de los productores, como consecuencia de la tutela de aquellos, no afecten el desarrollo global de la sociedad en su conjunto.

(9) La Declaración Presidencial de Derechos Fundamentales de los Consumidores del MERCOSUR, suscripta por los Jefes de Estado de los Estados partes del MERCOSUR el 15 de diciembre de 2000, contiene una interesante descripción y compendio de los derechos fundamentales de los consumidores.

(10) Hemos seguido aquí la clasificación desarrollada por STIGLITZ y STIGLITZ, op. cit., p. 41.

(11) Esta previsión nos brinda una caracterización de cómo “debe ser” la tutela adjetiva del consumidor: ella debe obtener resultados concretos en el plano real (la misma debe ser eficaz), de manera que los mecanismos legales previstos para prevenir el conflicto (vgr. mediante una adecuada política de contralor que motive a las empresas a cumplir con la normativa de consumo en general, evitando de ese modo el menoscabo de intereses de quien requiere un producto o un servicio) o para solucionarlo (a través de las diversas instancias previstas tanto en sede administrativa como a través de la instancia judicial), arrojen como resultado el fortalecimiento y concreción de los derechos contenidos en el plexo normativo del consumo (tutela sustantiva).

(12) GHERSI, Carlos A. y WEINGARTEN, Celia (Directores), Defensa del Consumidor, p. 138 y ss., Nova Tesis, Rosario, 2005.

(13) BERSTEN, Horacio, Derecho Procesal del Consumidor, p. 165, La Ley, Buenos Aires, 2004.

(14) Ver BERSTEN, op. cit., especialmente la Parte III (Procedimiento de Reclamos Administrativos de los Usuarios de Servicios Públicos Domiciliarios), donde se trata en detalle y por cada servicio la cuestión de marras.

(15) Sin perjuicio de lo apuntado, cabe mencionar también la fecunda labor resultante de la actuación motivada por reclamos y denuncias ante otros organismos e instituciones, como el Defensor del Pueblo o la Auditoría General de la Nación, que coadyuvan directa o indirectamente en la defensa de los derechos del usuario de servicios públicos, a través del ejercicio de sus competencias específicas.

(16) ver CICERO, Karina Nidia, “Una carrera de obstáculos: como obtener un resarcimiento económico por los perjuicios ocasionados por el corte indebido del suministro de gas”, Jurisprudencia Argentina, Semanario 6158 del 8/9/99, pag. 27, punto III. La autora allí explica que la percepción por el usuario de las indemnizaciones tarifadas o previstas como sanción en la normativa del servicio, en modo obsta a que el usuario persiga por la vía judicial la reparación total del daño que ha sufrido.

Como veremos más adelante, cuando por ejemplo el usuario ha sufrido por un corte de luz prolongado, o se le ha desconectado injustificadamente el servicio de gas natural, no sólo puede haber sufrido un enorme daño emergente, sino también un lucro cesante y hasta un daño moral a causa de dichas situaciones.

En especial, esto ocurrió efectivamente en el caso del apagón de Edesur de febrero de 1999, donde la “indemnización tarifada” que prevé el régimen sancionatorio no alcanzaba en muchos casos a reparar los daños materiales sufridos, el lucro cesante y el daño moral ocasionado a los usuarios, quienes, en numerosas situaciones, iniciaron directamente acciones judiciales contra la Empresa, sin perjuicio del derecho a percibir la “indemnización” prevista como sanción en el Régimen de Penalidades del Servicio.

(17) Artículo 21: “Los distribuidores deberán satisfacer toda demanda de servicios de electricidad que les sea requerida en los términos de su contrato de concesión”.

(18) Artículo 24: “Los transportistas y los distribuidores responderán a toda solicitud de servicio dentro de los treinta (30) días corridos, contados a partir de su recepción”.

(19) Artículo 27: “Los transportistas y los distribuidores efectuarán el mantenimiento de sus instalaciones en forma de asegurar un servicio adecuado a los usuarios”.

(20) Artículo 28: “Los contratos de concesión podrán obligar a los transportistas y distribuidores a extender o ampliar las instalaciones, cuando ello resulte conveniente a las necesidades del servicio público. En este caso, los concesionarios podrán recuperar el monto de sus inversiones conforme lo dispuesto en el artículo 41 de esta ley”.

(21) Artículo 24: “LA DISTRIBUIDORA será responsable por todos los daños y perjuicios causados a terceros y/o bienes de propiedad de estos como consecuencia de la ejecución del contrato y/o el incumplimiento de las obligaciones asumidas conforme al mismo y/o la prestación del SERVICIO PÚBLICO”.

“A los efectos de lo estipulado en este Artículo, entre los terceros se considera incluida LA CONCEDENTE”.

(22) Artículo 25: “LA DISTRIBUIDORA deberá cumplimentar las siguientes obligaciones:

a) Prestar el SERVICIO PÚBLICO dentro del AREA, conforme a los niveles de calidad detallados en el 'Subanexo 4', teniendo los USUARIOS los derechos establecidos en el respectivo REGLAMENTO DE SUMINISTRO.

b) Satisfacer toda demanda de suministro del SERVICIO PÚBLICO en el ÁREA, atendiendo todo nuevo requerimiento, ya sea que se trate de un aumento de la capacidad de suministro o de una nueva solicitud de servicio. (...)

f) Efectuar las inversiones, y realizar el mantenimiento necesario para garantizar los niveles de calidad del servicio definidos en el 'Subanexo 4'.

g) Adoptar las medidas necesarias para asegurar la provisión y disponibilidad de energía eléctrica, a fin de satisfacer la demanda en tiempo oportuno y conforme al nivel de calidad establecido en el 'Subanexo 4', debiendo a tales efectos, asegurar las fuentes de aprovisionamiento. LA CONCEDENTE no será responsable, bajo ninguna circunstancia, de la provisión de energía eléctrica faltante para abastecer la demanda actual o futura de LA DISTRIBUIDORA.”

(23) Recuérdese que hemos visto supra que el cálculo y determinación de los cortes acaecidos, la energía no suministrada, y el cálculo de la bonificación que deberá a posteriori acreditarse en la cuenta y factura del usuario, debe realizarse sin que sea necesaria la intervención o reclamo del usuario en tal sentido.

(24) CNFed. Civ. y Com., sala I, 2000/03/16, Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Edesur S.A., JA 2000–II–223, con notas de Ricardo L. Lorenzetti y Jorge M. Galdós.

(25) En el caso, la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires había interpuesto acción de responsabilidad y reparación de daños y perjuicios contra Edesur S.A., con el objeto de que se condenara a la empresa a la reparación de los daños sufridos por los damnificados de la ciudad de Buenos Aires, derivados de la falta de provisión eléctrica ocasionada por el corte de energía que tuvo lugar el 15/2/99. La condena debía asimismo declarar la responsabilidad de la demandada por los daños causados a los damnificados indeterminados que serían a su vez individualizados por el procedimiento de ejecución de sentencia, debiéndose indicar la forma de efectuar la citación pública de éstos para que se presentasen a estimar y demostrar el daño propio alegado.

La sentencia admitió la demanda interpuesta, declarando la responsabilidad de Edesur S.A. en el hecho mencionado. Respecto de los daños y perjuicios que eventualmente pudieron haber sufrido los usuarios afectados por la interrupción del servicio, se dispuso que aquellos que se considerasen con derecho, podían ocurrir por ante los tribunales correspondientes y por la vía que estimasen pertinente, con las particularidades que cada caso pudiese presentar.

(26) Sobre pérdida de clientela durante los cortes y la disminución del valor llave del negocio, ver CNFed. Civ. y Com., sala II, 2000/06/29, Jorge Abraham S.A. v. Edesur S.A., JA 2001-I-231.

(27) Sobre las diversas connotaciones del tema puede verse, por caso, Puede verse, asimismo, VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., “Apagones y Responsabilidad Civil”, La Ley 1999–B, 1262; OTTONELLO, Ricardo Patricio, “El Incumplimiento en el Servicio de Distribución Eléctrica”, La Ley 1999–B, 952 ; PEYRANO, Jorge W., “Sumarísimas consideraciones sobre una aplicación práctica de la doctrina aceptada de las sentencias anticipatorias: el caso del reciente apagón eléctrico ocurrido en Buenos Aires”, JA 1999-II-960, entre otros.

También puede consultarse Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, Tomo IV, p. 348 y ss., La Ley, Buenos Aires, 2004.

(28) Se ha dicho –en referencia a una reparación plena– que desde el plano constitucional “...no es errado hablar de un derecho al resarcimiento y a la reparación del daño, e incluirlo entre los derechos implícitos; el artículo 17 lo ha previsto en materia de expropiación, y surge asimismo ahora del artículo 41 en materia ambiental, a más del caso específico de la reparación por el error judicial, que cuenta con normas en Tratados de Derechos Humanos que tienen jerarquía constitucional" (conf. art. 10 de la Convención Americana); también ha adquirido jerarquía constitucional el derecho a la indemnización por las responsabilidades ulteriores cuando se ha afectado a una persona por medio de la prensa (art. 13 inc. 2 de la referida Convención). En suma a través de estas previsiones el derecho de daños tiene rango constitucional” (SC Buenos Aires, Ac. C. 85.129, 2007/05/16, “C., L. A. y otra contra Hospital Zonal de Agudos General Manuel Belgrano y otros s. daños y perjuicios” DJ 13/06/2007, 453, RCyS 2007–VI, 47, y La Ley 20/06/2007, 8 (Voto Dr. de Lázzari, integrando la mayoría).

(29) Las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal –Junín, 5, 6 y 7 de septiembre de 1996– (JA 1996–IV–1027), sentaron el criterio de que en la materia en cuestión, debe regir el principio de reparación plena, cayendo toda limitación de responsabilidad pactada a favor de las empresas prestatarias, bajo la norma del artículo 37, inciso a) de la ley 24.240.

(30) Además, a raíz de dicho incumplimiento contractual, la conducta de la empresa prestataria de servicios ocasiona un daño resarcible que se traduce en un menoscabo en el patrimonio del usuario, asumiendo éste el status jurídico de acreedor y aquella el de deudor en la obligación jurídica planteada entre ambos en función de las causas aludidas.

(31) CNFed. Civ. y Com., sala I, 1996/08/15, Sanym S.A. v. Telefónica de Argentina S.A.; CNFed. Civ. y Com., sala I, 1996/02/29, Valmyr S.A. v. Telefónica de Argentina, JA 2001–II, 1375; CNFed. Civ. y Com., sala II, 1995/08/15, Carpentieri de Charlín, Mónica L. v. Telefónica de Argentina, y CNFed. Civ. y Com., sala I, 2000/03/16, Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires v. Edesur S.A., JA, 2000–II, 223, entre otros.

(32) GHERSI, Carlos A. y WEINGARTEN, Celia (Directores), op. cit., p. 182. Ver CNFed. Civ. y Com., sala III, 2002/04/10, Príncipe, Omar Luis c. Telefónica de Argentina S.A. s. incumplimiento de servicio telecomunicaciones.

(33) Ese “resultado”, que es la prestación global del servicio por parte del prestador, en todos sus aspectos, debe ser definido, conformado y delineado por la Constitución Nacional, la ley de Defensa del Consumidor y los Marcos Regulatorios específicos, los cuales definen en conjunto los diversos estándares relativos a la calidad del producto y del servicio en sus aspectos técnico y comercial, a fin de satisfacer cabalmente los caracteres atinentes al servicio público en general.

Sólo así, puede predicarse que el licenciatario o concesionario ha incurrido en un incumplimiento de dichos estándares o parámetros, para luego analizar las consecuencias del mismo, entre las que se encuentra la causación de daños al usuario, en el marco de la responsabilidad civil respectiva.

Tal como señalan Sebastián PICASSO y Javier H. WAJNTRAUB, los marcos regulatorios establecen las obligaciones que pesan sobre las empresas respecto de los usuarios del servicio, lo cual es una pauta fundamental a la luz del discernimiento de su responsabilidad civil, ya que la transgresión de dichas obligaciones, dará lugar a la responsabilidad por incumplimiento, configurando el presupuesto de antijuridicidad necesario para imputar el deber de responder, en conjunción, claro está, con el resto de los presupuestos exigidos (v. PICASSO, Sebastián y WAJNTRAUB, Javier H., art. cit., JA 1997–I–812).

(34) GORDILLO, Agustín, op. cit., Tomo 2, Cap. XX–11; GHERSI, Carlos A., Responsabilidad de las Empresas Telefónicas, pp. 67 y 106–108; BURGOS, Debora y MARCHAND, Mercedes, art. cit., JA 1997–I–757 y PICASSO, Sebastián y WAJNTRAUB, Javier H., art. cit., JA 1997–I–812.

Se ha dicho que “Las obligaciones que asumen las empresas prestadoras de servicios telefónicos frente a los usuarios son de resultado, pues éstos contratan con el único fin de poder comunicarse y aquéllas se comprometen a que esa posibilidad realmente exista, al margen de la diligencia con que se actúa para lograrlo, por ende, el factor atributivo de responsabilidad por las deficiencias del servicio prestado... es objetivo, al cliente le basta con demostrar la incomunicación y la empresa sólo puede liberarse de ella acreditando caso fortuito o fuerza mayor, culpa de un tercero por quien no deba responder o culpa exclusiva o concurrente de la víctima” (CCiv. y Com. de Rosario, sala II, 2003/04/29, Villegas, Jorge R. c. CTI Cía. de Teléfonos del Interior S.A., La Ley Litoral 2004, 462 y RCyS 2004–III, 116). Ver también CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, Ciancio, José M. v. Enargas, La Ley, 1999–B–526; JA, 1999–II–127.

(35) Esto es, claro está, sin perjuicio de la imperiosa necesidad de instrumentar una justicia de menor cuantía que dote a los intereses de los consumidores de vías rápidas y eficaces que satisfagan sus necesidades y reclamos en la realidad de todos los días, frente a los supuestos típicos de incumplimiento por parte de los proveedores.

(36) Por ejemplo, ante la prestación irregular del servicio de provisión de energía eléctrica en un radio barrial por un lapso de cuatro años, se ha sostenido que “las molestias e incomodidades originadas en las interrupciones o prestación defectuosa del servicio de energía eléctrica en la zona barrial habitada por los damnificados, y que duraron aproximadamente un lapso de cuatro años, exceden las que de ordinario debe soportar una de las partes del contrato ante la inejecución temporaria de las obligaciones de la otra, habida cuenta de lo extraordinario de su duración, unido a la índole de la prestación comprometida por la demandada, de imprescindible necesidad para el desarrollo de la vida moderna” lo que tornó admisible la pretensión deducida por los accionantes con el objeto de obtener un resarcimiento por el daño moral que les produjera la deficiente prestación del servicio (CNFed. Civ. y Com., sala I, 13/12/2007, Tagliapietra Leonardo Oscar y otro c/ Edesur S.A. s/ daños y perjuicios, Cita: MJJ19896).

Ver también CNFed. Civ. y Com., sala III, 28/8/2007, Giangreco Roberto Domingo c/ Edenor S.A. s/ daños y perjuicios, Cita: MJJ15857.

(37) Y también, por cierto, en otros fallos referidos a la indemnización de daños y perjuicios a causa de la interrupción del suministro eléctrico en general, ya que, lamentablemente, el incidente ocurrido en la Subestación Azopardo, no ha sido el único caso vinculado con la falta de suministro eléctrico. Periódicamente, numerosos usuarios (residenciales, comerciales e industriales) padecen en sus hogares, comercios y fábricas esta situación, sufriendo las mismas molestias que se han descripto para el caso “Azopardo”.

(38) Ver, entre otros, CNFed. Civ. y Com., sala II, 2002/05/30, Gutkin, Guillermo D. c. Edesur S.A., DJ, 2002–2, 994 y CNFed. Civ. y Com., sala I, 2002/05/16, Secreto, Ezequiel M. c. Edesur S.A., DJ, 2002–2, 999.

(39) Ver STIGLITZ, Gabriel A., MARTUCCI, Pablo A. y BENEDETTI, Miguel A., “La reparación de daños al usuario”, LL 1986–A, 49 y TRIGO REPRESAS, Félix A. y STIGLITZ, Rubén, “El daño moral en el incumplimiento contractual”, LL, 1985–A, 151.

(40) En lo que hace a la ausencia de suministro de agua potable, ver CCiv. y Com., San Isidro, sala I, 2003/08/01, Ulrich, Lilian I. v. Aguas Argentinas S.A.

(41) CNFed. Civ. y Com., sala II, 2001/06/14, Franco, Ana B. v. Edesur S.A. Agrega el fallo que “un ciudadano sin energía eléctrica ni agua corriente, que vive en el corazón de Buenos Aires, al cabo de diez días –si no tiene medios para mudarse a un hotel o familiares que le den alojamiento– es capaz de terminar caminando por el paredón del Borda”.

En igual sentido, determinando la cuantía de la reparación según las circunstancias del caso, ver CNFed. Civ. y Com., sala I, 2001/11/27, Barrera, Sergio J. c. Edesur S.A.; CNFed. Civ. y Com., sala I, 2004/07/01, Rodríguez, Elsa Felicidad c. Edesur S.A., publicado en La Ley on line; CNFed. Civ. y Com., sala 2006/03/11, F. E. del V. c. Edesur S.A., LL 2006–D, 175.

(42) Por supuesto que, salvo el caso “Azopardo”, donde la existencia misma de la falta de servicio y la consiguiente responsabilidad en cabeza de Edesur estaba acreditada y reconocida judicialmente en virtud de referido fallo “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires”, en el resto de los supuestos que generalmente pueden presentarse en la dinámica cotidiana del Foro, resulta imperioso para el eventual actor y damnificado desplegar toda la actividad probatoria posible a fin de demostrar la ausencia de servicio, el daño provocado y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el perjuicio cuya reparación se procura, a fin de responsabilizar a la prestataria del servicio (véase CNFed. Civ. y Com., sala III, 4/9/2007, Montenegro Olga Haydee c/ Edesur S.A. s/ daños y perjuicios, Cita: MJJ16575).

(43) Ver CNFed. Civ. y Com., sala III, 12/9/2006, La Química Quirúrgica SACI c/ Edesur SA s/ daños y perjuicios, Cita: MJJ9119.

Respecto de los mayores costos en que debe incurrirse para continuar con la actividad comercial o industrial habitual (por ej., contar con un grupo electrógeno), puede verse CNFed. Civ. y Com., sala II, 11/4/2006, Brobel SRL c/ Edesur SA s/ daños y perjuicios, Cita: MJJ8059.

(44) CNFed. Civ. y Com., sala III, 30/9/2004, Martorell, José Omar c. Edesur S.A. s/ daños y perjuicios, Cita: EDJ12761 y ED, 211-100.

(45) Se ha sostenido que “queda fuera de toda duda la aflicción y las penurias que necesariamente debió padecer la actora ante la falta de luz y agua durante 96 horas, las que se acrecentaron debido a las altas temperaturas (40ºC en promedio) y su estado de gravidez” (CNFed. Civ. y Com., sala II, 20/10/2005, Angelini Gabriela Verónica c/ EDESUR S.A. y otro s/ daños y perjuicios, Cita: MJJ6117).

(46) Recuerde el lector lo dispuesto en el fallo “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Edesur S.A”, citado en la nota 24.

(47) Curiosamente, puede apreciarse en el considerando IV, cuarto párrafo del voto de la Dra. Medina, que la fecha de las diversas sentencias judiciales traídas a colación para ejemplificar lo sostenido, datan desde mayo de 2002 hasta abril de 2004, por lo cual, atento que han emanado de la Cámara del fuero interviniente, cabe colegir que las respectivas demandas se han iniciado mucho antes de la devaluación y pesificación de la economía ocurrida a principios de 2002, o al menos en forma contemporánea a la misma.

Como veremos, la apreciación de dicha circunstancia resultará de suma utilidad para poder apreciar mejor la segunda percepción de los hechos del presente caso, puesta de manifiesto en el voto del Dr. Antelo.

(48) Ver CNFed. Civ. y Com., sala I, 7/6/2007, Rodríguez Betty Loreley c/ Edesur S.A. s/ daños y perjuicios, Cita: MJJ12975 y CNFed., Civ. y Com., sala I, 13/12/2007, Tagliapietra Leonardo Oscar y otro c/ Edesur S.A. s/ daños y perjuicios, Cita: MJJ19896.

(49) Se ha dicho que “Finalmente, como lo dispone el art. 72, in fine, CPCCN., no se configura pluspetitio, en los términos del citado artículo, cuando el valor de la condena depende del arbitrio o estimación judicial, ... De otra forma se estaría obligando a que, por anticipado, el litigante estime los daños sufridos en función del criterio del titular del juzgado o de los vocales de la Cámara que habrán de intervenir en el futuro.” (CNCiv., sala G, 06/09/2005, Cañadell, Carina E. v. Taglia Ferro, Manuel H.).

(50) Esto claramente deja abierta la posibilidad, aceptada por el demandante, de que la dimensión cuantitativa de su demanda de justicia en el caso, sea determinada en niveles inferiores a los que pudo arribar el actor en oportunidad de determinar su derecho al momento de incoar la acción judicial de referencia, siempre que, como se ha dicho, la prueba aportada en autos o el criterio y juicio del magistrado determinen dicho resultado final.

(51) “Las indemnizaciones por daños (no materiales) son estimadas, y en estos supuestos la cuantificación de daño futuro, daño moral, etc. dependen mucho de las pruebas a producirse” (CCiv.yCom. Mar del Plata, sala 1ª, 29/05/1997, M., N. H. y otros v. Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil, JA 1999-I-456).

(52) Se ha sostenido que en el marco de una acción por indemnización de daños las costas, atento su carácter resarcitorio, deben imponerse a la parte vencida aunque la demanda no haya prosperado íntegramente (CNCiv., sala G, 05/03/1985, Bruno de González Penedo, Modesta B. v. Fernández, Próspero, , JA 1985-IV-5; CNCiv., sala G, 18/12/1992, Galli de Maraschi, Zulema c. Rúa, Estela M. y otros, DJ 1994-1, 144 y CNCiv., sala G, 20/11/2007, Medina Alberto Abdon c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios, Cita: MJJ18376).

(53) Ver CNCiv., sala J, 27/9/2007, Morales Sergio Javier c/ Iacobellis Mauricio Celestino y otros s/ daños y perjuicios, Cita: MJJ16055.

(54) Como bien señala Kielmanovich, quien promueve una demanda, lo hace por su cuenta y riesgo, a la par que la necesidad de servirse de un proceso para la defensa del derecho no puede significar un daño para quien debe accionar o defenderse para pedir justicia. Ver KIELMANOVICH, Jorge L, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tomo I, 2ª Edición, LexisNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, Lexis Nº 8007/002138.

(55) Por caso, respecto de los litigios sobre expropiación, en lo que específicamente se refiere al expropiado como actor, se ha sostenido que “La regla según la cual en la expropiación no debe descontarse suma alguna, como toda regla de derecho no es absoluta. Sería absurdo que en el proceso de expropiación el juez ante obstrucciones al procedimiento no pudiera imponer una multa al expropiado, porque se diría que ella incidiría en una menor indemnización la indemnización forma parte del patrimonio ordinario del expropiado, y con ello responde de sus desaciertos como cualquier otro ciudadano. En el caso, su pluspetitio inexcusable debe entonces responder por las costas” (CNCiv., sala B, 05/03/1981, Municipalidad de la Capital c. Eliagro, S. A. y/u otro, publicado en La Ley on line y en Lexis Nexis on line -Lexis Nº 2/50862 -).

(56) Ver CNFed. Civ. y Com., sala I, 7/6/2007, Rodríguez Betty Loreley c/ Edesur S.A. s/ daños y perjuicios, Cita: MJJ12975 y CNFed., Civ. y Com., sala I, 13/12/2007, Tagliapietra Leonardo Oscar y otro c/ Edesur S.A. s/ daños y perjuicios, Cita: MJJ19896.



(*) Abogado. Profesor Adjunto de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Profesor Adjunto de la Carrera de Especialización en Daños de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora (UNLZ). Docente invitado de posgrado en la Facultad de Derecho (UBA). Profesor Invitado de la Maestría en Derecho Privado Económico, de la Universidad del Salvador (USAL). Colaborador y Coautor de diversas obras y autor de varias publicaciones y artículos, así como también colaborador permanente de diversas Revistas Jurídicas y de varios Portales y Diarios Jurídicos Digitales.