Voces : RELACION DE CAUSALIDAD ~ RELACION DE CAUSALIDAD ADECUADA ~ JURISPRUDENCIA ~ CONSECUENCIA REMOTA ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION
Título: El mito de la causalidad adecuada
Autor: López Mesa, Marcelo J.
Publicado en: LA LEY 28/02/2008, 1
I. Proemio. — II. La relación causal. — III. La relación causal adecuada. — IV. El análisis prospectivo-retrospectivo causal o juicio de probabilidad. — V. Los déficits de la causalidad adecuada.— VI. La apreciación de la relación causal en nuestra jurisprudencia. — VII. ¿Evaluación causal o ejercicio de intuición? Las conjeturas de causalidad. — VIII. Observaciones.
I. Proemio
Desde hace mucho tiempo, se escucha numerosa doctrina y jurisprudencia repetir cansinamente una serie de afirmaciones que nadie parece discutir: que en nuestro país rige el sistema de causalidad adecuada; que el mismo implica un juicio de probabilidad y que la determinación de dicha causalidad adecuada se basa en un pronóstico proyectivo-retrospectivo realizado por nuestros jueces de un modo racional y acabado.
El alcance de esta letanía, cuasi fatalista, no es comprendida por muchos, pero es repetida por todos, acaso con algunas excepciones honrosas.
Y, al parecer casi nadie en nuestro medio, excepción hecha de Isidoro Goldenberg, Daniel Pizarro y Rubén Compagnucci, se ha puesto a considerar suficientemente una serie de dudas evidentes que surgen de la observación de los precedentes judiciales en materia de causalidad: ¿nuestros jueces analizan la relación causal en cada caso? O ¿se limitan a presumirla o conjeturarla? En caso afirmativo ¿sobre qué base cierta y objetiva analizan nuestros jueces la causalidad? O ¿no será que en el fondo en nuestro país el análisis de la relación causal es el reino de la discrecionalidad judicial más absoluta y prefiere no admitírselo? (1).
A responder estos interrogantes, con un criterio práctico, se enderezan las siguientes líneas.
II. La relación causal
La existencia de relación causal adecuada entre el hecho (u omisión del demandado) y el daño causado es requisito imprescindible o insoslayable de la responsabilidad civil (2). Es uno de los "pilares" de la responsabilidad civil (3).
Y lo es a tal punto que bien se ha expuesto que "la relación de causalidad es un elemento necesario, imprescindible en todos los casos de responsabilidad civil. Sin que queden excluidos aquellos que se fundamentan en la responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa. En éstos se prescinde de la culpa pero no del vínculo de causalidad" (4).
Correctamente se ha juzgado que siempre será requisito ineludible la exigencia de relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concentrarse (5). Y en un reciente caso se rechazó la pretensión resarcitoria al no haber podido establecerse con certeza la presencia de una adecuada relación causal entre la sintomatología que dijo haber sufrido la accionante y el hecho al que asigna el origen de su sentir (6).
Este criterio no es siempre seguido, desafortunadamente, por la magistratura argentina, ni tampoco por la francesa en algunos casos, las que parecen considerar injusto privar a la víctima de indemnización por no haber probado el nexo causal, lo que ha generado una ácida crítica del Prof. FISCHER (7).
Jurídicamente la relación de causalidad puede definirse como la vinculación externa, material, que enlaza el evento dañoso y el hecho de la persona o de la cosa (8).
El ligamen causal es el elemento que vincula el daño directamente con el hecho e indirectamente con el factor de imputabilidad subjetiva o de atribución objetiva del daño; constituye un factor aglutinante que hace que el daño y la culpa, o en su caso, el riesgo, se integren en la unidad del acto que es fuente de la obligación de indemnizar. Es un elemento objetivo porque alude a un vínculo externo entre el daño y el hecho de la persona o de la cosa (9).
Acierta ZAVALA DE GONZALEZ al afirmar que "como presupuesto de responsabilidad, la relación causal es un vínculo externo que se establece entre el daño (o el peligro de daño) y un hecho que lo ha generado; en su virtud, ese perjuicio (o la amenaza de que ocurra) se imputa fácticamente al suceso que es su fuente, con prescindencia de toda valoración sobre injusticia o reprochabilidad. La causalidad es prioritaria respecto de la culpabilidad o de factores objetivos de atribución: recién desde la causación de un daño, se averigua si concurre algún motivo para que alguien deba responder" (10).
Causalidad, en esencia, es probabilidad. Y ¿qué queremos decir con la palabra probabilidad? La probabilidad es la posibilidad u oportunidad de que suceda un evento particular" (11).
En palabras de FISCHER, "la causalidad no es, en Derecho, más que una probabilidad aceptable" (12); o en terminología grata al Tribunal Supremo español, una "probabilidad calificada" (13), que algunos incluso colocan en torno al 50% (14).
Pero aun sin llegar a tanto esta probabilidad no debiera ser menor a un 35% ó 40% y siempre que no existan otras causas a las que pueda asignarse un mayor coeficiente de incidencia.
Es que, como vimos, jurídicamente la causalidad no constituye una probabilidad cualquiera, sino una probabilidad calificada. Y hablar de probabilidades de un 10 ó 15% es hacer a un lado toda posible calificación.
Más aún, cuando menor es el índice de probabilidad de ocurrencia de un evento, conceptualmente se está en presencia de una mera expectativa antes que de una verdadera probabilidad.
La probabilidad, por otra parte, lo es en el sentido jurídico y no material de la cuestión. Lo que interesa desde el punto de vista de la responsabilidad es la causalidad jurídica y no la causalidad material, mucho más amplia o lata que la primera (15).
En un importante fallo se expuso que "la causalidad física o material —encadenamiento de sucesos naturales o provenientes del hombre conectados en sucesión infinita— exige una depuración a efectuarse con un enfoque humano. Se obtiene, mediante dicha operación, la "causalidad jurídica" (algunos autores prefieren hablar de "topes de imputación"), la cual, en virtud de esa impronta humanista, descansa en la previsibilidad: vale decir, que el acontecer causal procede del hombre en conexión con su esfera volitiva. La ley sólo puede disponer que el sujeto responda hasta donde alcanza el poder de su voluntad; esto es, hasta donde puede afirmarse que tal dominación se concreta cuando el curso causal resulta previsible" (16).
En otro fallo se indicó también inteligentemente que debía tenerse en cuenta que "el fenómeno causal constituye un proceso de verificación de la génesis de determinados sucesos y la trama de sus interrelaciones que se da en el plano de la realidad natural. Pero cuando el principio es trasladado a otro dominio del conocimiento como el derecho, que se adscribe a la órbita de las ciencias culturales, adquiere particularidades propias, distinguiéndose por su objeto y metodología. Esta diversa finalidad va a determinar las diferencias de este concepto unívoco de causalidad entre las disciplinas empíricas fácticas y la concerniente al mundo jurídico. Ello se traduce asimismo en la terminología, ya que lo que puede constituir una "consecuencia" en el mundo físico quizás no lo sea en el plano legal" (17).
Pese a la claridad de estos precedentes, en no pocos fallos argentinos se confunde causalidad material con causalidad jurídica; ello ocurre, paradigmáticamente, cuando en los supuestos de responsabilidad objetiva, algunos jueces presumen la existencia de responsabilidad civil del mero contacto con la cosa tenida a priori como riesgosa (18).
El mero contacto marca un nexo material de causalidad; para que esa causalidad se transforme en jurídica, debe existir en el caso una adecuación del resultado a la incidencia causal de la cosa riesgosa interviniente. Si esa adecuación no es demostrada (no alcanza con presumirla), en los hechos se está confundiendo causalidad material con causalidad jurídica, pese a que se declame la vigencia de la distinción.
Es que, el sistema de causalidad adecuada, que adopta nuestro Código Civil (art. 906), no requiere proximidad, temporal o espacial, entre la causa y el efecto (19).
"La causalidad no requiere simultaneidad en el tiempo, contacto físico o mínima separación de la cosa dañada. Interesa si un hecho es generador de un resultado; así será si es apto para producir la consecuencia dañosa (20).
Por ello, invertir el esquema y deducir (o conjeturar) de la mera cercanía, proximidad o simultaneidad la existencia de relación causal implica un ejercicio de adivinación del juez que no se corresponde con los textos legales.
III. La relación causal adecuada
En un párrafo extraordinario Yvonne LAMBERT-FAIVRE, resume las dificultades del tema diciendo que "las 'ansias de la causalidad' forman parte de los tormentos recurrentes de todas las generaciones de juristas" y que cada generación y cada estado del derecho "han aportado a este arcano inasequible de la responsabilidad civil algún toque misterioso" (21).
La multitud de teorías existentes sobre la causalidad (equivalencia de las condiciones, causa próxima, causa adecuada, etc.), no hace más que reafirmar las dificultades del tema, así como el amplio abanico de respuestas doctrinales y jurisprudenciales que éstas han suscitado.
Pero en nuestro país el legislador ha tomado partido por una de estas teorías, así que no es necesario analizarlas a todas.
Luego de largas discusiones y después de la reforma legislativa de 1968, la teoría de la causa adecuada prevalece sin duda alguna en nuestra jurisprudencia (22) y doctrina.
El texto introducido por la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810) en el art. 906 del Código Civil sienta que "En ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad".
Se aprecia allí que la inclusión del nexo adecuado de causalidad como presupuesto del deber de responder y la toma de partido por esta teoría, se realizan a contrario sensu, pero de un modo indudable.
A diferencia de la teoría de la equivalencia de las condiciones, la de la causalidad adecuada considera que no todas las condiciones concurrentes pueden ser equiparadas, debiendo distinguirse entre la "causa" y la "mera condición" (23).
La idea-fuerza de esta posición es que no basta que un hecho haya sido, en el caso concreto, condición sine qua non del daño, sino que se requiere además que, en virtud de un juicio de probabilidad, resulte la causa adecuada de ese daño (24).
La causa es, entonces, una condición; pero no cualquier condición, sino una de la que pueda predicarse una probabilidad calificada de haber desencadenado el resultado. Causa y condición tienen entonces una relación de género a especie. La condición es el género, la causa una especie de ella, muy particular y calificada y con alta eficacia para desencadenar el resultado.
Es así que, para esta teoría, legalmente vigente en nuestro país, causa es solamente la condición que según el curso normal y ordinario de las cosas, es idónea para producir un resultado, debiendo regularmente producirlo (25).
El eminente penalista argentino Enrique BACIGALUPO, expone dos ejemplos sobre cómo debe analizarse la regularidad causal: "una dosis de arsénico es causa del resultado de muerte, porque habitualmente y según la experiencia general, tal dosis de arsénico causa la muerte. Por el contrario, una bofetada no es adecuada para producir el resultado de muerte; si como consecuencia de ella se deriva la muerte de la víctima porque ésta es hemofílica y la bofetada produjo una pérdida de sangre de efecto letal, este resultado no podría considerarse, según la teoría de la causalidad adecuada como causado por la bofetada" (26).
En el ejemplo dado por el maestro BACIGALUPO, una dosis suficiente de arsénico es la causa de la muerte de una persona, mientras que la hemofilia es la causa adecuada de la muerte en el segundo ejemplo, siendo la bofetada, una simple condición (27).
Esta distinción entre condición y causa también se trazó en un interesante fallo nacional, que merece reseñarse, donde se decidió, en una acción de daños y perjuicios incoada por quien cayó al piso de un supermercado al trabarse las ruedas del carro de compras que conducía, que la obesidad de la víctima, invocada por el demandado a efectos de eximirse de responsabilidad, es una mera condición que no alcanza la entidad de causa adecuada autónoma, que concurra o contribuya con el hecho del demandado consistente en poner a disposición de los usuarios carros en deficientes condiciones para transportar objetos (28).
En palabras certeras de BUSTAMANTE ALSINA, "el ordenamiento jurídico puede disponer que el hombre responda hasta donde alcance el poder de su voluntad que es, en definitiva, lo que determina su personalidad. Esta responsabilidad debe llegar hasta donde el curso causal pueda ser dirigido y dominado por la voluntad: únicamente podrá decirse que se domina por la voluntad esa evolución causal cuando la misma es previsible. La previsibilidad es el límite de la responsabilidad por el daño que se cause a un tercero, o sea que la idoneidad del hecho para adecuarle la consecuencia (teoría de la causalidad adecuada) está dada por la previsibilidad abstracta del resultado nocivo" (29).
"La construcción jurídica que emerge de los arts. 901 y sstes. del Código de Vélez Sársfield, permite establecer que para determinar la causa de un daño, es necesario formular un juicio de probabilidad, o sea considerar si tal acción u omisión del presunto responsable era idónea para producir regular o normalmente un cierto resultado. Ese juicio de probabilidad que deberá hacerlo el juez, lo será en función de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como resultado de su acto" (30).
Es así que, para determinar la causa de un daño, se debe hacer ex post facto un juicio de adecuación o cálculo de probabilidad: a la luz de los hechos de la causa, habrá que preguntarse si la acción u omisión del presunto agente —en abstracto y prescindiendo de sus condiciones particulares—, era por sí misma apta para ocasionar el daño según el curso ordinario de las cosas. Si se contesta afirmativamente de acuerdo con la experiencia diaria de la vida, se declarará que la acción u omisión era adecuada para producir el daño, el que será entonces imputable objetivamente al agente. Si se contesta que no, faltará la relación causal, aunque considerado el caso en concreto tenga que admitirse que dicha conducta fue también una condictio sine qua non del daño, pues de haber faltado este último no se habría producido o al menos no en esa manera (31).
El cálculo de probabilidad que involucra el examen causal consiste en lo que se conoce como "planteamiento de probabilidad clásica a priori". En este tipo de análisis probabilísticos, la probabilidad se basa en el conocimiento anterior del proceso involucrado (32).
Por tanto, dicho juicio de probabilidad debe fundarse en hechos conocidos y cognoscibles ex ante (33), es decir en el momento en que se produjo el hecho dañoso y, para separar lo más claramente posible la adecuación causal de los criterios de la culpa, debe tenerse en cuenta en el análisis de probabilidad causal no sólo aquellos datos o elementos de hecho conocidos por el sujeto responsable, sino también todas las circunstancias que resultaran cognoscibles para un observador medio (34).
El juicio de probabilidad debe hacerlo el juez congelando mentalmente lo que era previsible para un hombre medio al momento de la acción dañosa.
En tal situación, el conocimiento superior a la media que pudiera haber tenido el dañador sobre las consecuencias de su accionar o la adquisición posterior al hecho de otros datos o conocimientos no pueden ser computados en la prognosis o juicio de adecuación causal a realizarse (35). Lo primero, porque implicaría una indagación no abstracta sino concreta, de acuerdo a un nivel de previsibilidad personal y subjetivo, lo que en esta materia no procede.
Lo segundo, porque tal proceder implicaría extremar la exigencia de previsibilidad en perjuicio del agente de un modo irregular, al ensanchar la base de conocimientos que pudo y debió tener en cuenta al momento de actuar, ya que esos mayores conocimientos no estaban disponibles al momento en que él actuó.
Entonces, no se trata de medir o ponderar la previsibilidad del agente concreto que causó el daño —eso se analiza en un momento posterior, al determinar su culpabilidad—; de lo que se trata es de indagar si un agente promedio debía y podía prever ese resultado como probable.
Para ponerlo en palabras llanas: la previsibilidad que se requiere para el análisis de causalidad es objetiva y abstracta y difiere conceptualmente de la previsibilidad que requiere la culpa o el dolo, que es una previsibilidad subjetiva y concreta (36).
La previsibilidad exigida por la causalidad es "abstracta" y se refiere al hombre normal corriente, común (37).
En la causalidad se analiza si cualquier agente medio pudo y debió haber previsto el daño como probable; en la culpabilidad, si Juan Pérez (o como se llame el demandado) pudo y debió, de acuerdo a su formación y condiciones personales (art. 902 CC), haberlo previsto.
Si un agente u observador promedio al momento de actuar no podía apreciar como probable el resultado dañoso de la acción, entonces debe concluirse que no existe relación causal adecuada entre su accionar y el daño.
En caso contrario, si un agente promedio podía y debió haber tenido por probable el resultado que ocasionaría —y ocasionó— su acción u omisión, entonces debe determinarse a esa acción u omisión como causa adecuada del daño.
IV. El análisis prospectivo-retrospectivo causal o juicio de probabilidad
Causalidad equivale a regularidad: ello significa que la causa de un determinado efecto es aquella que lo produce según el curso ordinario de las cosas, es decir, según lo que acostumbra suceder regularmente. La causa, para ser tal, debe ser idónea para producir el efecto operado, teniendo que determinarlo normalmente (38).
Ello implica que no pueda conceptualmente existir una causalidad del caso individual, ni existe causalidad adecuada del primer supuesto que se presenta. La causalidad requiere necesariamente pluralidad de casos, para establecer un curso de acción ordinario o corriente; pues de otro modo no podría realizarse ese análisis de regularidad y previsibilidad (39).
Obvio es que regularidad no significa fatalidad o inevitabilidad; la causalidad adecuada no requiere la fatalidad o necesidad imperiosa en la imputación de las consecuencias al hecho, aun cuando tampoco se satisface con la mera posibilidad o eventualidad de que éste las haya generado; por ende, a tal fin no es necesaria una certeza absoluta sino una seria probabilidad que supere el nivel conjetural (40).
Diversos autores y fallos judiciales afirman que la relación de causalidad se establece mediante una prognosis póstuma o retrospectiva, en la que el juez tiene que recomponer el cuadro de situación de ese caso, considerando en abstracto, la previsibilidad de una persona normal (41). Pero cabe preguntarse ¿qué se entiende por tal?
Se denomina prognosis póstuma (pronóstico objetivo-retrospectivo) —mejor sería llamarlo "juicio de adecuación causal"— al procedimiento consistente en determinar ex post facto la posibilidad de un resultado en función de las condiciones precedentes (42).
El "criterio del pronóstico-objetivo-retrospectivo" —prognosis póstuma o juicio de adecuación causal-, que determina "ex post facto" la posibilidad de un resultado en función a las condiciones precedentes— aquilata la adecuación de una causa conforme a la regularidad en el acontecer de los sucesos y a las reglas dictadas por la experiencia, prescindiendo de la concreta aptitud perceptiva del individuo —previsibilidad subjetiva— (43).
Nuevamente surge una pregunta inquietante: ¿cómo se establece ese pronóstico retrospectivo o esa adecuación causal?
La determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o posibilidades inciertas, aunque no siempre es requisito la absoluta certeza, por ser suficiente (en casos singulares) un juicio de probabilidad calificada (44).
Es así que, para determinar la relación de causalidad entre una causa y un efecto, es necesario realizar un juicio de idoneidad o adecuación que debe reunir las siguientes características:
a) ha de plantearse hacia el pasado, retrocediendo el juzgador al momento del hecho, operando a la manera del historiador para rescatar el pasado atinente al hecho, lo más fiel y fidedignamente que sea posible (45);
b) el cálculo de probabilidades tiene que ser formulado en abstracto, atendiendo a lo que usualmente ocurre y no en concreto, es decir, cómo se han producido realmente los hechos (46) (en caso contrario, se confundiría causalidad con culpabilidad, lo que no es correcto);
c) tiene que existir pluralidad de casos, porque de no ser así la determinación causal no respondería a un criterio de experiencia sino de mera especulación (47);
d) "para determinar la relación de causalidad jurídica, la cuestión a resolver consiste en determinar si la ocurrencia del daño era de esperar en el curso normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de ese posible cálculo; para encontrar la genuina relación de causalidad adecuada es menester identificar el pronóstico objetivo referido a la diligencia del hombre normal que era dable efectuar en el momento del comportamiento bajo análisis;
e) De acuerdo con las reglas de nuestro derecho positivo común esa relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño está dada por la previsibilidad de las consecuencias. No hay duda que el agente es responsable de las consecuencias inmediatas que se derivan directamente del hecho generador según el curso ordinario y natural de las cosas; también responde —en relación de segundo grado— de los perjuicios que se constituyen en consecuencias mediatas, vinculadas con el hecho generador a través de su conexión con un acontecimiento distinto siempre que el agente haya podido prever el daño al obrar, empleando la debida atención y conocimiento de las cosas" (48).
Giovanna VISINTINI ha explicado magistralmente esta investigación causal y sus pasos:
a) para determinar la existencia de relación de causalidad entre el daño resarcible y el hecho que es fuente de la responsabilidad, debe primeramente comprobarse si existe un nexo de "causalidad natural" o "de hecho";
b) esta comprobación es preliminar o necesariamente previa a la indagación relativa a la delimitación de las consecuencias dañosas resarcibles (causalidad jurídica).
c) a esta investigación preliminar se le debe agregar otra estrechamente ligada, para comprobar si el daño se hubiese verificado igualmente, aun en ausencia del hecho que constituye la fuente de la responsabilidad (49);
d) la indagación establecida en el punto c) atañe al problema de la eficiencia causal, habitualmente sintetizado con el concepto de la "condictio sine qua non", que sirve para excluir que la responsabilidad civil pueda servir para ubicar al damnificado en una posición mejor a la que tendría si el hecho ilícito no hubiese acaecido;
e) finalmente, cuando se trata de responsabilidad subjetiva, a la múltiple indagación que venimos reseñando, debe sumarse un nuevo examen: si junto al nexo de causalidad natural, existe un nexo de voluntad, es decir, si el evento dañoso era previsible por parte del agente;
f) los cultores de la tesis del riesgo creado, afirman que la responsabilidad personal se extiende sólo a los eventos dañosos que constituyen la realización del riesgo en función del cual la conducta está prohibida por la ley, o mejor dicho, los eventos dañosos que recaen en el ámbito de protección de la norma que ha sido violada (50);
g) El procedimiento de evaluación que referimos persigue determinar más que la relación causalidad, la eficiencia causal de una determinada condición con un cierto daño. Si determinado hecho ha contribuido a provocar el resultado dañoso, pero no ha tenido una incidencia determinante o adecuada, no puede imputarse a su autor la responsabilidad por el daño;
h) Se trata en suma de una indagación causal, a la que se suma luego una evaluación de eficiencia causal.
Es útil agregar a lo expresado antes que los dos caracteres más importantes del requisito del nexo causal son que éste debe ser directo y cierto (51).
El nexo causal no puede ser indirecto ni incierto o estar sujeto a dubitaciones o explicaciones artificiosas o inverosímiles, pues ello implicaría que se ha determinado falsa o erróneamente la causa de un evento.
Echa de verse de lo expuesto que, si bien la indagación causal no es sencilla, tampoco se requieren poderes sobrenaturales de percepción para hacerla.
Basta con un juez dedicado y razonable que haga el esfuerzo de detenerse a reflexionar sobre el curso de los acontecimientos en el caso que se somete a su juicio, determinando en forma abstracta cuál ha sido la acción o evento que, con mayor probabilidad, según el curso ordinario de las cosas, ha sido eficiente para producir el hecho dañoso.
Si la cuestión de que se trata es de naturaleza técnica o muy compleja, deberá el juez recurrir a estadísticas y al aporte de los peritos de la causa para determinar los cursos causales regulares o más probables. Es que, no se compadece con la seriedad de ese tipo de problemáticas (vgr. cuestiones complejas de mala praxis médica o de diseño de un edificio, etc.) que los jueces extraigan determinaciones causales a ojo de buen cubero o "según su leal saber o entender" que en esas materias es nulo o, al menos, profano y por tanto jurídicamente irrelevante.
Con un juez que emplee lo que conoce por las máximas de experiencia y pregunte a los expertos actuantes en la causa lo que no sabe, y lo haga de manera clara, concreta y decidida, basta para que la determinación causal sea adecuada. Que muchas veces no se tomen estos trabajos es lo censurable.
V. Los déficits de la causalidad adecuada
La causalidad adecuada ha sido objeto de críticas sagaces. Su primera limitación es la necesidad de experiencia previa para poder aplicarla.
"La teoría de la causalidad adecuada supone necesariamente una pluralidad de casos, pues de lo contrario no respondería a lo que indica la experiencia" (52).
Cae de su peso que no puede hablarse de relación causal adecuada, que se basa en lo que regularmente ocurre en casos similares, tratándose de un caso único o del primer caso que ocurriera, ya que se carece de antecedentes similares acaecidos con anterioridad; y si se trata de juzgar si el proceder en cuestión era apto o idóneo para provocar normalmente un resultado, va de suyo que deben haber existido precedentemente otros varios supuestos parecidos, en los cuales siempre sucediera lo mismo. El concepto de causalidad lleva implícito el de regularidad, y no puede haber regularidad sin pluralidad de casos (53).
Aun quienes la adoptan y consideran superior a otras teorías, han reconocido que esta teoría "tiene el inconveniente derivado de su propia abstracción. Puede ser que en efecto, la regla de experiencia asigne a un determinado antecedente la calificación de causa originariamente adecuada... pero ¿Quién asegura que en el caso concreto no haya podido ser otra la auténticamente decisiva?" (54).
La teoría de la causalidad adecuada, requiere de manos hábiles para rendir sus mejores frutos; colocada en las de alguien que —por falta de tiempo, de razón o de conocimiento— no quiera hacer el esfuerzo que requiere la evaluación causal, se convierte en un artificio inútil y hasta peligroso (55), que como dijera el maestro LE TOURNEAU debe ser mirado con desconfianza (56).
Pero, quede perfectamente aclarado, que el problema de fondo no está en la teoría, que —aun con sus limitaciones— es la más satisfactoria de todas las que se han desarrollado hasta aquí, sino en la aplicación de ella por alguna magistratura; y es sabido que, contra el mal uso de las herramientas jurídicas no existen vacunas, y a veces ni siquiera antídotos (57).
Bien dice REGLERO CAMPOS que "...además de ser inevitable la discrecionalidad judicial, el hecho de que en ocasiones nuestros Tribunales no hagan buen uso del elemento causal, o no siempre acierten a diferenciar entre relación causal, imputación objetiva e imputación subjetiva, no es argumento de peso para censurar esta solución, sobre todo si se tiene en cuenta que la causalidad no escapa al elevado casuismo que impregna la práctica totalidad de los elementos dogmáticos que constituyen el derecho de daños. La labor del jurista científico no es construir mecanismos técnicos rígidos dirigidos a encorsetar la labor de los tribunales de justicia (tarea que, por lo demás, resulta perfectamente inútil) y a alcanzar un resultado cuasi matemático en cada caso, sino proporcionar a aquéllos los instrumentos dogmáticos necesarios para que lleven a cabo un correcto análisis jurídico de los hechos que se les someten, así como ejercer un control técnico del empleo de tales instrumentos y de su resultado" (58).
Por ello REGLERO CAMPOS primero afirma que con el criterio de la causalidad adecuada se da al juez un poder nada despreciable a la hora de determinar qué causa es la adecuada en un determinado supuesto y cuál o cuáles, de entre las concurrentes, deben ser consideradas jurídicamente irrelevantes. Y luego contesta su interrogante afirmando que "la discrecionalidad judicial es inevitable sea cual fuera el criterio que se adopte" (59).
LE TOURNEAU fue más allá y expuso que esta teoría es compleja, en vez de simple, que ella posee un carácter totalmente artificial, que el pronóstico objetivo-retrospectivo en que ella se basa constituye un procedimiento abstracto, que debe mirarse con desconfianza y que si ha ganado el favor de alguna doctrina es por su aspecto seudocientífico (60).
Claus ROXIN, desde el hontanar penal, le ha disparado que su ámbito operativo en lo esencial se limita a excluir los cursos causales anómalos cuando hay otras numerosas constelaciones de casos, en los cuales es posible entender que hay una causalidad adecuada, aunque se debe rechazar la imputación (61).
Y entre nosotros, últimamente han expuesto MAYO y PREVOT, que "en definitiva, la respuesta de la causalidad adecuada, con el criterio de la previsibilidad en abstracto no es más que una "ficción" (62).
Parecen tener bastante razón dichos autores, lo que puede extraerse fácilmente del hecho de que uno de los autores argentinos cuya enseñanza más ha influido en materia causal, el Prof. Alfredo ORGAZ, expresamente afirma en un viejo artículo suyo, que "el juicio de probabilidad o previsibilidad de las consecuencias se hace por el juez retrospectivamente y en atención a lo que era cognoscible por el agente, como ejemplar del tipo del hombre medio; pero si la previsibilidad del agente concreto era superior a la corriente, por sus aptitudes sobresalientes o sus conocimientos especiales, se tiene en cuenta esa previsibilidad mayor (art. 902 Cód. Civil)" (63).
Si bien se analiza la cuestión, el maestro ORGAZ confunde causalidad con culpabilidad, al analizar la mayor previsibilidad del agente como un elemento a considerar en el análisis causal, cuando ello allí no corresponde si de lo que se trata es de analizar un vínculo material, externo y físico, como recita nuestra unánime doctrina.
Si el nexo causal es objetivo, externo, material y físico (y cuantos más adjetivos calificativos se le quieran adicionar para enfatizar una supuesta "no subjetividad"), fuerza es concluir que no procede al analizarlo echar mano del art. 902 CC ni a la mayor previsibilidad del agente. Ello sí se hará (o debería hacerse) en un momento posterior al análisis causal: cuando se evalúe la culpabilidad del agente.
Pero el párrafo de ORGAZ transcripto tiene la función de demostrar que efectivamente, como dicen MAYO y PREVOT, la doctrina nacional y la jurisprudencia, al evaluar la previsibilidad que requiere la causalidad adecuada, no lo hace de modo objetivo o material sino subjetivo y entremezclado con la culpabilidad, lo que constituye un severo yerro.
Bien ha enseñado el maestro DIEZ-PICAZO que "el discurso sobre previsibilidad ...pertenece al terreno de la culpa, si se trata de un daño genérico y que hay que entender que es suficiente la previsibilidad del daño genérico para que la responsabilidad exista, de manera que una previsión o previsibilidad sobre el desarrollo de los cursos causales, tanto respecto de la intervención sobrevenida de concausas como respecto de su modo de operar, no resulta necesario" (64).
Pero la ficción de la causalidad de que hablan MAYO y PREVOT es todavía peor en la actualidad. Ello porque a la ficción de causalidad que se da en los casos en que los jueces evalúan detenidamente la causalidad, entremezclándola con la culpabilidad (que son los menos) se suma un lote o segmento mucho mayor de ficción, que se plasma en numerosos casos en que nuestros jueces dan por sentada la causalidad, presuponiéndola o conjeturándola, a partir de meras inferencias o intuiciones, proceder recientemente descalificado en un voto del Sr. Presidente de la Corte Suprema, citado infra.
Y, por último, debiera mencionarse un grave problema de la causalidad adecuada, que es su inadecuación a los casos de daño ambiental.
Nuestra jurisprudencia parece no haber comprendido todavía que la causalidad adecuada, que es un requisito de la responsabilidad civil, no lo es en materia de responsabilidad por daño ambiental, a tenor de lo dispuesto en el art. 4 de la ley 25.675, ley general del ambiente.
Si esa norma establece el principio precautorio, y éste implica que "Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente"; fuerza es concluir que la ley 25.675 ha quitado al derecho ambiental del ámbito de aplicación de la causalidad adecuada.
En materia ambiental, a tenor de la ley general del ambiente vigente, el peligro de daño grave o irreversible basta para que se deba tomar medidas, sin poder utilizar la excusa de la falta de causalidad adecuada o de certeza para impedirlo.
Si la causalidad adecuada implica una "alta probabilidad" y el principio precautorio establece que la ausencia de información o certeza científica no puede ser tomada como excusa en materia ambiental, fuerza es concluir que la ley general del ambiente ha reducido las exigencias de la responsabilidad ambiental, de la alta probabilidad a la simple posibilidad.
Y ello así, la causalidad adecuada no rige en materia ambiental, en virtud de lo dispuesto por el art. 4 y concordantes de la ley general del ambiente.
Jurisprudencialmente en algún caso se ha entendido correctamente que "el principio de precaución funciona cuando la relación causal entre una determinada tecnología y el daño temido no ha sido aún científicamente comprobado de modo pleno (65). Y se ha agregado en otro caso que aunque no haya certeza científica con relación al efecto negativo que poseen los transformadores que contienen PCBs sobre la salud de la población, el solo peligro de que se pueda causar un daño grave e irreversible es justificativo para que se tomen medidas que impliquen la aplicación de restricciones o prohibiciones a las actividades presumiblemente riesgosas, en base a estudios científicos objetivos de evaluación preliminar en los términos de la ley 25.675 (Adla, LXIII-A, 4) (66).
Sin embargo, en otros asuntos ambientales, los jueces no han tomado debida nota de que en esta área no se aplica el requisito de la causalidad adecuada.
VI. La apreciación de la relación causal en nuestra jurisprudencia
En un excelente fallo del Tribunal Supremo de España se postuló que "...la causalidad adecuada exige... que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad, debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto si el acto antecedente, que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos que por mera coincidencia induzcan a pensar en una interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo. Y esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetividad en la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación de los arts. 1902 y 1903 CC, pues el cómo y el porqué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso (67).
Si nuestra magistratura aplicara un criterio similar en todos los casos nada tendríamos que decir. Pero el problema es que en los últimos años nuestra magistratura se ha desviado de diversas maneras del sensato criterio causal del Máximo Tribunal español.Y así observamos en la actualidad que un importante segmento de nuestra magistratura conjetura causalidades, que el mero contacto con una cosa tenida por riesgosa se considera suficiente para tener por acreditado el nexo causal, etc.
De la lectura de diversos fallos judiciales argentinos de hoy se desprende que, salvo excepciones no demasiado numerosas, muchos de nuestros magistrados se contentan con "intuiciones" de causalidad. Esto es, con impresiones o convencimientos personales sobre cuál ha sido la causa del hecho dañoso, que no pueden o no se esfuerzan por explicitar en la sentencia y que por ello carecen de adecuada fundamentación, no pudiendo el demandado seguir el camino o iter lógico del sentenciante para defenderse de la imputación o asignación causal a una conducta, acción u omisión suya.
Obvio es que estas impresiones, convencimientos o "intuiciones" de causalidad no alcanzan legalmente para condenar a un demandado a indemnizar los daños sufridos por un actor. Pero de hecho muchas veces así ocurre.
Parece que no se ha advertido entre nosotros que el análisis de probabilidades requiere de técnica y conocimientos específicos y no puede hacerse sobre la base de meras "impresiones".
A juzgar por muchos fallos, en tren de evaluar la relación causal alcanza para analizar la alta probabilidad que ella requiere con el llamado "masomenómetro" judicial y con que el juez intente reforzar con adjetivos elegantes su personal convencimiento.
Nos encantaría poder sostener, a la luz de diversos fallos argentinos en materia de daños, que la magistratura argentina promedio evalúa regular y detalladamente cada caso, que los jueces como regla demuestran lógicamente y con datos —no con "impresiones", de suyo personales y subjetivas— que un hecho u omisión del demandado ha sido la causa del daño, en lugar de otra causa posible. Desafortunadamente no podemos hacer estas afirmaciones.
Como lo que la ley exige y sería deseable no ocurre, nos parece que este tema de la apreciación de la relación causal, al menos en nuestro país y en este momento, muchas veces constituye una gran ficción, que solo sirve para tranquilizar conciencias, pero no para fundar suficientemente condenas resarcitorias.
Recientemente el Sr. Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Ricardo LORENZETTI, en un voto suyo puso de resalto que "es descalificable como acto jurisdiccional, la sentencia que condenó solidariamente a una aseguradora de riesgos del trabajo a indemnizar a un trabajador con fundamento en el derecho civil, pues, al decidir que el incumplimiento de los deberes de control que le incumbían, es por sí solo suficiente para generar responsabilidad civil y dar por sentada la existencia de un nexo adecuado de causalidad, no realizó una interpretación legítima de la ley con arreglo a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ni es coherente con las demás reglas del ordenamiento" (68).
Y agregó allí que "en el ejercicio de la acción civil resarcitoria de un infortunio laboral, el trabajador debe probar los presupuestos de ella, que incluyen tanto el acto ilícito, la imputación y el nexo de causalidad entre la omisión y el daño, lo que, si bien es susceptible de una amplia interpretación, no puede ser ignorado, ya que nadie puede ser juzgado conforme a criterios que no sean los de la ley" (69). Demás está decir que el mismo criterio es aplicable a los accidentes de tránsito y a otros supuestos de responsabilidad civil.
En suma, las conjeturas o "intuiciones" de causalidad según el Presidente del Máximo Tribunal de la Nación, no conforman interpretación legítima de la ley con arreglo a la jurisprudencia de la Corte.
No es un dato menor y no debiera pasar desapercibido, pues no se trata ya de una solitaria opinión nuestra.
VII. ¿Evaluación causal o ejercicio de intuición? Las conjeturas de causalidad
Con su genialidad habitual, el maestro Philippe LE TOURNEAU, enseña que el uso y abuso de presunciones de causalidad en el derecho francés ha provocado que el requisito de la relación causal "se haya ido deslizando insensiblemente de una causalidad probada por indicios graves, precisos y concordantes a una causalidad rotundamente presumida". Y agrega el maestro francés que en un sistema así, "el nexo de causalidad deviene una suerte de petición de principio entre el hecho dañoso y los perjuicios invocados" (70).
Se comprende, entonces, que las presunciones de causalidad implican, en muchos casos, supuestos de prescindencia del requisito de causalidad, antes que de inferencia de dicho nexo por la existencia de indicios, serios, graves y concordantes. En nuestro país, las presunciones de causalidad que se han inventado y se inventan, implican muchas veces más un proceso mental tautológico que inductivo.
Y entonces, más que una presunción de causalidad estamos en presencia de una prescindencia de causalidad y su desaparición como requisito, lo que implica una contravención abierta con la normativa vigente.
Por otra parte, las desviaciones y "creaciones" judiciales en materia de causalidad han hecho que —salvo excepciones honrosas— en Argentina, la causalidad adecuada que se puede mentar realmente por lo general es la causalidad adecuada al criterio empírico personal de cada juez.
Es por ello que nos parece que la tan meneada "prognosis póstuma" o análisis prospectivo-retrospectivo muchas veces consiste en verdaderos ejercicios de intuición o conjetura, antes que en apreciaciones causales regulares, razonadas y demostrables, en cuanto a la probabilidad calificada de los cursos causales propuestos.
VIII. Observaciones
El análisis del tema en la práctica de nuestro foro demuestra diversos extremos:
1) Se sigue afirmando que la relación causal es uno de los presupuestos imprescindibles de la responsabilidad civil y que esta relación causal debe ser "adecuada", afirmaciones ambas correctas;
2) Pero hace mucho tiempo que —como principio y más allá de algunas excepciones— los fallos judiciales no analizan suficientemente la relación causal, limitándose a tenerla por probada a partir de inferencias, presumirla o, lisa y llanamente, conjeturarla;
3) Tampoco analiza la mayoría de los fallos la existencia de causas interruptivas de la causalidad; en este aspecto, algunos magistrados incluso suprimen mentalmente, por puro voluntarismo, cursos causales probables, como el hecho de la víctima;
4) El sistema de causalidad llamado de "causalidad adecuada" presenta falencias, sobre todo en lo atinente a los daños causados por modernos fenómenos, sobre los que no existe experiencia previa o en aquellas cuestiones intrincadas o excesivamente tecnificadas en las que se complica la determinación causal;
5) Pero estas deficiencias o complicaciones no serían suficientes para denostar o tener por obsoleta, de modo general, a la causalidad adecuada;
6) Si los jueces cumplen los pasos necesarios para tener por debidamente acreditada la causalidad adecuada en los casos concretos, nada grave puede decirse —en general— de este sistema;
7) Pero el problema es que, en materia de causalidad, un sector importante de la magistratura declama una cosa y hace la opuesta;
8) Y entonces, la exigencia de causalidad como presupuesto de la responsabilidad civil, en Argentina hoy, aparece más como un mito que como una realidad forense tangible y verificable;
9) El "mito de la causalidad adecuada" tiene en nuestros foros el notable efecto sedante de tranquilizar a muchos sobre que todavía ella constituye un presupuesto de la responsabilidad civil, lo que no se corresponde —lamentablemente— con el análisis concreto de cómo habría actuado dicha causa en el caso concreto;
10) Y, es sabido, que sin análisis concreto y detallado no hay causalidad adecuada, ni siquiera presumida sino, a lo sumo, causalidad conjeturada. Y ello no es suficiente para condenar a una persona a resarcir un daño a la luz de los textos legales vigentes en nuestro país.
(*) Con la colaboración de Carolina A. Pasarin.
Pueden consultarse otras ideas y trabajos del doctor LOPEZ MESA, en las siguientes páginas web: www.lopezmesa.com y www.asociación-iberoamericana.org
(1) En cambio, en España puede leerse con provecho, por ejemplo el libro de INFANTE RUIZ, Francisco José titulado "La responsabilidad por daños: nexo de causalidad y causas hipotéticas", Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, donde se plantean y desarrollan agudamente varias cuestiones.
(2) LE TOURNEAU, Philippe, "Droit de la responsabilité et des contrats", Edit. Dalloz, París, 6ª edición, 2006, p. 453, N° 1704; TERRÉ, François - SIMLER, Philippe - LEQUETTE, Yves, "Droit civil. Les obligations", 6ª edición, Edit. Dalloz, Paris, 1996, p. 665; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LOPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", Ed. La Ley, Bs. As., 2004, T I, p. 579; RIZZARDO, Arnaldo, "Responsabilidade civil", Editora Forense, Río de Janeiro, 2005, p. 71; TAMAYO LOMBANA, Alberto, "La responsabilidad civil extracontractual y la contractual", Ediciones Doctrina y ley Ltda., Bogotá, 2005, p. 92; CASIELLO, Juan José, "Existen en nuestro derecho las ¿'presunciones de causalidad'?", LA LEY, 2006-A, 920; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Una nueva teoría explicativa de la relación de causalidad" - "Théorie du cheminement ou de l'empreinte continue du mal", LA LEY, 1991-E, 1378; MARTINEZ RAVE, Gilberto - MARTINEZ TAMAYO, Catalina, "Responsabilidad civil extracontractual", 11ª edición, Edit. Temis, Bogotá, 2003, p. 236.
(3) FISCHER, Jérôme, "Causalité, imputation, imputabilité: Les liens de la responsabilité civile", en "Libre droit. Mélanges en l´honneur de Philippe le Tourneau", Ed. Dalloz, París, 2008, p. 383; PIZARRO, Ramón Daniel, "Causalidad adecuada y factores extraños", en "Derecho de daños. Homenaje al Prof. Dr. Jorge Mosset Iturraspe", 1ª parte, Edic. La Rocca, Bs. As., 1996, pp. 254/255.
(4) TAMAYO LOMBANA, Alberto, "La responsabilidad civil extracontractual y la contractual", Ediciones Doctrina y ley Ltda., Bogotá, 2005, p. 92.
(5) Tribunal Supremo de España, Sala 1ª, sent. 2/10/95, ponente: Sr. Almagro Nosete, en Rep. La Ley España, 1995- 967.
(6) CNCiv., sala H, 21/3/2007, "P., L. B. c. Cidal S.A.", RCyS, 2007-IV, 54.
(7) FISCHER, Jérôme, "Causalité, imputation, imputabilité: Les liens de la responsabilité civile", en " Libre droit. Mélanges en l´honneur de Philippe le Tourneau ", cit., pp. 384 y ss.
(8) BUSTAMANTE ALSINA, "Teoría general de la responsabilidad civil", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 267; GOLDENBERG, Isidoro, "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, pp. 15 y 42/43; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", cit. T. I, p. 580.
(9) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Una nueva teoría explicativa de la relación de causalidad" - "Théorie du cheminement ou de l'empreinte continue du mal", LA LEY, 1991-E, 1379/1380.
(10) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Actualidad en la jurisprudencia sobre derecho de daños - Relación de causalidad", LA LEY, 1997-D, 1272.
(11) BERENSON, Mark L. - LEVINE, David M., "Estadística básica en administración. Concepto y aplicaciones", Editorial Pearson-Prentice Hall, 6ª edición, México, 2002, p. 204.
(12) FISCHER, Jérôme, "Causalité, imputation, imputabilité: Les liens de la responsabilité civile", en " Libre droit. Mélanges en l´honneur de Philippe le Tourneau", cit., p. 387.
(13) TS España, sentencia 23 de diciembre de 2002, citada por DIAZ-REGAÑON GARCIA-ALCALA, Calixto, "Responsabilidad objetiva y nexo causal en el ámbito sanitario", Editorial Comares, Granada, 2006, p. 25.
(14) MIR PUIGPELAT, Oriol, "La responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. Organización, imputación y causalidad", Edit. Cívitas, Madrid, 2000, p. 258.
(15) LE TOURNEAU, Philippe, "Droit de la responsabilité et des contrats", Ed. Dalloz, París, 6ª edición, 2006, p. 453, N° 1704.
(16) CNCiv., Sala D, 19/2/82, "Wahl, Cornelio F. M. c. Municipalidad de la Capital", JA 1983-I-252.
(17) Cám. CC y Min. San Juan, Sala I, 13/5/99, "Pisano, Oscar G. c. Gómez, Pedro V.", LLGran Cuyo, 1999-912.
(18) Cfr. TERRE, François - SIMLER, Philippe - LEQUETTE, Yves, "Droit civil. Les obligations", 6ª edición, cit., pp. 665 y ss.
(19) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, "Actualidad en la jurisprudencia sobre derecho de daños - Relación de causalidad", LA LEY 1997-D, 1272.
(20) Cám. 1ª Civ. Com. Córdoba, 26/8/96, "Marmora, José Antonio Santiago y otro c. Gazzone Omar Horacio y otros. Daños y perjuicios", LLC, 1997-425.
(21) LAMBERT-FAIVRE, Yvonne, "De la poursuite à la contribution: quelques arcanes de la causalité", en Recueil Dalloz, t. 1992, sec. Chroniques, p. 311.
(22) Entre miles, en los siguientes fallos se ha expuesto que en virtud de la reforma introducida por la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810) al Código Civil, ha quedado incorporado como principio general para determinar la relación causal, la "teoría de la causalidad adecuada" (CNCiv., Sala A, 4/11/97, "Ch., V. H. y otros c/. Pasper S.A.", LA LEY, 1998-C, 218 y DJ, 1998-2-1184; ídem, Sala G, 31/10/2006, "Lorenzatti, Oscar A. c. Instituto Municipal de Obra Social", en La Ley Online; CNCom., Sala A, 14/4/00, "E., S. M. y otros c/ Villalba Hnos. S.R.L.", LA LEY, 2000-E, 261 y DJ, 2000-3-750; Cám. Civ. Com. Santa Fe, sala I, 13/3/2007, "Paredes de Acuña, Etelvina Leonor c. Sanatorio Regional Gálvez S.R.L.; M., A.; B., J. L. y N. de S., D.", LLLitoral 2007 (agosto), 797; Cám. 2ª Civ. Com. La Plata, Sala 3ª, 15/8/00, "Lara, Roberto del Carmen c. Centol S.A. y otro", Juba7 sum. B353110; ídem, Sala 1ª, 26/5/98, "Musumeci, María Angela c/ González, Fabián Esteban", Juba7 sum. B253080; Cám. Civ. Com. Rosario, Sala II, 25/6/98, "F., E. y otra c/ S. M. F. y otros", LL Litoral, 1998-2-783.
(23) DIEZ-PICAZO, Luis, "Derecho de daños", Ed. Cívitas, Madrid, 2000, p. 334; RIZZARDO, Arnaldo, Responsabilidade civil, Editora Forense, Río de Janeiro, 2005, p. 72; ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, "Actualidad en la jurisprudencia sobre derecho de daños - Relación de causalidad", LA LEY, 1997-D, 1272; TAMAYO LOMBANA, Alberto, "La responsabilidad civil extracontractual y la contractual", cit, p. 95; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", cit, T. I, p. 609.
(24) DIEZ-PICAZO, Luis, "Derecho de daños", cit, p. 338, N° IV; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", cit, T I, p. 609.
(25) DIEZ-PICAZO, Luis, "Derecho de daños", cit, p. 334; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LOPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", cit., T. I, p. 609; RIZZARDO, Arnaldo, "Responsabilidade civil", Editora Forense, Río de Janeiro, 2005, p. 72; REGLERO CAMPOS, Fernando, "Tratado de Responsabilidad civil", 3ª ed., Edit. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2006, p. 349, N° 22; TAMAYO LOMBANA, Alberto, "La responsabilidad civil extracontractual y la contractual", cit, p. 95; BACIGALUPO, Enrique, "Derecho Penal. Parte general", 2ª edición, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 269; TERRE, François - SIMLER, Philippe - LEQUETTE, Yves, "Droit civil. Les obligations", 6ª edición, Edit. Dalloz, Paris, 1996, p. 665; STRATENWERTH, Günter, "Derecho Penal. Parte General I. El hecho punible", 4ª edición, trad. de Manuel Cancio Meliá y Marcelo Sancinetti, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 151.
(26) BACIGALUPO, Enrique, "Derecho Penal. Parte general", cit, pp. 269/270.
(27) Salvo que quien propinó la bofetada supiera efectivamente que el agredido era hemofílico y la intención del golpe fuera precisamente desencadenar el resultado letal, en cuyo caso, sí existiría causalidad adecuada (Cfr. BACIGALUPO, E., "Derecho Penal. Parte general", cit., p. 270).
(28) CNCiv., Sala H, 2/8/2006, "Rodas Rojas, Cayetana c. Coto CICSA", DJ, 11/10/2006, p. 397, con nota de Juan Manuel Prevot.
(29) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La relación de causalidad y la antijuridicidad en la responsabilidad extracontractual", LA LEY, 1996-D, 23.
(30) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La relación de causalidad y la antijuridicidad en la responsabilidad extracontractual", LA LEY, 1996-D, 23.
(31) TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, "Tratado de la responsabilidad civil", cit., t. I, p. 610; SPOTA, Alberto G., "El nexo adecuado de causalidad del daño", LA LEY, 1984-D, 323; SCBA, 20/11/90, "Kieffer c. Establecimiento Modelo Terrabusi", DJBA 142-1271; ídem, 27/12/88, "Morales c. El Hogar Obrero Coop. de Consumo Ltda.", DJBA, 136-1441; etc.
(32) BERENSON, Mark L. - LEVINE, David M., "Estadística básica en administración. Concepto y aplicaciones", cit, p. 204.
(33) STRATENWERTH, Günter, "Derecho Penal. Parte General I. El hecho punible", 4ª edición, cit, p. 157.
(34) Este aporte fue realizado por TRAEGER, citado por DÍEZ-PICAZO, Luis, "Derecho de daños", cit, p. 334.
(35) STRATENWERTH, Günter, "Derecho Penal. Parte General I. El hecho punible", 4ª edición, trad. de Manuel Cancio Meliá y Marcelo Sancinetti, cit, p. 151.
(36) TRIGO REPRESAS - LOPEZ MESA, "Tratado de la responsabilidad civil", cit, T I, p. 584.
(37) CNCiv., Sala D, 19/2/82, "Wahl, Cornelio F. M. c. Municipalidad de la Capital", JA 1983-I-252.
(38) GOLDENBERG, I, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, cit, p. 32; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", cit., T. I, p. 613; CNCiv., Sala D, 26/3/96, "Fabbricatore, Luis y otro c. Instituto de Serv. Soc. Bancarios y otros", LA LEY, 1999-A, 508, J. Agrup., caso 13.502; Cám. CC y Min. San Juan, Sala I, 06/07/94, "Godoy de Hajjar, Ana M. c/ Gómez, Pedro W. y otros", DJ 1994-2-907.
(39) GOLDENBERG, I., "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", cit., p. 33; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", cit. t I, p. 613.
(40) Cám. CC Rosario, Sala II, 25/6/98, "F., E. y otra c/ S. M. F. y otros", LL Litoral, 1998-2-783).
(41) SPOTA, Alberto G., El nexo adecuado de causalidad del daño (nota a fallo), en LA LEY, 1984-D, 324, N° 3; CNCiv., Sala A, 9/5/86, "Farías, Julia E. c/ Albizzatti, Víctor H", LA LEY, 1986-C- 220; en similar sentido, Cám. CC Junín, 19/3/93, "Lucero, Osvaldo y otro c/ Rivero, Carlos F. y otros", DJ, 1993-2-971); Cám CC Morón, Sala 2°, 25/8/94, "Viola, Alfredo José c/ Lojo, Néstor", Juba7 sum. B2352189; en igual sentido, aunque con diferente formulación, Cám. CC Junín, 19/3/93, "Lucero, Osvaldo y otro c/ Rivero, Carlos F. y otros", DJ, 1993-2-971.
(42) GOLDENBERG, Isidoro, "La relación de causalidad como eje del sistema de responsabilidad civil", cit, p. 114; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LOPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", cit., T. I, p. 614.
(43) Cám. Civ. Com. Trab. y Minas 1ª Nom. de Catamarca, 27/10/98, "Vega de Corzo, Ramona O. c/ Mogueta, Guido D.", LL NOA 1999-132.
(44) Tribunal Supremo de España, Sala 1ª, 7/6/02, sent. 581/02, ponente: Sr. Pedro González Poveda, Aranzadi, t. 2002-III, p. 9178, caso N° 5216; en igual sentido, ídem, 30/11/01, ponente: Sr. Jesús Corbal Fernández, Aranzadi, t. 2001-V, p. 15674, caso 9919; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LOPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", cit, T I, p. 614.
(45) Este método posee especial utilidad en los juicios sobre responsabilidad profesional; en ellos el juez debe actuar como analista retrospectivo, determinando -por ejemplo- si el juicio que el abogado hizo perder a su cliente por caducidad de instancia, se hubiera perdido igualmente o no, para lo que debe evaluarse la sustancialidad y pronóstico de sus reales posibilidades, decidiendo si según el curso natural y ordinario de las cosas y las circunstancias de la litis, el reclamo era inviable o, incluso, aventurado.
(46) GOLDENBERG, Isidoro, "La relación de causalidad como eje del sistema de responsabilidad civil", cit., p. 114; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, cit. T I, p. 614.
(47) TRIGO REPRESAS, Félix A. - LOPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", cit., T. I, p. 614.
(48) CNCiv., Sala. C, 8/5/84, "Fiorentino de Capella, Alicia M. c/ Bello, Carlos T.", LA LEY, 1984-D, 326.
(49) VISINTINI, Giovanna, "Tratado de la responsabilidad civil", Astea, Bs. As., 1999, T. 2, p. 286, traducción de la Prof. Aída Kemelmajer de Carlucci y colaboradores.
(50) VISINTINI, Giovanna, "Tratado de la responsabilidad civil", cit., T. 2, p. 287.
(51) LE TOURNEAU, Philippe, "Droit de la responsabilité et des contrats", 6ª edición, cit, p. 460.
(52) YZQUIERDO TOLSADA Mariano, "La responsabilidad civil del profesional liberal", Hammurabi, Bs. As., 1998, p. 430; ídem, "Responsabilidad civil contractual y extracontractual", Edit. Reus, Madrid, 1993, p. 237; GOLDENBERG, I, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, cit, p. 33; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LOPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", cit., T I, p. 613.
(53) GOLDENBERG, I., "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", cit., p. 32.
(54) YZQUIERDO TOLSADA Mariano, "La responsabilidad civil del profesional liberal", Hammurabi, Bs. As., 1998, p. 430; ídem, "Responsabilidad civil contractual y extracontractual", Reus, Madrid, 1993, p. 237.
(55) TRIGO REPRESAS- LOPEZ MESA, "Tratado de la responsabilidad civil", cit., T. I, p. 612.
(56) LE TOURNEAU, Philippe, "Droit de la responsabilité et des contrats", 6ª edición, cit., p. 459, N° 1716.
(57) TRIGO REPRESAS- LOPEZ MESA, "Tratado de la responsabilidad civil", cit., T. I, p. 612.
(58) REGLERO CAMPOS, Fernando, "Tratado de Responsabilidad civil", 3ª edición, Edit. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2006, p. 349, N° 23.
(59) REGLERO CAMPOS, Fernando, "Lecciones de responsabilidad civil", Aranzadi, Navarra, 2002, p. 93, N° 1.2.
(60) LE TOURNEAU, Philippe, "Droit de la responsabilité et des contrats", cit., p. 459, N° 1716.
(61) ROXIN, Claus, "Derecho Penal. Parte General", Madrid, 1997, p. 361.
(62) MAYO, Jorge - PREVOT, Juan Manuel, "Culpa y causa adecuada: ¿las dos caras de la misma moneda?", LA LEY, 10/12/2007, p. 1.
(63) ORGAZ, Alfredo, "La relación de causalidad entre el acto ilícito y el daño", en LA LEY, 55-794 y ss.. y en "Responsabilidad civil. Doctrinas esenciales", Félix Trigo Represas (Director), Editorial la Ley, Bs. As., 2007, T. II, p. 948.
(64) DIEZ-PICAZO, Luis, "Derecho de daños", Edit. Cívitas, Madrid, 2000, p. 336.
(65) Sup. Trib. Just. Río Negro, 17/3/05, "Bordenave, Sofía A. s/mandamus", en Lexis Nexis online N° 1/1004837 ó 1/1004862.
(66) C. Civ. Com. Corrientes, sala IV, 5/10/05, Cosimi, María del Carmen c. Dirección Provincial de Energía de Corrientes, RCyS, 2006-V, 97 y LL Litoral, 2006 (marzo), p. 136.
(67) Tribunal Supremo de España, Sala 1ª, 29/4/94, ponente: Sr. González Poveda, LA LEY, (España) 1994-3, 693 (16200-R).
(68) CSJN. 17/4/2007, "Busto, Juan A. c. QBE Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.", DJ revista del 13/6/2007, p. 473, voto en disidencia del doctor Lorenzetti.
(69) CSJN. 17/4/2007, "Busto, Juan A. c. QBE Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.", DJ revista del 13/6/2007, p. 473, voto en disidencia del doctor Lorenzetti.
(70) LE TOURNEAU, Philippe, "Droit de la responsabilité et des contrats", Edit. Dalloz, París, 6ª edición, 2006, p. 455, N° 1711.
Título: El mito de la causalidad adecuada
Autor: López Mesa, Marcelo J.
Publicado en: LA LEY 28/02/2008, 1
I. Proemio. — II. La relación causal. — III. La relación causal adecuada. — IV. El análisis prospectivo-retrospectivo causal o juicio de probabilidad. — V. Los déficits de la causalidad adecuada.— VI. La apreciación de la relación causal en nuestra jurisprudencia. — VII. ¿Evaluación causal o ejercicio de intuición? Las conjeturas de causalidad. — VIII. Observaciones.
I. Proemio
Desde hace mucho tiempo, se escucha numerosa doctrina y jurisprudencia repetir cansinamente una serie de afirmaciones que nadie parece discutir: que en nuestro país rige el sistema de causalidad adecuada; que el mismo implica un juicio de probabilidad y que la determinación de dicha causalidad adecuada se basa en un pronóstico proyectivo-retrospectivo realizado por nuestros jueces de un modo racional y acabado.
El alcance de esta letanía, cuasi fatalista, no es comprendida por muchos, pero es repetida por todos, acaso con algunas excepciones honrosas.
Y, al parecer casi nadie en nuestro medio, excepción hecha de Isidoro Goldenberg, Daniel Pizarro y Rubén Compagnucci, se ha puesto a considerar suficientemente una serie de dudas evidentes que surgen de la observación de los precedentes judiciales en materia de causalidad: ¿nuestros jueces analizan la relación causal en cada caso? O ¿se limitan a presumirla o conjeturarla? En caso afirmativo ¿sobre qué base cierta y objetiva analizan nuestros jueces la causalidad? O ¿no será que en el fondo en nuestro país el análisis de la relación causal es el reino de la discrecionalidad judicial más absoluta y prefiere no admitírselo? (1).
A responder estos interrogantes, con un criterio práctico, se enderezan las siguientes líneas.
II. La relación causal
La existencia de relación causal adecuada entre el hecho (u omisión del demandado) y el daño causado es requisito imprescindible o insoslayable de la responsabilidad civil (2). Es uno de los "pilares" de la responsabilidad civil (3).
Y lo es a tal punto que bien se ha expuesto que "la relación de causalidad es un elemento necesario, imprescindible en todos los casos de responsabilidad civil. Sin que queden excluidos aquellos que se fundamentan en la responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa. En éstos se prescinde de la culpa pero no del vínculo de causalidad" (4).
Correctamente se ha juzgado que siempre será requisito ineludible la exigencia de relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concentrarse (5). Y en un reciente caso se rechazó la pretensión resarcitoria al no haber podido establecerse con certeza la presencia de una adecuada relación causal entre la sintomatología que dijo haber sufrido la accionante y el hecho al que asigna el origen de su sentir (6).
Este criterio no es siempre seguido, desafortunadamente, por la magistratura argentina, ni tampoco por la francesa en algunos casos, las que parecen considerar injusto privar a la víctima de indemnización por no haber probado el nexo causal, lo que ha generado una ácida crítica del Prof. FISCHER (7).
Jurídicamente la relación de causalidad puede definirse como la vinculación externa, material, que enlaza el evento dañoso y el hecho de la persona o de la cosa (8).
El ligamen causal es el elemento que vincula el daño directamente con el hecho e indirectamente con el factor de imputabilidad subjetiva o de atribución objetiva del daño; constituye un factor aglutinante que hace que el daño y la culpa, o en su caso, el riesgo, se integren en la unidad del acto que es fuente de la obligación de indemnizar. Es un elemento objetivo porque alude a un vínculo externo entre el daño y el hecho de la persona o de la cosa (9).
Acierta ZAVALA DE GONZALEZ al afirmar que "como presupuesto de responsabilidad, la relación causal es un vínculo externo que se establece entre el daño (o el peligro de daño) y un hecho que lo ha generado; en su virtud, ese perjuicio (o la amenaza de que ocurra) se imputa fácticamente al suceso que es su fuente, con prescindencia de toda valoración sobre injusticia o reprochabilidad. La causalidad es prioritaria respecto de la culpabilidad o de factores objetivos de atribución: recién desde la causación de un daño, se averigua si concurre algún motivo para que alguien deba responder" (10).
Causalidad, en esencia, es probabilidad. Y ¿qué queremos decir con la palabra probabilidad? La probabilidad es la posibilidad u oportunidad de que suceda un evento particular" (11).
En palabras de FISCHER, "la causalidad no es, en Derecho, más que una probabilidad aceptable" (12); o en terminología grata al Tribunal Supremo español, una "probabilidad calificada" (13), que algunos incluso colocan en torno al 50% (14).
Pero aun sin llegar a tanto esta probabilidad no debiera ser menor a un 35% ó 40% y siempre que no existan otras causas a las que pueda asignarse un mayor coeficiente de incidencia.
Es que, como vimos, jurídicamente la causalidad no constituye una probabilidad cualquiera, sino una probabilidad calificada. Y hablar de probabilidades de un 10 ó 15% es hacer a un lado toda posible calificación.
Más aún, cuando menor es el índice de probabilidad de ocurrencia de un evento, conceptualmente se está en presencia de una mera expectativa antes que de una verdadera probabilidad.
La probabilidad, por otra parte, lo es en el sentido jurídico y no material de la cuestión. Lo que interesa desde el punto de vista de la responsabilidad es la causalidad jurídica y no la causalidad material, mucho más amplia o lata que la primera (15).
En un importante fallo se expuso que "la causalidad física o material —encadenamiento de sucesos naturales o provenientes del hombre conectados en sucesión infinita— exige una depuración a efectuarse con un enfoque humano. Se obtiene, mediante dicha operación, la "causalidad jurídica" (algunos autores prefieren hablar de "topes de imputación"), la cual, en virtud de esa impronta humanista, descansa en la previsibilidad: vale decir, que el acontecer causal procede del hombre en conexión con su esfera volitiva. La ley sólo puede disponer que el sujeto responda hasta donde alcanza el poder de su voluntad; esto es, hasta donde puede afirmarse que tal dominación se concreta cuando el curso causal resulta previsible" (16).
En otro fallo se indicó también inteligentemente que debía tenerse en cuenta que "el fenómeno causal constituye un proceso de verificación de la génesis de determinados sucesos y la trama de sus interrelaciones que se da en el plano de la realidad natural. Pero cuando el principio es trasladado a otro dominio del conocimiento como el derecho, que se adscribe a la órbita de las ciencias culturales, adquiere particularidades propias, distinguiéndose por su objeto y metodología. Esta diversa finalidad va a determinar las diferencias de este concepto unívoco de causalidad entre las disciplinas empíricas fácticas y la concerniente al mundo jurídico. Ello se traduce asimismo en la terminología, ya que lo que puede constituir una "consecuencia" en el mundo físico quizás no lo sea en el plano legal" (17).
Pese a la claridad de estos precedentes, en no pocos fallos argentinos se confunde causalidad material con causalidad jurídica; ello ocurre, paradigmáticamente, cuando en los supuestos de responsabilidad objetiva, algunos jueces presumen la existencia de responsabilidad civil del mero contacto con la cosa tenida a priori como riesgosa (18).
El mero contacto marca un nexo material de causalidad; para que esa causalidad se transforme en jurídica, debe existir en el caso una adecuación del resultado a la incidencia causal de la cosa riesgosa interviniente. Si esa adecuación no es demostrada (no alcanza con presumirla), en los hechos se está confundiendo causalidad material con causalidad jurídica, pese a que se declame la vigencia de la distinción.
Es que, el sistema de causalidad adecuada, que adopta nuestro Código Civil (art. 906), no requiere proximidad, temporal o espacial, entre la causa y el efecto (19).
"La causalidad no requiere simultaneidad en el tiempo, contacto físico o mínima separación de la cosa dañada. Interesa si un hecho es generador de un resultado; así será si es apto para producir la consecuencia dañosa (20).
Por ello, invertir el esquema y deducir (o conjeturar) de la mera cercanía, proximidad o simultaneidad la existencia de relación causal implica un ejercicio de adivinación del juez que no se corresponde con los textos legales.
III. La relación causal adecuada
En un párrafo extraordinario Yvonne LAMBERT-FAIVRE, resume las dificultades del tema diciendo que "las 'ansias de la causalidad' forman parte de los tormentos recurrentes de todas las generaciones de juristas" y que cada generación y cada estado del derecho "han aportado a este arcano inasequible de la responsabilidad civil algún toque misterioso" (21).
La multitud de teorías existentes sobre la causalidad (equivalencia de las condiciones, causa próxima, causa adecuada, etc.), no hace más que reafirmar las dificultades del tema, así como el amplio abanico de respuestas doctrinales y jurisprudenciales que éstas han suscitado.
Pero en nuestro país el legislador ha tomado partido por una de estas teorías, así que no es necesario analizarlas a todas.
Luego de largas discusiones y después de la reforma legislativa de 1968, la teoría de la causa adecuada prevalece sin duda alguna en nuestra jurisprudencia (22) y doctrina.
El texto introducido por la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810) en el art. 906 del Código Civil sienta que "En ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad".
Se aprecia allí que la inclusión del nexo adecuado de causalidad como presupuesto del deber de responder y la toma de partido por esta teoría, se realizan a contrario sensu, pero de un modo indudable.
A diferencia de la teoría de la equivalencia de las condiciones, la de la causalidad adecuada considera que no todas las condiciones concurrentes pueden ser equiparadas, debiendo distinguirse entre la "causa" y la "mera condición" (23).
La idea-fuerza de esta posición es que no basta que un hecho haya sido, en el caso concreto, condición sine qua non del daño, sino que se requiere además que, en virtud de un juicio de probabilidad, resulte la causa adecuada de ese daño (24).
La causa es, entonces, una condición; pero no cualquier condición, sino una de la que pueda predicarse una probabilidad calificada de haber desencadenado el resultado. Causa y condición tienen entonces una relación de género a especie. La condición es el género, la causa una especie de ella, muy particular y calificada y con alta eficacia para desencadenar el resultado.
Es así que, para esta teoría, legalmente vigente en nuestro país, causa es solamente la condición que según el curso normal y ordinario de las cosas, es idónea para producir un resultado, debiendo regularmente producirlo (25).
El eminente penalista argentino Enrique BACIGALUPO, expone dos ejemplos sobre cómo debe analizarse la regularidad causal: "una dosis de arsénico es causa del resultado de muerte, porque habitualmente y según la experiencia general, tal dosis de arsénico causa la muerte. Por el contrario, una bofetada no es adecuada para producir el resultado de muerte; si como consecuencia de ella se deriva la muerte de la víctima porque ésta es hemofílica y la bofetada produjo una pérdida de sangre de efecto letal, este resultado no podría considerarse, según la teoría de la causalidad adecuada como causado por la bofetada" (26).
En el ejemplo dado por el maestro BACIGALUPO, una dosis suficiente de arsénico es la causa de la muerte de una persona, mientras que la hemofilia es la causa adecuada de la muerte en el segundo ejemplo, siendo la bofetada, una simple condición (27).
Esta distinción entre condición y causa también se trazó en un interesante fallo nacional, que merece reseñarse, donde se decidió, en una acción de daños y perjuicios incoada por quien cayó al piso de un supermercado al trabarse las ruedas del carro de compras que conducía, que la obesidad de la víctima, invocada por el demandado a efectos de eximirse de responsabilidad, es una mera condición que no alcanza la entidad de causa adecuada autónoma, que concurra o contribuya con el hecho del demandado consistente en poner a disposición de los usuarios carros en deficientes condiciones para transportar objetos (28).
En palabras certeras de BUSTAMANTE ALSINA, "el ordenamiento jurídico puede disponer que el hombre responda hasta donde alcance el poder de su voluntad que es, en definitiva, lo que determina su personalidad. Esta responsabilidad debe llegar hasta donde el curso causal pueda ser dirigido y dominado por la voluntad: únicamente podrá decirse que se domina por la voluntad esa evolución causal cuando la misma es previsible. La previsibilidad es el límite de la responsabilidad por el daño que se cause a un tercero, o sea que la idoneidad del hecho para adecuarle la consecuencia (teoría de la causalidad adecuada) está dada por la previsibilidad abstracta del resultado nocivo" (29).
"La construcción jurídica que emerge de los arts. 901 y sstes. del Código de Vélez Sársfield, permite establecer que para determinar la causa de un daño, es necesario formular un juicio de probabilidad, o sea considerar si tal acción u omisión del presunto responsable era idónea para producir regular o normalmente un cierto resultado. Ese juicio de probabilidad que deberá hacerlo el juez, lo será en función de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como resultado de su acto" (30).
Es así que, para determinar la causa de un daño, se debe hacer ex post facto un juicio de adecuación o cálculo de probabilidad: a la luz de los hechos de la causa, habrá que preguntarse si la acción u omisión del presunto agente —en abstracto y prescindiendo de sus condiciones particulares—, era por sí misma apta para ocasionar el daño según el curso ordinario de las cosas. Si se contesta afirmativamente de acuerdo con la experiencia diaria de la vida, se declarará que la acción u omisión era adecuada para producir el daño, el que será entonces imputable objetivamente al agente. Si se contesta que no, faltará la relación causal, aunque considerado el caso en concreto tenga que admitirse que dicha conducta fue también una condictio sine qua non del daño, pues de haber faltado este último no se habría producido o al menos no en esa manera (31).
El cálculo de probabilidad que involucra el examen causal consiste en lo que se conoce como "planteamiento de probabilidad clásica a priori". En este tipo de análisis probabilísticos, la probabilidad se basa en el conocimiento anterior del proceso involucrado (32).
Por tanto, dicho juicio de probabilidad debe fundarse en hechos conocidos y cognoscibles ex ante (33), es decir en el momento en que se produjo el hecho dañoso y, para separar lo más claramente posible la adecuación causal de los criterios de la culpa, debe tenerse en cuenta en el análisis de probabilidad causal no sólo aquellos datos o elementos de hecho conocidos por el sujeto responsable, sino también todas las circunstancias que resultaran cognoscibles para un observador medio (34).
El juicio de probabilidad debe hacerlo el juez congelando mentalmente lo que era previsible para un hombre medio al momento de la acción dañosa.
En tal situación, el conocimiento superior a la media que pudiera haber tenido el dañador sobre las consecuencias de su accionar o la adquisición posterior al hecho de otros datos o conocimientos no pueden ser computados en la prognosis o juicio de adecuación causal a realizarse (35). Lo primero, porque implicaría una indagación no abstracta sino concreta, de acuerdo a un nivel de previsibilidad personal y subjetivo, lo que en esta materia no procede.
Lo segundo, porque tal proceder implicaría extremar la exigencia de previsibilidad en perjuicio del agente de un modo irregular, al ensanchar la base de conocimientos que pudo y debió tener en cuenta al momento de actuar, ya que esos mayores conocimientos no estaban disponibles al momento en que él actuó.
Entonces, no se trata de medir o ponderar la previsibilidad del agente concreto que causó el daño —eso se analiza en un momento posterior, al determinar su culpabilidad—; de lo que se trata es de indagar si un agente promedio debía y podía prever ese resultado como probable.
Para ponerlo en palabras llanas: la previsibilidad que se requiere para el análisis de causalidad es objetiva y abstracta y difiere conceptualmente de la previsibilidad que requiere la culpa o el dolo, que es una previsibilidad subjetiva y concreta (36).
La previsibilidad exigida por la causalidad es "abstracta" y se refiere al hombre normal corriente, común (37).
En la causalidad se analiza si cualquier agente medio pudo y debió haber previsto el daño como probable; en la culpabilidad, si Juan Pérez (o como se llame el demandado) pudo y debió, de acuerdo a su formación y condiciones personales (art. 902 CC), haberlo previsto.
Si un agente u observador promedio al momento de actuar no podía apreciar como probable el resultado dañoso de la acción, entonces debe concluirse que no existe relación causal adecuada entre su accionar y el daño.
En caso contrario, si un agente promedio podía y debió haber tenido por probable el resultado que ocasionaría —y ocasionó— su acción u omisión, entonces debe determinarse a esa acción u omisión como causa adecuada del daño.
IV. El análisis prospectivo-retrospectivo causal o juicio de probabilidad
Causalidad equivale a regularidad: ello significa que la causa de un determinado efecto es aquella que lo produce según el curso ordinario de las cosas, es decir, según lo que acostumbra suceder regularmente. La causa, para ser tal, debe ser idónea para producir el efecto operado, teniendo que determinarlo normalmente (38).
Ello implica que no pueda conceptualmente existir una causalidad del caso individual, ni existe causalidad adecuada del primer supuesto que se presenta. La causalidad requiere necesariamente pluralidad de casos, para establecer un curso de acción ordinario o corriente; pues de otro modo no podría realizarse ese análisis de regularidad y previsibilidad (39).
Obvio es que regularidad no significa fatalidad o inevitabilidad; la causalidad adecuada no requiere la fatalidad o necesidad imperiosa en la imputación de las consecuencias al hecho, aun cuando tampoco se satisface con la mera posibilidad o eventualidad de que éste las haya generado; por ende, a tal fin no es necesaria una certeza absoluta sino una seria probabilidad que supere el nivel conjetural (40).
Diversos autores y fallos judiciales afirman que la relación de causalidad se establece mediante una prognosis póstuma o retrospectiva, en la que el juez tiene que recomponer el cuadro de situación de ese caso, considerando en abstracto, la previsibilidad de una persona normal (41). Pero cabe preguntarse ¿qué se entiende por tal?
Se denomina prognosis póstuma (pronóstico objetivo-retrospectivo) —mejor sería llamarlo "juicio de adecuación causal"— al procedimiento consistente en determinar ex post facto la posibilidad de un resultado en función de las condiciones precedentes (42).
El "criterio del pronóstico-objetivo-retrospectivo" —prognosis póstuma o juicio de adecuación causal-, que determina "ex post facto" la posibilidad de un resultado en función a las condiciones precedentes— aquilata la adecuación de una causa conforme a la regularidad en el acontecer de los sucesos y a las reglas dictadas por la experiencia, prescindiendo de la concreta aptitud perceptiva del individuo —previsibilidad subjetiva— (43).
Nuevamente surge una pregunta inquietante: ¿cómo se establece ese pronóstico retrospectivo o esa adecuación causal?
La determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o posibilidades inciertas, aunque no siempre es requisito la absoluta certeza, por ser suficiente (en casos singulares) un juicio de probabilidad calificada (44).
Es así que, para determinar la relación de causalidad entre una causa y un efecto, es necesario realizar un juicio de idoneidad o adecuación que debe reunir las siguientes características:
a) ha de plantearse hacia el pasado, retrocediendo el juzgador al momento del hecho, operando a la manera del historiador para rescatar el pasado atinente al hecho, lo más fiel y fidedignamente que sea posible (45);
b) el cálculo de probabilidades tiene que ser formulado en abstracto, atendiendo a lo que usualmente ocurre y no en concreto, es decir, cómo se han producido realmente los hechos (46) (en caso contrario, se confundiría causalidad con culpabilidad, lo que no es correcto);
c) tiene que existir pluralidad de casos, porque de no ser así la determinación causal no respondería a un criterio de experiencia sino de mera especulación (47);
d) "para determinar la relación de causalidad jurídica, la cuestión a resolver consiste en determinar si la ocurrencia del daño era de esperar en el curso normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de ese posible cálculo; para encontrar la genuina relación de causalidad adecuada es menester identificar el pronóstico objetivo referido a la diligencia del hombre normal que era dable efectuar en el momento del comportamiento bajo análisis;
e) De acuerdo con las reglas de nuestro derecho positivo común esa relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño está dada por la previsibilidad de las consecuencias. No hay duda que el agente es responsable de las consecuencias inmediatas que se derivan directamente del hecho generador según el curso ordinario y natural de las cosas; también responde —en relación de segundo grado— de los perjuicios que se constituyen en consecuencias mediatas, vinculadas con el hecho generador a través de su conexión con un acontecimiento distinto siempre que el agente haya podido prever el daño al obrar, empleando la debida atención y conocimiento de las cosas" (48).
Giovanna VISINTINI ha explicado magistralmente esta investigación causal y sus pasos:
a) para determinar la existencia de relación de causalidad entre el daño resarcible y el hecho que es fuente de la responsabilidad, debe primeramente comprobarse si existe un nexo de "causalidad natural" o "de hecho";
b) esta comprobación es preliminar o necesariamente previa a la indagación relativa a la delimitación de las consecuencias dañosas resarcibles (causalidad jurídica).
c) a esta investigación preliminar se le debe agregar otra estrechamente ligada, para comprobar si el daño se hubiese verificado igualmente, aun en ausencia del hecho que constituye la fuente de la responsabilidad (49);
d) la indagación establecida en el punto c) atañe al problema de la eficiencia causal, habitualmente sintetizado con el concepto de la "condictio sine qua non", que sirve para excluir que la responsabilidad civil pueda servir para ubicar al damnificado en una posición mejor a la que tendría si el hecho ilícito no hubiese acaecido;
e) finalmente, cuando se trata de responsabilidad subjetiva, a la múltiple indagación que venimos reseñando, debe sumarse un nuevo examen: si junto al nexo de causalidad natural, existe un nexo de voluntad, es decir, si el evento dañoso era previsible por parte del agente;
f) los cultores de la tesis del riesgo creado, afirman que la responsabilidad personal se extiende sólo a los eventos dañosos que constituyen la realización del riesgo en función del cual la conducta está prohibida por la ley, o mejor dicho, los eventos dañosos que recaen en el ámbito de protección de la norma que ha sido violada (50);
g) El procedimiento de evaluación que referimos persigue determinar más que la relación causalidad, la eficiencia causal de una determinada condición con un cierto daño. Si determinado hecho ha contribuido a provocar el resultado dañoso, pero no ha tenido una incidencia determinante o adecuada, no puede imputarse a su autor la responsabilidad por el daño;
h) Se trata en suma de una indagación causal, a la que se suma luego una evaluación de eficiencia causal.
Es útil agregar a lo expresado antes que los dos caracteres más importantes del requisito del nexo causal son que éste debe ser directo y cierto (51).
El nexo causal no puede ser indirecto ni incierto o estar sujeto a dubitaciones o explicaciones artificiosas o inverosímiles, pues ello implicaría que se ha determinado falsa o erróneamente la causa de un evento.
Echa de verse de lo expuesto que, si bien la indagación causal no es sencilla, tampoco se requieren poderes sobrenaturales de percepción para hacerla.
Basta con un juez dedicado y razonable que haga el esfuerzo de detenerse a reflexionar sobre el curso de los acontecimientos en el caso que se somete a su juicio, determinando en forma abstracta cuál ha sido la acción o evento que, con mayor probabilidad, según el curso ordinario de las cosas, ha sido eficiente para producir el hecho dañoso.
Si la cuestión de que se trata es de naturaleza técnica o muy compleja, deberá el juez recurrir a estadísticas y al aporte de los peritos de la causa para determinar los cursos causales regulares o más probables. Es que, no se compadece con la seriedad de ese tipo de problemáticas (vgr. cuestiones complejas de mala praxis médica o de diseño de un edificio, etc.) que los jueces extraigan determinaciones causales a ojo de buen cubero o "según su leal saber o entender" que en esas materias es nulo o, al menos, profano y por tanto jurídicamente irrelevante.
Con un juez que emplee lo que conoce por las máximas de experiencia y pregunte a los expertos actuantes en la causa lo que no sabe, y lo haga de manera clara, concreta y decidida, basta para que la determinación causal sea adecuada. Que muchas veces no se tomen estos trabajos es lo censurable.
V. Los déficits de la causalidad adecuada
La causalidad adecuada ha sido objeto de críticas sagaces. Su primera limitación es la necesidad de experiencia previa para poder aplicarla.
"La teoría de la causalidad adecuada supone necesariamente una pluralidad de casos, pues de lo contrario no respondería a lo que indica la experiencia" (52).
Cae de su peso que no puede hablarse de relación causal adecuada, que se basa en lo que regularmente ocurre en casos similares, tratándose de un caso único o del primer caso que ocurriera, ya que se carece de antecedentes similares acaecidos con anterioridad; y si se trata de juzgar si el proceder en cuestión era apto o idóneo para provocar normalmente un resultado, va de suyo que deben haber existido precedentemente otros varios supuestos parecidos, en los cuales siempre sucediera lo mismo. El concepto de causalidad lleva implícito el de regularidad, y no puede haber regularidad sin pluralidad de casos (53).
Aun quienes la adoptan y consideran superior a otras teorías, han reconocido que esta teoría "tiene el inconveniente derivado de su propia abstracción. Puede ser que en efecto, la regla de experiencia asigne a un determinado antecedente la calificación de causa originariamente adecuada... pero ¿Quién asegura que en el caso concreto no haya podido ser otra la auténticamente decisiva?" (54).
La teoría de la causalidad adecuada, requiere de manos hábiles para rendir sus mejores frutos; colocada en las de alguien que —por falta de tiempo, de razón o de conocimiento— no quiera hacer el esfuerzo que requiere la evaluación causal, se convierte en un artificio inútil y hasta peligroso (55), que como dijera el maestro LE TOURNEAU debe ser mirado con desconfianza (56).
Pero, quede perfectamente aclarado, que el problema de fondo no está en la teoría, que —aun con sus limitaciones— es la más satisfactoria de todas las que se han desarrollado hasta aquí, sino en la aplicación de ella por alguna magistratura; y es sabido que, contra el mal uso de las herramientas jurídicas no existen vacunas, y a veces ni siquiera antídotos (57).
Bien dice REGLERO CAMPOS que "...además de ser inevitable la discrecionalidad judicial, el hecho de que en ocasiones nuestros Tribunales no hagan buen uso del elemento causal, o no siempre acierten a diferenciar entre relación causal, imputación objetiva e imputación subjetiva, no es argumento de peso para censurar esta solución, sobre todo si se tiene en cuenta que la causalidad no escapa al elevado casuismo que impregna la práctica totalidad de los elementos dogmáticos que constituyen el derecho de daños. La labor del jurista científico no es construir mecanismos técnicos rígidos dirigidos a encorsetar la labor de los tribunales de justicia (tarea que, por lo demás, resulta perfectamente inútil) y a alcanzar un resultado cuasi matemático en cada caso, sino proporcionar a aquéllos los instrumentos dogmáticos necesarios para que lleven a cabo un correcto análisis jurídico de los hechos que se les someten, así como ejercer un control técnico del empleo de tales instrumentos y de su resultado" (58).
Por ello REGLERO CAMPOS primero afirma que con el criterio de la causalidad adecuada se da al juez un poder nada despreciable a la hora de determinar qué causa es la adecuada en un determinado supuesto y cuál o cuáles, de entre las concurrentes, deben ser consideradas jurídicamente irrelevantes. Y luego contesta su interrogante afirmando que "la discrecionalidad judicial es inevitable sea cual fuera el criterio que se adopte" (59).
LE TOURNEAU fue más allá y expuso que esta teoría es compleja, en vez de simple, que ella posee un carácter totalmente artificial, que el pronóstico objetivo-retrospectivo en que ella se basa constituye un procedimiento abstracto, que debe mirarse con desconfianza y que si ha ganado el favor de alguna doctrina es por su aspecto seudocientífico (60).
Claus ROXIN, desde el hontanar penal, le ha disparado que su ámbito operativo en lo esencial se limita a excluir los cursos causales anómalos cuando hay otras numerosas constelaciones de casos, en los cuales es posible entender que hay una causalidad adecuada, aunque se debe rechazar la imputación (61).
Y entre nosotros, últimamente han expuesto MAYO y PREVOT, que "en definitiva, la respuesta de la causalidad adecuada, con el criterio de la previsibilidad en abstracto no es más que una "ficción" (62).
Parecen tener bastante razón dichos autores, lo que puede extraerse fácilmente del hecho de que uno de los autores argentinos cuya enseñanza más ha influido en materia causal, el Prof. Alfredo ORGAZ, expresamente afirma en un viejo artículo suyo, que "el juicio de probabilidad o previsibilidad de las consecuencias se hace por el juez retrospectivamente y en atención a lo que era cognoscible por el agente, como ejemplar del tipo del hombre medio; pero si la previsibilidad del agente concreto era superior a la corriente, por sus aptitudes sobresalientes o sus conocimientos especiales, se tiene en cuenta esa previsibilidad mayor (art. 902 Cód. Civil)" (63).
Si bien se analiza la cuestión, el maestro ORGAZ confunde causalidad con culpabilidad, al analizar la mayor previsibilidad del agente como un elemento a considerar en el análisis causal, cuando ello allí no corresponde si de lo que se trata es de analizar un vínculo material, externo y físico, como recita nuestra unánime doctrina.
Si el nexo causal es objetivo, externo, material y físico (y cuantos más adjetivos calificativos se le quieran adicionar para enfatizar una supuesta "no subjetividad"), fuerza es concluir que no procede al analizarlo echar mano del art. 902 CC ni a la mayor previsibilidad del agente. Ello sí se hará (o debería hacerse) en un momento posterior al análisis causal: cuando se evalúe la culpabilidad del agente.
Pero el párrafo de ORGAZ transcripto tiene la función de demostrar que efectivamente, como dicen MAYO y PREVOT, la doctrina nacional y la jurisprudencia, al evaluar la previsibilidad que requiere la causalidad adecuada, no lo hace de modo objetivo o material sino subjetivo y entremezclado con la culpabilidad, lo que constituye un severo yerro.
Bien ha enseñado el maestro DIEZ-PICAZO que "el discurso sobre previsibilidad ...pertenece al terreno de la culpa, si se trata de un daño genérico y que hay que entender que es suficiente la previsibilidad del daño genérico para que la responsabilidad exista, de manera que una previsión o previsibilidad sobre el desarrollo de los cursos causales, tanto respecto de la intervención sobrevenida de concausas como respecto de su modo de operar, no resulta necesario" (64).
Pero la ficción de la causalidad de que hablan MAYO y PREVOT es todavía peor en la actualidad. Ello porque a la ficción de causalidad que se da en los casos en que los jueces evalúan detenidamente la causalidad, entremezclándola con la culpabilidad (que son los menos) se suma un lote o segmento mucho mayor de ficción, que se plasma en numerosos casos en que nuestros jueces dan por sentada la causalidad, presuponiéndola o conjeturándola, a partir de meras inferencias o intuiciones, proceder recientemente descalificado en un voto del Sr. Presidente de la Corte Suprema, citado infra.
Y, por último, debiera mencionarse un grave problema de la causalidad adecuada, que es su inadecuación a los casos de daño ambiental.
Nuestra jurisprudencia parece no haber comprendido todavía que la causalidad adecuada, que es un requisito de la responsabilidad civil, no lo es en materia de responsabilidad por daño ambiental, a tenor de lo dispuesto en el art. 4 de la ley 25.675, ley general del ambiente.
Si esa norma establece el principio precautorio, y éste implica que "Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente"; fuerza es concluir que la ley 25.675 ha quitado al derecho ambiental del ámbito de aplicación de la causalidad adecuada.
En materia ambiental, a tenor de la ley general del ambiente vigente, el peligro de daño grave o irreversible basta para que se deba tomar medidas, sin poder utilizar la excusa de la falta de causalidad adecuada o de certeza para impedirlo.
Si la causalidad adecuada implica una "alta probabilidad" y el principio precautorio establece que la ausencia de información o certeza científica no puede ser tomada como excusa en materia ambiental, fuerza es concluir que la ley general del ambiente ha reducido las exigencias de la responsabilidad ambiental, de la alta probabilidad a la simple posibilidad.
Y ello así, la causalidad adecuada no rige en materia ambiental, en virtud de lo dispuesto por el art. 4 y concordantes de la ley general del ambiente.
Jurisprudencialmente en algún caso se ha entendido correctamente que "el principio de precaución funciona cuando la relación causal entre una determinada tecnología y el daño temido no ha sido aún científicamente comprobado de modo pleno (65). Y se ha agregado en otro caso que aunque no haya certeza científica con relación al efecto negativo que poseen los transformadores que contienen PCBs sobre la salud de la población, el solo peligro de que se pueda causar un daño grave e irreversible es justificativo para que se tomen medidas que impliquen la aplicación de restricciones o prohibiciones a las actividades presumiblemente riesgosas, en base a estudios científicos objetivos de evaluación preliminar en los términos de la ley 25.675 (Adla, LXIII-A, 4) (66).
Sin embargo, en otros asuntos ambientales, los jueces no han tomado debida nota de que en esta área no se aplica el requisito de la causalidad adecuada.
VI. La apreciación de la relación causal en nuestra jurisprudencia
En un excelente fallo del Tribunal Supremo de España se postuló que "...la causalidad adecuada exige... que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad, debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto si el acto antecedente, que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos que por mera coincidencia induzcan a pensar en una interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo. Y esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetividad en la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación de los arts. 1902 y 1903 CC, pues el cómo y el porqué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso (67).
Si nuestra magistratura aplicara un criterio similar en todos los casos nada tendríamos que decir. Pero el problema es que en los últimos años nuestra magistratura se ha desviado de diversas maneras del sensato criterio causal del Máximo Tribunal español.Y así observamos en la actualidad que un importante segmento de nuestra magistratura conjetura causalidades, que el mero contacto con una cosa tenida por riesgosa se considera suficiente para tener por acreditado el nexo causal, etc.
De la lectura de diversos fallos judiciales argentinos de hoy se desprende que, salvo excepciones no demasiado numerosas, muchos de nuestros magistrados se contentan con "intuiciones" de causalidad. Esto es, con impresiones o convencimientos personales sobre cuál ha sido la causa del hecho dañoso, que no pueden o no se esfuerzan por explicitar en la sentencia y que por ello carecen de adecuada fundamentación, no pudiendo el demandado seguir el camino o iter lógico del sentenciante para defenderse de la imputación o asignación causal a una conducta, acción u omisión suya.
Obvio es que estas impresiones, convencimientos o "intuiciones" de causalidad no alcanzan legalmente para condenar a un demandado a indemnizar los daños sufridos por un actor. Pero de hecho muchas veces así ocurre.
Parece que no se ha advertido entre nosotros que el análisis de probabilidades requiere de técnica y conocimientos específicos y no puede hacerse sobre la base de meras "impresiones".
A juzgar por muchos fallos, en tren de evaluar la relación causal alcanza para analizar la alta probabilidad que ella requiere con el llamado "masomenómetro" judicial y con que el juez intente reforzar con adjetivos elegantes su personal convencimiento.
Nos encantaría poder sostener, a la luz de diversos fallos argentinos en materia de daños, que la magistratura argentina promedio evalúa regular y detalladamente cada caso, que los jueces como regla demuestran lógicamente y con datos —no con "impresiones", de suyo personales y subjetivas— que un hecho u omisión del demandado ha sido la causa del daño, en lugar de otra causa posible. Desafortunadamente no podemos hacer estas afirmaciones.
Como lo que la ley exige y sería deseable no ocurre, nos parece que este tema de la apreciación de la relación causal, al menos en nuestro país y en este momento, muchas veces constituye una gran ficción, que solo sirve para tranquilizar conciencias, pero no para fundar suficientemente condenas resarcitorias.
Recientemente el Sr. Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Ricardo LORENZETTI, en un voto suyo puso de resalto que "es descalificable como acto jurisdiccional, la sentencia que condenó solidariamente a una aseguradora de riesgos del trabajo a indemnizar a un trabajador con fundamento en el derecho civil, pues, al decidir que el incumplimiento de los deberes de control que le incumbían, es por sí solo suficiente para generar responsabilidad civil y dar por sentada la existencia de un nexo adecuado de causalidad, no realizó una interpretación legítima de la ley con arreglo a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ni es coherente con las demás reglas del ordenamiento" (68).
Y agregó allí que "en el ejercicio de la acción civil resarcitoria de un infortunio laboral, el trabajador debe probar los presupuestos de ella, que incluyen tanto el acto ilícito, la imputación y el nexo de causalidad entre la omisión y el daño, lo que, si bien es susceptible de una amplia interpretación, no puede ser ignorado, ya que nadie puede ser juzgado conforme a criterios que no sean los de la ley" (69). Demás está decir que el mismo criterio es aplicable a los accidentes de tránsito y a otros supuestos de responsabilidad civil.
En suma, las conjeturas o "intuiciones" de causalidad según el Presidente del Máximo Tribunal de la Nación, no conforman interpretación legítima de la ley con arreglo a la jurisprudencia de la Corte.
No es un dato menor y no debiera pasar desapercibido, pues no se trata ya de una solitaria opinión nuestra.
VII. ¿Evaluación causal o ejercicio de intuición? Las conjeturas de causalidad
Con su genialidad habitual, el maestro Philippe LE TOURNEAU, enseña que el uso y abuso de presunciones de causalidad en el derecho francés ha provocado que el requisito de la relación causal "se haya ido deslizando insensiblemente de una causalidad probada por indicios graves, precisos y concordantes a una causalidad rotundamente presumida". Y agrega el maestro francés que en un sistema así, "el nexo de causalidad deviene una suerte de petición de principio entre el hecho dañoso y los perjuicios invocados" (70).
Se comprende, entonces, que las presunciones de causalidad implican, en muchos casos, supuestos de prescindencia del requisito de causalidad, antes que de inferencia de dicho nexo por la existencia de indicios, serios, graves y concordantes. En nuestro país, las presunciones de causalidad que se han inventado y se inventan, implican muchas veces más un proceso mental tautológico que inductivo.
Y entonces, más que una presunción de causalidad estamos en presencia de una prescindencia de causalidad y su desaparición como requisito, lo que implica una contravención abierta con la normativa vigente.
Por otra parte, las desviaciones y "creaciones" judiciales en materia de causalidad han hecho que —salvo excepciones honrosas— en Argentina, la causalidad adecuada que se puede mentar realmente por lo general es la causalidad adecuada al criterio empírico personal de cada juez.
Es por ello que nos parece que la tan meneada "prognosis póstuma" o análisis prospectivo-retrospectivo muchas veces consiste en verdaderos ejercicios de intuición o conjetura, antes que en apreciaciones causales regulares, razonadas y demostrables, en cuanto a la probabilidad calificada de los cursos causales propuestos.
VIII. Observaciones
El análisis del tema en la práctica de nuestro foro demuestra diversos extremos:
1) Se sigue afirmando que la relación causal es uno de los presupuestos imprescindibles de la responsabilidad civil y que esta relación causal debe ser "adecuada", afirmaciones ambas correctas;
2) Pero hace mucho tiempo que —como principio y más allá de algunas excepciones— los fallos judiciales no analizan suficientemente la relación causal, limitándose a tenerla por probada a partir de inferencias, presumirla o, lisa y llanamente, conjeturarla;
3) Tampoco analiza la mayoría de los fallos la existencia de causas interruptivas de la causalidad; en este aspecto, algunos magistrados incluso suprimen mentalmente, por puro voluntarismo, cursos causales probables, como el hecho de la víctima;
4) El sistema de causalidad llamado de "causalidad adecuada" presenta falencias, sobre todo en lo atinente a los daños causados por modernos fenómenos, sobre los que no existe experiencia previa o en aquellas cuestiones intrincadas o excesivamente tecnificadas en las que se complica la determinación causal;
5) Pero estas deficiencias o complicaciones no serían suficientes para denostar o tener por obsoleta, de modo general, a la causalidad adecuada;
6) Si los jueces cumplen los pasos necesarios para tener por debidamente acreditada la causalidad adecuada en los casos concretos, nada grave puede decirse —en general— de este sistema;
7) Pero el problema es que, en materia de causalidad, un sector importante de la magistratura declama una cosa y hace la opuesta;
8) Y entonces, la exigencia de causalidad como presupuesto de la responsabilidad civil, en Argentina hoy, aparece más como un mito que como una realidad forense tangible y verificable;
9) El "mito de la causalidad adecuada" tiene en nuestros foros el notable efecto sedante de tranquilizar a muchos sobre que todavía ella constituye un presupuesto de la responsabilidad civil, lo que no se corresponde —lamentablemente— con el análisis concreto de cómo habría actuado dicha causa en el caso concreto;
10) Y, es sabido, que sin análisis concreto y detallado no hay causalidad adecuada, ni siquiera presumida sino, a lo sumo, causalidad conjeturada. Y ello no es suficiente para condenar a una persona a resarcir un daño a la luz de los textos legales vigentes en nuestro país.
(*) Con la colaboración de Carolina A. Pasarin.
Pueden consultarse otras ideas y trabajos del doctor LOPEZ MESA, en las siguientes páginas web: www.lopezmesa.com y www.asociación-iberoamericana.org
(1) En cambio, en España puede leerse con provecho, por ejemplo el libro de INFANTE RUIZ, Francisco José titulado "La responsabilidad por daños: nexo de causalidad y causas hipotéticas", Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, donde se plantean y desarrollan agudamente varias cuestiones.
(2) LE TOURNEAU, Philippe, "Droit de la responsabilité et des contrats", Edit. Dalloz, París, 6ª edición, 2006, p. 453, N° 1704; TERRÉ, François - SIMLER, Philippe - LEQUETTE, Yves, "Droit civil. Les obligations", 6ª edición, Edit. Dalloz, Paris, 1996, p. 665; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LOPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", Ed. La Ley, Bs. As., 2004, T I, p. 579; RIZZARDO, Arnaldo, "Responsabilidade civil", Editora Forense, Río de Janeiro, 2005, p. 71; TAMAYO LOMBANA, Alberto, "La responsabilidad civil extracontractual y la contractual", Ediciones Doctrina y ley Ltda., Bogotá, 2005, p. 92; CASIELLO, Juan José, "Existen en nuestro derecho las ¿'presunciones de causalidad'?", LA LEY, 2006-A, 920; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Una nueva teoría explicativa de la relación de causalidad" - "Théorie du cheminement ou de l'empreinte continue du mal", LA LEY, 1991-E, 1378; MARTINEZ RAVE, Gilberto - MARTINEZ TAMAYO, Catalina, "Responsabilidad civil extracontractual", 11ª edición, Edit. Temis, Bogotá, 2003, p. 236.
(3) FISCHER, Jérôme, "Causalité, imputation, imputabilité: Les liens de la responsabilité civile", en "Libre droit. Mélanges en l´honneur de Philippe le Tourneau", Ed. Dalloz, París, 2008, p. 383; PIZARRO, Ramón Daniel, "Causalidad adecuada y factores extraños", en "Derecho de daños. Homenaje al Prof. Dr. Jorge Mosset Iturraspe", 1ª parte, Edic. La Rocca, Bs. As., 1996, pp. 254/255.
(4) TAMAYO LOMBANA, Alberto, "La responsabilidad civil extracontractual y la contractual", Ediciones Doctrina y ley Ltda., Bogotá, 2005, p. 92.
(5) Tribunal Supremo de España, Sala 1ª, sent. 2/10/95, ponente: Sr. Almagro Nosete, en Rep. La Ley España, 1995- 967.
(6) CNCiv., sala H, 21/3/2007, "P., L. B. c. Cidal S.A.", RCyS, 2007-IV, 54.
(7) FISCHER, Jérôme, "Causalité, imputation, imputabilité: Les liens de la responsabilité civile", en " Libre droit. Mélanges en l´honneur de Philippe le Tourneau ", cit., pp. 384 y ss.
(8) BUSTAMANTE ALSINA, "Teoría general de la responsabilidad civil", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 267; GOLDENBERG, Isidoro, "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, pp. 15 y 42/43; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", cit. T. I, p. 580.
(9) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Una nueva teoría explicativa de la relación de causalidad" - "Théorie du cheminement ou de l'empreinte continue du mal", LA LEY, 1991-E, 1379/1380.
(10) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Actualidad en la jurisprudencia sobre derecho de daños - Relación de causalidad", LA LEY, 1997-D, 1272.
(11) BERENSON, Mark L. - LEVINE, David M., "Estadística básica en administración. Concepto y aplicaciones", Editorial Pearson-Prentice Hall, 6ª edición, México, 2002, p. 204.
(12) FISCHER, Jérôme, "Causalité, imputation, imputabilité: Les liens de la responsabilité civile", en " Libre droit. Mélanges en l´honneur de Philippe le Tourneau", cit., p. 387.
(13) TS España, sentencia 23 de diciembre de 2002, citada por DIAZ-REGAÑON GARCIA-ALCALA, Calixto, "Responsabilidad objetiva y nexo causal en el ámbito sanitario", Editorial Comares, Granada, 2006, p. 25.
(14) MIR PUIGPELAT, Oriol, "La responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. Organización, imputación y causalidad", Edit. Cívitas, Madrid, 2000, p. 258.
(15) LE TOURNEAU, Philippe, "Droit de la responsabilité et des contrats", Ed. Dalloz, París, 6ª edición, 2006, p. 453, N° 1704.
(16) CNCiv., Sala D, 19/2/82, "Wahl, Cornelio F. M. c. Municipalidad de la Capital", JA 1983-I-252.
(17) Cám. CC y Min. San Juan, Sala I, 13/5/99, "Pisano, Oscar G. c. Gómez, Pedro V.", LLGran Cuyo, 1999-912.
(18) Cfr. TERRE, François - SIMLER, Philippe - LEQUETTE, Yves, "Droit civil. Les obligations", 6ª edición, cit., pp. 665 y ss.
(19) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, "Actualidad en la jurisprudencia sobre derecho de daños - Relación de causalidad", LA LEY 1997-D, 1272.
(20) Cám. 1ª Civ. Com. Córdoba, 26/8/96, "Marmora, José Antonio Santiago y otro c. Gazzone Omar Horacio y otros. Daños y perjuicios", LLC, 1997-425.
(21) LAMBERT-FAIVRE, Yvonne, "De la poursuite à la contribution: quelques arcanes de la causalité", en Recueil Dalloz, t. 1992, sec. Chroniques, p. 311.
(22) Entre miles, en los siguientes fallos se ha expuesto que en virtud de la reforma introducida por la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810) al Código Civil, ha quedado incorporado como principio general para determinar la relación causal, la "teoría de la causalidad adecuada" (CNCiv., Sala A, 4/11/97, "Ch., V. H. y otros c/. Pasper S.A.", LA LEY, 1998-C, 218 y DJ, 1998-2-1184; ídem, Sala G, 31/10/2006, "Lorenzatti, Oscar A. c. Instituto Municipal de Obra Social", en La Ley Online; CNCom., Sala A, 14/4/00, "E., S. M. y otros c/ Villalba Hnos. S.R.L.", LA LEY, 2000-E, 261 y DJ, 2000-3-750; Cám. Civ. Com. Santa Fe, sala I, 13/3/2007, "Paredes de Acuña, Etelvina Leonor c. Sanatorio Regional Gálvez S.R.L.; M., A.; B., J. L. y N. de S., D.", LLLitoral 2007 (agosto), 797; Cám. 2ª Civ. Com. La Plata, Sala 3ª, 15/8/00, "Lara, Roberto del Carmen c. Centol S.A. y otro", Juba7 sum. B353110; ídem, Sala 1ª, 26/5/98, "Musumeci, María Angela c/ González, Fabián Esteban", Juba7 sum. B253080; Cám. Civ. Com. Rosario, Sala II, 25/6/98, "F., E. y otra c/ S. M. F. y otros", LL Litoral, 1998-2-783.
(23) DIEZ-PICAZO, Luis, "Derecho de daños", Ed. Cívitas, Madrid, 2000, p. 334; RIZZARDO, Arnaldo, Responsabilidade civil, Editora Forense, Río de Janeiro, 2005, p. 72; ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, "Actualidad en la jurisprudencia sobre derecho de daños - Relación de causalidad", LA LEY, 1997-D, 1272; TAMAYO LOMBANA, Alberto, "La responsabilidad civil extracontractual y la contractual", cit, p. 95; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", cit, T. I, p. 609.
(24) DIEZ-PICAZO, Luis, "Derecho de daños", cit, p. 338, N° IV; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", cit, T I, p. 609.
(25) DIEZ-PICAZO, Luis, "Derecho de daños", cit, p. 334; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LOPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", cit., T. I, p. 609; RIZZARDO, Arnaldo, "Responsabilidade civil", Editora Forense, Río de Janeiro, 2005, p. 72; REGLERO CAMPOS, Fernando, "Tratado de Responsabilidad civil", 3ª ed., Edit. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2006, p. 349, N° 22; TAMAYO LOMBANA, Alberto, "La responsabilidad civil extracontractual y la contractual", cit, p. 95; BACIGALUPO, Enrique, "Derecho Penal. Parte general", 2ª edición, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 269; TERRE, François - SIMLER, Philippe - LEQUETTE, Yves, "Droit civil. Les obligations", 6ª edición, Edit. Dalloz, Paris, 1996, p. 665; STRATENWERTH, Günter, "Derecho Penal. Parte General I. El hecho punible", 4ª edición, trad. de Manuel Cancio Meliá y Marcelo Sancinetti, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 151.
(26) BACIGALUPO, Enrique, "Derecho Penal. Parte general", cit, pp. 269/270.
(27) Salvo que quien propinó la bofetada supiera efectivamente que el agredido era hemofílico y la intención del golpe fuera precisamente desencadenar el resultado letal, en cuyo caso, sí existiría causalidad adecuada (Cfr. BACIGALUPO, E., "Derecho Penal. Parte general", cit., p. 270).
(28) CNCiv., Sala H, 2/8/2006, "Rodas Rojas, Cayetana c. Coto CICSA", DJ, 11/10/2006, p. 397, con nota de Juan Manuel Prevot.
(29) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La relación de causalidad y la antijuridicidad en la responsabilidad extracontractual", LA LEY, 1996-D, 23.
(30) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La relación de causalidad y la antijuridicidad en la responsabilidad extracontractual", LA LEY, 1996-D, 23.
(31) TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, "Tratado de la responsabilidad civil", cit., t. I, p. 610; SPOTA, Alberto G., "El nexo adecuado de causalidad del daño", LA LEY, 1984-D, 323; SCBA, 20/11/90, "Kieffer c. Establecimiento Modelo Terrabusi", DJBA 142-1271; ídem, 27/12/88, "Morales c. El Hogar Obrero Coop. de Consumo Ltda.", DJBA, 136-1441; etc.
(32) BERENSON, Mark L. - LEVINE, David M., "Estadística básica en administración. Concepto y aplicaciones", cit, p. 204.
(33) STRATENWERTH, Günter, "Derecho Penal. Parte General I. El hecho punible", 4ª edición, cit, p. 157.
(34) Este aporte fue realizado por TRAEGER, citado por DÍEZ-PICAZO, Luis, "Derecho de daños", cit, p. 334.
(35) STRATENWERTH, Günter, "Derecho Penal. Parte General I. El hecho punible", 4ª edición, trad. de Manuel Cancio Meliá y Marcelo Sancinetti, cit, p. 151.
(36) TRIGO REPRESAS - LOPEZ MESA, "Tratado de la responsabilidad civil", cit, T I, p. 584.
(37) CNCiv., Sala D, 19/2/82, "Wahl, Cornelio F. M. c. Municipalidad de la Capital", JA 1983-I-252.
(38) GOLDENBERG, I, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, cit, p. 32; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", cit., T. I, p. 613; CNCiv., Sala D, 26/3/96, "Fabbricatore, Luis y otro c. Instituto de Serv. Soc. Bancarios y otros", LA LEY, 1999-A, 508, J. Agrup., caso 13.502; Cám. CC y Min. San Juan, Sala I, 06/07/94, "Godoy de Hajjar, Ana M. c/ Gómez, Pedro W. y otros", DJ 1994-2-907.
(39) GOLDENBERG, I., "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", cit., p. 33; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", cit. t I, p. 613.
(40) Cám. CC Rosario, Sala II, 25/6/98, "F., E. y otra c/ S. M. F. y otros", LL Litoral, 1998-2-783).
(41) SPOTA, Alberto G., El nexo adecuado de causalidad del daño (nota a fallo), en LA LEY, 1984-D, 324, N° 3; CNCiv., Sala A, 9/5/86, "Farías, Julia E. c/ Albizzatti, Víctor H", LA LEY, 1986-C- 220; en similar sentido, Cám. CC Junín, 19/3/93, "Lucero, Osvaldo y otro c/ Rivero, Carlos F. y otros", DJ, 1993-2-971); Cám CC Morón, Sala 2°, 25/8/94, "Viola, Alfredo José c/ Lojo, Néstor", Juba7 sum. B2352189; en igual sentido, aunque con diferente formulación, Cám. CC Junín, 19/3/93, "Lucero, Osvaldo y otro c/ Rivero, Carlos F. y otros", DJ, 1993-2-971.
(42) GOLDENBERG, Isidoro, "La relación de causalidad como eje del sistema de responsabilidad civil", cit, p. 114; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LOPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", cit., T. I, p. 614.
(43) Cám. Civ. Com. Trab. y Minas 1ª Nom. de Catamarca, 27/10/98, "Vega de Corzo, Ramona O. c/ Mogueta, Guido D.", LL NOA 1999-132.
(44) Tribunal Supremo de España, Sala 1ª, 7/6/02, sent. 581/02, ponente: Sr. Pedro González Poveda, Aranzadi, t. 2002-III, p. 9178, caso N° 5216; en igual sentido, ídem, 30/11/01, ponente: Sr. Jesús Corbal Fernández, Aranzadi, t. 2001-V, p. 15674, caso 9919; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LOPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", cit, T I, p. 614.
(45) Este método posee especial utilidad en los juicios sobre responsabilidad profesional; en ellos el juez debe actuar como analista retrospectivo, determinando -por ejemplo- si el juicio que el abogado hizo perder a su cliente por caducidad de instancia, se hubiera perdido igualmente o no, para lo que debe evaluarse la sustancialidad y pronóstico de sus reales posibilidades, decidiendo si según el curso natural y ordinario de las cosas y las circunstancias de la litis, el reclamo era inviable o, incluso, aventurado.
(46) GOLDENBERG, Isidoro, "La relación de causalidad como eje del sistema de responsabilidad civil", cit., p. 114; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, cit. T I, p. 614.
(47) TRIGO REPRESAS, Félix A. - LOPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", cit., T. I, p. 614.
(48) CNCiv., Sala. C, 8/5/84, "Fiorentino de Capella, Alicia M. c/ Bello, Carlos T.", LA LEY, 1984-D, 326.
(49) VISINTINI, Giovanna, "Tratado de la responsabilidad civil", Astea, Bs. As., 1999, T. 2, p. 286, traducción de la Prof. Aída Kemelmajer de Carlucci y colaboradores.
(50) VISINTINI, Giovanna, "Tratado de la responsabilidad civil", cit., T. 2, p. 287.
(51) LE TOURNEAU, Philippe, "Droit de la responsabilité et des contrats", 6ª edición, cit, p. 460.
(52) YZQUIERDO TOLSADA Mariano, "La responsabilidad civil del profesional liberal", Hammurabi, Bs. As., 1998, p. 430; ídem, "Responsabilidad civil contractual y extracontractual", Edit. Reus, Madrid, 1993, p. 237; GOLDENBERG, I, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, cit, p. 33; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LOPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", cit., T I, p. 613.
(53) GOLDENBERG, I., "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", cit., p. 32.
(54) YZQUIERDO TOLSADA Mariano, "La responsabilidad civil del profesional liberal", Hammurabi, Bs. As., 1998, p. 430; ídem, "Responsabilidad civil contractual y extracontractual", Reus, Madrid, 1993, p. 237.
(55) TRIGO REPRESAS- LOPEZ MESA, "Tratado de la responsabilidad civil", cit., T. I, p. 612.
(56) LE TOURNEAU, Philippe, "Droit de la responsabilité et des contrats", 6ª edición, cit., p. 459, N° 1716.
(57) TRIGO REPRESAS- LOPEZ MESA, "Tratado de la responsabilidad civil", cit., T. I, p. 612.
(58) REGLERO CAMPOS, Fernando, "Tratado de Responsabilidad civil", 3ª edición, Edit. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2006, p. 349, N° 23.
(59) REGLERO CAMPOS, Fernando, "Lecciones de responsabilidad civil", Aranzadi, Navarra, 2002, p. 93, N° 1.2.
(60) LE TOURNEAU, Philippe, "Droit de la responsabilité et des contrats", cit., p. 459, N° 1716.
(61) ROXIN, Claus, "Derecho Penal. Parte General", Madrid, 1997, p. 361.
(62) MAYO, Jorge - PREVOT, Juan Manuel, "Culpa y causa adecuada: ¿las dos caras de la misma moneda?", LA LEY, 10/12/2007, p. 1.
(63) ORGAZ, Alfredo, "La relación de causalidad entre el acto ilícito y el daño", en LA LEY, 55-794 y ss.. y en "Responsabilidad civil. Doctrinas esenciales", Félix Trigo Represas (Director), Editorial la Ley, Bs. As., 2007, T. II, p. 948.
(64) DIEZ-PICAZO, Luis, "Derecho de daños", Edit. Cívitas, Madrid, 2000, p. 336.
(65) Sup. Trib. Just. Río Negro, 17/3/05, "Bordenave, Sofía A. s/mandamus", en Lexis Nexis online N° 1/1004837 ó 1/1004862.
(66) C. Civ. Com. Corrientes, sala IV, 5/10/05, Cosimi, María del Carmen c. Dirección Provincial de Energía de Corrientes, RCyS, 2006-V, 97 y LL Litoral, 2006 (marzo), p. 136.
(67) Tribunal Supremo de España, Sala 1ª, 29/4/94, ponente: Sr. González Poveda, LA LEY, (España) 1994-3, 693 (16200-R).
(68) CSJN. 17/4/2007, "Busto, Juan A. c. QBE Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.", DJ revista del 13/6/2007, p. 473, voto en disidencia del doctor Lorenzetti.
(69) CSJN. 17/4/2007, "Busto, Juan A. c. QBE Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.", DJ revista del 13/6/2007, p. 473, voto en disidencia del doctor Lorenzetti.
(70) LE TOURNEAU, Philippe, "Droit de la responsabilité et des contrats", Edit. Dalloz, París, 6ª edición, 2006, p. 455, N° 1711.
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