Voces : LEALTAD COMERCIAL ~ PUBLICIDAD ~ PRODUCTO ALIMENTICIO ~ CODIGO ALIMENTARIO ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ PUBLICIDAD ENGAÑOSA
Título: Una marca que genera confusión, un nuevo marco legal y una sanción que no es tal
Autor: Alvarez Larrondo, Federico M.
Publicado en: LA LEY 25/03/2008, 5
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sala B (CNPenalEconomico)(SalaB) ~ 2007/09/14 ~ Pepsico de Argentina S.R.L.
Sumario: I. Introito. - II. Primer punto. Distinción de competencias. - III. Segundo punto. La publicidad que induce a engaño o confusión. - IV. El sabor amargo. - V. Conclusión.
I. Introito
En el caso bajo estudio, la Sala B de la Cámara Nacional en lo Penal Económico revisa a pedido de la encartada, la resolución de la Dirección Nacional de Comercio Interior N° 580/2006 por la cual se le impuso una multa de sesenta mil pesos ($ 60.000) por infracciones a los arts. 5 y 9 de la ley 22.802 (Adla, XLIII-B, 1346).
El motivo de la sanción radica en la utilización del término "H2Oh!", en una nueva bebida lanzada al mercado por la firma infraccionada, atento considerar la Autoridad de aplicación que el mismo es pasible de generar confusión en el público consumidor respecto de la verdadera naturaleza del producto.
A continuación, nuestro análisis.
II. Primer punto. Distinción de competencias
En el caso anotado, la empresa plantea como primer defensa, un ilegal avance por parte de la Dirección Nacional de Comercio Interior, sobre competencias propias de la Autoridad Sanitaria, la que previamente, al inicio del trámite sancionatorio, había autorizado la comercialización del producto en cuestión. Para respaldar su denuncia, invoca la atribución exclusiva conferida a esta última por el art. 19 del decreto 2126/71, reglamentario de la ley 18.284 (Adla, XXXI-C, 3086; XXIX-B, 1456), el cual dispone: "La aplicación de las normas sobre rotulación de productos alimenticios, exigidas en el Código Alimentario Argentino, en la Ley N° 18.284 y en disposiciones concordantes vigentes, será de competencia exclusiva de la autoridad sanitaria que autorice la producción, elaboración, fraccionamiento, importación o exportación de dichos productos...". Entiende la sancionada, que esta "exclusividad" mencionada en la norma, impide que la Dirección Nacional de Comercio resuelva sobre el punto tal como lo hizo, por cuanto carecía de dichas potestades.
Sin embargo, la defensa es rechazada por el Tribunal, fundado en que la aludida "...competencia exclusiva...", debe ser interpretada sólo con la visión de las finalidades sanitarias pertinentes, que nada tienen que ver con las reglas del desarrollo de un mercado leal. Ello, por cuanto la ley 22.802, de Lealtad Comercial, y sus disposiciones reglamentarias, persiguen un objetivo distinto al anterior, cual es el de "...evitar que los consumidores, mediante indicaciones poco claras y engañosas, o inexactitudes, sean inducidos a error o falsedad en la adquisición de productos, mercaderías, o en la contratación de servicios protegiéndose, de este modo, el derecho de aquéllos a una información adecuada, completa y veraz, en relación al consumo (art. 42 de la Constitución Nacional); y, además, ... se pretende preservar la lealtad en las relaciones comerciales, que abarca los derechos de los consumidores y de los competidores".
Es muy interesante la referencia efectuada por el Tribunal al artículo 42 de la Constitución Nacional, por cuanto el mismo centra la protección en la figura del consumidor inmerso en una relación de consumo y no en los comerciantes leales, afectados por una práctica distorsiva.
Y esto confirma nuestra posición (que será desarrollada en un próximo trabajo actualmente en elaboración), de que la citada norma constitucional a optado entre las corrientes propias del Derecho del Consumo, por la teoría maximalista en lugar de la restrictiva que enarbolaba el art. 1 y 2 de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125) y que ha quedado derogada por la manda constitucional. De tal modo, se ha modificado el régimen contractualista y finalista de la ley de defensa del consumidor.
A partir de la reforma constitucional, el elemento activante del régimen tuitivo del consumidor ha dejado de ser el contrato de consumo, pasando a serlo una figura mucho más amplia, como lo es la relación de consumo. Así, desde el año 1994, siempre que estemos ante una relación de consumo en cualquiera de sus etapas, se aplicará el sistema de protección del consumidor, sin importar la existencia o no de vínculo contractual.
Vale entonces detenerse mínimamente en el contenido de la corriente seguida por nuestra Carta Magna. La teoría maximalista concibe al Derecho del Consumo como un ordenamiento superador de la idea de mero protector del consumidor final y desvalido, que se erige como nodo central del sistema comercial, adoptando el rol de marco legal regulador del mercado del consumo íntegro, superando la figura del individuo, objetivándose.
Esto cambia todo lo conocido en materia de "derecho penal económico", atento que hasta la incorporación del art. 42, las leyes de lealtad comercial y de defensa de la competencia eran las herramientas reguladoras por excelencia del mercado. Y respecto de éstas, sus comentaristas y la jurisprudencia surgida en torno a las mismas, explicaban con total claridad que su objetivo inmediato es el de proteger la libre y sana competencia en el mercado, preocupados por fijar reglas claras entre comerciantes con una idea propia del Medioevo. De tal manera, con esa impronta idealizada de la mano invisible del mercado, se llegaba a la conclusión de que la pelea sincera y pura entre los empresarios, terminaría de manera mediata protegiendo los intereses de los consumidores. Sin embargo, la realidad ha demostrado que no se ha logrado ni una cosa ni la otra. El consumidor jamás recibió los beneficios "indirectos" proclamados por dichas normas. Por ello, el régimen legal argentino ha dado un vuelco radical en la materia. Aquí se ha tomado conciencia de que el mercado sólo puede fiscalizarse y regularse de manera efectiva, invirtiendo los roles hasta ahora concebidos para los distintos agentes del campo negocial.
El consumidor ha dejado de ser el actor de reparto (beneficiario indirecto de las normas reguladoras del comercio), sino que, por el contrario, es el ordenamiento legal originariamente surgido en razón de su persona el que persigue en la actualidad el albur del mercado justo declamado por los defensores del "libre comercio" (y lo hace de manera mucho más eficiente, vale decirlo). Y ello es lógico y plausible. Es que en la realidad cotidiana, salvo la actuación de oficio de la Autoridad de contralor (lógicamente incapaz de alcanzar todos los sucesos violatorios de la diáfana competencia atento contar con recursos finitos), es raro ver que un empresario inicie una acción judicial o administrativa contra otro par, fundado en que la publicidad de éste es engañosa y que le quita mercado, puesto que de seguro, él mismo tiene también sus prácticas que esconder. Sólo lo hará cuando la contraria realice publicidad comparativa que afecte su imagen o marca, pero no cuando la empresa competidora promocione falsas calidades de bienes o servicios, sin efectuar referencia alguna a los suyos. Por lo tanto, en Argentina nadie denuncia al empresario infractor, tal vez por el temor a las represalias o a ser él quien en el futuro se encuentre en el sillón de los acusados. Rige en verdad, como en la teoría de los juegos, el denominado "el dilema del preso". Si ninguno "traiciona" al otro, no se podrá probar el delito, y así, la víctima (en este caso el consumidor), se quedará sin Justicia.
Estos recursos técnicos han quedado desactualizados por cuanto fueron pensados para otros tiempos donde el mercado era reducido, y el Estado poderoso. En ese proyecto de actuación estatal, el denominado "Estado Policía" asumía el rol de fiscalización y control de todo cuanto sucediera en el comercio, cargando sobre sus espaldas la persecución y el castigo de las violaciones. El Estado lo era todo y en él se descargaba todo. El punto es que esa "ideología" ya no resulta acorde con nuestra realidad actual. El mercado se ha fragmentado y complejizado de un modo hasta ahora nunca visto. Las personas jurídicas se multiplican a diario al compás de la bonanza económica de algunos sectores; las operaciones comerciales adquieren tecnicismos indescifrables; y ante este escenario el Estado, otrora portentoso, hoy asiste a su propio desborde y crisis, lo que lo torna ineficiente para cumplir con la tarea antiguamente asignada. De allí entonces que el Constituyente del 94´ haya optado por consagrar como pilar fundamental del sistema regulador del mercado al Derecho del Consumo, el cual ha venido a romper con todo lo conocido, ampliando el número de fiscales de la ley, descargando el control, no sólo en el Estado, y en los inactivos empresarios, sino también en los consumidores, las asociaciones de consumidores y los nuevos organismos públicos de control con competencia en la materia, a nivel nacional, provincial y municipal.
De esta manera, son ahora los damnificados los que denuncian las prácticas violatorias de sus derechos. Y la ventaja de este nuevo régimen, es que éstos no tienen intereses en juego ni temor alguno a las represalias. Así, el Derecho del Consumo ha declarado la vetustez e insuficiencia del viejo régimen (sin perjuicio de pasar a ser dichas normas, complementarias del régimen tuitivo del consumidor), y en consecuencia, dando carta de ciudadanía a un régimen que lo ha cambiado todo, y que, por lo tanto, excede la humilde figura del consumidor desvalido, para pasar a ser eje central de un mercado de reglas claras y competitivo. Es que cuando un consumidor denuncia una publicidad falsa, y obtiene el cese de su difusión, no sólo está protegiendo sus derechos y los de los demás consumidores, sino también, ahora indirectamente, los del competidor de esa empresa denunciada que iba a ver reducidos sus ingresos por la canalización de muchos de sus clientes a manos de quien en verdad, no iba a dar un servicio mejor ni de mayor calidad del que él ofrecía. Es que no debe olvidarse que el consumidor que adquiere un bien de mediana envergadura, una vez que ha optado por celebrar el vínculo con el comerciante desleal, en primer lugar le resulta muy difícil romper el acuerdo una vez constatado el engaño, y a su vez, por lo general carece de fondos como para intentar una segunda compra con el que no lo engañó. Por ello, una elección equivocada, inducida por el inescrupuloso, saca del mercado a los que caen presos del engaño, y de allí, que la competencia pierda irremediablemente.
Por ello, reitero, el Derecho del Consumo regula precisamente las "relaciones de consumo", pero desde un lugar diametralmente opuesto a lo hasta aquí conocido. El mercado ya no es un campo propio de las empresas, ahora es un espacio en el que también juega, y cada vez con mayor protagonismo, su verdadera razón de ser: el consumidor. Porque bueno es recordarlo, verdad de Perogrullo si las hay: sin consumidor no hay mercado.
De allí que el art. 42 de la Constitución Nacional haya implicado un cambio fundamental en la concepción del régimen, que además confronta abiertamente con la tesis finalista (restringida) de su norma legal antecesora, la ley 24.240. Bien sostenía Rinessi, que la citada ley nos impostó un consumidor que era aquel que contrataba a título oneroso para su consumo final. Allí, sí, el eje del sistema era el consumidor como débil jurídico, atado a las rígidas y antiguas ideas del vínculo contractual; y de allí entonces el esfuerzo denodado por conceptualizar y definir a ese sujeto. El régimen argentino primigenio en la materia no veía más allá de sus propias narices y seguía tardíamente los lineamientos de un régimen legal importado, propio de las enseñanzas europeas de los años 70', para aplicarlos a una economía pretendidamente capitalista y más de dos décadas después.
Sin embargo, insistimos, todo cambió con la llegada del reformado artículo 42 que nos ha introducido en un nuevo tiempo y lugar. Estamos ante un Derecho regulador del mercado, de esto ya no hay duda alguna. Por ello es que el eje del sistema ya no sea el sujeto consumidor final, sino la "relación de consumo", que no es más que el revival del originario vínculo "cadena de producción-consumo".
Por ello, las violaciones a la ley de lealtad comercial ya no son sólo objeto de sanción por parte de la Autoridad de contralor, sino que ahora son motivo de denuncia por los nuevos agentes fiscales (consumidores, asociaciones de éstos, autoridades provinciales y municipales) pero a través del marco de la ley 24.240, que incorpora en su seno a la ley 22.802, a través de la integración dispuesta por su art. 3.
En síntesis, a través de la manda del artículo 42 de la Constitución Nacional que establece la teoría maximalista de regulación del mercado, es el consumidor el que puede ahora denunciar y requerir, tanto a la Justicia como a las Autoridades administrativas, el cese de toda práctica distorsiva de la libre competencia y la lealtad comercial.
De allí entonces, que aplaudamos la referencia efectuada por la Excma. Cámara, para fundar la distinción entre las funciones de la Autoridad Sanitaria y la encargada de aplicar la ley 22.802, puesto que la primera busca asegurar información clara sobre aspectos nutricionales y de contenido, mientras que la segunda busca, en primer lugar la defensa directa y efectiva del consumidor y subsidiariamente, la justa contienda entre los empresarios.
Por ello, la naturaleza y objetivo de los roles de una y otra, resultan harto disímiles y de ahí, la justificación de su trato diferenciado.
III. Segundo punto. La publicidad que induce a engaño o confusión
Explica el Tribunal al analizar los antecedentes, que la infractora había certificado la inscripción del producto bebida sin alcohol dietética con 5% de jugo de limón, fortificada con vitaminas B3, B5 y B6, sabor lima limón, marca "H2Oh! - Seven - Up", y así lo acreditaba en los propios actuados.
La misma se adecuaría a la calificación descripta por el art. 996 del Código Alimentario Argentino, y de allí, que se lo inscribió en el Registro Nacional de Productos Alimenticios con la denominación indicada.
Refiere también la Excma. Cámara, que mediante la publicidad del diario "Clarín" del 15 de julio de 2005, se consignó: "Llega H2Oh! de 7UP. Suavemente gasificada. Cero azúcar. Con el sabor lima limón de 7UP..."; y, al pie de aquel aviso publicitario, en caracteres tipográficos menos destacados se leía: "Bebida sin alcohol dietética con 5% de jugo de limón, fortificada con vitaminas B3, B5 y B6 y de sabor lima limón. Con 50% menos de gas que Seven Up y Seven Up Light...7UP es marca registrada de 7UP International". Estas leyendas se repitieron en las demás publicidades gráficas y televisivas que complementaron la campaña publicitaria del producto cuestionado.
El punto que motiva el inicio de las actuaciones administrativas y que merece la sanción que es ratificada por la Excma. Cámara interviniente, es que tanto en las publicidades como en el etiquetado del producto, se resalta de manera casi exclusiva la expresión "H2Oh!", colocándose en letras de tamaño netamente inferior el resto de los componentes de la marca, estos es "de 7UP", lo cual en la práctica cotidiana ha llevado a identificar el producto por parte del público consumidor como "H2Oh".
Y el lector se preguntará, ¿y cuál es el problema de esto? Pues bien, como lo señala el Tribunal "...por la expresión "H2Oh!" se advierte una similitud marcada con la fórmula química del agua (H2O). Asimismo, el sonido correspondiente a la pronunciación de la expresión "H2Oh!" es idéntico al de la fórmula química del agua (H2O). En consecuencia, por las circunstancias mencionadas, el término "H2Oh!" tiene aptitud para provocar una asociación con la fórmula química del agua (H2O) que, en definitiva, representa al elemento agua. Esta representación es bien usual en el hombre común (y no queda limitada sólo a algún sector de profesionales en química)".
De seguro que no faltará quien al leer este precedente plantee "¡qué difíciles somos los argentinos! ¿eh?". Sin embargo, temo desalentar al envalentonado cuestionador, por cuanto la disquisición "no es sólo argentina", sino que también alcanza a nuestro principal socio comercial. Así, con fecha 7 de marzo de 2007, podía leerse una nota que cita el Instituto de Comercio Exterior español en su página web, que lleva el título "El éxito de ´H2Oh!´ en Brasil abre la ´guerra´ de las aguas saborizadas". Y en su desarrollo se lee "El mercado se ha visto envuelto en una polémica tras el éxito de H2Oh!, una bebida refrescante de limón, con menos gas y edulcorantes que las tradicionales, y que rápidamente ha alcanzado —para sorpresa de la propia Pepsi— una cuota del 15% del mercado de los refrescos light en el estado de São Paulo, el más rico de Brasil. Sin embargo, el producto ha sido denunciado por crear confusión a los consumidores. Por eso, todos los supermercados de São Paulo estarán obligados a vender estos productos en lineales distintos a los del agua mineral. No obstante Alexandre Louves, directivo de AmBev, que distribuye la marca Pepsi en Brasil, no cree que las ventas vayan a verse afectadas. Tras estas medidas se halla la guerra abierta en un segmento en el que además de zumos, té e isotónicos, las góndolas se están empezando a poblar con aguas de sabores diversos, fibras, vitaminas, camomila, etcétera" . Es más, el periódico O Globo de San Pablo en su edición on line, coetáneamente dio cuenta de un reclamo iniciado por la Asociación Brasileña de Agua Mineral —Abinam—, fundado en que la publicidad y nombre comercial elegido por Pepsi para su producto, también confunde al consumidor al adoptar el símbolo universal del agua para dar nombre a un refresco". Esto indica a las claras que el engaño no es sólo una sensación del analizado pueblo argentino, sino una realidad compartida por los agentes del mercado.
Por ello, el Tribunal analiza los artículos 982 a 995 del Código Alimentario Nacional, y concluye que la bebida en cuestión no reúne las características ni las propiedades que deben reunir los productos denominados agua en sus diversas variedades: potable, gasificada, mineral y aromatizada o saborizada, los cuales se diferencian de aquéllos denominados bebidas sin alcohol o analcohólicas.
En consecuencia, concluye acertadamente considerando que, dando que en "el rótulo del producto cuestionado se destaca la expresión "H2Oh!" y que este término posee una gran aptitud para producir una asociación inmediata a la fórmula química del agua (H2O) que, en definitiva, representa al elemento agua en la mente del hombre común y, por otra parte, el producto representado por el rótulo es una bebida sin alcohol dietética con 5% de jugo de limón, corresponde considerar acreditada la infracción al art. 5 de la ley 22.802, pues por aquella etiqueta se consignó una palabra o una marca que puede "... inducir a error, engaño o confusión respecto de la naturaleza...del... producto...". Asimismo, mediante las publicidades cuestionadas se expresó: "...Llega H2Oh! de 7UP...", y en caracteres menos destacados: "7UP es marca registrada de 7UP International" (confr. considerando VII primer párrafo, de este voto). Por aquellas frases las expresiones "H2Oh!" y "7UP" aparecen separadas. De esta forma, la marca con la cual se registró el producto ("H2Oh! - Seven - Up") no surge claramente. Por el contrario, de la lectura de la leyenda mencionada parecería que el producto ofrecido se llamara "H2Oh!" y que pertenecería a la marca registrada "7UP". En consecuencia, resulta inexacta la forma en que se nombró al producto".
No cabe duda alguna que aquí estamos ante una marca que genera confusión sobre la naturaleza del bien a consumir. Sabemos que hoy las gaseosas se han convertido en mala palabra, por cuanto la cultura del cuerpo las considera enemigas. De allí que las empresas hayan debido mudar su producción y marketing, hacia presentaciones e imágenes más "edulcoradas" de los mismos productos. Es que al mercado se le ha impuesto la delgadez como meta, y el cuidado de la salud como objetivo, en una de las contradicciones propias de la posmodernidad, por cuanto a renglón seguido se lo presiona al consumidor desde la publicidad hasta límites insondables, se lo atosiga y estresa desde lo laboral con mayores demandas de éxito y con temores constantes al despido (producto descartable, en una sociedad descartable), logrando de esa manera un deterioro psicológico constante en su calidad de vida. Observe que la propia empresa reconoce en su publicidad que es la misma 7UP, pero con menos gas. Y su invocación al nombre cuestionado, no es un gracioso juego de palabras, sino un estudiado proyecto de inserción de producto. En el lanzamiento del producto, el mensaje de la empresa buscó denodadamente emparentar el producto con la salud. Es más, el slogan era "Sentirse bien es una elección", y en las gacetillas de difusión se decía que " Con el lanzamiento de su nuevo sabor Citrus y una innovadora campaña publicitaria, H2Oh! de 7Up propone una alternativa joven, divertida y moderna para aquellas personas que disfrutan de una vida saludable y natural tal como son". Y a su vez, se proclamaba que el producto "Se dirige a hombres y mujeres que tienen personalidad, se cuidan pero no se privan, y disfrutan de una vida sana y natural. Además, con el lanzamiento del nuevo sabor Citrus, H2Oh! de 7Up propone una alternativa moderna, relajada y divertida para todas aquellas personas que no buscan ser perfectas" . Qué contradicción pasmosa, se habla de personas que "se cuidan", es decir, que luchan por ser flacos, pero que a su vez, no buscan ser perfectas.
Por ello, el nombre elegido no es un error, sino que se busca adrede su vinculación inconsciente con las demás publicidades de agua mineral, que hablan de montañas soñadas y caudales puros de ríos de deshielo (ubicados en tierras privadas en manos de extranjeros), que aseguran salud, cuando aquí estamos en presencia de un producto con aditivos, y que, por sobre todas las cosas, posee características muy distintas con relación al producto promocionado. De allí entonces, que el Tribunal acertadamente considere, tanto a la información brindada en el etiquetado, como a la publicidad efectuada respecto del producto, violatoria de los artículos 5 y 9 de la ley. 22.802.
IV. El sabor amargo
El título de este apartado, de seguro que no guarda relación con la bebida motivo de estos actuados. Muy por el contrario, el recurso literario sirve para describir la sensación que deja la sanción aplicada. Es que en verdad, aquí el Tribunal poco tenía que hacer, atento que sólo podía expedirse respecto de la sanción aplicada por la Dirección Nacional de Comercio. Y esta sólo impuso a la sancionada una multa, sin ningún otro tipo de accesorio, como la cesación del obrar ilícito.
Y aquí está el meollo de la cuestión. La autoridad de aplicación ha decretado que la designación comercial es lesiva de la competencia leal, y que vulnera los derechos del consumidor. De esto no hay duda.
La Justicia en el fallo comentado, confirma la misma, y sanciona con $40.000 de multa a esta mega empresa. Con un valor de $2 por litro, con tan sólo 20.000 litros de la bebida se cancela la infracción. ¿Dónde está el castigo?
Pero esto no es todo. La sanción se limita a una condena económica, sin hacer cesar la práctica lesiva. Es decir, que diariamente los mortales seguimos viendo la misma publicidad ilegal, puesto que así ha sido definida por el propio Estado, y pasa a formar parte de nuestras vidas. Y la remisión denunciada como malsana al producto agua mineral, por uno que no lo es, continúa vigente. Con lo cual, el resultado es peor aún, porque la gente jamás creerá que la empresa fue sancionada, puesto que continúa comercializando con dicho nombre.
Por ello, aquí la sanción debe ir acompañada por la orden de cesación del obrar contrario a derecho. En un artículo de próxima aparición en esta Revista, planteamos un primer estudio del tema considerando que si las Autoridades de aplicación de la ley 24.240 están facultadas para dictar medidas preventivas de cese del obrar ilícito, conforme art. 45 párrafos 8 y 10, y tal facultad también se concede en la ley de lealtad comercial, lógico es que también lo puedan hacer al tiempo de dictar la sanción, es decir, no sólo aplicar una multa sino además, ordenar el cese de la práctica violatoria. Es más, entendemos que la Autoridad Administrativa está obligada ordenar el cese de la infracción, ordenando a la denunciada abstenerse de continuar con la práctica que es decretada violatoria del marco normativo. Y esto es lo que debería haber ocurrido en el caso, y no aplicar una multa de $40.000, y dejar que la confusión y el engaño producido en el público consumidor continúe su andar, perjudicando sus expectativas, y afectando a los empresarios competidores.
V. Conclusión
El fallo es bienvenido por su desarrollo, plausible por sus fundamentos, pero criticable por su resultado, no por responsabilidad de la Excma. Cámara (bien vale aclararlo), sino de la Autoridad de aplicación que debería haber ordenado el cese en el uso del nombre comercial H2Oh!, declarado ilícito por violar la ley 22.802 tanto en sede administrativa como judicial, y de esa manera habilitar la instancia para que la Justicia se expidiera sobre el tópico. Pero como ello no ha ocurrido, concluyo este comentario a fallo dando el último sorbo a mi H2Oh! Citrus. Paradojas propias de nuestra amada Argentina.
Título: Una marca que genera confusión, un nuevo marco legal y una sanción que no es tal
Autor: Alvarez Larrondo, Federico M.
Publicado en: LA LEY 25/03/2008, 5
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sala B (CNPenalEconomico)(SalaB) ~ 2007/09/14 ~ Pepsico de Argentina S.R.L.
Sumario: I. Introito. - II. Primer punto. Distinción de competencias. - III. Segundo punto. La publicidad que induce a engaño o confusión. - IV. El sabor amargo. - V. Conclusión.
I. Introito
En el caso bajo estudio, la Sala B de la Cámara Nacional en lo Penal Económico revisa a pedido de la encartada, la resolución de la Dirección Nacional de Comercio Interior N° 580/2006 por la cual se le impuso una multa de sesenta mil pesos ($ 60.000) por infracciones a los arts. 5 y 9 de la ley 22.802 (Adla, XLIII-B, 1346).
El motivo de la sanción radica en la utilización del término "H2Oh!", en una nueva bebida lanzada al mercado por la firma infraccionada, atento considerar la Autoridad de aplicación que el mismo es pasible de generar confusión en el público consumidor respecto de la verdadera naturaleza del producto.
A continuación, nuestro análisis.
II. Primer punto. Distinción de competencias
En el caso anotado, la empresa plantea como primer defensa, un ilegal avance por parte de la Dirección Nacional de Comercio Interior, sobre competencias propias de la Autoridad Sanitaria, la que previamente, al inicio del trámite sancionatorio, había autorizado la comercialización del producto en cuestión. Para respaldar su denuncia, invoca la atribución exclusiva conferida a esta última por el art. 19 del decreto 2126/71, reglamentario de la ley 18.284 (Adla, XXXI-C, 3086; XXIX-B, 1456), el cual dispone: "La aplicación de las normas sobre rotulación de productos alimenticios, exigidas en el Código Alimentario Argentino, en la Ley N° 18.284 y en disposiciones concordantes vigentes, será de competencia exclusiva de la autoridad sanitaria que autorice la producción, elaboración, fraccionamiento, importación o exportación de dichos productos...". Entiende la sancionada, que esta "exclusividad" mencionada en la norma, impide que la Dirección Nacional de Comercio resuelva sobre el punto tal como lo hizo, por cuanto carecía de dichas potestades.
Sin embargo, la defensa es rechazada por el Tribunal, fundado en que la aludida "...competencia exclusiva...", debe ser interpretada sólo con la visión de las finalidades sanitarias pertinentes, que nada tienen que ver con las reglas del desarrollo de un mercado leal. Ello, por cuanto la ley 22.802, de Lealtad Comercial, y sus disposiciones reglamentarias, persiguen un objetivo distinto al anterior, cual es el de "...evitar que los consumidores, mediante indicaciones poco claras y engañosas, o inexactitudes, sean inducidos a error o falsedad en la adquisición de productos, mercaderías, o en la contratación de servicios protegiéndose, de este modo, el derecho de aquéllos a una información adecuada, completa y veraz, en relación al consumo (art. 42 de la Constitución Nacional); y, además, ... se pretende preservar la lealtad en las relaciones comerciales, que abarca los derechos de los consumidores y de los competidores".
Es muy interesante la referencia efectuada por el Tribunal al artículo 42 de la Constitución Nacional, por cuanto el mismo centra la protección en la figura del consumidor inmerso en una relación de consumo y no en los comerciantes leales, afectados por una práctica distorsiva.
Y esto confirma nuestra posición (que será desarrollada en un próximo trabajo actualmente en elaboración), de que la citada norma constitucional a optado entre las corrientes propias del Derecho del Consumo, por la teoría maximalista en lugar de la restrictiva que enarbolaba el art. 1 y 2 de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125) y que ha quedado derogada por la manda constitucional. De tal modo, se ha modificado el régimen contractualista y finalista de la ley de defensa del consumidor.
A partir de la reforma constitucional, el elemento activante del régimen tuitivo del consumidor ha dejado de ser el contrato de consumo, pasando a serlo una figura mucho más amplia, como lo es la relación de consumo. Así, desde el año 1994, siempre que estemos ante una relación de consumo en cualquiera de sus etapas, se aplicará el sistema de protección del consumidor, sin importar la existencia o no de vínculo contractual.
Vale entonces detenerse mínimamente en el contenido de la corriente seguida por nuestra Carta Magna. La teoría maximalista concibe al Derecho del Consumo como un ordenamiento superador de la idea de mero protector del consumidor final y desvalido, que se erige como nodo central del sistema comercial, adoptando el rol de marco legal regulador del mercado del consumo íntegro, superando la figura del individuo, objetivándose.
Esto cambia todo lo conocido en materia de "derecho penal económico", atento que hasta la incorporación del art. 42, las leyes de lealtad comercial y de defensa de la competencia eran las herramientas reguladoras por excelencia del mercado. Y respecto de éstas, sus comentaristas y la jurisprudencia surgida en torno a las mismas, explicaban con total claridad que su objetivo inmediato es el de proteger la libre y sana competencia en el mercado, preocupados por fijar reglas claras entre comerciantes con una idea propia del Medioevo. De tal manera, con esa impronta idealizada de la mano invisible del mercado, se llegaba a la conclusión de que la pelea sincera y pura entre los empresarios, terminaría de manera mediata protegiendo los intereses de los consumidores. Sin embargo, la realidad ha demostrado que no se ha logrado ni una cosa ni la otra. El consumidor jamás recibió los beneficios "indirectos" proclamados por dichas normas. Por ello, el régimen legal argentino ha dado un vuelco radical en la materia. Aquí se ha tomado conciencia de que el mercado sólo puede fiscalizarse y regularse de manera efectiva, invirtiendo los roles hasta ahora concebidos para los distintos agentes del campo negocial.
El consumidor ha dejado de ser el actor de reparto (beneficiario indirecto de las normas reguladoras del comercio), sino que, por el contrario, es el ordenamiento legal originariamente surgido en razón de su persona el que persigue en la actualidad el albur del mercado justo declamado por los defensores del "libre comercio" (y lo hace de manera mucho más eficiente, vale decirlo). Y ello es lógico y plausible. Es que en la realidad cotidiana, salvo la actuación de oficio de la Autoridad de contralor (lógicamente incapaz de alcanzar todos los sucesos violatorios de la diáfana competencia atento contar con recursos finitos), es raro ver que un empresario inicie una acción judicial o administrativa contra otro par, fundado en que la publicidad de éste es engañosa y que le quita mercado, puesto que de seguro, él mismo tiene también sus prácticas que esconder. Sólo lo hará cuando la contraria realice publicidad comparativa que afecte su imagen o marca, pero no cuando la empresa competidora promocione falsas calidades de bienes o servicios, sin efectuar referencia alguna a los suyos. Por lo tanto, en Argentina nadie denuncia al empresario infractor, tal vez por el temor a las represalias o a ser él quien en el futuro se encuentre en el sillón de los acusados. Rige en verdad, como en la teoría de los juegos, el denominado "el dilema del preso". Si ninguno "traiciona" al otro, no se podrá probar el delito, y así, la víctima (en este caso el consumidor), se quedará sin Justicia.
Estos recursos técnicos han quedado desactualizados por cuanto fueron pensados para otros tiempos donde el mercado era reducido, y el Estado poderoso. En ese proyecto de actuación estatal, el denominado "Estado Policía" asumía el rol de fiscalización y control de todo cuanto sucediera en el comercio, cargando sobre sus espaldas la persecución y el castigo de las violaciones. El Estado lo era todo y en él se descargaba todo. El punto es que esa "ideología" ya no resulta acorde con nuestra realidad actual. El mercado se ha fragmentado y complejizado de un modo hasta ahora nunca visto. Las personas jurídicas se multiplican a diario al compás de la bonanza económica de algunos sectores; las operaciones comerciales adquieren tecnicismos indescifrables; y ante este escenario el Estado, otrora portentoso, hoy asiste a su propio desborde y crisis, lo que lo torna ineficiente para cumplir con la tarea antiguamente asignada. De allí entonces que el Constituyente del 94´ haya optado por consagrar como pilar fundamental del sistema regulador del mercado al Derecho del Consumo, el cual ha venido a romper con todo lo conocido, ampliando el número de fiscales de la ley, descargando el control, no sólo en el Estado, y en los inactivos empresarios, sino también en los consumidores, las asociaciones de consumidores y los nuevos organismos públicos de control con competencia en la materia, a nivel nacional, provincial y municipal.
De esta manera, son ahora los damnificados los que denuncian las prácticas violatorias de sus derechos. Y la ventaja de este nuevo régimen, es que éstos no tienen intereses en juego ni temor alguno a las represalias. Así, el Derecho del Consumo ha declarado la vetustez e insuficiencia del viejo régimen (sin perjuicio de pasar a ser dichas normas, complementarias del régimen tuitivo del consumidor), y en consecuencia, dando carta de ciudadanía a un régimen que lo ha cambiado todo, y que, por lo tanto, excede la humilde figura del consumidor desvalido, para pasar a ser eje central de un mercado de reglas claras y competitivo. Es que cuando un consumidor denuncia una publicidad falsa, y obtiene el cese de su difusión, no sólo está protegiendo sus derechos y los de los demás consumidores, sino también, ahora indirectamente, los del competidor de esa empresa denunciada que iba a ver reducidos sus ingresos por la canalización de muchos de sus clientes a manos de quien en verdad, no iba a dar un servicio mejor ni de mayor calidad del que él ofrecía. Es que no debe olvidarse que el consumidor que adquiere un bien de mediana envergadura, una vez que ha optado por celebrar el vínculo con el comerciante desleal, en primer lugar le resulta muy difícil romper el acuerdo una vez constatado el engaño, y a su vez, por lo general carece de fondos como para intentar una segunda compra con el que no lo engañó. Por ello, una elección equivocada, inducida por el inescrupuloso, saca del mercado a los que caen presos del engaño, y de allí, que la competencia pierda irremediablemente.
Por ello, reitero, el Derecho del Consumo regula precisamente las "relaciones de consumo", pero desde un lugar diametralmente opuesto a lo hasta aquí conocido. El mercado ya no es un campo propio de las empresas, ahora es un espacio en el que también juega, y cada vez con mayor protagonismo, su verdadera razón de ser: el consumidor. Porque bueno es recordarlo, verdad de Perogrullo si las hay: sin consumidor no hay mercado.
De allí que el art. 42 de la Constitución Nacional haya implicado un cambio fundamental en la concepción del régimen, que además confronta abiertamente con la tesis finalista (restringida) de su norma legal antecesora, la ley 24.240. Bien sostenía Rinessi, que la citada ley nos impostó un consumidor que era aquel que contrataba a título oneroso para su consumo final. Allí, sí, el eje del sistema era el consumidor como débil jurídico, atado a las rígidas y antiguas ideas del vínculo contractual; y de allí entonces el esfuerzo denodado por conceptualizar y definir a ese sujeto. El régimen argentino primigenio en la materia no veía más allá de sus propias narices y seguía tardíamente los lineamientos de un régimen legal importado, propio de las enseñanzas europeas de los años 70', para aplicarlos a una economía pretendidamente capitalista y más de dos décadas después.
Sin embargo, insistimos, todo cambió con la llegada del reformado artículo 42 que nos ha introducido en un nuevo tiempo y lugar. Estamos ante un Derecho regulador del mercado, de esto ya no hay duda alguna. Por ello es que el eje del sistema ya no sea el sujeto consumidor final, sino la "relación de consumo", que no es más que el revival del originario vínculo "cadena de producción-consumo".
Por ello, las violaciones a la ley de lealtad comercial ya no son sólo objeto de sanción por parte de la Autoridad de contralor, sino que ahora son motivo de denuncia por los nuevos agentes fiscales (consumidores, asociaciones de éstos, autoridades provinciales y municipales) pero a través del marco de la ley 24.240, que incorpora en su seno a la ley 22.802, a través de la integración dispuesta por su art. 3.
En síntesis, a través de la manda del artículo 42 de la Constitución Nacional que establece la teoría maximalista de regulación del mercado, es el consumidor el que puede ahora denunciar y requerir, tanto a la Justicia como a las Autoridades administrativas, el cese de toda práctica distorsiva de la libre competencia y la lealtad comercial.
De allí entonces, que aplaudamos la referencia efectuada por la Excma. Cámara, para fundar la distinción entre las funciones de la Autoridad Sanitaria y la encargada de aplicar la ley 22.802, puesto que la primera busca asegurar información clara sobre aspectos nutricionales y de contenido, mientras que la segunda busca, en primer lugar la defensa directa y efectiva del consumidor y subsidiariamente, la justa contienda entre los empresarios.
Por ello, la naturaleza y objetivo de los roles de una y otra, resultan harto disímiles y de ahí, la justificación de su trato diferenciado.
III. Segundo punto. La publicidad que induce a engaño o confusión
Explica el Tribunal al analizar los antecedentes, que la infractora había certificado la inscripción del producto bebida sin alcohol dietética con 5% de jugo de limón, fortificada con vitaminas B3, B5 y B6, sabor lima limón, marca "H2Oh! - Seven - Up", y así lo acreditaba en los propios actuados.
La misma se adecuaría a la calificación descripta por el art. 996 del Código Alimentario Argentino, y de allí, que se lo inscribió en el Registro Nacional de Productos Alimenticios con la denominación indicada.
Refiere también la Excma. Cámara, que mediante la publicidad del diario "Clarín" del 15 de julio de 2005, se consignó: "Llega H2Oh! de 7UP. Suavemente gasificada. Cero azúcar. Con el sabor lima limón de 7UP..."; y, al pie de aquel aviso publicitario, en caracteres tipográficos menos destacados se leía: "Bebida sin alcohol dietética con 5% de jugo de limón, fortificada con vitaminas B3, B5 y B6 y de sabor lima limón. Con 50% menos de gas que Seven Up y Seven Up Light...7UP es marca registrada de 7UP International". Estas leyendas se repitieron en las demás publicidades gráficas y televisivas que complementaron la campaña publicitaria del producto cuestionado.
El punto que motiva el inicio de las actuaciones administrativas y que merece la sanción que es ratificada por la Excma. Cámara interviniente, es que tanto en las publicidades como en el etiquetado del producto, se resalta de manera casi exclusiva la expresión "H2Oh!", colocándose en letras de tamaño netamente inferior el resto de los componentes de la marca, estos es "de 7UP", lo cual en la práctica cotidiana ha llevado a identificar el producto por parte del público consumidor como "H2Oh".
Y el lector se preguntará, ¿y cuál es el problema de esto? Pues bien, como lo señala el Tribunal "...por la expresión "H2Oh!" se advierte una similitud marcada con la fórmula química del agua (H2O). Asimismo, el sonido correspondiente a la pronunciación de la expresión "H2Oh!" es idéntico al de la fórmula química del agua (H2O). En consecuencia, por las circunstancias mencionadas, el término "H2Oh!" tiene aptitud para provocar una asociación con la fórmula química del agua (H2O) que, en definitiva, representa al elemento agua. Esta representación es bien usual en el hombre común (y no queda limitada sólo a algún sector de profesionales en química)".
De seguro que no faltará quien al leer este precedente plantee "¡qué difíciles somos los argentinos! ¿eh?". Sin embargo, temo desalentar al envalentonado cuestionador, por cuanto la disquisición "no es sólo argentina", sino que también alcanza a nuestro principal socio comercial. Así, con fecha 7 de marzo de 2007, podía leerse una nota que cita el Instituto de Comercio Exterior español en su página web, que lleva el título "El éxito de ´H2Oh!´ en Brasil abre la ´guerra´ de las aguas saborizadas". Y en su desarrollo se lee "El mercado se ha visto envuelto en una polémica tras el éxito de H2Oh!, una bebida refrescante de limón, con menos gas y edulcorantes que las tradicionales, y que rápidamente ha alcanzado —para sorpresa de la propia Pepsi— una cuota del 15% del mercado de los refrescos light en el estado de São Paulo, el más rico de Brasil. Sin embargo, el producto ha sido denunciado por crear confusión a los consumidores. Por eso, todos los supermercados de São Paulo estarán obligados a vender estos productos en lineales distintos a los del agua mineral. No obstante Alexandre Louves, directivo de AmBev, que distribuye la marca Pepsi en Brasil, no cree que las ventas vayan a verse afectadas. Tras estas medidas se halla la guerra abierta en un segmento en el que además de zumos, té e isotónicos, las góndolas se están empezando a poblar con aguas de sabores diversos, fibras, vitaminas, camomila, etcétera" . Es más, el periódico O Globo de San Pablo en su edición on line, coetáneamente dio cuenta de un reclamo iniciado por la Asociación Brasileña de Agua Mineral —Abinam—, fundado en que la publicidad y nombre comercial elegido por Pepsi para su producto, también confunde al consumidor al adoptar el símbolo universal del agua para dar nombre a un refresco". Esto indica a las claras que el engaño no es sólo una sensación del analizado pueblo argentino, sino una realidad compartida por los agentes del mercado.
Por ello, el Tribunal analiza los artículos 982 a 995 del Código Alimentario Nacional, y concluye que la bebida en cuestión no reúne las características ni las propiedades que deben reunir los productos denominados agua en sus diversas variedades: potable, gasificada, mineral y aromatizada o saborizada, los cuales se diferencian de aquéllos denominados bebidas sin alcohol o analcohólicas.
En consecuencia, concluye acertadamente considerando que, dando que en "el rótulo del producto cuestionado se destaca la expresión "H2Oh!" y que este término posee una gran aptitud para producir una asociación inmediata a la fórmula química del agua (H2O) que, en definitiva, representa al elemento agua en la mente del hombre común y, por otra parte, el producto representado por el rótulo es una bebida sin alcohol dietética con 5% de jugo de limón, corresponde considerar acreditada la infracción al art. 5 de la ley 22.802, pues por aquella etiqueta se consignó una palabra o una marca que puede "... inducir a error, engaño o confusión respecto de la naturaleza...del... producto...". Asimismo, mediante las publicidades cuestionadas se expresó: "...Llega H2Oh! de 7UP...", y en caracteres menos destacados: "7UP es marca registrada de 7UP International" (confr. considerando VII primer párrafo, de este voto). Por aquellas frases las expresiones "H2Oh!" y "7UP" aparecen separadas. De esta forma, la marca con la cual se registró el producto ("H2Oh! - Seven - Up") no surge claramente. Por el contrario, de la lectura de la leyenda mencionada parecería que el producto ofrecido se llamara "H2Oh!" y que pertenecería a la marca registrada "7UP". En consecuencia, resulta inexacta la forma en que se nombró al producto".
No cabe duda alguna que aquí estamos ante una marca que genera confusión sobre la naturaleza del bien a consumir. Sabemos que hoy las gaseosas se han convertido en mala palabra, por cuanto la cultura del cuerpo las considera enemigas. De allí que las empresas hayan debido mudar su producción y marketing, hacia presentaciones e imágenes más "edulcoradas" de los mismos productos. Es que al mercado se le ha impuesto la delgadez como meta, y el cuidado de la salud como objetivo, en una de las contradicciones propias de la posmodernidad, por cuanto a renglón seguido se lo presiona al consumidor desde la publicidad hasta límites insondables, se lo atosiga y estresa desde lo laboral con mayores demandas de éxito y con temores constantes al despido (producto descartable, en una sociedad descartable), logrando de esa manera un deterioro psicológico constante en su calidad de vida. Observe que la propia empresa reconoce en su publicidad que es la misma 7UP, pero con menos gas. Y su invocación al nombre cuestionado, no es un gracioso juego de palabras, sino un estudiado proyecto de inserción de producto. En el lanzamiento del producto, el mensaje de la empresa buscó denodadamente emparentar el producto con la salud. Es más, el slogan era "Sentirse bien es una elección", y en las gacetillas de difusión se decía que " Con el lanzamiento de su nuevo sabor Citrus y una innovadora campaña publicitaria, H2Oh! de 7Up propone una alternativa joven, divertida y moderna para aquellas personas que disfrutan de una vida saludable y natural tal como son". Y a su vez, se proclamaba que el producto "Se dirige a hombres y mujeres que tienen personalidad, se cuidan pero no se privan, y disfrutan de una vida sana y natural. Además, con el lanzamiento del nuevo sabor Citrus, H2Oh! de 7Up propone una alternativa moderna, relajada y divertida para todas aquellas personas que no buscan ser perfectas" . Qué contradicción pasmosa, se habla de personas que "se cuidan", es decir, que luchan por ser flacos, pero que a su vez, no buscan ser perfectas.
Por ello, el nombre elegido no es un error, sino que se busca adrede su vinculación inconsciente con las demás publicidades de agua mineral, que hablan de montañas soñadas y caudales puros de ríos de deshielo (ubicados en tierras privadas en manos de extranjeros), que aseguran salud, cuando aquí estamos en presencia de un producto con aditivos, y que, por sobre todas las cosas, posee características muy distintas con relación al producto promocionado. De allí entonces, que el Tribunal acertadamente considere, tanto a la información brindada en el etiquetado, como a la publicidad efectuada respecto del producto, violatoria de los artículos 5 y 9 de la ley. 22.802.
IV. El sabor amargo
El título de este apartado, de seguro que no guarda relación con la bebida motivo de estos actuados. Muy por el contrario, el recurso literario sirve para describir la sensación que deja la sanción aplicada. Es que en verdad, aquí el Tribunal poco tenía que hacer, atento que sólo podía expedirse respecto de la sanción aplicada por la Dirección Nacional de Comercio. Y esta sólo impuso a la sancionada una multa, sin ningún otro tipo de accesorio, como la cesación del obrar ilícito.
Y aquí está el meollo de la cuestión. La autoridad de aplicación ha decretado que la designación comercial es lesiva de la competencia leal, y que vulnera los derechos del consumidor. De esto no hay duda.
La Justicia en el fallo comentado, confirma la misma, y sanciona con $40.000 de multa a esta mega empresa. Con un valor de $2 por litro, con tan sólo 20.000 litros de la bebida se cancela la infracción. ¿Dónde está el castigo?
Pero esto no es todo. La sanción se limita a una condena económica, sin hacer cesar la práctica lesiva. Es decir, que diariamente los mortales seguimos viendo la misma publicidad ilegal, puesto que así ha sido definida por el propio Estado, y pasa a formar parte de nuestras vidas. Y la remisión denunciada como malsana al producto agua mineral, por uno que no lo es, continúa vigente. Con lo cual, el resultado es peor aún, porque la gente jamás creerá que la empresa fue sancionada, puesto que continúa comercializando con dicho nombre.
Por ello, aquí la sanción debe ir acompañada por la orden de cesación del obrar contrario a derecho. En un artículo de próxima aparición en esta Revista, planteamos un primer estudio del tema considerando que si las Autoridades de aplicación de la ley 24.240 están facultadas para dictar medidas preventivas de cese del obrar ilícito, conforme art. 45 párrafos 8 y 10, y tal facultad también se concede en la ley de lealtad comercial, lógico es que también lo puedan hacer al tiempo de dictar la sanción, es decir, no sólo aplicar una multa sino además, ordenar el cese de la práctica violatoria. Es más, entendemos que la Autoridad Administrativa está obligada ordenar el cese de la infracción, ordenando a la denunciada abstenerse de continuar con la práctica que es decretada violatoria del marco normativo. Y esto es lo que debería haber ocurrido en el caso, y no aplicar una multa de $40.000, y dejar que la confusión y el engaño producido en el público consumidor continúe su andar, perjudicando sus expectativas, y afectando a los empresarios competidores.
V. Conclusión
El fallo es bienvenido por su desarrollo, plausible por sus fundamentos, pero criticable por su resultado, no por responsabilidad de la Excma. Cámara (bien vale aclararlo), sino de la Autoridad de aplicación que debería haber ordenado el cese en el uso del nombre comercial H2Oh!, declarado ilícito por violar la ley 22.802 tanto en sede administrativa como judicial, y de esa manera habilitar la instancia para que la Justicia se expidiera sobre el tópico. Pero como ello no ha ocurrido, concluyo este comentario a fallo dando el último sorbo a mi H2Oh! Citrus. Paradojas propias de nuestra amada Argentina.
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