Voces: CAMBIO DE SEXO - DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL - TRANSEXUALIDAD - AUTORIZACIÓN JUDICIAL - CAMBIO DE NOMBRE - PARTIDAS - ACTA DE NACIMIENTO - LEY ANTIDISCRIMINACIÓN - CONSTITUCIÓN NACIONAL - ORDEN PÚBLICO - IGUALDAD ANTE LA LEY - DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES - DERECHOS HUMANOS - EJECUCIÓN DE SENTENCIA EXTRANJERA - DERECHO COMPARADO
Título: El cambio de sexo en el extranjero
Autor: Fabiana Marcela Quaini
FECHA: 26/3/2008
Cita: MJD3398
Sumario
I. Introducción. II. El cambio de sexo en el derecho comparado. III. Las operaciones de cambio de sexo en Argentina. A) operación quirúrgica de cambio de sexo realizada en el extranjero: rechazo de cambio de inscripción en registro civil. B) operación quirúrgica de cambio de sexo realizada en Chile. Autorización de cambio de nombre y sexo. C) operación quirúrgica de cambio de sexo realizada en el extranjero. Autorización al cambio de nombre y sexo en Argentina. No a la nulidad del asiento registral. D) consideraciones de cambio de sexo. E) cambio de sexo en Argentina de una menor. IV. El fallo de marras: cambio de sexo en el extranjero e intervención de juez foráneo ordenando la inscripción en el registro civil en argentina de cambio de sexo y nombre. A) las trascripción de partidas de nacimiento en el extranjero y en argentina. B) tratado sobre intercambio de actas de estado civil y la exención en documentos con Italia. Ley 23.728. C) la sentencia emanada por un juez italiano. D) el orden jurídico internacional. V. Los supuestos que pueden ocurrir en argentina. VI. Conclusión
Comentario al fallo: “M. S. E. s/ información sumaria” - Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, Sala Cuarta - 14/2/2008
Por Fabiana Marcela Quaini (*)
I. Introducción
Las operaciones de cambio de sexo han pasado de ser una novedad a algo que se está volviendo numeroso en el tiempo y donde las concepciones culturales van cambiado respecto del mismo. Han comenzado a ser admitidos en nuestro país a los que por ahora sólo se puede acceder a través de una demanda judicial para que un juez así lo ordene. Resulta difícil el camino a transitar cuando una persona pretende el cambio de sexo en el orden interno y si lo colocamos en el terreno internacional, los casos presentan ciertas complejidades que no son más que aparentes, como lo explicaremos al comentario de este fallo.
II. El cambio de sexo en el derecho comparado
El primer cambio de sexo tuvo lugar en Berlín, fue de hombre a mujer y sucedió en el año 1930/1932. Al interesado le extrajeron los órganos masculinos, operación que llevó a cabo el Dr. Magnus Hischfeld y se le realizó un transplante uterino. El cuerpo rechazó el implante y el paciente falleció.
En los años ´60 los europeos se realizaban este tipo de operaciones en Casablanca, Marruecos pero poco a poco estas operaciones de cambio de sexo fueron obteniendo aceptación en Europa y sumaron muchos los centros médicos que se especializaron en el tema.
A título de ejemplo digamos que se han realizado más de 6.000 evaluaciones de cambio de sexo en Gran Bretaña donde clínicas especializadas realizan entre 400 y 600 operaciones anuales.
La organización mundial de la salud ha manifestado que los portadores de transexualismo padecen de una patología debidamente reconocida.
Algunos países no requieren una autorización judicial para la intervención quirúrgica, pero exigen pasar por determinadas instancias médicas que tienen que ver con un protocolo de selección de psiquiatras y otros profesionales especializados en el cambio de sexo que velarán por asegurar que la operación es necesaria.
En Gran Bretaña el tema se encuentra legislado por el “Gender Recognition Act 2004” donde entre otras cosas se requieren dos años de tratamiento previo a la intervención. Para el cambio de sexo o “Gender Reassignment” se requiere demostrar el padecimiento de disforia de género. Probado esto se obtiene un “Gender Recognition Certificate”, tratándose de un certificado que así lo demuestra y habilita a la operación quirúrgica.
Las partidas de nacimiento únicamente pueden modificarse para rectificar errores de trascripción o errores materiales. Por consiguiente, los transexuales que se hayan sometido a una operación quirúrgica de cambio de sexo, no pueden exigir que se modifique el sexo que figura en su partida de nacimiento.
La Ley del 2004 sobre reconocimiento del sexo de las personas (Gender Recognition Act 2004), que entró en vigor el 4 de abril de 2005, permite que se expida a los transexuales, con sujeción a determinados requisitos, un certificado de reconocimiento de sexo «Gender Recognition Certificate». La expedición de tal certificado modifica la identidad sexual de la persona afectada en lo que atañe a todos los fines oficiales, pero carece de efectos retroactivos.
En Francia, por ejemplo, se requiere una edad mínima para la operación y está a cargo del sistema de salud del estado. La operación debe ser irreversible. En un primer tiempo no se permitió la rectificación del estado civil, por un fallo de Cassation de la primera sala del 21/5/1990, explicando que la perdida de determinados atributos de un sexo no implicaba la adquisición del sexo opuesto. Pero este criterio quedó superado por un fallo del Tribunal Europeo que estimó que después del cambio de sexo quirúrgico, los Estados tenían la obligación de realizar el cambio de nombre y de sexo. No hacerlo violentaba la vida privada del requirente.
En Tailandia se realizan numerosas cirugías de cambio de sexo sin tantos requisitos y con precios más económicos que en Europa o Estados Unidos. Por ejemplo, un cambio de sexo puede costar entre USD 4.000 a 8.500 en dicho país contra más de USD 30.000 en Estados Unidos y se llega a hablar de unos 30.000 a 50.000 euros en Europa mientras que en México la suma baja a USD 10.000. En todos los casos resulta siempre más oneroso el cambio del sexo femenino al masculino.
Ya en América, digamos que en Brasil se permite el cambio de sexo, cuando un diagnostico así lo determine y con la condición de haber estado dos años previos a la intervención con tratamiento psiquiátrico y psicológico. Los requirentes deben ser mayores de 21 años. El costo puede llegar a ser asumido por el Estado en los hospitales públicos y asciende a una suma de USD 1.200. La operaciones a cargo del Estado aún no se encuentran en práctica.
Chile no tiene impedimentos en cuanto a las cirugías de cambio de sexo. Sin embargo, quienes se han operado han debido iniciar acciones en la justicia para lograr el cambio de nombre. La Juez titular del Cuarto Juzgado de Letras de Antofagasta, Susana Pamela Tobar Bravo, determinó el pasado 4 de enero de 2007 en una sentencia que la mujer transexual identificada en su nacimiento como G.A.Z.O., podía cambiar su nombre masculino por uno femenino (M.J.Z.O.), haciendo historia en las luchas del movimiento chileno de minorías sexuales. Por otra parte, un tribunal de Rancagua ordenó el cambio de nombre aun sin operación quirúrgica. El Registro Civil se mostró reacio al cambio de nombre y sexo por cuanto a su juicio, ello sólo era posible tras una cirugía de reasignación sexual. Como argumento, se valió del artículo 6 de la Ley 17.344 que autoriza en ese país trasandino el cambio de nombres y apellidos. Sostiene dicha norma que "no podrá imponerse al nacido un nombre extravagante, ridículo, impropio de personas, equívoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje" pero en ese caso el Registro Civil, adujo que mientras no se resolviera el cambio biológico de sexo, el nombre debía mantenerse, pues de lo contrario la identificación sería impropia". Este criterio fue superado por los fallos judiciales donde quedó sentado que no se necesita la operación para dar lugar al cambio de nombre. Fuente: http://www.opusgay.cl/1315/article-77285.html#h2_2.
En España ya se anota un caso donde una Juez autorizó por primera vez el cambio de sexo y nombre de un transexual que no se había operado. La sentencia antepuso el sexo psíquico al físico. Además, la juez recordó que la demandante, de 37 años, aunque no se había sometido a una operación de cambio de sexo, tenía "interiorizado desde su infancia el "rol social masculino". El requirente, por su parte, se había sometido a dos intervenciones quirúrgicas –de reducción de pecho y de supresión del aparato reproductivo femenino–, lo que sumado a los informes forenses que examinaron al demandante, le llevaron a asegurar que en el ámbito familiar actuaba "como un hombre de su edad" y era aceptado "como tal". La juez también señaló que la Constitución Española reconocía el derecho "al libre desarrollo de la personalidad" y "todo el mundo tiene derecho a un sexo bien determinado, al menos por lo que respecta a los atributos psicológicos". Apuntó luego que "nadie puede ser obligado a mantenerse al margen de un sexo que psíquicamente no le corresponde o le repele".
Fuente: http://www.elmundo.es/elmundo/2005/02/03/sociedad/1107418280.html
En Estados Unidos se legisla la materia de cambio de sexo desde los años 60. En Illinois, desde fines de 1961, se permite al registrador transcribir la rectificación de sexo producida luego que el sujeto se somete a una intervención quirúrgica. Similar reforma legislativa opera en Arizona desde 1967. En otros Estados, tales como Louisiana (1968) y California (1977), existen también leyes permisivas del cambio de sexo, aunque, a diferencia de los casos anteriormente citados, este hecho supone un previo trámite judicial en base a una intervención quirúrgica. En el Estado de New York la rectificación de sexo no requiere de una ley sino que se practica mediante una específica reglamentación de 1971.
En Suecia el cambio de sexo está regulado por una ley del año 1972, la cual exige que quien lo solicite debe tener 18 años. La ley sueca considera que es requisito indispensable para obtener la rectificación judicial en cuanto al sexo, que la persona haya sido previamente esterilizada o sea incapaz de generar por cualquier otro motivo. Sólo pueden recurrir al cambio de sexo los ciudadanos de nacionalidad sueca. La persona que solicita la comprobación de pertenencia al género opuesto al que emana de su inscripción registral, no debe ser casada, es decir que su estado civil es de soltería o de viudez o ha cumplido previamente con divorciarse. De este modo se privilegian los intereses de la familia sobre los del transexual. La ley sueca, no prescribe que sea obligatorio que el transexual se someta a una previa intervención quirúrgica de transformación morfológica de sus órganos genitales exteriores para el cambio de nombre. El recurrente si además de obtener la comprobación de su “nuevo sexo”, desea que se le practique una intervención quirúrgica de adecuación morfológica al sexo opuesto, debe solicitar, adicionalmente, una autorización judicial. En este caso, está facultado para indicar en su demanda el nombre del médico que ha seleccionado personalmente para que ejecute dicha operación. También dicha intervención puede ser realizada en un hospital público y a cargo de un médico cirujano especialista.
En Alemania, en los años 1980, se promulgó una ley bastante amplia y minuciosa que regula de manera original la posibilidad de una reasignación sexual y el consiguiente cambio de prenombre. El interesado puede escoger entre solicitar solamente la mera rectificación y consiguiente inscripción de un nuevo prenombre correspondiente al género opuesto al originario. También puede requerir que además se considere el cambio de sexo previa intervención quirúrgica dirigida a la adecuación de los caracteres sexuales exteriores. La ley alemana exige que el recurrente debe ser una persona que “sienta’’ pertenecer al sexo opuesto al que biológicamente le ha sido atribuido y según el cual está registrado. La ley bajo comentario prevé que el representante legal del incapaz debe obtener la autorización previa del respectivo tribunal de tutela para dar inicio a la acción judicial correspondiente.
En Irán, una insólita disposición religiosa ha convertido a Teherán en la capital mundial de las operaciones de cambio de sexo después de Tailandia. Allí cerca de 400 iraníes lo han podido hacer desde que en 1983, el ayatolá Jomeini, las bendijera legalmente. Sin embargo, los gays son perseguidos “en nombre de Alá” y se tiene referencia que cerca de 4.000 han sido ejecutados desde la llegada de los clérigos al poder.
III. Las operaciones de cambio de sexo en Argentina
En Argentina, el cambio de sexo mediante una intervención quirúrgica requiere de una previa autorización judicial. Ello ha llevado que muchas personas, ya sea homosexuales o transexuales, recurrieran a operaciones en otros países donde no se requieren autorizaciones judiciales previas.
Juana Luffi fue la primera persona que realizó cambio de sexo en Argentina. Juana había nacido con órganos sexuales masculinos disfuncionales. Los cirujanos César Fidalgo y Pablo Maldonado encabezaron el equipo del Hospital Gutiérrez de La Plata que realizó la intervención quirúrgica luego que en 1994 el Juez Juan Carlos Maggi de la Cámara de Apelaciones de San Nicolás, no sólo le permitió a Luffi, nacida hacía 50 años en Mendoza, cambiar su identidad en el documento sino que también le autorizó la operación.
Vamos a hacer referencia a distintos casos que se han presentado:
a) Operación quirúrgica de cambio de sexo realizada en el extranjero: rechazo de cambio de inscripción en Registro Civil.
No todo tiempo pasado fue mejor ya que en un caso de un cambio de sexo que fue realizado fuera de Argentina, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E de la Capital Federal, conformada por los Jueces Dupuis, Calatayud y Mirás, en autos “P.F.N. s/ Información Sumaria” en la sentencia dictada el 31 de Marzo de 1989, dictaminaron que “...Las transformaciones artificiales logradas mediante una intervención quirúrgica en fraude a la ley argentina (conf. art. 19, inc. 4to., y 20, inc. 1ro. , de la ley 17.132), –puesto que de haberse efectuado aquí constituirían un delito penal (art. 91 del Código Penal)–, son insuficientes para avalar la procedencia del "cambio de sexo" que pretende el interesado, más teniendo en cuenta el principio de indisponibilidad del estado de las personas. Sumario SAIJ: C0008774.
Pero el tiempo fue transcurriendo y ese criterio cambió porque fueron aceptándose las operaciones de cambio de sexo, hechas tanto en Argentina como en el extranjero.
b) Operación quirúrgica de cambio de sexo realizada en Chile. Autorización de cambio de nombre y sexo.
En el fallo recaído en el expediente “C. H. C. s/ Cambio de nombre” y dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires de fecha 22/3/2007 (Cita: MJJ10283), se resolvió el caso de un hombre que se había operado en Chile, cambiando el sexo de hombre a mujer y que luego había instado en Provincia de Buenos Aires una información sumaria para cambiar de nombre en el Registro Civil, llegó la instancia a la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires que finalmente autorizó el cambio de nombre y sexo. En este fallo, el Dr. Lázzari se refirió a que si bien no existía una norma específica dentro de nuestro orden jurídico positivo que autorizara el solicitado cambio de sexo, de la no existencia de una norma que contemplara la respectiva conducta no podía inferirse la prohibición de la misma o la imposibilidad de su autorización. Apuntó que el hecho de que no existiera norma no impide la reasignación solicitada, lo cual, por supuesto, no implica que no existan otras razones de índole extrajurídica. Del voto de los Dres Hitters, Soria y Kogan, se soslayó que ningún factor importante de interés público se opone al interés de la demandante de obtener el reconocimiento jurídico de su conversión sexual, por lo que la noción de justo equilibrio hace que la balanza deba decididamente inclinarse a favor de la demandante resaltando de esta manera el derecho de la interesada a su vida privada.
El fallo en sus considerandos termina con una frase que diríamos es una observación más humana que jurídica. Dice: “Estamos llamados en el caso a brindar respuesta a la situación de una persona que busca, ni más ni menos, su realización personal, debiendo procurarse el resguardo del derecho a su libertad, identidad, salud y dignidad. A darle un reconocimiento a la búsqueda iniciada para superar la disociación a favor del sexo que se vive y siente. A admitir su verdad, que es su propia identidad sexual”.
c) Operación quirúrgica de cambio de sexo realizada en el extranjero. Autorización al cambio de nombre y sexo en Argentina. No a la nulidad del asiento registral.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Sala B y en autos “S.S., E.A. S/ Información” dictó sentencia el 11 de Julio de 2007 dictaminando que una vez acreditada la condición transexual del peticionante y los padecimientos y perturbaciones anímicas que culminaron en la decisión de someterse en el extranjero a una intervención quirúrgica mutilante irreversible de cambio de sexo, la solución al pedido de modificación del sexo asentado en la partida de nacimiento, el reemplazo de los nombres de pila y la emisión de un nuevo documento de identidad, deben observar la realidad social en procura de conformar nuevos parámetros dentro del estado de derecho que, sin descuidar nuestros valores, permitan contemplar el reclamo social resultante. Es que, frente al orden y seguridad que inspira la regla de la inmutabilidad genética y más allá que en el derecho argentino esté prohibida la operación de cambio de sexo, si se concretó la mutilación quirúrgica, corresponde otorgar al transexual la debida protección jurisdiccional y resolver la petición concreta derivada de ese fenómeno y de la transformación física en el plano de su identidad legal. A tal efecto mientras no se afecte el derecho de terceros ni el orden público y ante la carencia de una norma expresa que regule tal situación, habría de recurrirse a la analogía de los principios generales del derecho de la jurisprudencia como fuente de las normas constitucionales (arts. 19, 28, 31 y 33 de la Constitución Nacional y principios superiores que fija su preámbulo) y de aquellos contenidos en los tratados internacionales y convenciones de derechos humanos integrantes de esa jerarquía normativa.
Sin embargo, sólo corresponde admitir la modificación del sexo asentado en la partida de nacimiento y el reemplazo de los nombres de pila del transexual y la emisión de un nuevo documento de identidad pero no la nulidad del asiento registral porque no se dan las causales que determinarían su invalidez como en los supuestos de vicios gestacionales del instrumento. Es que, la adecuación lograda en la morfología del peticionante mediante el auxilio de las ciencias médicas, si bien creó una apariencia de pertenencia a un sexo distinto del genético, no lo borró ni hizo desaparecer para el pasado su sexo e identidad histórica. Sumario SAIJ: C0402774.
d) Consideraciones de cambio de Sexo:
Por su parte la Segunda Cámara en lo Civil, Comercial y Minas de La Rioja, Secretaria A, en los autos “Amilcar Daniel s/ Cambio de Nombre” y por sentencia del 16 de junio de 1999 se refirió que la defensa del respeto de la persona humana. En esa intelección es que se compartieron las evaluaciones médicas que han asistido profesionalmente a la actora, y por cuya virtud, se ha podido inferir, que su transexualismo, le viene dado.
Que no ha sido una elección, y que al no poder superarlo, se ve frente a una realidad que forma parte de su personalidad, y que por ello, debe ser susceptible de comprensión y reconocimiento. Deriva de tal concepción su derecho a la identidad sexual, el cual debe quedar necesariamente enmarcado en un derecho más amplio, cual es el de la identidad personal. Frente a una hipótesis de rechazo a la pretensión de la actora, cambio y/o modificación del nombre de su documento (masculino por femenino), importaría desestimar su derecho a tener una identidad sexual, y lo que es más grave aún, dejarla en una virtual situación de desamparo, al quedar subsistente el rol motivo de su permanente conflicto social, lo cual contrasta con su inequívoco afán de integración. Sumario SAIJ: 90001203.
e) Cambio de sexo en Argentina de una menor:
Debemos remarcar el fallo que permitió a una menor de edad, una adolescente de 17 años de Villa Dolores, Córdoba, que padecía de disforia de género, que fuera operada con éxito en una clínica de La Plata, donde se le readecuó su condición sexual. Se trató de la primera operación de este tipo que se le permite a un menor en el país. El comité de bioética del Poder Judicial de Córdoba había recomendado la cirugía, considerando que la vida de "Nati" se hallaba en riesgo por la autoagresión que generaba su disforia de género, o síndrome de Harry Benjamín. La Administración Provincial del Seguro de Salud (APROSS) cubrió los costos de la operación.
IV. EL FALLO DE MARRAS: CAMBIO DE SEXO EN EL EXTRANJERO E INTERVENCIÓN DE JUEZ FORÁNEO ORDENANDO LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL DE CAMBIO DE SEXO Y NOMBRE.
Un ciudadano italo-argentino, nacido en la ciudad de Rosario, Argentina, se sometió a una operación de cambio de sexo masculino a femenino en Londres. Luego en Italia solicitó a un Juez se ordenara la rectificación de la partida de nacimiento. Posteriormente la misma persona contrajo matrimonio con una persona de sexo masculino de nacionalidad argelina.
Se presentó una acción judicial ante un Juez argentino donde solicitó la rectificación de la partida de nacimiento en Argentina, cambiando el sexo y nombre a través de una información sumaria.
Lo innovador de este caso, es que no sólo la operación se hizo en el extranjero, lo que ya había sucedido en otras oportunidades y según lo apuntado con los fallos que comentamos, sino que además previamente le había solicitado a un Juez Italiano que se declara competente para entender en la causa para ordenar la rectificación de la partida de nacimiento.
a) La transcripción de partidas de nacimiento en el extranjero y en Argentina
En nuestro país, las partidas de nacimiento obtenidas en el extranjero, debidamente legalizadas y traducidas según el caso, son transcriptas a los libros del Registro Civil y se obtiene de esta manera una partida de nacimiento con el “formato” del Registro Civil de la provincia que lo emite. Esto es bastante importante ya que luego no hay que solicitar originales en el exterior. La transcripción volcada en el Registro Civil vale como partida de nacimiento, como si fuera una partida de una persona nacida en suelo argentino.
Los países extranjeros, suelen tener el mismo principio. Así lo hacen Chile e Italia, entre otros.
b) Tratado sobre intercambio de actas de estado civil y la exención en documentos con Italia. Ley 23.728
La particularidad que tenemos con Italia es que existe firmado un tratado bilateral desde 1989.
Dicho tratado dice que Cada Parte comunicará a la otra las actas de nacimiento, matrimonio y defunción inscriptas en su propio registro desde la entrada en vigor del presente Acuerdo y concernientes a los ciudadanos de esta última y que comunicará también a la otra cualquier anotación efectuada después de la entrada en vigor del presente Acuerdo en todas las actas de nacimiento, matrimonio y defunción inscriptas en su propio registro que se refieren a los ciudadanos de esta última, remitiendo las copias de éstas que contengan la anotación. Las actas y las anotaciones relativas a la filiación serán objeto de comunicación cuando la persona a la que se refieren sea nacional del otro Estado, adquiera su ciudadanía, o bien haya nacido en dicha Parte. Los encargados del registro civil argentino efectúan la comunicación mediante el envío de las copias literales de dichas actas, mediante los formularios plurilingües previstos en la Convención de Viena del 8 de setiembre de 1976. El Acuerdo no modificará las disposiciones de derecho interno que limiten o pudieren limitar la publicidad de algunos datos del estado civil de las personas, en particular aquellos que afecten la salvaguardia de la vida privada y familiar.
En la práctica esto significa que los encargados de los Registros Civiles de uno y otro Estado se manejan directamente con las partidas, sin pasar a través de juez alguno, no siendo necesario por ejemplo solicitar una información sumaria o el reconocimiento previo de una sentencia extranjera de divorcio o matrimonio, por ejemplo.
De la misma manera debiera funcionar con el cambio de nombre y sexo de las partidas de nacimiento. En el caso de marras, el ciudadano italo-argentino que tramitó la rectificación de partida de nacimiento en Italia, seguramente si vivó en dicho país, pudo haber prevalecido lo apuntado en el tratado bilateral, inscribiéndola la rectificatoria primero en Italia y ese mismo registro civil tenía la obligación de enviar la modificación del estado civil y del nombre al Registro Civil de Rosario, Provincia de Santa Fe, República Argentina donde estaba asentado el nacimiento del sujeto.
El Registro Civil en Rosario, podría haberse opuesto a dicha inscripción y esto hubiera dado origen a diversos remedios procesales por parte del requirente. Según la jurisdicción podría haber sido una declaración de certeza o una acción de amparo, por ejemplo.
c) La sentencia emanada de un Juez Italiano
Por otra parte, tenemos una sentencia judicial, emanada de un Juez Italiano que ordenó el cambio de sexo y nombre en la partida de nacimiento. Comparto la opinión del Fiscal de que el procedimiento adecuado en Argentina hubiera sido el de reconocimiento y ejecución de sentencia extranjera como muy bien lo sindica refiriéndose a los artículos de código ritual de Santa Fe en lo que trata de las sentencias dictadas en el extranjero.
En este caso, el juez podría haber rechazado la inscripción y hacer prevalecer el artículo 269, inciso 3 del Código Procesal de Santa Fe en lo que hace a que dichas sentencias no deben afectar el orden público y deben ser lícitas según las leyes de la república.
Ahora vamos a analizar el orden jurídico internacional al respecto.
d) El Orden Jurídico Internacional
Cuando debemos por la regla de conflicto planteada el tener que solucionar el tema aplicando el derecho internacional privado, puede que tal situación resulte incompatible con la ley que debe aplicar el juez de la causa. No todo derecho extranjero es admitido dentro del ámbito nacional, rechazo que obedece a diversas causales.
El orden público internacional es la valoración que hace el juez nacional de un instituto o de una ley extranjera que pretende tener injerencia en el ámbito local. Si es contraria a sus principios se le opondrá excepción de orden público internacional dado que el elemento a incorporar es foráneo y la relación jurídica, es obviamente internacional. Así se limita la extraterritorialidad y constituye una cláusula de reserva a emplear cuando el derecho extranjero es incompatible con el nacional. (Liliana Rapallini, Temática del Derecho Internacional Privado, Editorial Lex, 1998, página 101).
Este precepto lo tenemos inculcado en el artículo 14 del Código Civil. Un ejemplo sería los impedimentos para contraer matrimonio del artículo 166 del Código Civil Argentino. Por ejemplo, un juez argentino no puede reconocer el matrimonio celebrado en otro país por dos hermanos consanguíneos.
Los protocolos adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 se refieren a la no aplicación de derecho de los demás Estados cuando vayan contra las instituciones políticas, leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.
Por su parte, la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, reconocida por la ley 22.921 en su artículo 5, establece que la ley aplicable por una convención de derecho internacional privado, podrá no ser aplicada en el territorio del estado parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden público. Por su parte, el artículo 7 establece que las situaciones jurídicas creadas en un estado parte de acuerdo con todas las leyes con las cuales tengan una conexión al momento de su creación serán reconocidas en los demás Estados, siempre que no sean contrarias a los principios de su orden público.
Por su parte, el artículo 132 del CPCC de la Nación establece que las autoridades competentes argentinas no deberán dar curso a una solicitud de un juez extranjero, cuando no resulten competentes según las reglas argentinas de jurisdicción internacional y cuando la resolución que las ordena afecta al orden público argentino.
Por ello si bien el demandante logró su cometido ya que su partida de nacimiento fue rectificada de nombre y sexo, con una anotación marginal, creo que las medidas para mejor proveer en Cámara estaban de más. También es cierto que la vía utilizada por el accionante tampoco fue la más acertada, debiendo haber planteado el reconocimiento y ejecución de la sentencia extranjera, como anticipara el Fiscal de Cámara. No es correcto revisar, lo que ya otro juez, por más que sea foráneo, haya resuelto en este tema. Lo contrario significaría poco respeto a la cooperación internacional y a la investidura de los magistrados en el extranjero, por supuesto, siempre y cuando “prima facie” el decisorio no transgreda las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.
V. Los supuestos que pueden ocurrir en Argentina.
Diversas son las situaciones jurídicas y administrativas que pueden darse en Argentina respecto al cambio de sexo producidas en el extranjero. Pasaré a analizar algunas de ellas.
a) Una persona homosexual o transexual si decide cambiarse de sexo en un país donde no se requiere autorización judicial, aunque sí debe seguir protocolos médicos previos regulados por la ley local donde se realiza la intervención quirúrgica, puede luego solicitar su cambio de nombre y sexo en un Registro Civil en Argentina. Entiendo que en este supuesto, el único camino es el de requerir al juez argentino dicho cambio, debiendo aportar prueba de la operación y tratamiento seguido en el extranjero del cambio de sexo.
b) Una sentencia judicial extranjera ordena el cambio de sexo y su posterior rectificación del Registro Civil argentino o solamente la rectificación del nombre y sexo del requirente, para lo cual seguramente ha debido demostrar la intervención quirúrgica realizada. Entiendo que en este caso, el reconocimiento en Argentina de la sentencia lograda en el extranjero se debiera realizar sobre las formalidades del reconocimiento y ejecución de la sentencia extranjera. Si el juez argentino entiende que la sentencia es contraria al orden público o lesiona el derecho argentino, no dará viabilidad a la misma.
c) También debemos evaluar la posibilidad que el cambio de sexo se haya realizado sin intervención quirúrgica como se ha ordenado en una oportunidad en España y en un reciente caso en Chile, ambos desarrollados ut supra. No he encontrado antecedentes judiciales en Argentina en este tema. Es una situación que deberá resolver el juez interviniente. Mi opinión es que si ha habido una decisión judicial que ha ordenado el cambio de nombre y sexo, aún sin intervención quirúrgica, la misma debiera ser reconocida y ejecutoriada por el juez argentino.
d) En el caso donde la rectificación de partida de nacimiento respecto al nombre y sexo se hizo sin sentencia judicial, podría el Juez argentino requerir todos los elementos necesarios para verificar que se ha realizado la operación quirúrgica de cambio de sexo, para no violentar el orden público.
VI. CONCLUSIÓN
Más allá de los tratados internacionales a que hace referencia el fallo de marras como el Art. XXVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, tenemos lo prescripto en el mismo Pacto de San José de Costa Rica en sus artículos 5, 11 y 18, la Jurisprudencia indeclinable del Tribunal Europeo y todo lo anotado sobre derechos reconocidos en nuestra Constitución Nacional, no podemos marginar a los homosexuales ni a los transexuales. Ellos son seres humanos igual que cualquier heterosexual. Ya bastante deben padecer con su natural disfunción de género o con las operaciones de cambio de sexo que deben enfrentar para que luego deban seguir explicando, una y otra vez, en cada país donde residen a un juez, cómo fue la dicotomía en su genero congénito, qué tratamientos siguieron y las cirugías a las que se expusieron, martirizándolos una y otra vez.
Si ya hubo una sentencia jurídica extranjera que ordenó, ya sea el cambio de sexo y/o la inscripción en un Registro Civil, el Juez Argentino no debería revisar su contenido y dar lugar a lo ordenado en ella.
Si hubiera una partida de nacimiento rectificada en el extranjero por orden judicial, debiera trascribirse la misma en los Registros Civiles en Argentina sin mayores requisitos, más allá de las anotaciones marginales correspondientes.
Si la partida de nacimiento hubiera sido obtenida, sin necesidad de la intervención de un juez extranjero, el juez argentino podría ordenar su inscripción sin más, si el Registro Civil en Argentina se negara a hacerlo, o bien requerir información sobre la operación realizada en el extranjero y los tratamientos recibidos.
La no aceptación de las sentencias judiciales extranjeras, de las inscripciones de Registros Civiles foráneos por jueces o titulares de Registros Civiles en Argentina, llevará a que una persona tenga un sexo y nombre en un país y uno diferente en otro. Creo que esta situación es mucho más grave que finalmente reconocer en forma práctica las decisiones de autoridades administrativas o judiciales foráneas en la materia.
No se debiera, so pretexto de violentar el orden público internacional, no dar lugar a soluciones a quienes padecen de disforia de género. Podemos cuestionar otras sentencias extranjeras o actos celebrados en el extranjero que se requieran ejecutoriar o reconocer en Argentina y eventualmente limitar sus alcances, como aquellas que permiten el casamiento de homosexuales y desean inscribirlos en nuestro país, contratos sobre maternidad subrogada, matrimonios de poligamia como en los países árabes o los contratos o procedimientos de clonación humana.
Lejos de ello está la realidad de los homosexuales y transexuales. Considero que ni el orden público ni el derecho positivo como las buenas costumbres de Argentina tienen determinado en forma taxativa y cultural un límite para el caso de marras.
(*) Abogada, Universidad Católica Argentina de La Plata. Maître en Droit Privé option Commerce International, Universidad de Tours France. Master en Derecho Comercial Internacional del "Centre de Droit du Commerce International" de la Universidad de Tours, Francia. Master en Derecho Comercial Internacional y en Derecho de Negocios Internacionales, Toulouse, Francia. Licenciada en Derecho, España (homologación de titulo). Ha presentado ponencias sobre su especialidad en distintos países.
Título: El cambio de sexo en el extranjero
Autor: Fabiana Marcela Quaini
FECHA: 26/3/2008
Cita: MJD3398
Sumario
I. Introducción. II. El cambio de sexo en el derecho comparado. III. Las operaciones de cambio de sexo en Argentina. A) operación quirúrgica de cambio de sexo realizada en el extranjero: rechazo de cambio de inscripción en registro civil. B) operación quirúrgica de cambio de sexo realizada en Chile. Autorización de cambio de nombre y sexo. C) operación quirúrgica de cambio de sexo realizada en el extranjero. Autorización al cambio de nombre y sexo en Argentina. No a la nulidad del asiento registral. D) consideraciones de cambio de sexo. E) cambio de sexo en Argentina de una menor. IV. El fallo de marras: cambio de sexo en el extranjero e intervención de juez foráneo ordenando la inscripción en el registro civil en argentina de cambio de sexo y nombre. A) las trascripción de partidas de nacimiento en el extranjero y en argentina. B) tratado sobre intercambio de actas de estado civil y la exención en documentos con Italia. Ley 23.728. C) la sentencia emanada por un juez italiano. D) el orden jurídico internacional. V. Los supuestos que pueden ocurrir en argentina. VI. Conclusión
Comentario al fallo: “M. S. E. s/ información sumaria” - Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, Sala Cuarta - 14/2/2008
Por Fabiana Marcela Quaini (*)
I. Introducción
Las operaciones de cambio de sexo han pasado de ser una novedad a algo que se está volviendo numeroso en el tiempo y donde las concepciones culturales van cambiado respecto del mismo. Han comenzado a ser admitidos en nuestro país a los que por ahora sólo se puede acceder a través de una demanda judicial para que un juez así lo ordene. Resulta difícil el camino a transitar cuando una persona pretende el cambio de sexo en el orden interno y si lo colocamos en el terreno internacional, los casos presentan ciertas complejidades que no son más que aparentes, como lo explicaremos al comentario de este fallo.
II. El cambio de sexo en el derecho comparado
El primer cambio de sexo tuvo lugar en Berlín, fue de hombre a mujer y sucedió en el año 1930/1932. Al interesado le extrajeron los órganos masculinos, operación que llevó a cabo el Dr. Magnus Hischfeld y se le realizó un transplante uterino. El cuerpo rechazó el implante y el paciente falleció.
En los años ´60 los europeos se realizaban este tipo de operaciones en Casablanca, Marruecos pero poco a poco estas operaciones de cambio de sexo fueron obteniendo aceptación en Europa y sumaron muchos los centros médicos que se especializaron en el tema.
A título de ejemplo digamos que se han realizado más de 6.000 evaluaciones de cambio de sexo en Gran Bretaña donde clínicas especializadas realizan entre 400 y 600 operaciones anuales.
La organización mundial de la salud ha manifestado que los portadores de transexualismo padecen de una patología debidamente reconocida.
Algunos países no requieren una autorización judicial para la intervención quirúrgica, pero exigen pasar por determinadas instancias médicas que tienen que ver con un protocolo de selección de psiquiatras y otros profesionales especializados en el cambio de sexo que velarán por asegurar que la operación es necesaria.
En Gran Bretaña el tema se encuentra legislado por el “Gender Recognition Act 2004” donde entre otras cosas se requieren dos años de tratamiento previo a la intervención. Para el cambio de sexo o “Gender Reassignment” se requiere demostrar el padecimiento de disforia de género. Probado esto se obtiene un “Gender Recognition Certificate”, tratándose de un certificado que así lo demuestra y habilita a la operación quirúrgica.
Las partidas de nacimiento únicamente pueden modificarse para rectificar errores de trascripción o errores materiales. Por consiguiente, los transexuales que se hayan sometido a una operación quirúrgica de cambio de sexo, no pueden exigir que se modifique el sexo que figura en su partida de nacimiento.
La Ley del 2004 sobre reconocimiento del sexo de las personas (Gender Recognition Act 2004), que entró en vigor el 4 de abril de 2005, permite que se expida a los transexuales, con sujeción a determinados requisitos, un certificado de reconocimiento de sexo «Gender Recognition Certificate». La expedición de tal certificado modifica la identidad sexual de la persona afectada en lo que atañe a todos los fines oficiales, pero carece de efectos retroactivos.
En Francia, por ejemplo, se requiere una edad mínima para la operación y está a cargo del sistema de salud del estado. La operación debe ser irreversible. En un primer tiempo no se permitió la rectificación del estado civil, por un fallo de Cassation de la primera sala del 21/5/1990, explicando que la perdida de determinados atributos de un sexo no implicaba la adquisición del sexo opuesto. Pero este criterio quedó superado por un fallo del Tribunal Europeo que estimó que después del cambio de sexo quirúrgico, los Estados tenían la obligación de realizar el cambio de nombre y de sexo. No hacerlo violentaba la vida privada del requirente.
En Tailandia se realizan numerosas cirugías de cambio de sexo sin tantos requisitos y con precios más económicos que en Europa o Estados Unidos. Por ejemplo, un cambio de sexo puede costar entre USD 4.000 a 8.500 en dicho país contra más de USD 30.000 en Estados Unidos y se llega a hablar de unos 30.000 a 50.000 euros en Europa mientras que en México la suma baja a USD 10.000. En todos los casos resulta siempre más oneroso el cambio del sexo femenino al masculino.
Ya en América, digamos que en Brasil se permite el cambio de sexo, cuando un diagnostico así lo determine y con la condición de haber estado dos años previos a la intervención con tratamiento psiquiátrico y psicológico. Los requirentes deben ser mayores de 21 años. El costo puede llegar a ser asumido por el Estado en los hospitales públicos y asciende a una suma de USD 1.200. La operaciones a cargo del Estado aún no se encuentran en práctica.
Chile no tiene impedimentos en cuanto a las cirugías de cambio de sexo. Sin embargo, quienes se han operado han debido iniciar acciones en la justicia para lograr el cambio de nombre. La Juez titular del Cuarto Juzgado de Letras de Antofagasta, Susana Pamela Tobar Bravo, determinó el pasado 4 de enero de 2007 en una sentencia que la mujer transexual identificada en su nacimiento como G.A.Z.O., podía cambiar su nombre masculino por uno femenino (M.J.Z.O.), haciendo historia en las luchas del movimiento chileno de minorías sexuales. Por otra parte, un tribunal de Rancagua ordenó el cambio de nombre aun sin operación quirúrgica. El Registro Civil se mostró reacio al cambio de nombre y sexo por cuanto a su juicio, ello sólo era posible tras una cirugía de reasignación sexual. Como argumento, se valió del artículo 6 de la Ley 17.344 que autoriza en ese país trasandino el cambio de nombres y apellidos. Sostiene dicha norma que "no podrá imponerse al nacido un nombre extravagante, ridículo, impropio de personas, equívoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje" pero en ese caso el Registro Civil, adujo que mientras no se resolviera el cambio biológico de sexo, el nombre debía mantenerse, pues de lo contrario la identificación sería impropia". Este criterio fue superado por los fallos judiciales donde quedó sentado que no se necesita la operación para dar lugar al cambio de nombre. Fuente: http://www.opusgay.cl/1315/article-77285.html#h2_2.
En España ya se anota un caso donde una Juez autorizó por primera vez el cambio de sexo y nombre de un transexual que no se había operado. La sentencia antepuso el sexo psíquico al físico. Además, la juez recordó que la demandante, de 37 años, aunque no se había sometido a una operación de cambio de sexo, tenía "interiorizado desde su infancia el "rol social masculino". El requirente, por su parte, se había sometido a dos intervenciones quirúrgicas –de reducción de pecho y de supresión del aparato reproductivo femenino–, lo que sumado a los informes forenses que examinaron al demandante, le llevaron a asegurar que en el ámbito familiar actuaba "como un hombre de su edad" y era aceptado "como tal". La juez también señaló que la Constitución Española reconocía el derecho "al libre desarrollo de la personalidad" y "todo el mundo tiene derecho a un sexo bien determinado, al menos por lo que respecta a los atributos psicológicos". Apuntó luego que "nadie puede ser obligado a mantenerse al margen de un sexo que psíquicamente no le corresponde o le repele".
Fuente: http://www.elmundo.es/elmundo/2005/02/03/sociedad/1107418280.html
En Estados Unidos se legisla la materia de cambio de sexo desde los años 60. En Illinois, desde fines de 1961, se permite al registrador transcribir la rectificación de sexo producida luego que el sujeto se somete a una intervención quirúrgica. Similar reforma legislativa opera en Arizona desde 1967. En otros Estados, tales como Louisiana (1968) y California (1977), existen también leyes permisivas del cambio de sexo, aunque, a diferencia de los casos anteriormente citados, este hecho supone un previo trámite judicial en base a una intervención quirúrgica. En el Estado de New York la rectificación de sexo no requiere de una ley sino que se practica mediante una específica reglamentación de 1971.
En Suecia el cambio de sexo está regulado por una ley del año 1972, la cual exige que quien lo solicite debe tener 18 años. La ley sueca considera que es requisito indispensable para obtener la rectificación judicial en cuanto al sexo, que la persona haya sido previamente esterilizada o sea incapaz de generar por cualquier otro motivo. Sólo pueden recurrir al cambio de sexo los ciudadanos de nacionalidad sueca. La persona que solicita la comprobación de pertenencia al género opuesto al que emana de su inscripción registral, no debe ser casada, es decir que su estado civil es de soltería o de viudez o ha cumplido previamente con divorciarse. De este modo se privilegian los intereses de la familia sobre los del transexual. La ley sueca, no prescribe que sea obligatorio que el transexual se someta a una previa intervención quirúrgica de transformación morfológica de sus órganos genitales exteriores para el cambio de nombre. El recurrente si además de obtener la comprobación de su “nuevo sexo”, desea que se le practique una intervención quirúrgica de adecuación morfológica al sexo opuesto, debe solicitar, adicionalmente, una autorización judicial. En este caso, está facultado para indicar en su demanda el nombre del médico que ha seleccionado personalmente para que ejecute dicha operación. También dicha intervención puede ser realizada en un hospital público y a cargo de un médico cirujano especialista.
En Alemania, en los años 1980, se promulgó una ley bastante amplia y minuciosa que regula de manera original la posibilidad de una reasignación sexual y el consiguiente cambio de prenombre. El interesado puede escoger entre solicitar solamente la mera rectificación y consiguiente inscripción de un nuevo prenombre correspondiente al género opuesto al originario. También puede requerir que además se considere el cambio de sexo previa intervención quirúrgica dirigida a la adecuación de los caracteres sexuales exteriores. La ley alemana exige que el recurrente debe ser una persona que “sienta’’ pertenecer al sexo opuesto al que biológicamente le ha sido atribuido y según el cual está registrado. La ley bajo comentario prevé que el representante legal del incapaz debe obtener la autorización previa del respectivo tribunal de tutela para dar inicio a la acción judicial correspondiente.
En Irán, una insólita disposición religiosa ha convertido a Teherán en la capital mundial de las operaciones de cambio de sexo después de Tailandia. Allí cerca de 400 iraníes lo han podido hacer desde que en 1983, el ayatolá Jomeini, las bendijera legalmente. Sin embargo, los gays son perseguidos “en nombre de Alá” y se tiene referencia que cerca de 4.000 han sido ejecutados desde la llegada de los clérigos al poder.
III. Las operaciones de cambio de sexo en Argentina
En Argentina, el cambio de sexo mediante una intervención quirúrgica requiere de una previa autorización judicial. Ello ha llevado que muchas personas, ya sea homosexuales o transexuales, recurrieran a operaciones en otros países donde no se requieren autorizaciones judiciales previas.
Juana Luffi fue la primera persona que realizó cambio de sexo en Argentina. Juana había nacido con órganos sexuales masculinos disfuncionales. Los cirujanos César Fidalgo y Pablo Maldonado encabezaron el equipo del Hospital Gutiérrez de La Plata que realizó la intervención quirúrgica luego que en 1994 el Juez Juan Carlos Maggi de la Cámara de Apelaciones de San Nicolás, no sólo le permitió a Luffi, nacida hacía 50 años en Mendoza, cambiar su identidad en el documento sino que también le autorizó la operación.
Vamos a hacer referencia a distintos casos que se han presentado:
a) Operación quirúrgica de cambio de sexo realizada en el extranjero: rechazo de cambio de inscripción en Registro Civil.
No todo tiempo pasado fue mejor ya que en un caso de un cambio de sexo que fue realizado fuera de Argentina, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E de la Capital Federal, conformada por los Jueces Dupuis, Calatayud y Mirás, en autos “P.F.N. s/ Información Sumaria” en la sentencia dictada el 31 de Marzo de 1989, dictaminaron que “...Las transformaciones artificiales logradas mediante una intervención quirúrgica en fraude a la ley argentina (conf. art. 19, inc. 4to., y 20, inc. 1ro. , de la ley 17.132), –puesto que de haberse efectuado aquí constituirían un delito penal (art. 91 del Código Penal)–, son insuficientes para avalar la procedencia del "cambio de sexo" que pretende el interesado, más teniendo en cuenta el principio de indisponibilidad del estado de las personas. Sumario SAIJ: C0008774.
Pero el tiempo fue transcurriendo y ese criterio cambió porque fueron aceptándose las operaciones de cambio de sexo, hechas tanto en Argentina como en el extranjero.
b) Operación quirúrgica de cambio de sexo realizada en Chile. Autorización de cambio de nombre y sexo.
En el fallo recaído en el expediente “C. H. C. s/ Cambio de nombre” y dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires de fecha 22/3/2007 (Cita: MJJ10283), se resolvió el caso de un hombre que se había operado en Chile, cambiando el sexo de hombre a mujer y que luego había instado en Provincia de Buenos Aires una información sumaria para cambiar de nombre en el Registro Civil, llegó la instancia a la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires que finalmente autorizó el cambio de nombre y sexo. En este fallo, el Dr. Lázzari se refirió a que si bien no existía una norma específica dentro de nuestro orden jurídico positivo que autorizara el solicitado cambio de sexo, de la no existencia de una norma que contemplara la respectiva conducta no podía inferirse la prohibición de la misma o la imposibilidad de su autorización. Apuntó que el hecho de que no existiera norma no impide la reasignación solicitada, lo cual, por supuesto, no implica que no existan otras razones de índole extrajurídica. Del voto de los Dres Hitters, Soria y Kogan, se soslayó que ningún factor importante de interés público se opone al interés de la demandante de obtener el reconocimiento jurídico de su conversión sexual, por lo que la noción de justo equilibrio hace que la balanza deba decididamente inclinarse a favor de la demandante resaltando de esta manera el derecho de la interesada a su vida privada.
El fallo en sus considerandos termina con una frase que diríamos es una observación más humana que jurídica. Dice: “Estamos llamados en el caso a brindar respuesta a la situación de una persona que busca, ni más ni menos, su realización personal, debiendo procurarse el resguardo del derecho a su libertad, identidad, salud y dignidad. A darle un reconocimiento a la búsqueda iniciada para superar la disociación a favor del sexo que se vive y siente. A admitir su verdad, que es su propia identidad sexual”.
c) Operación quirúrgica de cambio de sexo realizada en el extranjero. Autorización al cambio de nombre y sexo en Argentina. No a la nulidad del asiento registral.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Sala B y en autos “S.S., E.A. S/ Información” dictó sentencia el 11 de Julio de 2007 dictaminando que una vez acreditada la condición transexual del peticionante y los padecimientos y perturbaciones anímicas que culminaron en la decisión de someterse en el extranjero a una intervención quirúrgica mutilante irreversible de cambio de sexo, la solución al pedido de modificación del sexo asentado en la partida de nacimiento, el reemplazo de los nombres de pila y la emisión de un nuevo documento de identidad, deben observar la realidad social en procura de conformar nuevos parámetros dentro del estado de derecho que, sin descuidar nuestros valores, permitan contemplar el reclamo social resultante. Es que, frente al orden y seguridad que inspira la regla de la inmutabilidad genética y más allá que en el derecho argentino esté prohibida la operación de cambio de sexo, si se concretó la mutilación quirúrgica, corresponde otorgar al transexual la debida protección jurisdiccional y resolver la petición concreta derivada de ese fenómeno y de la transformación física en el plano de su identidad legal. A tal efecto mientras no se afecte el derecho de terceros ni el orden público y ante la carencia de una norma expresa que regule tal situación, habría de recurrirse a la analogía de los principios generales del derecho de la jurisprudencia como fuente de las normas constitucionales (arts. 19, 28, 31 y 33 de la Constitución Nacional y principios superiores que fija su preámbulo) y de aquellos contenidos en los tratados internacionales y convenciones de derechos humanos integrantes de esa jerarquía normativa.
Sin embargo, sólo corresponde admitir la modificación del sexo asentado en la partida de nacimiento y el reemplazo de los nombres de pila del transexual y la emisión de un nuevo documento de identidad pero no la nulidad del asiento registral porque no se dan las causales que determinarían su invalidez como en los supuestos de vicios gestacionales del instrumento. Es que, la adecuación lograda en la morfología del peticionante mediante el auxilio de las ciencias médicas, si bien creó una apariencia de pertenencia a un sexo distinto del genético, no lo borró ni hizo desaparecer para el pasado su sexo e identidad histórica. Sumario SAIJ: C0402774.
d) Consideraciones de cambio de Sexo:
Por su parte la Segunda Cámara en lo Civil, Comercial y Minas de La Rioja, Secretaria A, en los autos “Amilcar Daniel s/ Cambio de Nombre” y por sentencia del 16 de junio de 1999 se refirió que la defensa del respeto de la persona humana. En esa intelección es que se compartieron las evaluaciones médicas que han asistido profesionalmente a la actora, y por cuya virtud, se ha podido inferir, que su transexualismo, le viene dado.
Que no ha sido una elección, y que al no poder superarlo, se ve frente a una realidad que forma parte de su personalidad, y que por ello, debe ser susceptible de comprensión y reconocimiento. Deriva de tal concepción su derecho a la identidad sexual, el cual debe quedar necesariamente enmarcado en un derecho más amplio, cual es el de la identidad personal. Frente a una hipótesis de rechazo a la pretensión de la actora, cambio y/o modificación del nombre de su documento (masculino por femenino), importaría desestimar su derecho a tener una identidad sexual, y lo que es más grave aún, dejarla en una virtual situación de desamparo, al quedar subsistente el rol motivo de su permanente conflicto social, lo cual contrasta con su inequívoco afán de integración. Sumario SAIJ: 90001203.
e) Cambio de sexo en Argentina de una menor:
Debemos remarcar el fallo que permitió a una menor de edad, una adolescente de 17 años de Villa Dolores, Córdoba, que padecía de disforia de género, que fuera operada con éxito en una clínica de La Plata, donde se le readecuó su condición sexual. Se trató de la primera operación de este tipo que se le permite a un menor en el país. El comité de bioética del Poder Judicial de Córdoba había recomendado la cirugía, considerando que la vida de "Nati" se hallaba en riesgo por la autoagresión que generaba su disforia de género, o síndrome de Harry Benjamín. La Administración Provincial del Seguro de Salud (APROSS) cubrió los costos de la operación.
IV. EL FALLO DE MARRAS: CAMBIO DE SEXO EN EL EXTRANJERO E INTERVENCIÓN DE JUEZ FORÁNEO ORDENANDO LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL DE CAMBIO DE SEXO Y NOMBRE.
Un ciudadano italo-argentino, nacido en la ciudad de Rosario, Argentina, se sometió a una operación de cambio de sexo masculino a femenino en Londres. Luego en Italia solicitó a un Juez se ordenara la rectificación de la partida de nacimiento. Posteriormente la misma persona contrajo matrimonio con una persona de sexo masculino de nacionalidad argelina.
Se presentó una acción judicial ante un Juez argentino donde solicitó la rectificación de la partida de nacimiento en Argentina, cambiando el sexo y nombre a través de una información sumaria.
Lo innovador de este caso, es que no sólo la operación se hizo en el extranjero, lo que ya había sucedido en otras oportunidades y según lo apuntado con los fallos que comentamos, sino que además previamente le había solicitado a un Juez Italiano que se declara competente para entender en la causa para ordenar la rectificación de la partida de nacimiento.
a) La transcripción de partidas de nacimiento en el extranjero y en Argentina
En nuestro país, las partidas de nacimiento obtenidas en el extranjero, debidamente legalizadas y traducidas según el caso, son transcriptas a los libros del Registro Civil y se obtiene de esta manera una partida de nacimiento con el “formato” del Registro Civil de la provincia que lo emite. Esto es bastante importante ya que luego no hay que solicitar originales en el exterior. La transcripción volcada en el Registro Civil vale como partida de nacimiento, como si fuera una partida de una persona nacida en suelo argentino.
Los países extranjeros, suelen tener el mismo principio. Así lo hacen Chile e Italia, entre otros.
b) Tratado sobre intercambio de actas de estado civil y la exención en documentos con Italia. Ley 23.728
La particularidad que tenemos con Italia es que existe firmado un tratado bilateral desde 1989.
Dicho tratado dice que Cada Parte comunicará a la otra las actas de nacimiento, matrimonio y defunción inscriptas en su propio registro desde la entrada en vigor del presente Acuerdo y concernientes a los ciudadanos de esta última y que comunicará también a la otra cualquier anotación efectuada después de la entrada en vigor del presente Acuerdo en todas las actas de nacimiento, matrimonio y defunción inscriptas en su propio registro que se refieren a los ciudadanos de esta última, remitiendo las copias de éstas que contengan la anotación. Las actas y las anotaciones relativas a la filiación serán objeto de comunicación cuando la persona a la que se refieren sea nacional del otro Estado, adquiera su ciudadanía, o bien haya nacido en dicha Parte. Los encargados del registro civil argentino efectúan la comunicación mediante el envío de las copias literales de dichas actas, mediante los formularios plurilingües previstos en la Convención de Viena del 8 de setiembre de 1976. El Acuerdo no modificará las disposiciones de derecho interno que limiten o pudieren limitar la publicidad de algunos datos del estado civil de las personas, en particular aquellos que afecten la salvaguardia de la vida privada y familiar.
En la práctica esto significa que los encargados de los Registros Civiles de uno y otro Estado se manejan directamente con las partidas, sin pasar a través de juez alguno, no siendo necesario por ejemplo solicitar una información sumaria o el reconocimiento previo de una sentencia extranjera de divorcio o matrimonio, por ejemplo.
De la misma manera debiera funcionar con el cambio de nombre y sexo de las partidas de nacimiento. En el caso de marras, el ciudadano italo-argentino que tramitó la rectificación de partida de nacimiento en Italia, seguramente si vivó en dicho país, pudo haber prevalecido lo apuntado en el tratado bilateral, inscribiéndola la rectificatoria primero en Italia y ese mismo registro civil tenía la obligación de enviar la modificación del estado civil y del nombre al Registro Civil de Rosario, Provincia de Santa Fe, República Argentina donde estaba asentado el nacimiento del sujeto.
El Registro Civil en Rosario, podría haberse opuesto a dicha inscripción y esto hubiera dado origen a diversos remedios procesales por parte del requirente. Según la jurisdicción podría haber sido una declaración de certeza o una acción de amparo, por ejemplo.
c) La sentencia emanada de un Juez Italiano
Por otra parte, tenemos una sentencia judicial, emanada de un Juez Italiano que ordenó el cambio de sexo y nombre en la partida de nacimiento. Comparto la opinión del Fiscal de que el procedimiento adecuado en Argentina hubiera sido el de reconocimiento y ejecución de sentencia extranjera como muy bien lo sindica refiriéndose a los artículos de código ritual de Santa Fe en lo que trata de las sentencias dictadas en el extranjero.
En este caso, el juez podría haber rechazado la inscripción y hacer prevalecer el artículo 269, inciso 3 del Código Procesal de Santa Fe en lo que hace a que dichas sentencias no deben afectar el orden público y deben ser lícitas según las leyes de la república.
Ahora vamos a analizar el orden jurídico internacional al respecto.
d) El Orden Jurídico Internacional
Cuando debemos por la regla de conflicto planteada el tener que solucionar el tema aplicando el derecho internacional privado, puede que tal situación resulte incompatible con la ley que debe aplicar el juez de la causa. No todo derecho extranjero es admitido dentro del ámbito nacional, rechazo que obedece a diversas causales.
El orden público internacional es la valoración que hace el juez nacional de un instituto o de una ley extranjera que pretende tener injerencia en el ámbito local. Si es contraria a sus principios se le opondrá excepción de orden público internacional dado que el elemento a incorporar es foráneo y la relación jurídica, es obviamente internacional. Así se limita la extraterritorialidad y constituye una cláusula de reserva a emplear cuando el derecho extranjero es incompatible con el nacional. (Liliana Rapallini, Temática del Derecho Internacional Privado, Editorial Lex, 1998, página 101).
Este precepto lo tenemos inculcado en el artículo 14 del Código Civil. Un ejemplo sería los impedimentos para contraer matrimonio del artículo 166 del Código Civil Argentino. Por ejemplo, un juez argentino no puede reconocer el matrimonio celebrado en otro país por dos hermanos consanguíneos.
Los protocolos adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 se refieren a la no aplicación de derecho de los demás Estados cuando vayan contra las instituciones políticas, leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.
Por su parte, la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, reconocida por la ley 22.921 en su artículo 5, establece que la ley aplicable por una convención de derecho internacional privado, podrá no ser aplicada en el territorio del estado parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden público. Por su parte, el artículo 7 establece que las situaciones jurídicas creadas en un estado parte de acuerdo con todas las leyes con las cuales tengan una conexión al momento de su creación serán reconocidas en los demás Estados, siempre que no sean contrarias a los principios de su orden público.
Por su parte, el artículo 132 del CPCC de la Nación establece que las autoridades competentes argentinas no deberán dar curso a una solicitud de un juez extranjero, cuando no resulten competentes según las reglas argentinas de jurisdicción internacional y cuando la resolución que las ordena afecta al orden público argentino.
Por ello si bien el demandante logró su cometido ya que su partida de nacimiento fue rectificada de nombre y sexo, con una anotación marginal, creo que las medidas para mejor proveer en Cámara estaban de más. También es cierto que la vía utilizada por el accionante tampoco fue la más acertada, debiendo haber planteado el reconocimiento y ejecución de la sentencia extranjera, como anticipara el Fiscal de Cámara. No es correcto revisar, lo que ya otro juez, por más que sea foráneo, haya resuelto en este tema. Lo contrario significaría poco respeto a la cooperación internacional y a la investidura de los magistrados en el extranjero, por supuesto, siempre y cuando “prima facie” el decisorio no transgreda las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.
V. Los supuestos que pueden ocurrir en Argentina.
Diversas son las situaciones jurídicas y administrativas que pueden darse en Argentina respecto al cambio de sexo producidas en el extranjero. Pasaré a analizar algunas de ellas.
a) Una persona homosexual o transexual si decide cambiarse de sexo en un país donde no se requiere autorización judicial, aunque sí debe seguir protocolos médicos previos regulados por la ley local donde se realiza la intervención quirúrgica, puede luego solicitar su cambio de nombre y sexo en un Registro Civil en Argentina. Entiendo que en este supuesto, el único camino es el de requerir al juez argentino dicho cambio, debiendo aportar prueba de la operación y tratamiento seguido en el extranjero del cambio de sexo.
b) Una sentencia judicial extranjera ordena el cambio de sexo y su posterior rectificación del Registro Civil argentino o solamente la rectificación del nombre y sexo del requirente, para lo cual seguramente ha debido demostrar la intervención quirúrgica realizada. Entiendo que en este caso, el reconocimiento en Argentina de la sentencia lograda en el extranjero se debiera realizar sobre las formalidades del reconocimiento y ejecución de la sentencia extranjera. Si el juez argentino entiende que la sentencia es contraria al orden público o lesiona el derecho argentino, no dará viabilidad a la misma.
c) También debemos evaluar la posibilidad que el cambio de sexo se haya realizado sin intervención quirúrgica como se ha ordenado en una oportunidad en España y en un reciente caso en Chile, ambos desarrollados ut supra. No he encontrado antecedentes judiciales en Argentina en este tema. Es una situación que deberá resolver el juez interviniente. Mi opinión es que si ha habido una decisión judicial que ha ordenado el cambio de nombre y sexo, aún sin intervención quirúrgica, la misma debiera ser reconocida y ejecutoriada por el juez argentino.
d) En el caso donde la rectificación de partida de nacimiento respecto al nombre y sexo se hizo sin sentencia judicial, podría el Juez argentino requerir todos los elementos necesarios para verificar que se ha realizado la operación quirúrgica de cambio de sexo, para no violentar el orden público.
VI. CONCLUSIÓN
Más allá de los tratados internacionales a que hace referencia el fallo de marras como el Art. XXVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, tenemos lo prescripto en el mismo Pacto de San José de Costa Rica en sus artículos 5, 11 y 18, la Jurisprudencia indeclinable del Tribunal Europeo y todo lo anotado sobre derechos reconocidos en nuestra Constitución Nacional, no podemos marginar a los homosexuales ni a los transexuales. Ellos son seres humanos igual que cualquier heterosexual. Ya bastante deben padecer con su natural disfunción de género o con las operaciones de cambio de sexo que deben enfrentar para que luego deban seguir explicando, una y otra vez, en cada país donde residen a un juez, cómo fue la dicotomía en su genero congénito, qué tratamientos siguieron y las cirugías a las que se expusieron, martirizándolos una y otra vez.
Si ya hubo una sentencia jurídica extranjera que ordenó, ya sea el cambio de sexo y/o la inscripción en un Registro Civil, el Juez Argentino no debería revisar su contenido y dar lugar a lo ordenado en ella.
Si hubiera una partida de nacimiento rectificada en el extranjero por orden judicial, debiera trascribirse la misma en los Registros Civiles en Argentina sin mayores requisitos, más allá de las anotaciones marginales correspondientes.
Si la partida de nacimiento hubiera sido obtenida, sin necesidad de la intervención de un juez extranjero, el juez argentino podría ordenar su inscripción sin más, si el Registro Civil en Argentina se negara a hacerlo, o bien requerir información sobre la operación realizada en el extranjero y los tratamientos recibidos.
La no aceptación de las sentencias judiciales extranjeras, de las inscripciones de Registros Civiles foráneos por jueces o titulares de Registros Civiles en Argentina, llevará a que una persona tenga un sexo y nombre en un país y uno diferente en otro. Creo que esta situación es mucho más grave que finalmente reconocer en forma práctica las decisiones de autoridades administrativas o judiciales foráneas en la materia.
No se debiera, so pretexto de violentar el orden público internacional, no dar lugar a soluciones a quienes padecen de disforia de género. Podemos cuestionar otras sentencias extranjeras o actos celebrados en el extranjero que se requieran ejecutoriar o reconocer en Argentina y eventualmente limitar sus alcances, como aquellas que permiten el casamiento de homosexuales y desean inscribirlos en nuestro país, contratos sobre maternidad subrogada, matrimonios de poligamia como en los países árabes o los contratos o procedimientos de clonación humana.
Lejos de ello está la realidad de los homosexuales y transexuales. Considero que ni el orden público ni el derecho positivo como las buenas costumbres de Argentina tienen determinado en forma taxativa y cultural un límite para el caso de marras.
(*) Abogada, Universidad Católica Argentina de La Plata. Maître en Droit Privé option Commerce International, Universidad de Tours France. Master en Derecho Comercial Internacional del "Centre de Droit du Commerce International" de la Universidad de Tours, Francia. Master en Derecho Comercial Internacional y en Derecho de Negocios Internacionales, Toulouse, Francia. Licenciada en Derecho, España (homologación de titulo). Ha presentado ponencias sobre su especialidad en distintos países.
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