III ENCUENTRO DE LA RED DE BIBLIOTECAS DE DERECHO Y CIENCIAS
JURIDICAS. Buenos Aires, septiembre de 2001
Titulo: Derechos de autor, reproducción ilegal y protección de las obras en
espacios virtuales.
Síntesis de la Exposición a cargo de Dr. Gerardo Filippelli
1) Derecho de Autor.
A) Conceptos Generales.
El Derecho de autor protege a toda obra intelectual, para lo cual ésta debe ser creativa, original y
significativa.
El Art. 1 de la ley 11.723 hace una enumeración no taxativa de obras protegidas, ampliándola cuando
establece que la protección alcanza a toda producción científica, literaria, artística ó didáctica, sea cual fuere
el procedimiento de reproducción.
La protección del derecho abarca la expresión de las ideas, pero no esas ideas en si.
El Derecho de autor tiene dos aspectos esenciales: Moral y patrimonial.
El derecho moral de autor tiene como principales características ser perpetuo, Inalienable e irrenunciable. En cuanto al Contenido podemos mencionar los siguientes aspectos:
· Derecho a al paternidad
· Derecho de integridad
· Derecho al inédito
· Derecho al anónimo ó al seudónimo
· Derecho de retracto
Los derechos patrimoniales, en cambio, son temporales, transferibles, y renunciables. Entre ellos se destacan:
· Derecho a la reproducción
· Derecho a la comunicación pública
· Derecho a la transformación
Los derechos patrimoniales tienen un plazo de duración limitado. En general es 70 años después de
la muerte del autor.
B) Limitaciones.
Son restricciones del derecho exclusivo y absoluto del autor sobre la explotación de su obra, basada
en el interés que tiene la comunidad de acceder a los bienes del conocimiento y la información. El interés general debe armonizarse con el derecho del creador de gozar de una retribución económica por la utilización de la obra.
Las principales limitaciones son las siguientes:
· Informaciones periodísticas de discursos
· Noticias de interés general
· Normas oficiales
· Resoluciones judiciales
· Derecho de cita
· Copia para uso privado (no contemplada en nuestra legislación)
· Uso para fines educativos (establecida en el Convenio de Berna, conforme a los usos honrados)
· Representación ó ejecución pública en establecimientos de enseñanza ó interpretaciones de piezas musicales por orquestas oficiales en espectáculos gratuitos.
C) Derecho de Reproducción.
El derecho de reproducción es la facultad de explotar la obra en su forma original o transformada, mediante su fijación material en cualquier medio y por cualquier procedimiento que permita su comunicación y la obtención de una ó de varias copias de todo ó parte de ella. (Lipszyc Delia, Derecho de autor y Derechos conexos Ediciones UNESCO cit. Arts. 18 y 19 ley Prop. Int. Española.
El contenido del derecho de reproducción es muy amplio, manifestándose en cuanto al contenido de la obra protegida como al modo de reproducción de la misma. El convenio de Berna extiende la reproducción cuando se realiza por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma (art 9.1 Convenio de Berna) El autor es el único que puede autorizar la realización de cualquier acto de reproducción, salvo que este expresamente contemplada en la ley alguna limitación a este derecho.
En nuestra ley estas limitaciones ó licencias pueden ser obligatorias y remunerativas, cuando pretenden superar una negativa irrazonable de los titulares del derecho de autor y la obra se puede utilizar sin la autorización de los mismos, con una retribución razonable. Entre otras podemos mencionar la contemplada en el Art 6 ley 11723 que permite la reedición ó traducción de una obra en poder de herederos después de 10 años de ultima edición ó del fallecimiento del autor respectivamente. Pueden ser no remunerativas cuando no requieren ni autorización ni remuneración, como el derecho de cita (art. 10).
2) Reproducción ilegal.
A) Delitos previstos en la Ley 11723 y en la Nueva Ley del Libro.
El art 71 define genéricamente como defraudación toda infracción a la ley 11723. La conducta descripta en este articulo es demasiado genérica, acercándose a los denomindos tipos delictivoa abiertos, porque no definen con precisión cual es la conducta punible.
Desde el art. 72 al art. 74 se describen con precisión las conductas típicas.
Art. 71: Será reprimido con la pena establecida por el art. 172 del Código Penal, el que de cualquier manera y en cualquier forma defraude los derechos de propiedad intelectual que reconoce esta ley.
Art. 72: Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se consideran casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece, además de secuestro de la edición ilícita:
a) El que edite o reproduzca por cualquier medio o instrumento una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechohabientes;
b) El que falsifique obras intelectuales, entendiéndose como tal la edición de una obra ya editada, ostentando falsamente el nombre del editor autorizado al efecto;
c) El que edite, venda o reproduzca una obra suprimiendo o cambiando el nombre del autor, el título de la misma o alterando dolosamente su texto;
d) El que edite o reproduzca mayor número de los ejemplares debidamente autorizados.
Art. 72 bis: Será reprimido con prisión de un mes a seis años:
a) El que con fin de lucro reproduzca un fonograma sin autorización por escrito de su productor o del licenciado del productor;
b) El que con el mismo fin facilíte la reproducción ilícita mediante el alquiler de discos fonográficos u otros soportes materiales;
c) El que reproduzca copias no autorizadas por encargo de terceros mediante un precio;
d)El que almacene o exhiba copias ilícitas y no pueda acreditar su origen mediante la factura que lo vincule comercialmente con un productor legítimo;
e) El que importe las copias ilegales con miras a su distribución al público.
El damnificado podrá solicitar en jurisdicción comercial o penal el secuestro de las copias de fonogramas reproducidas ilícitamente y de los elementos de reproducción.
El juez podrá ordenar esta medida de oficio, así como requerir caución suficiente al peticionario cuando estime que éste carezca de responsabilidad patrimonial. Cuando la medida precautoria haya sido solicitada por una sociedad autoral o de productores, cuya representatividad haya sido reconocida legalmente, no se requirirá caución.
Si no se dedujera acción, denuncia o querella, dentro de los 15 días de haberse practicado el secuestro, la medida podrá dejarse sin efecto a petición del titular de las copias secuestradas, sin perjuicio de la responsabilidad que recaiga sobre el peticionante. A pedido de damnificado, el Juez ordenará el comiso de las copias que materialicen el ilícito, así como los elementos de reproducción. Las copias ilícitas serán destruidas y los equipos de reproducción subastados. A fin de acreditar que no utilizará los aparatos de reproducción para fines ilícitos, el comprador deberá acreditar su carácter de productor fonográfico o de licenciado de un productor. El producto de la subasta se destinará a acrecentar el "fondo de fomento a las artes" del Fondo Nacional de Derechos de Autor a que se refiere el artículo 6 del decreto-ley 1224/58.
Art. 73: Será reprimido con prisión de un mes a un año o con multa de $ 100 a 1.000 m/n destinada al fondo de fomento creado por esta ley:
a) El que representare o hiciere representar públicamente obras teatrales o literarias sin autorización de sus autores o derechohabientes;
b) el que ejecutare o hiciere ejecutar públicamente obras musicales sin autorización de sus autores o derechohabientes.
Art. 74: Será reprimido con prisión de un mes a un año o con multa de treinta a un mil australes destinada al fondo de fomento creado por esta ley, el que atribuyéndose indebidamente la calidad de autor, derechohabiente o la representación de quien tuviere derechos hiciere suspender una representación o ejecución pública lícita.
La Ley 25446 de fomento del libro y la lectura estableció conductas típicas, que se describen a continuación.
ARTICULO 27º- Quienes utilizaren indebidamente o abusaren ilegalmente de los estímulos previstos en esta ley, serán sancionados, siempre que el hecho no constituya un delito más severamente penado, con una multa de hasta pesos cinco mil.
ARTICULO 28º- Quienes editaren fraudulentamente libros serán sancionados con una multa cuyo mínimo será igual al valor de venta al público del total de la edición, y cuyo máximo podrá llegar a cinco veces dicho valor. Esta multa se aplicará siempre que el hecho no constituya un delito más severamente penado.
ARTICULO 29º- Quienes reproduzcan en forma facsimilar un libro o partes de él, sin autorización de su autor y de su editor, serán sancionados con multa de pesos setecientos cincuenta a diez mil. En caso de reincidencia, la pena será de prisión de un mes a dos años. Estas sanciones se aplicarán aun cuando la reproducción sea reducida o ampliada y siempre que el hecho no constituya un delito más severamente
penado.
B) Análisis de Jurisprudencia.
Se citan a continuación algunos fallos que tratan sobre la reproducción ilegal de obras científicas ó literarias.
“La calidad de meros apuntes, habitualmente usados en las facultades, no es razón para crear la impunidad de quien ó quienes venden obras copiadas de originales, en forma harto desaprensiva” (CNCrim. y Correc, Sala IV, 26/5/70, LL, 139-15).
Correctamente se ha establecido en un caso en el que se acusó a una persona que reprodujo por fotoduplicación obras científicas sin autorización y luego las vendió, que incurría en un acto ilícito “en cuanto es indudable que en la especie sub examine se han reproducido y distribuido obras científicas ajenas, lo que se halla previsto en los verbos vender y reproducir en la segunda de las citadas normas (art. 72 inc a ley 11723) toda vez que lo esencial de la figura es el hecho de que de cualquier manera y en cualquier forma se defraude los derechos de propiedad intelectual que reconoce la ley” (CNCrim y Correc., Sala III abril 1-980 Ferrari de Gnisi, Noemí y otro LL T 1981 B pag. 15).
También se ha resuelto jurisprudencialmente que “configura el delito previsto y penado por el art. 72 inc. A de la ley 11723 la conducta del imputado, consistente en obtener libros de texto que sabía eran requeridos en el Ciclo Básico Común, para reproducirlos en forma total ó parcial, fotoestáticamente a escala comercial, no siendo requerido para la configuración de la infracción que se consume la venta, basta con reproducir ó editar la obra sin autorización del autor. (CNCrim y Correc, sala V 12/7/96 ED, 172-307).
3) Impacto de Internet en los Derechos de Autor de las obras literarias.
A) Protección de las obras en espacios virtuales.
Muchas expresiones protegidas por la Propiedad Intelectual en razón de su inmaterialidad, son bienes especialmente adecuados para la distribución en Internet, comprendiendo la propia creación de Internet como los contenidos de los sitios.
El Programa digital de la OMPI, con el objeto de tener legislaciones uniformes, ha establecido determinadas cuestiones básicas y de indispensable tratamiento para responder a los problemas planteados por la tecnología digital y en particular por Internet. Los temas son:
· Derechos aplicable para el almacenamiento de obras y objetos de derecho conexos en sistemas digitales
· Transmisión de obras y objetos de derechos conexos en redes digitales
· Limitaciones y excepciones a los derechos en entorno digital
· Medidas tecnológicas de la protección y la información sobre la administración de derechos.
La OMPI estableció que el Derecho de reproducción tal como se establece en el Art. 9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital.
B) Digitalización de las obras impresas.
La edición electrónica significa cualquier disposición de una ó varias obras literarias ú artísticas ú otra información, fijadas en forma electrónica. El ordenamiento de una edición electrónica es la combinación de formas que caracterizan la particular fijación realizada por el editor.
El autor de una obra incluida en una edición electrónica goza de los mismos derechos que los autores de otras obras, cualquiera sea su soporte. Le son aplicables igualmente las convenciones internacionales citadas y legislaciones nacionales tanto los derechos morales como los patrimoniales, incluyendo formalidades, limitaciones excepciones, duración del derecho, etc.
En consecuencia el derecho de autor de obras fijadas electrónicamente debe incluir para el titular de los derechos, la potestad de autorizar o no:
· Reproducir material protegido por cualquier medio (incluso el almacenamiento electrónico)
· Traducir, adaptar, arreglar ó de cualquier manera alterar la obra
· Distribuir copias de la obra por venta, arrendamiento licencia ó similar.
· Comunicar al público la obra por cualquier medio como representación, exhibición, radiodifusión, transmisión ó retransmisión por medios alámbricos ó inalámbricos.
C) Protección y Responsabilidades
En el mundo virtual un gran desafío tecnológico consiste en encontrar sistemas seguros para garantizar la integridad y utilización debidas de obras protegidas. Para la protección de los derechos exclusivos en las redes digitales existen varios sistemas técnicos:
· Encriptado
· Contraseñas o passwords
· Firmas digitales
· Marcas de agua digitales
· Sobres electrónicos
Sobre el tema de la responsabilidad de los proveedores de servicios de acceso a la red, los tribunales han encontrado responsabilidad cuando los proveedores de servicios, actuando con conocimiento de la actividad ilícita, inducen, dan causa o contribuyen materialmente a las conductas ilícitas de los usuarios.
Esta responsabilidad ha llegado a ser extendida cuando se podido demostrar que pudiendo haber conocido la ilicitud de estas conductas el proveedor de los servicios no ha vacilado en distribuir los contenidos si con ello obtenía una ganancia empresaria. (Miguel A. Emery, cit, F. Lawrencw Street, Law of Internet, pag 416).
En cuanto al derecho aplicable y la jurisdicción competente, se aplica, en teoría, el Convenio de Berna que establece el imperio de la legislación del país en que se reclama la protección . Esto es de compleja aplicación y obliga a reclamar con mayores costos y menores seguridades de quienes buscan protección.
Un marco legal que de incentivo a la creatividad, remunere a la responsabilidad y respeto a los derechos de autor es indispensable para un saludable desarrollo de Internet.
Es conveniente tender a un alto grado de armonización legislativa para el cumplimiento de la debida protección y una autorregulación de los operadores de Internet, que permita estimular sus usos sin violar los derechos de los titulares de propiedad intelectual de los contenidos de los sitios virtuales.
18 noviembre 2006
17 noviembre 2006
Los autores perciben ya que las bibliotecas virtuales no son una amenaza
ENTREVISTA: Juan Manuel Abascal Director de la Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes
Fuente: A.COULLAUT - Madrid - ELPAIS.es - 10-01-2006
Juan Manuel Abascal es el director de la Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes. Una web con seis años de vida y que ha batido su récord de visitas en 2005. En el portal cervantesvirtual.com trabajan 80 personas y se pueden encontrar a autores como Miguel de Cervantes, Azorín o la poesía de Rafael Alberti o Caballero Bonald. El éxito de la página sólo se ha visto empañado por la reciente demanda que ha interpuesto la editorial Reus por digitalizar sin permiso uno de sus libros.
Pregunta. ¿Cómo han terminado el año?
Respuesta. El crecimiento ha sido muy significativo, con respecto al año pasado han aumentado las visitas un 56%. En el mes de octubre se consultaron más de 10 millones y medio de páginas. Al finalizar el año más de 88 millones. Ha sido el mejor año.
P. ¿Quién se interesa por la biblioteca virtual?
R. Aproximadamente el 60% de consultas se realizan desde América, el 27% desde Estados Unidos. El portal interesa mucho en el mundo de los hispanistas. El 30 % de las consultas se realizan desde España.
P. ¿Y desde Europa?
R. Los datos no son muy significativos aunque aumenta el interés sobre todo entre los franceses y alemanes. Los números son bajos aunque esperamos que poco a poco aumenten.
P. ¿Cuántos libros tienen digitalizados?
R. Prefiero hablar de obras, que engloban también artículos, comunicaciones... hay cerca de 18.000. La cifra de libros estaría alrededor de 12.000. Mensualmente solemos digitalizar aproximadamente 10.000 páginas.
P. Han tenido problemas con una editorial que les ha demandado por digitalizar uno de sus libros…
R. Ese tema está en manos de los abogados de las dos partes aunque ha sido el único caso que hemos tenido en los últimos seis años. Prefiero no hablar de ello aunque espero que se resuelva satisfactoriamente.
P. ¿Cómo garantizan el respeto de los derechos de autor?
R. Hay un protocolo de los derechos de autor estricto y muy sencillo. Consultamos las dudas siempre a la Sociedad General de Autores, a los familiares y a los herederos. En las 18.000 obras el control ha sido escrupuloso aunque a veces pueden ocurrir accidentes.
P. ¿Qué piensa de la biblioteca de Google?
R. Son iniciativas que tienen que llegar para impulsar la Sociedad del Conocimiento en Internet y no hay que rechazarlas aunque sí tienen que ser prudentes en los procedimientos y deben respetar totalmente los derechos de autor y los derechos de los vendedores.
P. ¿El idioma español es fuerte en la Red?
R. El idioma español goza de excelente salud y va a seguir creciendo. Tiene mucho impulso desde los países sudamericanos y desde el Instituto Cervantes.
P. ¿Qué obra ha tenido más éxito?
R. Coincidiendo con el 400 aniversario de su publicación, el Quijote ha sido la perla en 2005. Y es curioso que el libro Crítica de la Razón Pura de Kant sea la cuarta obra más visitada. La poesía española contemporánea, Caballero Bonald o Guillermo Carnero han tenido también éxito.
P. ¿Cuáles son lo proyectos para este año?
R. Vamos a trabajar en la conmemoración del V centenario de la muerte de Cristóbal Colón, seguiremos digitalizando los textos de referencia de literatura española desde el siglo XV y también vamos a digitalizar 100 obras de la literatura catalana.
P. ¿Cuál es la relación con los autores y editores?
R. Las relaciones con el mundo editorial y los autores son perfectamente cordiales. Entre nuestros patrocinadores se encuentra la Federación de Gremios de Editores de España. Cada vez hay más autores que se ponen en contacto con nosotros porque ya perciben que las bibliotecas digitales no son una amenaza para el sector editorial ni para el mercado del libro.
Un error en 6 años
Desde su nacimiento hace seis años, la Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes se ha caracterizado por no haber protagonizado ninguna polémica con los editores o autores de las obras digitalizadas. El único borrón ha sido la digitalización que ha realizado del libro Vida ejemplar y heroica de Miguel de Cervantes Saavedra de Luis Astrana Marín, editada por Reus.
El consejero delegado de la editorial Reus, Jesús Pinto, explica que tras percatarse de que la obra estaba en la página se puso en contacto con los responsables para que la retirasen. Una vez retirada y después de un año y medio de negociaciones para buscar una solución que compensara el error, no se ha llegado a ningún acuerdo y la editorial Reus ha puesto una demanda que ha sido admitida a trámite en los juzgados de lo mercantil. "No estamos hablando de un libro normal, es un error de siete mil páginas. No se entiende muy bien que no contactasen con nosotros pues somos la segunda editorial más antigua de España", explica Pinto. La editorial interpuso una demanda que ha sido admitida a trámite.
"Lo hicimos en los juzgados de lo mercantil y no en otro porque actuaron de buena fe aunque la cantidad que nos quieren dar por el daño causado es ridícula. Es un libro que cuesta alrededor de 1000 euros", añade Pinto. El consejero cuenta que se dieron cuenta de que su libro se podía bajar de la web cuando "llamó un cliente de California indignado porque la obra que se había comprado se la podía bajar de Internet".
La Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes se inauguró en julio de 1999 impulsada por la Universidad de Alicante y el Banco Santander Central Hispano. Actualmente participan en el proyecto organizaciones públicas y privadas.
Fuente: A.COULLAUT - Madrid - ELPAIS.es - 10-01-2006
Juan Manuel Abascal es el director de la Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes. Una web con seis años de vida y que ha batido su récord de visitas en 2005. En el portal cervantesvirtual.com trabajan 80 personas y se pueden encontrar a autores como Miguel de Cervantes, Azorín o la poesía de Rafael Alberti o Caballero Bonald. El éxito de la página sólo se ha visto empañado por la reciente demanda que ha interpuesto la editorial Reus por digitalizar sin permiso uno de sus libros.
Pregunta. ¿Cómo han terminado el año?
Respuesta. El crecimiento ha sido muy significativo, con respecto al año pasado han aumentado las visitas un 56%. En el mes de octubre se consultaron más de 10 millones y medio de páginas. Al finalizar el año más de 88 millones. Ha sido el mejor año.
P. ¿Quién se interesa por la biblioteca virtual?
R. Aproximadamente el 60% de consultas se realizan desde América, el 27% desde Estados Unidos. El portal interesa mucho en el mundo de los hispanistas. El 30 % de las consultas se realizan desde España.
P. ¿Y desde Europa?
R. Los datos no son muy significativos aunque aumenta el interés sobre todo entre los franceses y alemanes. Los números son bajos aunque esperamos que poco a poco aumenten.
P. ¿Cuántos libros tienen digitalizados?
R. Prefiero hablar de obras, que engloban también artículos, comunicaciones... hay cerca de 18.000. La cifra de libros estaría alrededor de 12.000. Mensualmente solemos digitalizar aproximadamente 10.000 páginas.
P. Han tenido problemas con una editorial que les ha demandado por digitalizar uno de sus libros…
R. Ese tema está en manos de los abogados de las dos partes aunque ha sido el único caso que hemos tenido en los últimos seis años. Prefiero no hablar de ello aunque espero que se resuelva satisfactoriamente.
P. ¿Cómo garantizan el respeto de los derechos de autor?
R. Hay un protocolo de los derechos de autor estricto y muy sencillo. Consultamos las dudas siempre a la Sociedad General de Autores, a los familiares y a los herederos. En las 18.000 obras el control ha sido escrupuloso aunque a veces pueden ocurrir accidentes.
P. ¿Qué piensa de la biblioteca de Google?
R. Son iniciativas que tienen que llegar para impulsar la Sociedad del Conocimiento en Internet y no hay que rechazarlas aunque sí tienen que ser prudentes en los procedimientos y deben respetar totalmente los derechos de autor y los derechos de los vendedores.
P. ¿El idioma español es fuerte en la Red?
R. El idioma español goza de excelente salud y va a seguir creciendo. Tiene mucho impulso desde los países sudamericanos y desde el Instituto Cervantes.
P. ¿Qué obra ha tenido más éxito?
R. Coincidiendo con el 400 aniversario de su publicación, el Quijote ha sido la perla en 2005. Y es curioso que el libro Crítica de la Razón Pura de Kant sea la cuarta obra más visitada. La poesía española contemporánea, Caballero Bonald o Guillermo Carnero han tenido también éxito.
P. ¿Cuáles son lo proyectos para este año?
R. Vamos a trabajar en la conmemoración del V centenario de la muerte de Cristóbal Colón, seguiremos digitalizando los textos de referencia de literatura española desde el siglo XV y también vamos a digitalizar 100 obras de la literatura catalana.
P. ¿Cuál es la relación con los autores y editores?
R. Las relaciones con el mundo editorial y los autores son perfectamente cordiales. Entre nuestros patrocinadores se encuentra la Federación de Gremios de Editores de España. Cada vez hay más autores que se ponen en contacto con nosotros porque ya perciben que las bibliotecas digitales no son una amenaza para el sector editorial ni para el mercado del libro.
Un error en 6 años
Desde su nacimiento hace seis años, la Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes se ha caracterizado por no haber protagonizado ninguna polémica con los editores o autores de las obras digitalizadas. El único borrón ha sido la digitalización que ha realizado del libro Vida ejemplar y heroica de Miguel de Cervantes Saavedra de Luis Astrana Marín, editada por Reus.
El consejero delegado de la editorial Reus, Jesús Pinto, explica que tras percatarse de que la obra estaba en la página se puso en contacto con los responsables para que la retirasen. Una vez retirada y después de un año y medio de negociaciones para buscar una solución que compensara el error, no se ha llegado a ningún acuerdo y la editorial Reus ha puesto una demanda que ha sido admitida a trámite en los juzgados de lo mercantil. "No estamos hablando de un libro normal, es un error de siete mil páginas. No se entiende muy bien que no contactasen con nosotros pues somos la segunda editorial más antigua de España", explica Pinto. La editorial interpuso una demanda que ha sido admitida a trámite.
"Lo hicimos en los juzgados de lo mercantil y no en otro porque actuaron de buena fe aunque la cantidad que nos quieren dar por el daño causado es ridícula. Es un libro que cuesta alrededor de 1000 euros", añade Pinto. El consejero cuenta que se dieron cuenta de que su libro se podía bajar de la web cuando "llamó un cliente de California indignado porque la obra que se había comprado se la podía bajar de Internet".
La Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes se inauguró en julio de 1999 impulsada por la Universidad de Alicante y el Banco Santander Central Hispano. Actualmente participan en el proyecto organizaciones públicas y privadas.
16 noviembre 2006
Acceso a la cultura y derechos de autor
Voces : DERECHOS DE AUTOR ~ CULTURA ~ PROPIEDAD INTELECTUAL ~ OBRA ARTISTICA ~ AUTOR DE LA OBRA ~ INTERNET ~ DOCUMENTO DIGITAL ~ PIRATERIA INFORMATICA ~ INFORMATICA ~ ARTISTA ~ CREACION INTELECTUAL ~ COMPOSITOR DE CANCIONES ~ DERECHO DE PROPIEDAD ~ DERECHOS DEL INTERPRETE ~ INTERPRETE ~ OBRA INTELECTUAL ~ OBRA MUSICAL ~ REPRODUCCION DE LA OBRA
Título: Acceso a la cultura y derechos de autor
Autor: Vibes, Federico P.
Publicado en: LA LEY 18/08/2006, 1
SUMARIO: I. La era del conocimiento. — II. El conocimiento y la cultura. — III. El derecho de autor. — IV. Derechos de autor vs. derecho de acceso a la cultura. — V. El rol de la tecnología. — VI. Internet, libertad y regulación. — VII. Acceso a la cultura en Internet. Las barreras impuestas por la propiedad intelectual. — VIII. "Copia" y "acceso" en el contexto digital. — IX. Evaluación de la situación generada por las descargas P2P. — X. Conclusiones.
I. La era del conocimiento
Hace algunos años un agudo observador llamado Peter Drucker decía que la historia de nuestra civilización puede resumirse en cuatro etapas (1). La primera de ellas es la "civilización pre-histórica". En esta etapa el hombre era nómade y vivía básicamente de la recolección, de la pesca y de la caza. La segunda etapa es la "sociedad agrícolo-ganadera", en la cual el hombre comienza a dominar las labores vinculadas con el trabajo del suelo y los cultivos, al igual que consigue domesticar ciertos animales. Con esta actividad agrícola y de cría de animales el hombre se vuelve sedentario. La tercera etapa es la llamada "sociedad industrial". En esta etapa el hombre es considerado como factor productivo merced a su fuerza de trabajo. Dicha fuerza de trabajo es puesta a disposición de un capital, el cual intenta organizar un emprendimiento que en esta etapa estará principalmente relacionado con actividades de manufactura (son los tiempos de la llamada "revolución industrial"). La cuarta —y actual— etapa es la denominada "sociedad de la información" o —mejor dicho— "sociedad del conocimiento", en la cual las actividades estrictamente industriales han pasado a un segundo plano, y han cedido el espacio de mayor importancia a la ciencia y a la tecnología. El conocimiento es el activo por excelencia.
Tanto "conocimiento" como "información" son conceptos abstractos, intangibles. No son equivalentes, ya que la "información" es un cúmulo de datos que pueden o no estar relacionados u organizados entre sí. En cambio, el conocimiento es la noción que obtiene todo aquel que agrupa lógicamente dicha información, incrementando su sabiduría respecto de una parte de la realidad (2). Por eso, pese a que también es común escuchar que estamos viviendo en la "sociedad de la información", nos parece más apropiado utilizar la expresión "sociedad del conocimiento".
II. El conocimiento y la cultura
Información, conocimiento y cultura son tres conceptos íntimamente ligados a nuestra vida actual. Como ya dijimos, la información es la "materia prima" del conocimiento, y a partir de estos dos últimos conceptos llegamos a la noción de "cultura". Según el diccionario, "cultura" es "...el resultado o efecto de cultivar los conocimientos humanos y de afinarse por medio del ejercicio las facultades intelectuales del hombre...". No obstante, también puede entenderse por "cultura" al "...conjunto de modos de vida y costumbres, conocimientos y grado de desarrollo artístico, científico, industrial en una época o grupo social..."(3).
Más allá de los diccionarios, coincidimos con Dietrich Schwanitz (4) en que para responder qué es la cultura hay muchas respuestas y no sólo una. Para algunos, el arte "tradicional" es algo cultural, pero no lo es el arte moderno. Y la verdad es que el significado del término "cultura" también varía según el ámbito en el que se hable de ella. El ámbito determina la extensión de este vocablo (5).
Lo que es indudable es que en nuestros días todos estos conceptos (información, conocimiento y cultura) están íntimamente vinculados con el ser humano. Y la persona, como tal, en la concepción moderna del hombre, debe tener acceso a ellos.
III. El derecho de autor
El derecho de autor, también conocido como "copyright", es un derecho de propiedad intelectual que se le reconoce al autor de una obra artística. Se considera como "obra artística" a toda creación intelectual que tenga "originalidad" (6). El sistema legal de derechos de autor tiene dos objetivos principales: (a) retribuir al autor, y (b) promover el arte y la cultura. El primer objetivo está relacionado con la justicia. Si el autor no recibe una retribución por su creación, pierde el incentivo para crear una nueva obra (7). Sólo unos pocos creadores seguirían produciendo nuevas obras sin importarles si a cambio reciben o no una retribución. Y esto, indefectiblemente, afecta al progreso de la cultura, porque una cultura con menor producción de obras nuevas se vuelve paulatinamente una cultura cada vez más pobre. Para evitar esto, la Ley opta por conferirle un derecho de propiedad exclusivo al autor (el "derecho de autor" o "copyright"). Pero este derecho no es ilimitado, sino que tiene un plazo temporal (generalmente el derecho de autor expira una vez cumplidos los setenta años de la muerte del autor). De esta forma, al extinguirse el derecho del autor por el transcurso del tiempo, la obra deja de ser una "propiedad privada", y pasa a formar parte del "dominio público". Es decir, que cualquiera puede utilizar esa obra, sin necesidad de requerir autorización al autor, y —quizás más importante que lo anterior— sin tener que pagarle nada al autor (8). Así se logra un balance entre el derecho del autor y el derecho de acceso a la cultura del público. Se entiende que una vez cumplido el plazo legal (por ej., setenta años después de la muerte del autor) ya ha transcurrido un plazo razonable para que el autor y sus herederos o derechohabientes se beneficien con esa creación, y es tiempo de que la sociedad pueda beneficiarse sin las mencionadas limitaciones.
Es decir que las leyes que protegen los derechos del autor sobre su obra persiguen finalidades éticas, económicas y sociales.
IV. Derechos de autor vs. derecho de acceso a la cultura
De la explicación del sistema de derechos de autor que dábamos en el punto anterior se desprende que en cierta forma existe un conflicto de intereses entre el autor y quienes quieren acceder a la cultura (9). El autor, generalmente —aunque no en la totalidad de los casos— va a querer evitar que su obra sea utilizada sin su autorización y/o sin recibir nada a cambio. En tanto, los "usuarios" de la cultura, buscarán acceder de la manera más irrestricta posible a esa obra, ya que es indudable que dicha obra forma parte de la "cultura".
Este "conflicto de intereses" presenta derivaciones de índole constitucional, toda vez que a los autores se les reconoce la propiedad sobre sus obras (art. 17 de la Constitución Nacional —en adelante CN—), y los usuarios culturales tienen derecho a "aprender" (art. 14 de la CN), a la vez que el Congreso Nacional está llamado a proveer lo conducente a "la prosperidad del país", "al progreso de la ilustración" (art. 75 inc. 18, CN) y a dictar leyes que protejan "la identidad y pluralidad cultural" (art. 75 inc. 19, CN).
¿Cuál es la respuesta que el sistema busca darle a este problema? Como ya lo anticipamos, la respuesta está en una decisión salomónica, aunque diferida en el tiempo: durante un plazo determinado el autor tiene la "propiedad privada" sobre su obra; vencido dicho plazo, la obra ingresa al "dominio público" y cualquiera puede acceder irrestrictamente a dicha obra (10).
V. El rol de la tecnología
La tensión entre autores o titulares de derechos de autor (por ej., empresas que se dedican a la explotación de bienes culturales tales como la música, las películas, los libros, etc.) y los "usuarios" de la cultura, es una constante. Y en esta historia de luchas y pujas permanentes, la tecnología cumple un rol destacado. Siempre que se desarrollan nuevas tecnologías que permiten otras formas novedosas de acceder a una obra cultural, los defensores de la propiedad intelectual sobre las creaciones artísticas libran sus más feroces batallas contra los "infractores". ¿Ejemplos? Pensemos en la fotocopiadora, en el ya antiquísimo equipo de música de "doble casetera", la videograbadora, los "quemadores" de discos compactos, el MP3, etc.
Cada vez que estas tecnologías comienzan a ser utilizadas masivamente, los autores y los titulares de derechos de autor tiemblan porque ven seriamente afectados sus intereses. Esto no es simplemente una conjetura. Por el contrario, en algunos casos puede llegar a ocasionar graves perjuicios a los sectores productores de bienes culturales (11), lo cual también va en contra del progreso cultural, como veremos más adelante.
VI. Internet, libertad y regulación
Internet es en la actualidad el ámbito más paradigmático en lo que se refiere al conflicto al que aludimos (derechos de autor vs. derecho de acceso a la cultura). Por un lado, se trata de un ambiente virtual de carácter global y descentralizado, en el cual la regulación es un punto nebuloso. Como Internet es una red informática diseminada, sin un punto o servidor central que permita su desconexión, no existe una "autoridad" que dicte reglas y las haga cumplir. Esto abre el debate sobre qué postura asumir frente a ello (si se debe regular o no Internet). Existen diversas posturas al respecto. Algunos sostienen que Internet no debería regularse (12), lo cual para algunos —como Lawrence Lessig (13)— no es más que una utopía (14). Otros apuntan a la autorregulación (15), lo cual también ha merecido sus críticas (16).
Pero más allá de que sea complejo pensar en la regulación de Internet, es innegable la actividad en Internet tiene efectos concretos en el plano legal. Pensemos en quienes utilizan Internet para el tráfico de estupefacientes, para cometer fraudes, para promover la pornografía y la prostitución infantil, para fines terroristas, etc. Todos estos actos tienen efectos legales en el ordenamiento jurídico. Y es natural que los Estados intenten perseguir y castigar estos ilícitos, por más que sean cometidos a través de una red informática global, donde muchas veces no está del todo claro dónde ocurren dichos ilícitos. Pero siempre es bueno tener en cuenta que si el ilícito tiene efectos en un territorio determinado, entonces habrá —por lo general— motivos para reprochar la conducta indebida y en su caso sancionarla.
En el supuesto de las infracciones al derecho de autor en Internet, el daño se ocasiona en algún lugar —de eso no hay dudas—. Por lo tanto, será cuestión de entablar las acciones legales contra los infractores en el territorio en el cual se produzca dicho daño. La conducta de quien viola la propiedad intelectual ajena no puede quedar impune, aun cuando sea cometida a través de una red informática global.
VII. Acceso a la cultura en Internet. Las barreras impuestas por la propiedad intelectual
Tal como explicábamos antes, el conflicto de intereses entre autores o titulares de derechos de autor y usuarios culturales no nació con el auge de Internet. Es una puja que siempre existió, en mayor o menor medida. Sin embargo, está claro que la expansión de Internet, sumada a otras innovaciones tecnológicas tales como la tecnología digital, la tecnología de compactación y los programas de computación de intercambio de archivos (sistemas "peer-to-peer" o "P2P") (17) ha ocasionado importantes perjuicios a las industrias productoras de bienes culturales, como nunca antes (18).
Quienes defienden la total liberalización de la cultura en el ámbito virtual suelen apoyarse en los siguientes argumentos:
1) Internet permite el acceso a la cultura a quienes no tienen medios económicos.
"No se debe impedir el acceso a la cultura a quienes no tienen medios económicos. Internet debe ser considerado como la "biblioteca" de la cual quienes no tienen medios se sirven para acceder a la cultura" (organización "Audionautes", de Francia) (19)".
Este argumento es inválido para justificar las infracciones cometidas al derecho de autor en Internet. Primeramente, porque es falso que aquellas personas que no tienen medios económicos encuentren únicamente en Internet un ámbito de satisfacción de sus deseos por cultivar sus conocimientos. Es más, muchos de ellos ni siquiera tienen acceso a Internet. Pero aun aquellos que sí tienen acceso a Internet, cuentan con la posibilidad de acceder a la cultura por otras vías, si así lo desean (bibliotecas, becas educativas, etc.).
En segundo lugar, hay que tener presente que en su gran mayoría, las personas involucradas en este tipo de infracciones al derecho de autor (intercambios por redes P2P, descargas, etc.) son personas de poder adquisitivo alto o medio (20).
2) Los nuevos hábitos de la juventud deben ser reconocidos y legalizados.
"Las industrias del entretenimiento se tienen que adaptar a las nuevas generaciones" (Manu Chao, cantante; ex-líder de la banda "Mano Negra") (21).
Este es otro argumento cotidianamente utilizado por los detractores de la propiedad intelectual en Internet. En realidad este argumento no es más que un slogan dogmático que no resiste mayor análisis. Si bien es importante que las nuevas generaciones sean tomadas en cuenta a la hora de regular la vida en sociedad, de allí no se desprende que aquellos actos en violación a la ley se legitimen simplemente por repetirse en una cantidad importante de sujetos. Además, como intentamos reflejar a lo largo de este trabajo, si el resultado final de tales conductas es adverso a la sociedad (en este caso, por atentar contra el progreso de la cultura), por más que las nuevas generaciones se favorezcan, tales beneficios no se justifican frente a los perjuicios sufridos por la sociedad en su conjunto.
3) Las industrias del entretenimiento son hegemónicas y buscan perpetuar dicha hegemonía impidiendo la libertad cultural en Internet.
"Quienes se oponen al P2P son los dueños del negocio y los artistas más lacayos" (Daniel Melero, productor y músico) (22).
"Las industrias crean lobbies de poder para seguir disfrutando de rentas monopólicas a cambio de nada" (Movimiento por la Devolución —www.devolucion.info—) (23).
"Permitir que las industrias del entretenimiento ganen dinero es ayudar a reforzar su predominio. No hay que dejar que estas industrias sean parásitos de nuestros esfuerzos" (ProyectoWu Ming) (24).
"Comprar música en una tienda no es apoyar a los artistas, sino todo lo contrario. Hay que asegurarse de que las discográficas desaparezcan" (Richard Stallman, fundador del movimiento "Copyleft") (25).
Todas las afirmaciones precedentes buscan "demonizar" a las industrias dedicadas a producir bienes culturales de consumo masivo. Sin lugar a dudas, estas críticas denotan una fuerte oposición a las industrias del entretenimiento. Ahora bien, hay que tener en cuenta que en toda sociedad donde se reconozca la propiedad privada todo aquel que sea propietario de algo (en este caso, una empresa o un autor) buscará protegerlo. Es inadecuado llamar "lacayo" a quien pretende obtener un beneficio por su propio trabajo.
En segundo término, tampoco es cierto que las discográficas (o cualquier otra empresa de entretenimiento) se beneficien con rentas monopólicas "a cambio de nada". Por el contrario, estas empresas se benefician con la venta de bienes culturales, a cambio de una fuerte inversión que, por otro lado, favorece al progreso cultural (26).
En tercer lugar, vale destacar que la labor de las industrias del entretenimiento es de gran importancia en Internet. Es cierto que Internet permite que cualquiera incluya sus propias creaciones artísticas en esta fabulosa mega red informática. Sin embargo, si no contamos con información sobre los contenidos disponibles (música, películas, televisión, etc.), difícilmente podamos orientar nuestra decisión de consumo o elección cultural. Por ende, las industrias del entretenimiento permiten actuar de "filtro", brindando información (mediante campañas de promoción de sus artistas) y asegurando ciertos estándares de calidad buscados por el público.
Por último, otra falacia implícita en este argumento es afirmar que quien compra música legalmente (en oposición a descargarla ilegalmente de Internet) no ayuda a los artistas, sino que los perjudica porque fortalece a los "dueños del negocio". Este es un argumento controvertido por los mismos artistas, quienes en diversas oportunidades se han pronunciado en contra de las descargas ilegales a través de redes P2P. En efecto, tal como han expuesto recientemente León Gieco y Gustavo Santaolalla, "...intercambiar archivos de música sin autorización de quienes participaron en su creación es ilegal. Y si esta práctica continúa, en breve destruirá nuestras posibilidades de hacer y de disfrutar de la música. La piratería daña todo el proceso creativo y la fuente de ingresos de muchas familias. En cambio, si empezamos a usar sitios de Internet en los que se puede acceder a la música en forma legítima, podrán surgir los puntos de encuentro entre la música y el público, y así estaremos incentivando nuevos artistas y compositores... La piratería es un robo como cualquier otro..."(27).
VIII. "Copia" y "acceso" en el contexto digital
Una de las críticas que se formula contra las tendencias actuales en materia de protección de derechos de autor es que, a diferencia del modelo tradicional, las nuevas legislaciones sobre Derecho de Autor limitan no sólo la "copia" de una obra protegida, sino muchas veces también el "acceso" a dicha obra. El ejemplo más emblemático es la Digital Millenium Copyright Act de Estados Unidos, que modificó la Ley de Derechos de Autor de dicho país, incorporando el art. 1201 que —entre otras cosas— dispone que se considera ilegal la elusión de medidas tecnológicas que efectivamente controlen el "acceso" a una obra protegida por el Derecho de Autor.
A simple vista, esta tendencia repercute en el núcleo del conflicto de intereses entre autores (o titulares) y usuarios culturales. Limitar el "acceso" a la obra es en cierta forma limitar el "acceso a la cultura". Es decir que en esta puja de intereses, si la Ley nos dice que se puede limitar lisa y llanamente el "acceso", los usuarios culturales resultan totalmente vencidos (y por ende, no existe el balance al que aludíamos antes).
Pero no es cierto que en el contexto digital la limitación al acceso implica, por sí sola, una ventaja desmedida e injusta a favor de los autores y titulares de derechos de autor. Es más, la limitación en el "acceso" a la obra se vuelve un imperativo en el ambiente virtual, y ello no significa que fuera de dicho contexto los usuarios culturales no puedan continuar "accediendo" a las obras culturales de la misma manera que accedían tradicionalmente (por ejemplo, en bibliotecas).
Para clarificar este punto, veamos un ejemplo. En el escenario previo a la explosión de Internet y a la proliferación de la tecnología digital dentro de dicha mega red informática, "copia" y "acceso" eran dos conceptos totalmente diferentes. Si yo quería leer un libro de Borges pero no tenía intenciones de comprarlo, tenía la posibilidad de "acceder" a dicha obra cultural en una biblioteca pública y así mi "derecho de acceso a la cultura" se encontraba satisfecho. Yo no podía —o mejor dicho, no debía— hacer una "copia" (fotocopia) de ese libro y dejar dicho ejemplar fotocopiado en mi casa, para así poder leer el libro cuando quisiera, sino que debía devolverlo a la biblioteca dentro del plazo que allí se me asignara. De esta forma, el conflicto de intereses entre "acceso a la cultura" y "derecho de autor" no existía.
En el nuevo escenario, es decir, en el contexto digital, el "acceso" se confunde con la "copia". Pensemos en otro ejemplo: si yo quiero escuchar el nuevo disco compacto de Andrés Calamaro y a través de mi computadora personal me conecto a Internet —busco un sitio Web donde esté "colgado" dicho álbum— y "accedo" gratuitamente a dicho álbum (es decir, lo escucho desde mi computadora), aun cuando yo no "copie" el álbum, el efecto que tiene dicho "acceso" equivale al de realizar una "copia" de ese álbum. ¿Por qué? Porque si cada vez que yo quiero "acceder" a dicho álbum, puedo hacerlo con sólo conectarme a Internet, buscar el sitio Web en el que está disponible y escucharlo, dicho proceso sustituye la necesidad de la copia y/o de la adquisición de ese álbum. Es decir que si yo puedo "acceder" desde mi computadora, a través de Internet, a ese álbum, no tengo necesidad de contar con el disco compacto —es decir, el soporte físico— en mi casa (en ambos supuestos, puedo escucharlo cuando quiero, tanto si lo compro como si lo "bajo" gratuitamente de Internet) (28). Como puede verse, en el supuesto de "acceso" por Internet al álbum de Calamaro, el usuario nunca "adquiere" dicho álbum, pero lo tiene a su disposición en todo momento, con lo cual, obviamente este mecanismo sustituye a la compra del disco compacto.
Por esta razón, es necesario que en el contexto digital se limite no sólo la "copia" no autorizada, sino también el "acceso" no autorizado a la obra. Y si esto se implementa adecuadamente, no se tiene por qué afectar el "acceso a la cultura", porque siempre tendremos fuera del mundo virtual la posibilidad de acceder a la cultura por otras vías (por ejemplo, acudiendo a una biblioteca).
IX. Evaluación de la situación generada por las descargas P2P
Al principio de este trabajo decíamos que Internet es un espacio donde existen límites normativos difusos. Pero además, hay que agregar que en Internet es fácil mantenerse al margen de cualquier sanción, porque muchas veces la distancia o el anonimato con el que se puede operar allí convierten a dicho espacio virtual en una suerte de escudo para toda clase de fechorías. En lo que tiene que ver con el tema de análisis, aquél que quiere acceder irrestrictamente a bienes culturales en Internet sin verse obstaculizado por las limitaciones propias de la legislación sobre propiedad intelectual encuentra en Internet un espacio donde una gran cantidad de personas (millones) cometen infracciones a las leyes de derechos de autor (29).
Estos millones y millones de personas actuando en contra de las leyes de propiedad intelectual (por ej., descargando ilegalmente música y películas protegidas por el Derecho de Autor) representan una verdadera revolución contra el orden establecido. Muchos se sienten defraudados por la sociedad y se identifican con este movimiento anárquico, porque les sugiere que es posible pelear desde esta plataforma contra los "poderosos". Y encuentran en Internet un medio ambiente apto para librar esta batalla.
Ahora bien, que millones de personas actúen en igual sentido no es por sí solo un factor determinante para que una actividad ilegal se convierta en una actividad legal. Sin ir más lejos, millones son también aquellos que evaden sus impuestos en todo el mundo, y no por ello dicha actividad deja de ser ilegal.
Por otro lado, es importante ver el problema desde el punto de vista de los productores de bienes culturales, que son empresas que juegan un papel importantísimo en la cultura actual. Si estos productores de bienes culturales (léase, industrias del entretenimiento) no pueden resguardar los resultados de su inversión (es decir, conseguir ciertos niveles de seguridad jurídica), simplemente dejarán de invertir, y con ello, habrá menor producción de bienes culturales —y por ende, menor progreso cultural—. Y en esto el Estado no puede desentenderse.
Para poner esto en términos absurdos, pero análogos: supongamos que un día de estos el Estado decide "hacer la vista gorda" con aquellas personas que roban zapatos. Cualquiera puede ingresar en una zapatería y robarse un par de zapatos. El dueño se quejará pero el policía de la esquina no moverá un dedo y si va a un tribunal a formular una denuncia, el juez tampoco perseguirá judicialmente a los ladrones de su zapatería. El Estado no actuará frente a este tipo de ilícitos y por ende, todo el mundo comenzará a robar zapatos (pues se correrá el rumor de que ni los policías ni los jueces se dan por aludidos cuando alguien comete estos delitos). Es más, quien entre a comprar un par de zapatos se sentirá un estúpido (pensará: ¿por qué estoy pagando por este par de zapatos cuando todo el mundo se los lleva sin pagar nada). ¿Qué pasará a lo largo del tiempo? Sencillamente, ningún empresario querrá fabricar zapatos (pues no podrán venderlos), y cerrarán todas las fábricas y tiendas de zapatos ¿Cuál será la consecuencia para la sociedad? en algún momento tendremos que acostumbrarnos a caminar descalzos...
Esta analogía de ciencia ficción es un ejemplo grotesco de lo que puede ocurrir con los bienes culturales producidos a nivel masivo si no brindamos una adecuada protección a los titulares de los derechos de propiedad intelectual.
Esto no es una exageración: en junio de 2006, durante la Conferencia Mundial Contra la Piratería que se celebró en Madrid, la IFPI (Federación Internacional de la Industria Fonográfica) informó que la actividad de descargas ilegales de música provocó una disminución del 14% en los nuevos lanzamientos de discos (30).
X. Conclusiones
Las razones por las cuales un sistema jurídico legaliza o penaliza determinada conducta están vinculadas con los beneficios que tal legitimación o castigo aportan a la sociedad. En el caso de las infracciones al Derecho de Autor, hemos intentado plantear a lo largo de este trabajo que el sistema de protección de estos derechos de propiedad intelectual es un mecanismo virtuoso que busca no sólo tutelar los intereses del autor, sino también los de toda la comunidad, que en definitiva se ve beneficiada por una mayor producción de obras culturales.
Es preciso erradicar la falsa idea de que la afectación de los derechos de autor en el mundo actual es un problema exclusivo de los autores y de los titulares de derechos de autor. Es cierto que la violación de un derecho de autor implica la invasión de un derecho de propiedad —intelectual— del autor, pero es mucho más que eso: es también un atentado contra el progreso cultural, porque sin el incentivo que aporta el sistema de derechos de Autor, serán cada vez menos los interesados en producir nuevas obras culturales.
El dominio público, la máxima expresión del "acceso a la cultura" (31), no es un fin en sí mismo. Es sólo un engranaje del sistema de Derecho de Autor que tiene entre sus fines primordiales el progreso cultural ("teoría del incentivo"). Este "dominio público", frecuentemente enarbolado por quienes postulan teorías críticas hacia el sistema de Derechos de Autor, no es más que una pieza de este engranaje que describimos anteriormente. Por ello, estamos convencidos de que esta problemática no puede ser analizada en forma parcial, concentrándose sólo en las restricciones que se imponen a los usuarios culturales. Por el contrario, hay que "mirar el bosque", y entonces después reflexionar sobre el punto cuestión, tras comprender el funcionamiento total del sistema.
(1) Ver, DRUCKER Peter, "The Age of Social Transformation", Atlantic Monthly, Noviembre de 1994, p. 53 y siguientes.
(2) El Diccionario de la Real Academia Española nos da las siguientes definiciones: (i) conocimiento: acción y efecto de conocer; noción, ciencia, sabiduría; (ii) información: noticia o instrucción que se da sobre un suceso.
(3) Diccionario de la Real Academia Española, vigésima primera edición, Madrid, 1992, p. 624.
(4) SCHWANITZ, Dietrich, "La Cultura - Todo lo que hay que saber", Ed. Taurus, Buenos Aires, 2003, p. 385 y siguientes.
(5) En un seminario sobre antropología, los asistentes asignarán a este vocablo un significado amplio, incluyendo en él no solo las expresiones artísticas de una comunidad, sino también otras conductas sociales que no son artísticas (por ejemplo, ritos, costumbres familiares, tradiciones, etc.). En cambio, si llevamos a un disc-jockey (DJ) amante de la música "acid house" a que "toque" su música frente a un selecto grupo de amantes de la música clásica, probablemente todos los melómanos que asistan al evento sostendrán que "eso" que hace nuestro joven amigo no es música sino simplemente ruido.
(6) La originalidad reside en la expresión creativa e individualizada de la obra (ver, LIPSZYC, Delia, "Derecho de autor y derechos conexos", Ed. Unesco / CERLAC / Víctor Zavalía S.A., Buenos Aires, 1993, p. 65).
(7) Esto da lugar a la llamada "teoría del incentivo" (ver, BLAIR, Roger y COTTER Thomas, "An economic analysis of damages rules in intellectual property law", William & Mary Law Review, Mayo de 1998, 39 Wm and Mary L. Rev. 1585), también llamada "teoría estándar de al información" (ver, CORREA Carlos, "Metodología para la medición de la importancia económica del Derecho de Autor y Derechos Conexos en América Latina", p. 8, publicación de la Secretaría Permanente del SELA, Caracas, Venezuela, Enero de 1999).
(8) En realidad, el concepto de "dominio público" está ligado a la noción de "gratuidad". Sin embargo, en nuestro sistema legal, receptado por la ley 11.723 (Adla, LVI-A, 1240) y normas reglamentarias, rige un sistema conocido como régimen de "dominio público pagante", donde la utilización es libre, pero sujeta al pago de un canon que se destina al fomento de actividades culturales.
(9) Este conflicto de intereses es uno más de los tantos que encontramos en nuestra sociedad. El desafío frente a ellos es lograr una solución que optimice la máxima satisfacción posible (ver, DESCALZI José Pablo, "Reflexiones sobre el conflicto de intereses", LA LEY Actualidad, del 17/02/04).
(10) Esto de "irrestrictamente" es relativo en nuestro sistema, porque como ya advertimos, el régimen de dominio público pagante no admite la gratuidad del uso de obras caídas en dominio público.
(11) En mayo de 2006 la International Federation of Phonogram Industry (IFPI), organización representativa de la industria discográfica estimó que en 2005 el sector perdió a causa de la piratería mundial unos 4600 millones de dólares (34% de los discos vendidos fueron piratas). En tanto, la Motion Picture Association (MPA), que representa a la industria del cine, expresó que las pérdidas en este segmento fueron de 6.100 millones de dólares.
(12) Ver, XUAN-THAO, Nguyen, "The new wild west: measuring and proving fame and dilution under the Federal Trademark Dilution Act", 63 Alb. L. Rev., 201, 1999. También, ver LOOK, Jeffrey, The virtual Wild, Wild West (WWW): Itellectual Property issues in cyberspace-trademarks, service-marks, copyrights, and domain names, 22 Ark. Little Rock 49, 1999.
(13) LESSIG, Lawrence, "Code and other Laws of Ciberspace", p. 218, Basic Books, 1999.
(14) LESSIG explicaba en 1999 que el "Código" básico de Internet implementaba una serie de protocolos llamados "TCP/IP". Estos protocolos permiten el intercambio de información entre las redes informáticas interconectadas que forman parte de Internet. Este intercambio se produce sin que las redes informáticas interconectadas sepan qué contenido tiene la información que se transfiere, y sin que aquéllas sepan quién realmente está enviando dicha información. El "Código" es "neutral" acerca del contenido de la información, e ignorante respecto del usuario. Hasta aquí, parecería que la característica principal de este "Código" es la "ingobernabilidad". Nadie controla la información que circula por Internet, ni es posible determinar quiénes actúan en este proceso de intercambio. Sin embargo, como bien apunta LESSIG, esta característica del "Código" chocaría con el comercio en Internet: si la arquitectura de Internet no brinda seguridad en las transacciones, si es muy fácil esconder la fuente de interferencia, si facilita la distribución de copias ilegales de software, de música, o de películas, esta "ingobernabilidad" deja de ser una virtud y atenta contra el crecimiento del comercio en el ámbito virtual. Por eso, como presagió LESSIG, el "Código" está destinado a cambiar, y de hecho ya está cambiando. Otras arquitecturas pueden reemplazar a los protocolos básicos, y volver el comportamiento en Internet fundamentalmente regulable. Y este giro, según LESSIG, ocurre por impulso de quienes ejercen el comercio y el poder político.
(15) Ver, FRANCE, Mike, "The Net: How to head off big-time regulation", Business Week, 10/05/99, p. 89.
(16) Ver, BOYLE, James, "A non-delegation doctrine for the Digital Age", Duke Law Journal, 50 Duke L. J. 5, 2000. Según este especialista, la tendencia en materia de regulación de Internet está ligada a la privatización y la "propietización". La privatización se refleja en la delegación que el Estado efectúa a favor de entidades privadas para cumplir sus objetivos en materia de regulación. La "propietización" es la extensión de los derechos de propiedad intelectual, mediante herramientas técnicas diseñadas para prevenir las infracciones a la propiedad intelectual, tales como identificadores digitales (digital IDs), a fin de que puedan utilizarse también para otros fines (cobro de impuestos, prevenir el juego clandestino en Internet, etc.).
(17) Las redes de intercambio "P2P" son redes que se forman entre los usuarios de Internet para intercambiarse archivos digitales (que en su mayoría corresponden a obras musicales o audiovisuales protegidas por el Derecho de Autor). Los usuarios se valen de programas de computación de intercambio de archivos (conocidos como "software P2P"), los cuales pueden ser descargados gratuitamente de ciertos sitios Web (ejemplos: el "viejo" Napster, Morpheus, KaZaA, etc.).
(18) Ver, VIBES, Federico, "La protección del Derecho de Autor en el ámbito digital (con especial referencia al intercambio de archivos musicales y audiovisuales en Internet)", LA LEY, 2004-E, 1111.
(19) Ver, CRAMPTON, Thomas, "France debates downloads, with teenager as top expert", The New York Times, del 15/05/06.
(20) En los países del primer mundo, la mayor cantidad de infracciones son cometidas por estudiantes universitarios de poder adquisitivo medio o medio-alto (ver, "Biggest wave of actions yet announced against illegal file-sharing" (http://www.ifpi.org/site-content/press/20051115.html). En Argentina, el perfil socio-económico de los infractores también es similar al de sus pares en Estados Unidos y Europa —pertenecían a sectores altos y medio-altos— (ver, "Demandan a 20 usuarios de Argentina por bajar música de Internet", Clarín, del 15/11/05).
(21) Ver, SAGARDIA Diego, "Bajáte Acá", Suplemento Joven Mix, "La Razón", del 09/06/06.
(22) Ver, Id.
(23) Ver, "Movimiento por la Devolución", disponible en www.devolucion.info.
(24) Ver, GALLI, Cecilia "Una revolución sin rostro", Clarín, del 29/06/05.
(25) SIMEONE, Nayla, "Richard Stallman: Que las discográficas desaparezcan", www.canalar.com.ar, Noticias del 23/06/06.
(26) Muchas de estas industrias (como la discográfica o la cinematográfica) trabajan sobre modelos de negocio en los cuales se busca lanzar un número determinado de productos, con la esperanza de que al menos unos pocos sean exitosos. El modelo de negocio no apunta a que todos los productos estrenados sean exitosos. Se sabe que ello es por demás infrecuente, con lo cual un número mínimo de éxitos es lo que asegura la continuidad de la actividad. La sociedad se beneficia porque se lanzan muchos productos no exitosos, que de otra forma no podrían estar al alcance del público masivo.
(27) Ver, ELUSTONDO, Georgina, "Seis de cada diez discos vendidos en el país son truchos", Clarín, del 19/06/06.
(28) Aun cuando no lo "guarde" en el disco duro de mi computadora.
(29) En mayo de 2003 se calculaba que sólo en Estados Unidos unos 20 millones de usuarios norteamericanos estaban involucrados en estas prácticas P2P (ver, "Illegal music downloading climbs", The New York Times del 15/01/04). La IFPI estima que durante todo 2005 se realizaron unas 508 millones de descargas ilegales de archivos musicales, a nivel mundial (ver, "Piratería: las descargas ilegales de música se duplicaron en 2005", Clarín, del 07/06/06).
(30) Además de generar pérdidas por 500 millones de euros, con un 20% de pérdidas de empleos en el sector.
(31) Si todas las obras culturales estuviesen en "dominio público", todos podríamos acceder libremente a dichas obras de cualquier forma.
Título: Acceso a la cultura y derechos de autor
Autor: Vibes, Federico P.
Publicado en: LA LEY 18/08/2006, 1
SUMARIO: I. La era del conocimiento. — II. El conocimiento y la cultura. — III. El derecho de autor. — IV. Derechos de autor vs. derecho de acceso a la cultura. — V. El rol de la tecnología. — VI. Internet, libertad y regulación. — VII. Acceso a la cultura en Internet. Las barreras impuestas por la propiedad intelectual. — VIII. "Copia" y "acceso" en el contexto digital. — IX. Evaluación de la situación generada por las descargas P2P. — X. Conclusiones.
I. La era del conocimiento
Hace algunos años un agudo observador llamado Peter Drucker decía que la historia de nuestra civilización puede resumirse en cuatro etapas (1). La primera de ellas es la "civilización pre-histórica". En esta etapa el hombre era nómade y vivía básicamente de la recolección, de la pesca y de la caza. La segunda etapa es la "sociedad agrícolo-ganadera", en la cual el hombre comienza a dominar las labores vinculadas con el trabajo del suelo y los cultivos, al igual que consigue domesticar ciertos animales. Con esta actividad agrícola y de cría de animales el hombre se vuelve sedentario. La tercera etapa es la llamada "sociedad industrial". En esta etapa el hombre es considerado como factor productivo merced a su fuerza de trabajo. Dicha fuerza de trabajo es puesta a disposición de un capital, el cual intenta organizar un emprendimiento que en esta etapa estará principalmente relacionado con actividades de manufactura (son los tiempos de la llamada "revolución industrial"). La cuarta —y actual— etapa es la denominada "sociedad de la información" o —mejor dicho— "sociedad del conocimiento", en la cual las actividades estrictamente industriales han pasado a un segundo plano, y han cedido el espacio de mayor importancia a la ciencia y a la tecnología. El conocimiento es el activo por excelencia.
Tanto "conocimiento" como "información" son conceptos abstractos, intangibles. No son equivalentes, ya que la "información" es un cúmulo de datos que pueden o no estar relacionados u organizados entre sí. En cambio, el conocimiento es la noción que obtiene todo aquel que agrupa lógicamente dicha información, incrementando su sabiduría respecto de una parte de la realidad (2). Por eso, pese a que también es común escuchar que estamos viviendo en la "sociedad de la información", nos parece más apropiado utilizar la expresión "sociedad del conocimiento".
II. El conocimiento y la cultura
Información, conocimiento y cultura son tres conceptos íntimamente ligados a nuestra vida actual. Como ya dijimos, la información es la "materia prima" del conocimiento, y a partir de estos dos últimos conceptos llegamos a la noción de "cultura". Según el diccionario, "cultura" es "...el resultado o efecto de cultivar los conocimientos humanos y de afinarse por medio del ejercicio las facultades intelectuales del hombre...". No obstante, también puede entenderse por "cultura" al "...conjunto de modos de vida y costumbres, conocimientos y grado de desarrollo artístico, científico, industrial en una época o grupo social..."(3).
Más allá de los diccionarios, coincidimos con Dietrich Schwanitz (4) en que para responder qué es la cultura hay muchas respuestas y no sólo una. Para algunos, el arte "tradicional" es algo cultural, pero no lo es el arte moderno. Y la verdad es que el significado del término "cultura" también varía según el ámbito en el que se hable de ella. El ámbito determina la extensión de este vocablo (5).
Lo que es indudable es que en nuestros días todos estos conceptos (información, conocimiento y cultura) están íntimamente vinculados con el ser humano. Y la persona, como tal, en la concepción moderna del hombre, debe tener acceso a ellos.
III. El derecho de autor
El derecho de autor, también conocido como "copyright", es un derecho de propiedad intelectual que se le reconoce al autor de una obra artística. Se considera como "obra artística" a toda creación intelectual que tenga "originalidad" (6). El sistema legal de derechos de autor tiene dos objetivos principales: (a) retribuir al autor, y (b) promover el arte y la cultura. El primer objetivo está relacionado con la justicia. Si el autor no recibe una retribución por su creación, pierde el incentivo para crear una nueva obra (7). Sólo unos pocos creadores seguirían produciendo nuevas obras sin importarles si a cambio reciben o no una retribución. Y esto, indefectiblemente, afecta al progreso de la cultura, porque una cultura con menor producción de obras nuevas se vuelve paulatinamente una cultura cada vez más pobre. Para evitar esto, la Ley opta por conferirle un derecho de propiedad exclusivo al autor (el "derecho de autor" o "copyright"). Pero este derecho no es ilimitado, sino que tiene un plazo temporal (generalmente el derecho de autor expira una vez cumplidos los setenta años de la muerte del autor). De esta forma, al extinguirse el derecho del autor por el transcurso del tiempo, la obra deja de ser una "propiedad privada", y pasa a formar parte del "dominio público". Es decir, que cualquiera puede utilizar esa obra, sin necesidad de requerir autorización al autor, y —quizás más importante que lo anterior— sin tener que pagarle nada al autor (8). Así se logra un balance entre el derecho del autor y el derecho de acceso a la cultura del público. Se entiende que una vez cumplido el plazo legal (por ej., setenta años después de la muerte del autor) ya ha transcurrido un plazo razonable para que el autor y sus herederos o derechohabientes se beneficien con esa creación, y es tiempo de que la sociedad pueda beneficiarse sin las mencionadas limitaciones.
Es decir que las leyes que protegen los derechos del autor sobre su obra persiguen finalidades éticas, económicas y sociales.
IV. Derechos de autor vs. derecho de acceso a la cultura
De la explicación del sistema de derechos de autor que dábamos en el punto anterior se desprende que en cierta forma existe un conflicto de intereses entre el autor y quienes quieren acceder a la cultura (9). El autor, generalmente —aunque no en la totalidad de los casos— va a querer evitar que su obra sea utilizada sin su autorización y/o sin recibir nada a cambio. En tanto, los "usuarios" de la cultura, buscarán acceder de la manera más irrestricta posible a esa obra, ya que es indudable que dicha obra forma parte de la "cultura".
Este "conflicto de intereses" presenta derivaciones de índole constitucional, toda vez que a los autores se les reconoce la propiedad sobre sus obras (art. 17 de la Constitución Nacional —en adelante CN—), y los usuarios culturales tienen derecho a "aprender" (art. 14 de la CN), a la vez que el Congreso Nacional está llamado a proveer lo conducente a "la prosperidad del país", "al progreso de la ilustración" (art. 75 inc. 18, CN) y a dictar leyes que protejan "la identidad y pluralidad cultural" (art. 75 inc. 19, CN).
¿Cuál es la respuesta que el sistema busca darle a este problema? Como ya lo anticipamos, la respuesta está en una decisión salomónica, aunque diferida en el tiempo: durante un plazo determinado el autor tiene la "propiedad privada" sobre su obra; vencido dicho plazo, la obra ingresa al "dominio público" y cualquiera puede acceder irrestrictamente a dicha obra (10).
V. El rol de la tecnología
La tensión entre autores o titulares de derechos de autor (por ej., empresas que se dedican a la explotación de bienes culturales tales como la música, las películas, los libros, etc.) y los "usuarios" de la cultura, es una constante. Y en esta historia de luchas y pujas permanentes, la tecnología cumple un rol destacado. Siempre que se desarrollan nuevas tecnologías que permiten otras formas novedosas de acceder a una obra cultural, los defensores de la propiedad intelectual sobre las creaciones artísticas libran sus más feroces batallas contra los "infractores". ¿Ejemplos? Pensemos en la fotocopiadora, en el ya antiquísimo equipo de música de "doble casetera", la videograbadora, los "quemadores" de discos compactos, el MP3, etc.
Cada vez que estas tecnologías comienzan a ser utilizadas masivamente, los autores y los titulares de derechos de autor tiemblan porque ven seriamente afectados sus intereses. Esto no es simplemente una conjetura. Por el contrario, en algunos casos puede llegar a ocasionar graves perjuicios a los sectores productores de bienes culturales (11), lo cual también va en contra del progreso cultural, como veremos más adelante.
VI. Internet, libertad y regulación
Internet es en la actualidad el ámbito más paradigmático en lo que se refiere al conflicto al que aludimos (derechos de autor vs. derecho de acceso a la cultura). Por un lado, se trata de un ambiente virtual de carácter global y descentralizado, en el cual la regulación es un punto nebuloso. Como Internet es una red informática diseminada, sin un punto o servidor central que permita su desconexión, no existe una "autoridad" que dicte reglas y las haga cumplir. Esto abre el debate sobre qué postura asumir frente a ello (si se debe regular o no Internet). Existen diversas posturas al respecto. Algunos sostienen que Internet no debería regularse (12), lo cual para algunos —como Lawrence Lessig (13)— no es más que una utopía (14). Otros apuntan a la autorregulación (15), lo cual también ha merecido sus críticas (16).
Pero más allá de que sea complejo pensar en la regulación de Internet, es innegable la actividad en Internet tiene efectos concretos en el plano legal. Pensemos en quienes utilizan Internet para el tráfico de estupefacientes, para cometer fraudes, para promover la pornografía y la prostitución infantil, para fines terroristas, etc. Todos estos actos tienen efectos legales en el ordenamiento jurídico. Y es natural que los Estados intenten perseguir y castigar estos ilícitos, por más que sean cometidos a través de una red informática global, donde muchas veces no está del todo claro dónde ocurren dichos ilícitos. Pero siempre es bueno tener en cuenta que si el ilícito tiene efectos en un territorio determinado, entonces habrá —por lo general— motivos para reprochar la conducta indebida y en su caso sancionarla.
En el supuesto de las infracciones al derecho de autor en Internet, el daño se ocasiona en algún lugar —de eso no hay dudas—. Por lo tanto, será cuestión de entablar las acciones legales contra los infractores en el territorio en el cual se produzca dicho daño. La conducta de quien viola la propiedad intelectual ajena no puede quedar impune, aun cuando sea cometida a través de una red informática global.
VII. Acceso a la cultura en Internet. Las barreras impuestas por la propiedad intelectual
Tal como explicábamos antes, el conflicto de intereses entre autores o titulares de derechos de autor y usuarios culturales no nació con el auge de Internet. Es una puja que siempre existió, en mayor o menor medida. Sin embargo, está claro que la expansión de Internet, sumada a otras innovaciones tecnológicas tales como la tecnología digital, la tecnología de compactación y los programas de computación de intercambio de archivos (sistemas "peer-to-peer" o "P2P") (17) ha ocasionado importantes perjuicios a las industrias productoras de bienes culturales, como nunca antes (18).
Quienes defienden la total liberalización de la cultura en el ámbito virtual suelen apoyarse en los siguientes argumentos:
1) Internet permite el acceso a la cultura a quienes no tienen medios económicos.
"No se debe impedir el acceso a la cultura a quienes no tienen medios económicos. Internet debe ser considerado como la "biblioteca" de la cual quienes no tienen medios se sirven para acceder a la cultura" (organización "Audionautes", de Francia) (19)".
Este argumento es inválido para justificar las infracciones cometidas al derecho de autor en Internet. Primeramente, porque es falso que aquellas personas que no tienen medios económicos encuentren únicamente en Internet un ámbito de satisfacción de sus deseos por cultivar sus conocimientos. Es más, muchos de ellos ni siquiera tienen acceso a Internet. Pero aun aquellos que sí tienen acceso a Internet, cuentan con la posibilidad de acceder a la cultura por otras vías, si así lo desean (bibliotecas, becas educativas, etc.).
En segundo lugar, hay que tener presente que en su gran mayoría, las personas involucradas en este tipo de infracciones al derecho de autor (intercambios por redes P2P, descargas, etc.) son personas de poder adquisitivo alto o medio (20).
2) Los nuevos hábitos de la juventud deben ser reconocidos y legalizados.
"Las industrias del entretenimiento se tienen que adaptar a las nuevas generaciones" (Manu Chao, cantante; ex-líder de la banda "Mano Negra") (21).
Este es otro argumento cotidianamente utilizado por los detractores de la propiedad intelectual en Internet. En realidad este argumento no es más que un slogan dogmático que no resiste mayor análisis. Si bien es importante que las nuevas generaciones sean tomadas en cuenta a la hora de regular la vida en sociedad, de allí no se desprende que aquellos actos en violación a la ley se legitimen simplemente por repetirse en una cantidad importante de sujetos. Además, como intentamos reflejar a lo largo de este trabajo, si el resultado final de tales conductas es adverso a la sociedad (en este caso, por atentar contra el progreso de la cultura), por más que las nuevas generaciones se favorezcan, tales beneficios no se justifican frente a los perjuicios sufridos por la sociedad en su conjunto.
3) Las industrias del entretenimiento son hegemónicas y buscan perpetuar dicha hegemonía impidiendo la libertad cultural en Internet.
"Quienes se oponen al P2P son los dueños del negocio y los artistas más lacayos" (Daniel Melero, productor y músico) (22).
"Las industrias crean lobbies de poder para seguir disfrutando de rentas monopólicas a cambio de nada" (Movimiento por la Devolución —www.devolucion.info—) (23).
"Permitir que las industrias del entretenimiento ganen dinero es ayudar a reforzar su predominio. No hay que dejar que estas industrias sean parásitos de nuestros esfuerzos" (ProyectoWu Ming) (24).
"Comprar música en una tienda no es apoyar a los artistas, sino todo lo contrario. Hay que asegurarse de que las discográficas desaparezcan" (Richard Stallman, fundador del movimiento "Copyleft") (25).
Todas las afirmaciones precedentes buscan "demonizar" a las industrias dedicadas a producir bienes culturales de consumo masivo. Sin lugar a dudas, estas críticas denotan una fuerte oposición a las industrias del entretenimiento. Ahora bien, hay que tener en cuenta que en toda sociedad donde se reconozca la propiedad privada todo aquel que sea propietario de algo (en este caso, una empresa o un autor) buscará protegerlo. Es inadecuado llamar "lacayo" a quien pretende obtener un beneficio por su propio trabajo.
En segundo término, tampoco es cierto que las discográficas (o cualquier otra empresa de entretenimiento) se beneficien con rentas monopólicas "a cambio de nada". Por el contrario, estas empresas se benefician con la venta de bienes culturales, a cambio de una fuerte inversión que, por otro lado, favorece al progreso cultural (26).
En tercer lugar, vale destacar que la labor de las industrias del entretenimiento es de gran importancia en Internet. Es cierto que Internet permite que cualquiera incluya sus propias creaciones artísticas en esta fabulosa mega red informática. Sin embargo, si no contamos con información sobre los contenidos disponibles (música, películas, televisión, etc.), difícilmente podamos orientar nuestra decisión de consumo o elección cultural. Por ende, las industrias del entretenimiento permiten actuar de "filtro", brindando información (mediante campañas de promoción de sus artistas) y asegurando ciertos estándares de calidad buscados por el público.
Por último, otra falacia implícita en este argumento es afirmar que quien compra música legalmente (en oposición a descargarla ilegalmente de Internet) no ayuda a los artistas, sino que los perjudica porque fortalece a los "dueños del negocio". Este es un argumento controvertido por los mismos artistas, quienes en diversas oportunidades se han pronunciado en contra de las descargas ilegales a través de redes P2P. En efecto, tal como han expuesto recientemente León Gieco y Gustavo Santaolalla, "...intercambiar archivos de música sin autorización de quienes participaron en su creación es ilegal. Y si esta práctica continúa, en breve destruirá nuestras posibilidades de hacer y de disfrutar de la música. La piratería daña todo el proceso creativo y la fuente de ingresos de muchas familias. En cambio, si empezamos a usar sitios de Internet en los que se puede acceder a la música en forma legítima, podrán surgir los puntos de encuentro entre la música y el público, y así estaremos incentivando nuevos artistas y compositores... La piratería es un robo como cualquier otro..."(27).
VIII. "Copia" y "acceso" en el contexto digital
Una de las críticas que se formula contra las tendencias actuales en materia de protección de derechos de autor es que, a diferencia del modelo tradicional, las nuevas legislaciones sobre Derecho de Autor limitan no sólo la "copia" de una obra protegida, sino muchas veces también el "acceso" a dicha obra. El ejemplo más emblemático es la Digital Millenium Copyright Act de Estados Unidos, que modificó la Ley de Derechos de Autor de dicho país, incorporando el art. 1201 que —entre otras cosas— dispone que se considera ilegal la elusión de medidas tecnológicas que efectivamente controlen el "acceso" a una obra protegida por el Derecho de Autor.
A simple vista, esta tendencia repercute en el núcleo del conflicto de intereses entre autores (o titulares) y usuarios culturales. Limitar el "acceso" a la obra es en cierta forma limitar el "acceso a la cultura". Es decir que en esta puja de intereses, si la Ley nos dice que se puede limitar lisa y llanamente el "acceso", los usuarios culturales resultan totalmente vencidos (y por ende, no existe el balance al que aludíamos antes).
Pero no es cierto que en el contexto digital la limitación al acceso implica, por sí sola, una ventaja desmedida e injusta a favor de los autores y titulares de derechos de autor. Es más, la limitación en el "acceso" a la obra se vuelve un imperativo en el ambiente virtual, y ello no significa que fuera de dicho contexto los usuarios culturales no puedan continuar "accediendo" a las obras culturales de la misma manera que accedían tradicionalmente (por ejemplo, en bibliotecas).
Para clarificar este punto, veamos un ejemplo. En el escenario previo a la explosión de Internet y a la proliferación de la tecnología digital dentro de dicha mega red informática, "copia" y "acceso" eran dos conceptos totalmente diferentes. Si yo quería leer un libro de Borges pero no tenía intenciones de comprarlo, tenía la posibilidad de "acceder" a dicha obra cultural en una biblioteca pública y así mi "derecho de acceso a la cultura" se encontraba satisfecho. Yo no podía —o mejor dicho, no debía— hacer una "copia" (fotocopia) de ese libro y dejar dicho ejemplar fotocopiado en mi casa, para así poder leer el libro cuando quisiera, sino que debía devolverlo a la biblioteca dentro del plazo que allí se me asignara. De esta forma, el conflicto de intereses entre "acceso a la cultura" y "derecho de autor" no existía.
En el nuevo escenario, es decir, en el contexto digital, el "acceso" se confunde con la "copia". Pensemos en otro ejemplo: si yo quiero escuchar el nuevo disco compacto de Andrés Calamaro y a través de mi computadora personal me conecto a Internet —busco un sitio Web donde esté "colgado" dicho álbum— y "accedo" gratuitamente a dicho álbum (es decir, lo escucho desde mi computadora), aun cuando yo no "copie" el álbum, el efecto que tiene dicho "acceso" equivale al de realizar una "copia" de ese álbum. ¿Por qué? Porque si cada vez que yo quiero "acceder" a dicho álbum, puedo hacerlo con sólo conectarme a Internet, buscar el sitio Web en el que está disponible y escucharlo, dicho proceso sustituye la necesidad de la copia y/o de la adquisición de ese álbum. Es decir que si yo puedo "acceder" desde mi computadora, a través de Internet, a ese álbum, no tengo necesidad de contar con el disco compacto —es decir, el soporte físico— en mi casa (en ambos supuestos, puedo escucharlo cuando quiero, tanto si lo compro como si lo "bajo" gratuitamente de Internet) (28). Como puede verse, en el supuesto de "acceso" por Internet al álbum de Calamaro, el usuario nunca "adquiere" dicho álbum, pero lo tiene a su disposición en todo momento, con lo cual, obviamente este mecanismo sustituye a la compra del disco compacto.
Por esta razón, es necesario que en el contexto digital se limite no sólo la "copia" no autorizada, sino también el "acceso" no autorizado a la obra. Y si esto se implementa adecuadamente, no se tiene por qué afectar el "acceso a la cultura", porque siempre tendremos fuera del mundo virtual la posibilidad de acceder a la cultura por otras vías (por ejemplo, acudiendo a una biblioteca).
IX. Evaluación de la situación generada por las descargas P2P
Al principio de este trabajo decíamos que Internet es un espacio donde existen límites normativos difusos. Pero además, hay que agregar que en Internet es fácil mantenerse al margen de cualquier sanción, porque muchas veces la distancia o el anonimato con el que se puede operar allí convierten a dicho espacio virtual en una suerte de escudo para toda clase de fechorías. En lo que tiene que ver con el tema de análisis, aquél que quiere acceder irrestrictamente a bienes culturales en Internet sin verse obstaculizado por las limitaciones propias de la legislación sobre propiedad intelectual encuentra en Internet un espacio donde una gran cantidad de personas (millones) cometen infracciones a las leyes de derechos de autor (29).
Estos millones y millones de personas actuando en contra de las leyes de propiedad intelectual (por ej., descargando ilegalmente música y películas protegidas por el Derecho de Autor) representan una verdadera revolución contra el orden establecido. Muchos se sienten defraudados por la sociedad y se identifican con este movimiento anárquico, porque les sugiere que es posible pelear desde esta plataforma contra los "poderosos". Y encuentran en Internet un medio ambiente apto para librar esta batalla.
Ahora bien, que millones de personas actúen en igual sentido no es por sí solo un factor determinante para que una actividad ilegal se convierta en una actividad legal. Sin ir más lejos, millones son también aquellos que evaden sus impuestos en todo el mundo, y no por ello dicha actividad deja de ser ilegal.
Por otro lado, es importante ver el problema desde el punto de vista de los productores de bienes culturales, que son empresas que juegan un papel importantísimo en la cultura actual. Si estos productores de bienes culturales (léase, industrias del entretenimiento) no pueden resguardar los resultados de su inversión (es decir, conseguir ciertos niveles de seguridad jurídica), simplemente dejarán de invertir, y con ello, habrá menor producción de bienes culturales —y por ende, menor progreso cultural—. Y en esto el Estado no puede desentenderse.
Para poner esto en términos absurdos, pero análogos: supongamos que un día de estos el Estado decide "hacer la vista gorda" con aquellas personas que roban zapatos. Cualquiera puede ingresar en una zapatería y robarse un par de zapatos. El dueño se quejará pero el policía de la esquina no moverá un dedo y si va a un tribunal a formular una denuncia, el juez tampoco perseguirá judicialmente a los ladrones de su zapatería. El Estado no actuará frente a este tipo de ilícitos y por ende, todo el mundo comenzará a robar zapatos (pues se correrá el rumor de que ni los policías ni los jueces se dan por aludidos cuando alguien comete estos delitos). Es más, quien entre a comprar un par de zapatos se sentirá un estúpido (pensará: ¿por qué estoy pagando por este par de zapatos cuando todo el mundo se los lleva sin pagar nada). ¿Qué pasará a lo largo del tiempo? Sencillamente, ningún empresario querrá fabricar zapatos (pues no podrán venderlos), y cerrarán todas las fábricas y tiendas de zapatos ¿Cuál será la consecuencia para la sociedad? en algún momento tendremos que acostumbrarnos a caminar descalzos...
Esta analogía de ciencia ficción es un ejemplo grotesco de lo que puede ocurrir con los bienes culturales producidos a nivel masivo si no brindamos una adecuada protección a los titulares de los derechos de propiedad intelectual.
Esto no es una exageración: en junio de 2006, durante la Conferencia Mundial Contra la Piratería que se celebró en Madrid, la IFPI (Federación Internacional de la Industria Fonográfica) informó que la actividad de descargas ilegales de música provocó una disminución del 14% en los nuevos lanzamientos de discos (30).
X. Conclusiones
Las razones por las cuales un sistema jurídico legaliza o penaliza determinada conducta están vinculadas con los beneficios que tal legitimación o castigo aportan a la sociedad. En el caso de las infracciones al Derecho de Autor, hemos intentado plantear a lo largo de este trabajo que el sistema de protección de estos derechos de propiedad intelectual es un mecanismo virtuoso que busca no sólo tutelar los intereses del autor, sino también los de toda la comunidad, que en definitiva se ve beneficiada por una mayor producción de obras culturales.
Es preciso erradicar la falsa idea de que la afectación de los derechos de autor en el mundo actual es un problema exclusivo de los autores y de los titulares de derechos de autor. Es cierto que la violación de un derecho de autor implica la invasión de un derecho de propiedad —intelectual— del autor, pero es mucho más que eso: es también un atentado contra el progreso cultural, porque sin el incentivo que aporta el sistema de derechos de Autor, serán cada vez menos los interesados en producir nuevas obras culturales.
El dominio público, la máxima expresión del "acceso a la cultura" (31), no es un fin en sí mismo. Es sólo un engranaje del sistema de Derecho de Autor que tiene entre sus fines primordiales el progreso cultural ("teoría del incentivo"). Este "dominio público", frecuentemente enarbolado por quienes postulan teorías críticas hacia el sistema de Derechos de Autor, no es más que una pieza de este engranaje que describimos anteriormente. Por ello, estamos convencidos de que esta problemática no puede ser analizada en forma parcial, concentrándose sólo en las restricciones que se imponen a los usuarios culturales. Por el contrario, hay que "mirar el bosque", y entonces después reflexionar sobre el punto cuestión, tras comprender el funcionamiento total del sistema.
(1) Ver, DRUCKER Peter, "The Age of Social Transformation", Atlantic Monthly, Noviembre de 1994, p. 53 y siguientes.
(2) El Diccionario de la Real Academia Española nos da las siguientes definiciones: (i) conocimiento: acción y efecto de conocer; noción, ciencia, sabiduría; (ii) información: noticia o instrucción que se da sobre un suceso.
(3) Diccionario de la Real Academia Española, vigésima primera edición, Madrid, 1992, p. 624.
(4) SCHWANITZ, Dietrich, "La Cultura - Todo lo que hay que saber", Ed. Taurus, Buenos Aires, 2003, p. 385 y siguientes.
(5) En un seminario sobre antropología, los asistentes asignarán a este vocablo un significado amplio, incluyendo en él no solo las expresiones artísticas de una comunidad, sino también otras conductas sociales que no son artísticas (por ejemplo, ritos, costumbres familiares, tradiciones, etc.). En cambio, si llevamos a un disc-jockey (DJ) amante de la música "acid house" a que "toque" su música frente a un selecto grupo de amantes de la música clásica, probablemente todos los melómanos que asistan al evento sostendrán que "eso" que hace nuestro joven amigo no es música sino simplemente ruido.
(6) La originalidad reside en la expresión creativa e individualizada de la obra (ver, LIPSZYC, Delia, "Derecho de autor y derechos conexos", Ed. Unesco / CERLAC / Víctor Zavalía S.A., Buenos Aires, 1993, p. 65).
(7) Esto da lugar a la llamada "teoría del incentivo" (ver, BLAIR, Roger y COTTER Thomas, "An economic analysis of damages rules in intellectual property law", William & Mary Law Review, Mayo de 1998, 39 Wm and Mary L. Rev. 1585), también llamada "teoría estándar de al información" (ver, CORREA Carlos, "Metodología para la medición de la importancia económica del Derecho de Autor y Derechos Conexos en América Latina", p. 8, publicación de la Secretaría Permanente del SELA, Caracas, Venezuela, Enero de 1999).
(8) En realidad, el concepto de "dominio público" está ligado a la noción de "gratuidad". Sin embargo, en nuestro sistema legal, receptado por la ley 11.723 (Adla, LVI-A, 1240) y normas reglamentarias, rige un sistema conocido como régimen de "dominio público pagante", donde la utilización es libre, pero sujeta al pago de un canon que se destina al fomento de actividades culturales.
(9) Este conflicto de intereses es uno más de los tantos que encontramos en nuestra sociedad. El desafío frente a ellos es lograr una solución que optimice la máxima satisfacción posible (ver, DESCALZI José Pablo, "Reflexiones sobre el conflicto de intereses", LA LEY Actualidad, del 17/02/04).
(10) Esto de "irrestrictamente" es relativo en nuestro sistema, porque como ya advertimos, el régimen de dominio público pagante no admite la gratuidad del uso de obras caídas en dominio público.
(11) En mayo de 2006 la International Federation of Phonogram Industry (IFPI), organización representativa de la industria discográfica estimó que en 2005 el sector perdió a causa de la piratería mundial unos 4600 millones de dólares (34% de los discos vendidos fueron piratas). En tanto, la Motion Picture Association (MPA), que representa a la industria del cine, expresó que las pérdidas en este segmento fueron de 6.100 millones de dólares.
(12) Ver, XUAN-THAO, Nguyen, "The new wild west: measuring and proving fame and dilution under the Federal Trademark Dilution Act", 63 Alb. L. Rev., 201, 1999. También, ver LOOK, Jeffrey, The virtual Wild, Wild West (WWW): Itellectual Property issues in cyberspace-trademarks, service-marks, copyrights, and domain names, 22 Ark. Little Rock 49, 1999.
(13) LESSIG, Lawrence, "Code and other Laws of Ciberspace", p. 218, Basic Books, 1999.
(14) LESSIG explicaba en 1999 que el "Código" básico de Internet implementaba una serie de protocolos llamados "TCP/IP". Estos protocolos permiten el intercambio de información entre las redes informáticas interconectadas que forman parte de Internet. Este intercambio se produce sin que las redes informáticas interconectadas sepan qué contenido tiene la información que se transfiere, y sin que aquéllas sepan quién realmente está enviando dicha información. El "Código" es "neutral" acerca del contenido de la información, e ignorante respecto del usuario. Hasta aquí, parecería que la característica principal de este "Código" es la "ingobernabilidad". Nadie controla la información que circula por Internet, ni es posible determinar quiénes actúan en este proceso de intercambio. Sin embargo, como bien apunta LESSIG, esta característica del "Código" chocaría con el comercio en Internet: si la arquitectura de Internet no brinda seguridad en las transacciones, si es muy fácil esconder la fuente de interferencia, si facilita la distribución de copias ilegales de software, de música, o de películas, esta "ingobernabilidad" deja de ser una virtud y atenta contra el crecimiento del comercio en el ámbito virtual. Por eso, como presagió LESSIG, el "Código" está destinado a cambiar, y de hecho ya está cambiando. Otras arquitecturas pueden reemplazar a los protocolos básicos, y volver el comportamiento en Internet fundamentalmente regulable. Y este giro, según LESSIG, ocurre por impulso de quienes ejercen el comercio y el poder político.
(15) Ver, FRANCE, Mike, "The Net: How to head off big-time regulation", Business Week, 10/05/99, p. 89.
(16) Ver, BOYLE, James, "A non-delegation doctrine for the Digital Age", Duke Law Journal, 50 Duke L. J. 5, 2000. Según este especialista, la tendencia en materia de regulación de Internet está ligada a la privatización y la "propietización". La privatización se refleja en la delegación que el Estado efectúa a favor de entidades privadas para cumplir sus objetivos en materia de regulación. La "propietización" es la extensión de los derechos de propiedad intelectual, mediante herramientas técnicas diseñadas para prevenir las infracciones a la propiedad intelectual, tales como identificadores digitales (digital IDs), a fin de que puedan utilizarse también para otros fines (cobro de impuestos, prevenir el juego clandestino en Internet, etc.).
(17) Las redes de intercambio "P2P" son redes que se forman entre los usuarios de Internet para intercambiarse archivos digitales (que en su mayoría corresponden a obras musicales o audiovisuales protegidas por el Derecho de Autor). Los usuarios se valen de programas de computación de intercambio de archivos (conocidos como "software P2P"), los cuales pueden ser descargados gratuitamente de ciertos sitios Web (ejemplos: el "viejo" Napster, Morpheus, KaZaA, etc.).
(18) Ver, VIBES, Federico, "La protección del Derecho de Autor en el ámbito digital (con especial referencia al intercambio de archivos musicales y audiovisuales en Internet)", LA LEY, 2004-E, 1111.
(19) Ver, CRAMPTON, Thomas, "France debates downloads, with teenager as top expert", The New York Times, del 15/05/06.
(20) En los países del primer mundo, la mayor cantidad de infracciones son cometidas por estudiantes universitarios de poder adquisitivo medio o medio-alto (ver, "Biggest wave of actions yet announced against illegal file-sharing" (http://www.ifpi.org/site-content/press/20051115.html). En Argentina, el perfil socio-económico de los infractores también es similar al de sus pares en Estados Unidos y Europa —pertenecían a sectores altos y medio-altos— (ver, "Demandan a 20 usuarios de Argentina por bajar música de Internet", Clarín, del 15/11/05).
(21) Ver, SAGARDIA Diego, "Bajáte Acá", Suplemento Joven Mix, "La Razón", del 09/06/06.
(22) Ver, Id.
(23) Ver, "Movimiento por la Devolución", disponible en www.devolucion.info.
(24) Ver, GALLI, Cecilia "Una revolución sin rostro", Clarín, del 29/06/05.
(25) SIMEONE, Nayla, "Richard Stallman: Que las discográficas desaparezcan", www.canalar.com.ar, Noticias del 23/06/06.
(26) Muchas de estas industrias (como la discográfica o la cinematográfica) trabajan sobre modelos de negocio en los cuales se busca lanzar un número determinado de productos, con la esperanza de que al menos unos pocos sean exitosos. El modelo de negocio no apunta a que todos los productos estrenados sean exitosos. Se sabe que ello es por demás infrecuente, con lo cual un número mínimo de éxitos es lo que asegura la continuidad de la actividad. La sociedad se beneficia porque se lanzan muchos productos no exitosos, que de otra forma no podrían estar al alcance del público masivo.
(27) Ver, ELUSTONDO, Georgina, "Seis de cada diez discos vendidos en el país son truchos", Clarín, del 19/06/06.
(28) Aun cuando no lo "guarde" en el disco duro de mi computadora.
(29) En mayo de 2003 se calculaba que sólo en Estados Unidos unos 20 millones de usuarios norteamericanos estaban involucrados en estas prácticas P2P (ver, "Illegal music downloading climbs", The New York Times del 15/01/04). La IFPI estima que durante todo 2005 se realizaron unas 508 millones de descargas ilegales de archivos musicales, a nivel mundial (ver, "Piratería: las descargas ilegales de música se duplicaron en 2005", Clarín, del 07/06/06).
(30) Además de generar pérdidas por 500 millones de euros, con un 20% de pérdidas de empleos en el sector.
(31) Si todas las obras culturales estuviesen en "dominio público", todos podríamos acceder libremente a dichas obras de cualquier forma.
