Título: Una nueva sentencia que 'autoriza' un matrimonio homosexual sin existir competencia judicial
Autor: Caparroz, Luciano - Ver más Artículos del autor
Fecha: 7-abr-2010
Sumario:
I. Introducción. II. Análisis del fallo 'B. D. A. y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)'. III. El marco sociológico y político. IV. Conclusiones.
Doctrina:
Por Luciano Caparroz
I. INTRODUCCIÓN
En el presente artículo, evaluaremos la reciente decisión judicial acaecida el pasado 23/2/2010 en el seno del Poder Judicial de la CABA, referida a la autorización de un nuevo matrimonio homosexual, resultando como una particularidad la reproducción y la reafirmación de la doctrina sentada en el caso "Freyre" (1), la cual entendemos que fue producto de la imprudencia de una jueza de primera instancia (N° 15) del fuero Contencioso-Administrativo y Tributario de la CABA que desconoció sus "deberes" funcionales de magistrada (v. gr. el deber de velar por su competencia), quien tras aceptar sin mayores fundamentos un amparo individual, terminó ejerciendo supuestamente el control de constitucionalidad decidiendo la ineficacia de los arts. 172 y 188 CCiv, sin observar los requisitos mínimos para ello trazados por la jurisprudencia de la CSJN (2) en cuanto se conoce que importa un remedio de "máxima", ordenando posteriormente la "modificación" del concepto (3) del matrimonio civil. En el caso que se anota, se observará que se intenta obtener el mismo "resultado" que en "Freyre" (o sea, autorizar un matrimonio homosexual), pero a través de argumentos técnicos un tanto más morigerados, tendientes a evitar inconstitucionalidades, pero que terminarán siendo peligrosamente contradictorios e incongruentes, considerándose que la Jueza Elena A. LIBERATORI no tuvo competencia judicial atribuida por ley para decidir. Nuevamente entonces, estos inconvenientes generados por los citados órganos judiciales del fuero contencioso-administrativo son perfectamente evitables con jueces responsables de su función, prudentes y adecuadamente seleccionados por su capacidad, un contraste que parece no tonificar mucho a las magistradas LIBERATORI (4) y SEIJAS (5). Es que si el magistrado se objetiviza y "precisa" desde un primer momento el marco normológico (6) aplicable al caso, la competencia material del mismo es clara e indiscutible, recordando que el juez no puede desconocer el derecho por aplicación del principio de iura novit curia.Frente a estas desprolijidades judiciales, expondremos en el marco sociológico y político imperante, en el se estudiarán tanto las intencionalidades de los amparistas (7) como las autocontradicciones del GCABA (8) y el PEN (9). Tampoco debemos omitir en este contexto que la Procuración General de la CABA ya había intentado obtener la intervención de la CSJN (10), lo cual resultaría infructuoso. Por último, al concluir este trabajo expresaremos nuestra opinión sobre el tema.
II. ANÁLISIS DEL FALLO 'B. D. A. Y OTROS C/ GCBA S/ AMPARO (ART.14 CCABA)'
El caso (del Juzgado de 1ª Instancia en lo Contencioso-Administrativo y Tributario N° 4 de la CABA, 23/2/2010, Expte. 36117/2010) refiere nuevamente a dos hombres que intencionadamente (11) eligen al fuero contencioso-administrativo de la CABA para peticionar una autorización que les permita celebrar un matrimonio civil. Surge en principio la necesidad de verificar cuáles han sido los argumentos técnicos de la magistrada para fundar su competencia judicial y llegar a decidir sobre el fondo de una cuestión que es estrictamente esfera de atribución y debate de otro órgano del poder. Antes que nada se debe recordar que rige para cualquier juez un axioma propio de la teoría general del proceso, el cual determina que es su "deber" (12) velar por su competencia material, inhibiéndose de oficio si es incompetente. Ahora bien, no obstante esta premisa señalada, la jueza interviniente en el punto III de su sentencia solo se ciño a exponer un argumento central como para solventar su facultad o atribución de conocimiento: la presencia de una acción de amparo individual donde se cuestiona la decisión de un Registro Civil.Traducido el razonamiento de la jueza, parecería decir, por un lado, que ya que intervino en los hechos una repartición administrativa del órgano ejecutivo de la CABA, surge fundadamente su competencia judicial con carácter "subjetivo" (en razón de la persona jurídica o sujeto público que intervino). Pero si es así, tal concepción "subjetiva" en derecho administrativo ha sido abandonada hace años por otra concepción "material u objetiva", esto es, donde la competencia surgiría en razón de la sustancia ventilada, la cual debió ser una cuestión de fondo específicamente administrativa o tributaria y no una de derecho civil de familia. Por otra parte, si en el mejor de los casos ponderamos que la jueza tuvo en cuenta el enfoque "material u objetivo" del derecho administrativo para determinar su competencia, debió surgir entonces del registro civil porteño -como para habilitar su jurisdicción especializada- un acto administrativo que sea "impugnable" (13), y es sabido en esta clase de fuero que los actos dictados por la administración pública que se relacionen con derechos o intereses tutelados por el derecho privado son objeto de la jurisdicción ordinaria.
1. La ausencia de precisión del marco normológico determinante de la competencia legal
La Jueza Elena LIBERATORI comienza argumentando sobre su atribución o facultad legal para decidir el caso con una elocuente "afirmación": es "indudable" la competencia de este tribunal. Ahora bien, a lo largo de su resolución no cita disposición procesal-constitucional alguna o procesal-formal que sostenga tal conclusión silogística, ya sean normas de la CCABA, o de la LOPJ de la CABA (Ley 7), o de la Ley (CABA) de Amparo 2148/06, sino que por el contrario, ante la imposibilidad de ocultar la falsedad de sus premisas, intenta eximirse de tales elementales recaudos alegando que se busca más bien la efectiva protección de los derechos que el resguardo de la competencia.Pero lo que resulta realmente curioso es que la parte accionada en este proceso de amparo (el GCABA) a través del Procurador General Adjunto de Asuntos Patrimoniales y Fiscales Dr. Ramiro R. MONNER SANS y el de Asuntos Institucionales y Empleo Público, Dr. Juan M. ALTERINI, hayan sostenido la validez de la "competencia legal" del juzgado cuando en realidad tras adoptar la posición procesal de contradictor deberían haberla refutado, pues si se está de acuerdo con lo peticionado lo razonable es allanarse. Tales funcionarios han elaborado una serie argumentativa a la que posteriormente adhiere la magistrada, y así dijeron:
«que viene al caso enfatizar que V. S. es quien resulta competente para pronunciarse en la especie por cuanto, y como es sabido, hasta la reforma constitucional de 1994, la competencia para entender en los pleitos en los que fuera parte la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires estaba atribuida a la Justicia Nacional en lo Civil. Pero, acaecida la reforma, tal atribución de competencia -que era ejercida de manera transitoria- cesó» (fs. 46).
«En este sentido y entendiendo que las leyes sobre distribución de competencia son de orden público, de aplicación inmediata y no afectan la garantía del juez natural, la Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires resulta competente en todo cuanto las leyes que se dicten al efecto, así lo dispongan [. . .] Sentado ello, es evidente que V. S. resulta competente para dirimir todas aquellas cuestiones en las que el Legislador le asignó competencia; el caso de autos, precisamente, es una de ellas».
Aquí nuevamente encontramos el déficit normológico en la fundamentación del argumento esgrimido, pues sinceramente las premisas también son falsas. Veamos entonces la realidad de la situación: desde el punto de vista legal dado que en la CABA coexisten la Justicia Nacional y la Justicia local, hay que interpretar armónicamente las normas sobre competencia en juego, y así si bien la LOPJ de la CABA (Ley 7) dispone en su art.48 que la competencia de los juzgados contencioso-administrativos y tributarios se halla «en todas las cuestiones en que "la Ciudad" sea parte, cualquiera fuera su fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado», también dispone en su disposición transitoria N° 1 que la competencia civil en la CABA no ha sido aún transferida a la justicia local por "acuerdo" con el PEN (art. 39 LOPJ suspendido en su vigencia), por lo que toda materia "sustancialmente" de derecho civil -en nuestro caso, "familia"- le corresponde a la Justicia Nacional de ese fuero.
Estas incoherencias técnicas que se desnudan en el razonamiento del Procurador General Adjunto de Asuntos Patrimoniales y Fiscales de la CABA, Dr. Ramiro R. MONNER SANS, son fruto del intento de dar forma a una orden y una decisión política del Jefe de Gobierno de la Ciudad, directivas que dignamente no toleró su antecesor, el Dr. Carlos GUAIA (14), quien renunciase a su cargo tras disentir con el criterio impartido de no apelar el fallo "Freyre" .
En rigor, no respetar la competencia material legal de los justiciables importa una violación a la garantía constitucional del debido proceso (art. 18 y 33 CN), pues el "juez natural" (15) para resolver esta y cualquier otra pretensión es el que indica la "ley" (procesal porteña -LOPJ-) y no lo que indica el discrecional, forzado y subjetivo criterio de la magistrada, el cual se conjuga con las intencionalidades de los amparistas llamadas "forum shopping".
2. Las incoherencias procesales-constitucionales del fallo
En cuanto a la procedencia del amparo se arguyó un solo argumento: la efectiva protección de derechos. Aquí estamos frente a una cuestión procesal-constitucional básica, donde simplemente se exige constatar los requisitos de admisibilidad de la citada vía (siempre que el juez sea competente). Veamos entonces:el GCBA (Registro Civil porteño) emite un acto administrativo de rechazo a la petición de dos hombres que pretenden casarse en tal lugar, pues la ley vigente (arts. 172 y 188 CCiv) solo reconoce el matrimonio ent re hombre y mujer. ¿Tal "acto" lesiona con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta el derecho de igualdad ante la ley? ¿Existe otro medio judicial más idóneo para el planteo? ¿Dada la lesión señalada, existe urgencia o gravedad para darle tratamiento? ¿La cuestión es opinable y existe la necesidad de mayor debate y prueba? Son algunas de las preguntas que se deben responder para saber si esta vía expedita queda habilitada, pero -antes que nada- se debe aclarar el marco normológico aplicable, que para el caso, son los arts. 43 CN, art. 14 CCABA, arts. 2 y 7 Ley (CABA) 2148. Como se percibe, la jueza Elena LIBERATORI omitió responder clara y ordenadamente tales interrogantes, siendo su argumento central uno bastante laxo, enunciado en "la efectiva protección de derechos", lo que interpreto como decir la "tutela judicial efectiva". Entonces se advierte a priori que no se respetaron y exigieron los requisitos de admisibilidad. Para dar cumplimiento a ellos primero, como dice la doctrina (16), el acto administrativo emitido por el Registro Civil porteño debió ser groseramente arbitrario (o sea, "manifiestamente irrazonable"), ilegal, atentatorio del derecho de igualdad ante la ley. La jueza, si se lee detenidamente su sentencia, aceptó expresamente que no existió "ilegalidad" en la actuación del Registro, lo que demuestra una incongruencia, un contrasentido o falsedad en las premisas de su razonamiento.Justamente en el fuero administrativo se utilizan dos principios primordiales para controlar la actuación a derecho de la administración pública, como ser la "legalidad" y la "legitimidad". En todo caso, al acto administrativo se sabe que se lo presume juris tantum legítimo, presunción que solo cede ante la demostración por el interesado de la presencia de un vicio en un elemento esencial del acto emitido por el Registro, lo que tampoco indicó la magistrada. Por otra parte, no se expuso dónde radica la "urgencia" de la pretensión y la "gravedad inminente" para los derechos de los accionantes sino se les otorga curso procesal a su petición, reconociendo la propia jueza que existen proyectos de ley sobre el matrimonio civil homosexual con estado parlamentario en el Congreso que inminentemente serán tratados al inicio de las sesiones ordinarias, por lo que el alegado "factor tiempo" que invoca la magistrada como argumento de admisibilidad de esta vía no resiste el análisis. A ello, debe sumarse la ponderación de la advertencia que el Presidente de la CSJN, Ricardo LORENZETTI, hizo al momento de iniciar el año judicial en cuanto a no judicializar cuestiones que se resuelven en un ámbito de debate político.
Ahora bien, descubiertas las anteriores inconsistencias, emergen otras más graves, como producto de una descuidada hermenéutica incoherente. La magistrada sostiene que "literalmente" los arts. 172 y 188 CCiv se "contraponen" a la CN en sus arts. 16 , 19 , 75 inc. 22 -que incluye los arts. 11 PIDCP, 2.2 PIDESC , 16 DUDH y 17 CADH -, y al art. 11 CCABA, y se configuran como un "obstáculo legal" a remover.No obstante ser esa su "motivación", su estado de convencimiento positivo y de certeza direccionado a "remover" las normas desajustadas a la Carta Magna, en la parte resolutiva de su fallo termina "rechazando" la petición de inconstitucionalidad de aquellas normas que previamente cuestionó como contrarias a la CN, tornándose su decisión en rigor técnico como una sentencia desestimatoria (17) de inconstitucionalidad. Ello significa, en otras palabras, que la jueza reconoce en su holding la "constitucionalidad" de los arts. 172 y 188 CCiv -que importa permitir solo la legalidad del matrimonio heterosexual-, pero a su vez también "autoriza" un matrimonio homosexual. La contradicción emerge de manera intolerable y su sentencia se signa por el vicio procesal in judicando, atenta la incongruencia por incoherencia interna, todo lo cual lleva a la nulidad del decisorio.
Finalmente, no cabe el argumento del "caso no previsto" por el Código Civil, pues choca nuevamente con la misma contradicción. Es que se dice aplicar "analógicamente" las normas del Código Civil que regulan el matrimonio heterosexual -entre las cuales se encuentran los arts. 172 y 188- y la jueza justamente alegó que tales normas son un obstáculo y repugnan a la CN. Nos preguntamos entonces cómo se puede aplicar algo analógicamente que es un "obstáculo" legal. Desde otro punto de vista, no es cierto que lo "no previsto" por el legislador sea la condición sexual de los contrayentes, pues la norma en su interpretación literal e histórica versa sobre el consentimiento de un "hombre" y una "mujer".
Entonces, si no hubo "urgencia" en lo solicitado, ni "ilegalidad" o "irrazonabilidad" en el acto otorgado por la autoridad pública, lo que en realidad sucedió fue que los amparistas estuvieron disconformes con las prescripciones de ciertas normas del Código Civil, y el otro medio "judicial" idóneo para el planteo hubiera sido una acción declarativa de inconstitucionalidad respecto de los arts. 172 y 188 CCiv, siempre y cuando respetasen los requisitos de viabilidad de tal acción.Por último, resulta superfluo referirse a si la aceptación o no de un matrimonio homosexual es materia "opinable" y merece un mayor debate y prueba, porque es claro que es así.
Desde otra perspectiva, la jueza evidentemente no ponderó otras "opciones alternativas" de solución del caso, como hubiese sido emitir una sentencia atípica exhortativa (18) dirigida hacia el PLN donde se le emita una "indicación", "sugerencia", "directriz", "recomendación" de tratar el tema relativo al matrimonio homosexual, pudiéndose fijar un "plazo" para ello.
III. EL MARCO SOCIOLÓGICO Y POLÍTICO
En la introducción de este artículo dijimos que analizaríamos aquí tanto las intencionalidades de los amparistas como las autocontradicciones del GCABA y el PEN.
Desde un enfoque social, se percibe que en cuanto a las pretensiones de los amparistas, al igual que el caso "Freyre" , se recurrió a una seudomanipulación del proceso llamada "forum Shopping" (19), táctica utilizada para obviar al sistema de sorteos de causas y así seleccionar a un juez con el cual puedan probablemente obtener un resultado positivo a sus peticiones. Tal estrategia se refleja en la multiplicidad de amparos presentados por organizaciones gays y/o particulares homosexuales en todo el país y particularmente en la CABA se observó el uso de tal técnica frente a la negativa de la justicia nacional civil a hacer lugar a sus planteos.
Un camino más legítimo y democrático existente en nuestro orden jurídico constitucional como para que estas organizaciones homosexuales puedan transitarlo y obtener una respuesta a sus reclamos en el órgano del poder apropiado, es el ofrecido por el art. 39 CN, esto es, la iniciativa popular. Aquí los ciudadanos pueden presentar proyectos de ley (en el caso, sería uno que modifique las normas del matrimonio civil) en la Cámara de Diputados, obligando al Congreso a conferirle tratamiento -desde su admisión- en el término de 12 meses, proyecto que deberá contar con un aval de hasta un máximo de 1,5% del total del padrón electoral federal (art.4 Ley 24.747), representándose no menos de seis distritos electorales. En este marco, es interesante apuntar que según fuentes periodísticas (20), una encuesta hecha por la Consultora Poliarquía remarcó que la mayoría de los argentinos se muestra en contra del matrimonio gay, pero no obstante ello en la Capital Federal el 56% de sus ciudadanos aprobaron la sentencia de la Jueza Gabriela SEIJAS, que autorizó el matrimonio homosexual. Entonces, esta alternativa participativa semidirecta ofrecería una faz positiva que sería "obligar" al Congreso a no dejar dormir el proyecto de ley impulsado y tratarlo dentro de los doce meses de su admisión, y una faz negativa, reflejada en la necesidad de hallar en la sociedad un aval de firmas necesario como para transformar al matrimonio gay en una realidad.
Desde un enfoque político, se encuentran primero autocontradicciones en el GCBA, ya que como señalamos, al momento de contestar el traslado de la demanda de amparo impulsada por los accionistas, se fijó una actitud de resistencia frente a la pretensión (no hubo allanamiento), pero cuando la Jueza Elena LIBERATORI "decide" la autorización del matrimonio homosexual, el Jefe de Gobierno instruye nuevamente no apelar el fallo. Por su parte y en segundo lugar, el PEN también incurrió globalmente en autocontradicciones, donde se vio que a fines de 2009, teniendo aún las mayorías parlamentarias en Congreso como para dar tratamiento al proyecto de Ley S-3218/07 de la Legisladora Vilma IBARRA sobre modificaciones al matrimonio civil, decidió no dar quórum. Tal directiva respondió a que la Presidenta de la Nación debía emprender un viaje al Vaticano y no podía generar rispideces con la Iglesia. No obstante todo ello, con posterioridad designó como presidente del INADI -o sea, de un instituto que se encuentra dentro de la esfera del PEN conforme al art.1 Ley 24.515- a Claudio Morgado, quien se embanderó como fervoroso defensor del matrimonio homosexual, lo que configura ello una actitud gatopardista y/o ambigua, pues el oficialismo terminará reconociendo o no los derechos de las minorías sexuales si le conviene o no a sus intereses políticos presentes. Una prueba reciente de esta afirmación son los nuevos trascendidos periodísticos (21) que informan acerca de que el otrora oficialismo que no dio quórum para debatir este delicado tema es "ahora" el que impulsará la discusión de una ley para marzo que reconozca al matrimonio gay, pues así lograría atraer el apoyo de partidos de centroizquierda que con el conflicto sobre el pago de la deuda ha extremado su perfil opositor.
Paralelamente a estos sucesos, por un lado la Procuración General de la CABA (que viene a ser una Fiscalía de Estado) intentó obtener la intervención de la CSJN (22), lo cual resultó infructuoso por cuestiones técnicas ya que la pretensión no constituyó acción o recurso alguno para que con arreglo a los arts. 116 y 117 CN se habilitase la competencia ordinaria o extraordinaria de la Corte Suprema.
IV. CONCLUSIONES
Es claro que existió en la jueza un desdeño del axioma propio de la teoría general del proceso, el cual determina que es su "deber" velar por su competencia material, inhibiéndose de oficio si es incompetente.Desde otra perspectiva, si es que hubiese sido "competente" en el caso a resolver y si previamente hubiese aclarado que se hallaba presente una omisión-exclusión inconstitucional del legislador, la magistrada con un claro perfil activista pudo haber modificado parcialmente las normas cuestionadas eliminando la "supuesta" exclusión arbitraria violadora del derecho de igualdad, e incluyendo por adición a los excluidos a través de una sentencia atípica por adición o integración (23).
En todo caso, desde mi punto de vista, hubiese sido lo correcto o lo más conveniente emitir una sentencia atípica exhortativa (24) dirigida hacia el PLN donde se le emita una "indicación", "sugerencia", "directriz" "recomendación" de tratar el tema relativo al matrimonio homosexual, pudiéndose fijar un "plazo" para ello. Esta ha sido la solución reciente que adoptó el Procurador General de la Nación (25) al momento de dictaminar sobre idéntica temática.
Nuestra CSJN (26) ha dicho que la determinación del modelo matrimonial es un problema que excede el ministerio propio de la jurisdicción para adentrarse en la actividad normativa de la Nación, pues hay que atender a una de las pautas inherentes de la vida republicana que es la división de poderes, recordándose que es una misión delicada de la justicia la de saber mantenerse dentro de la órbita de su competencia, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes.
También la CSJN (27) remarcó que no corresponde a los jueces sustituir al Parlamento, dado que el control de constitucionalidad no incluye la evaluación de la conveniencia, oportunidad o acierto del criterio adoptado por el legislador en la esfera de sus atribuciones, lo cual desvirtuaría el ámbito de reserva de los otros departamentos del Estado.
En el anteriormente citado dictamen del actual Procurador General de la Nación (28) criteriosamente se sostuvo que una decisión positiva (o sea, en el sentido de que el PJN autorice el matrimonio homosexual) incidirá en distintos sectores de la realidad no solo social, sino también jurídica; de manera que -de optarse por unareforma- la reconsideración integral del sistema legal familiar se convertiría en una verdadera exigencia, requiriendo la ejecución de acciones ajenas al cometido jurisdiccional, tal como se afirmó en la causa SCG 147, L. XLIV, "García Méndez Emilio y Musa María Laura s/ causa N° 7537, consid. 6). Seguidamente el Procurador determinó que la clarificación de la situación legal (o sea, de los homosexuales) es una deuda que el sistema político-jurídico debe saldar. Ello, con el adecuado respaldo democrático, que no reposa ni en el apresuramiento, ni en la improvisación, sino en la iniciación de un profundo proceso, donde tenga lugar la discusión pública, con participación de todos los sectores, los aportes técnicos y el estudio de los antecedentes a nivel mundial; tal como lo reclaman la complejidad de la materia y la amplitud de sus proyecciones.
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(1) Fallo del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso-Administrativo y Tributario N° 15 de la CABA, "Freyre Alejandro c/ GCABA s/ amparo (art. 14 CCABA)", 10/11/2009, Expte. 34292/09.
(2) Ha dicho nuestra CSJN que la declaración de invalidez constitucional de un precepto comporta la más delicada encomienda dada a los tribunales de justicia, un acto de suma gravedad que debe pensarse como ultima ratio del orden jurídico (Fallos 324:920 , entre otros).
(3) Un juez no tiene semejante atribución, la cual corresponde en virtud del art. 75 inc. 12 CN al Congreso, tal como lo señaló oportunamente autorizada doctrina. V. MEDINA, Graciela: "Un juez no puede condenar a que se cambie el concepto de matrimonio", LL, 17 de diciembre de 2009, pp. 1 y ss.
(4) "Una jueza que acumula decisiones polémicas", La Nación, 25 de febero de 2010. "Toda excusa es buena para censurar" [en línea], Página 12, 18 de diciembre de 2004, http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-45013-2004-12-18.html.
(5) "Críticas al fallo por el matrimonio gay", La Nación, 20 de noviembre de 2009."Más críticas por el casamiento gay", ib., 19 de noviembre de 2009. "Claudicación del gobierno porteño", ib., 18 de noviembre 2009. "Matrimonio gay: el debate por la competencia legal" [en línea], Perfil, 1 de diciembre de 2009, http://www.perfil.com/contenidos/2009/12/01/noticia_0029.html.
(6) Para ello habrán de ponderarse las normas de la Constitución de la CABA, el Decreto-Ley 1285/58 , la LOPJ (CABA) -Ley 7-, el Código C Adm. y Trib. (CABA) -Ley 189- y la Ley de Amparo (CABA) -Ley 2145- .
(7) Es claro que los abogados de los pretendientes utilizaron el llamado "forum shopping" como táctica para seleccionar un juez con el que pudieran obtener un resultado positivo a sus peticiones.
(8) El GCBA ya fue contradictorio al momento de contestar el traslado de la demanda de amparo impulsada en el caso "Freyre-Di Bello", donde fijó una actitud de resistencia frente a la pretensión, pero cuando la Jueza Gabriela SEIJAS "condenó" la celebración del matrimonio homosexual, repentinamente el Jefe de Gobierno instruyó no apelar el fallo. Es digno de indagarse si de aceptar el GCBA el matrimonio gay, por qué no se allanó al amparo. Ello porque todo esto no significó sino una jugada política en contramarcha del PEN que para esos momentos no daba el quórum necesario en el PLN para tratar un proyecto de ley vinculado a esta temática.
(9) El PEN también incurrió en autocontradicciones, pues a fines de 2009, y cuando aún tenía las mayorías parlamentarias en el PLN como para dar tratamiento al proyecto de Ley S-3218/07 de la Legisladora Vilma IBARRA sobre modificaciones al matrimonio civil, decidió no dar quórum. No obstante ello, designó como presidente del INADI -o sea, de un instituto que se encuentra dentro de la esfera del PEN conforme al art. 1 Ley 24.515- a Claudio Morgado, quien se embanderó como fervoroso defensor del matrimonio homosexual, lo que configura ello una actitud gatopardista.
(10) CSJN, t. 337, XLV.
(11) V.nota 7.
(12) En nuestro caso estudiado, liminarmente al analizar los presupuestos procesales de la demanda de amparo, la Jueza LIBERATORI "debió" inhibirse de oficio pues ostentó una incompetencia material objetiva. Así lo explica doctrina de autoridad. V. GOZAÍNI, Osvaldo: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado", Buenos Aires, La Ley, 2002, t. I, p. 15. Aquí el autor citado explica que la demanda entablada ante juez incompetente obliga al magistrado a declarar su imposibilidad de obrar, facultad solamente posible en cuestiones que se vinculan a la competencia en razón de la materia. Un criterio similar sostiene el jurista Adolfo ALVARADO VELLOSO en Introducción al estudio del derecho procesal, t. I, p. 167, punto 3.1.4, publicado en Rubinzal-Culzoni, 1989. Este prestigioso autor, en una obra más específica nos disipa toda duda al aclararnos que es para el juez un "deber" (no una facultad) procesal de dirección en cuanto al objeto del pleito y la pretensión "velar por su competencia", en "El juez: deberes y facultades", Depalma, 1982, pp. 130 y ss., punto 1.2.1.3.1.1
.
(13) A modo de ejemplo, en la Provincia de Santa Fe -en la cual resido-, la ley es la que directamente impone tal criterio, así el recurso contencioso-administrativo (Ley 11.330) en su art. 6 inc. b dispone: «No corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa [. . .] los actos que se relacionen con derechos o intereses que tutela el derecho privado, atribuidos a la jurisdicción ordinaria».
(14) "Renunció un procurador en desacuerdo con un fallo", La Nación, 8 de diciembre de 2009. "Renunció un funcionario de Macri por disputa sobre el matrimonio gay", ib., 7 de diciembre de 2009.
(15) BINDER, Alberto M.: Introducción al derecho procesal penal, Ad-Hoc, 2002, p. 143.
(16) Siguiendo a SAGÜÉS, el "acto" lesivo debe poseer arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, lo que significa una importante restricción, ya que el defecto del hecho o acto impugnado debe ser palmario, evidente, grosero.Si se trata de algo opinable, discutible o cuya dilucidación exige mayor debate y prueba que la obtenible en el comprimido trámite del amparo, no es impugnable por esta acción. SAGÜÉS, Néstor P.: Constituciones iberoamericanas. Argentina, 1ª ed., UNAM, México, 2006, p. 102. Por otra parte, BIDART CAMPOS sostiene que tras los precedentes "Siri" y "Kot" ya se habían delineado judicialmente los requisitos del amparo, entre los cuales se encuentra la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en el acto y que esta vía no podrá proceder si la cuestión de hecho y de derecho ofrece dudas o exige mayor amplitud de debate y de prueba. BIDART CAMPOS, Germán: Manual de la Constitución reformada, Ediar, t. II, p. 373, punto I6b y e.
(17) SAGÜÉS, Néstor P.: "Las sentencias constitucionales exhortativas (apelativas o con aviso), y su recepción en Argentina, LL, 2005-F-1461. También disponible en Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, noviembre de 2006, pp. 109 y ss., http://www.cecoch.cl.
(18) Ib., LL 2005-F-1463.
(19) "Los trucos de jueces y abogados para manipular a la justicia" [en línea], Clarín, 1 de marzo de 2009, http://www.clarin.com/suplementos/zona/2009/03/01/z-01868093.htm.
(20) "Fabiana Ríos, 'pasible de juicio político'" , Perfil, 30 de diciembre de 2009, http://www.perfil.com/contenidos/2009/12/30/noticia_0025.html.
(21) "Impulsa el oficialismo el matrimonio gay", La Nación, 19 de enero de 2010. "La Iglesia cree que la iniciativa oficial es un 'antimodelo' social".
(22) CSJN, t. 337, XLV.
(23) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto: "Consideraciones sobre las sentencias de los Tribunales Constitucionales y sus efectos en América del Sur", Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Doctrina, 2 (2004), p. 21 y ss.
(24) SAGÜÉS: op. cit. nota 17, p. 463.
(25) Dijo textualmente el Procurador Esteban RIGHI: «Acotado a ese marco, y dada la multiplicidad de aristas que ofrece la condición legal de la pareja homosexual -todas ellas inatendidas por la normativa vigente, entiendo que, de estimarlo conducente el Tribunal, sería conveniente llevar el problema a conocimiento de las autoridades correspondientes, haciendo uso -en lo pertinente- del mecanismo articulado por esa Corte en el precedente "Badaro" (Fallos: 329:3089, consid. 19)». Conf. Dictamen del Procurador General de la Nación, "R. M. D. L. C. c/ Registro Nacional s/ amparo", 5/8/2009, apdo. VIII, p. 46, SCR 90, L.XLIV.
(26) CSJN, Fallos 317:1505 ; 319:2617.
(27) Fallos 300:700; 306:1074, 1597; 312:122, por remisión a los dictámenes de la PGN; 312:888; 320:1962; 323:3215; 329:3966.
(28) "R. M. D. L. C. c/ Registro Nacional s/ amparo", pp. 43 y ss., SCR 90, L. XLIV.
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