Título: Cuando un robo no se consuma, ¿es admisible la tentativa de la figura prevista en el artículo 165 del Código Penal?
Autor: Pruzzo, Eugenia
Fecha: 9-abr-2010
El Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, trayendo a debate una vez más la constitucionalidad de los delitos agravados por el resultado, dictó el Fallo Plenario "Merlo Alberto Alarico s/ recurso de casación" (18/3/2010), no sin una clara disidencia dentro de los magistrados votantes.
En este contexto, el plenario aparece como una necesaria unificación de criterios jurisprudenciales, que hace a la previsibilidad de las decisiones, en una materia que es objeto de tratamiento judicial constante.
Aun cuando el criterio mayoritario ya era claro y conteste, es función irrenunciable del tribunal de alzada uniformar su jurisprudencia contradictoria para asegurar la obtención de la tan deseada seguridad jurídica.
En este entendimiento, se adentraron a abordar la problemática que contraen dogmáticamente los delitos agravados por el resultado, llamados también delitos complejos, en este caso, el homicidio en ocasión de robo consagrado en el art. 165 CPen.
El thema decidendum radicó en establecer si es jurídicamente posible declarar consumado un acto por el hecho de haberse perfeccionado un elemento normativo de la figura -homicidio- y no la acción descripta como conducta básica -robo-, es decir, si este tipo penal admite la tentativa.
De antaño, para un sector mayoritario de la jurisprudencia entre estos dos bienes jurídicamente tutelados, propiedad y vida, prevalece la protección a este último. Sin embargo, el tipo penal se encuentra regulado dentro del acápite dedicado a los delitos contra la propiedad.
Quizás ello se deba a que la idea generadora del delito sea la de robar o, tal vez, a razones político-criminales para establecer una lucha más eficaz contra la criminalidad patrimonial violenta.
En conteste, el Dr.PIOMBO, integrante del voto mayoritario sentenció, dogmatizando la preeminencia del bien jurídico vida:
«está aceptado que sus disposiciones adelantan el momento consumativo, centrándolo en el ataque a las personas aunque no haya todavía acto alguno contra la propiedad».
Por su parte, el voto de la minoría sin hesitar afirma que el legislador ha querido agravar el robo, ya que la figura se ubica dentro de los delitos contra la propiedad. Puntualizan que dentro del capítulo correspondiente al robo y, a continuación de la figura básica, encabezando una serie de agravamientos ordenados por las penas encontramos el artículo bajo cuestión.
Tan categórica resulta ser la postura del Dr. CELESIA, que sostiene que lo contrario implica un forzamiento intelectual intolerable.
El fallo bajo estudio, dictado en pleno, no dejó margen de error al asentar que, producido el homicidio, el ilícito contemplado en el art. 165 queda consumado, aun cuando el hecho de la sustracción únicamente haya alcanzado el grado de conato.
La figura prevista en el art. 165 del ordenamiento de fondo configura un delito complejo e inescindible. No son simples sumas de delitos base más la consecuencia. Estamos ante una figura que importa la realización de un riesgo específico. No se castigan separadamente los ilícitos que lo integran, pues el homicidio allí previsto se ha fundido con el delito patrimonial, como producto de la materialización de un peligro que frecuentemente se observa realizado en el curso de ciertas actividades delictivas.
La consecuencia -homicidio- surge directamente de la acción base por el riesgo que esta genera cuantitativamente.De este modo, la acción queda tipificada con la mera producción del homicidio, con prescindencia de la consumación del desapoderamiento.
La muerte resultante debe estar conectada, como consecuencia directa, indirecta o eventual, con un desapoderamiento ilegítimo y forzado que produce la muerte de una persona.
Si bien queda claro que no debe exigirse el dolo específico requerido para la figura del homicidio criminis causae, donde el homicidio es el medio para asegurar el provecho o para obtener la impunidad en la acción de matar, pues en ese caso se desplazaría el encuadramiento jurídico a la figura del art. 80 inc. 7 CPen, sin importar el estadio al que la acción ilícita del desapoderamiento haya llegado en el iter criminis.
De este modo, el art. 165 no requiere que esté en la mente del sujeto la idea de matar cuando va a efectuar el robo, aunque vaya preparado, aún con armas, porque precisamente esas armas se utilizan para configurar la violencia o la intimidación que están dentro de la naturaleza del robo.
Desde el aspecto subjetivo, no existiendo dudas sobre el carácter doloso que posee el robo, el Plenario resta importancia a si fue consumado o tentado, pues aún habiendo quedado el delito de robo en el estadio de la tentativa, debe considerarse consumado el tipo penal.
Por otro lado, es unánimemente aceptado que el homicidio no puede quedar en grado de tentativa, aun cuando el robo haya sido consumado.
La postura sentada radica, como textualmente surge del voto del Dr. MAHIQUES, en entender que la figura prevista en el artículo 165 CPen consagra un tipo penal complejo o, si se quiere, compuesto, donde el resultado muerte se concreta en ocasión del despliegue de una acción tendiente al apoderamiento de la cosa ajena.En esta figura típica, el legislador ha decidido reunir dos delitos independientes, que conservan analíticamente sus propias características, dentro de una nueva y única figura punitiva que adquiere de tal manera relevancia autónoma en el plano de la tipicidad, que desplaza por especialidad a aquellas que la componen.
A esta altura del relato, entiendo que no es de menor importancia destacar lo sostenido por Dr. DONNA 1, simplificando la discusión al entender que si bien esta figura se refiere a "homicidio", en rigor de verdad la norma debería referirse a "muerte" en su concepto genérico, comprendiendo de esta forma que si el resultado de ejercer la fuerza sobre las cosas -y no sobre la persona- fuera la muerte, obtendríamos el agravamiento mentado y deberíamos calificar el delito como latrocinio.
Por su parte, la minoría en disidencia no perdió oportunidad para poner de manifiesto la irracionalidad legislativa y la arbitrariedad judicial que se configuran al resolver conflictos basados en estos supuestos, violando importantes principios constitucionales entre los que se destacan el Principio de Máxima Taxatividad Legal, Principio de Culpabilidad, Principio de Humanidad y Proporcionalidad de las Penas.
Arguyen el triunfo de la ficción jurídica sobre la realidad, al admitirse que la realización del presupuesto homicidio eleve al grado de consumación una conducta solo tentada. El homicidio constituye dentro del art. 165 CPen un elemento de naturaleza normativa cuya finalidad es la de funcionar como circunstancia agravatoria del delito básico de robo.
Sostienen que la no aplicación del art. 44 al robo agravado por el resultado homicidio implica crear una excepción no reglada a lo que prescribe el art. 42 CPen.
Más allá de los magistrados que en pleno han conformado el voto mayoritario, es senda la jurisprudencia que entiende que una interpretación teleológica nos indica que si la ley hubiese querido punir la tentativa del complejo, lo hubiese previsto expresamente, ya que en este caso no nos sirve la regla general del art.42, pues no sabemos si penar como tentativa del complejo al caso en que se tentó el robo y consumó el homicidio, o al que se tentó el homicidio y se consumó el robo o al que se tentaron ambos.
Hubiese sido necesario que la ley lo aclare (como sí lo hacía el Código Penal Español), ya que la tentativa descrita en la parte general no está prevista para un delito complejo, pues en el delito complejo son varios los tipos penales que se funden en uno solo, pero que individualmente conservan sus características propias. En el fondo, como dice BACIGALUPO, el delito complejo no es otra cosa que una forma técnicamente defectuosa de regular un concurso de delitos, pero que por su particular estructura no admite la tentativa.
No obstante, es dable poner de relieve que las discusiones doctrinarias son de larga data. En 1948, Mario MALLO se expresaba a favor de la tentativa del delito complejo y en 1991, se retoma esta postura en la opinión de la Suprema Corte de Buenos Aires (Causa 37.818, "E. J. M. y otros" ) criterio que es mantenido en los sucesivos fallos, como "Bazán Mario" y "Pozzán Sergio" (2).
En dichos veredictos, la Corte de la Provincia de Buenos Aires advirtió que no existe razón alguna para que el art. 165 CPen no se relacione con el art. 42 del mismo cuerpo normativo. El homicidio constituye un elemento normativo del tipo, siendo jurídicamente imposible considerar consumado un robo tentado por haberse perfeccionado uno de sus elementos (homicidio). Las figuras de la parte especial describen conductas consumativas por lo que deben ser relacionadas con el art.42 de la parte general.
Todo esto dio pie a la mayoría de la Suprema Corte para sostener que es jurídicamente imposible declarar consumado un acto meramente tentado por el solo hecho de haberse perfeccionado un elemento normativo de la figura y no la acción descripta.
De allí que, cuando se le presentaba el problema del homicidio en la tentativa de robo, una solución al problema era acudir a la regla de los concursos entre el art. 79 (homicidio simple) con el art. 165, o sea, aplica el art. 165 pero disminuyéndola de acuerdo a los arts. 42 y 44 CPen.
Actualmente, los lineamientos jurídicos sentados en pleno se corresponden con la reciente doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, reflejada en los últimos precedentes.
La única forma de conjugar las figuras penales agravadas por el resultado con los principios legitimadores y limitadores del ius puniendi, en particular con el de culpabilidad, es considerar que se trata de figuras complejas que excepcionan la aplicaci ón del concurso formal del art. 54 CPen, pero con el debido cuidado de que no se conviertan en un modo de introducir el principio medieval de origen canónico del versari in re illicita.
Según tal perspectiva, deberá existir al menos culpa en el resultado atribuido, que constituye la circunstancia agravativa del tipo penal básico para poder imputarle personalmente al agente la figura compleja, lo que a su vez requerirá algún rango de participación en tal resultado.
Por último, es de resaltar que no resulta tan desacertada la decisión de la Excma. Cámara, si se toma en consideración que al aplicar la tentativa al delito complejo se vería favorecido el que comete el homicidio simple con motivo u ocasión de tentativa de robo, del que solo comete homicidio simple (la pena es menor en el primer caso).
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(1) DONNA, Edgardo: Derecho penal. Parte especial, Astrea, t. I, 1997.
(2) "Bazán Mario", en LL 1994-A-347. "Pozzán Sergio", en LL 1993-E-153.
(*) Profesora del Patrocinio Jurídico, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UBA. Profesora invitada en cursos de posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Profesora Auxiliar en la Cátedra Régimen Jurídico de la Información, UP. Disertante en congresos y jornadas de CAPIF (Cámara Argentina de Productores de Fonogramas y Videogramas) y de APDIF (Asociación para la Protección de Derechos Intelectuales de Fonogramas) sobre Derecho Procesal, Derecho Marcario y Derechos Intelectuales. Participación en los trabajos Recursos ordinarios y extraordinarios del Dr. Roland Arazi y Código Procesal Civil y Comercial comentado de los Dres. Roland Arazi y Jorge Rojas.
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