Los tratados internacionales, el derecho a la identidad y el derecho a una nueva identificación

Voces: CAMBIO DE SEXO - DERECHO A LA IDENTIDAD - DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL - DERECHOS PERSONALÍSIMOS - INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA - BIOÉTICA - PRINCIPIOS BIOÉTICOS - CAMBIO DE NOMBRE - TRANSEXUALIDAD - DOCUMENTOS DE IDENTIDAD - TRATADOS INTERNACIONALES

Título: Los tratados internacionales, el derecho a la identidad y el derecho a una nueva identificación

Autor: Carlos A. Ghersi

FECHA: 23/5/2008

Cita: MJD3457

Sumario

I. Introducción. II. Hechos. III. La sentencia. IV. Nuestro comentario. 1. El derecho a la identidad; 2. El derecho a la identificación. IV.3- La sexualidad y su mutación.
Doctrina

Por Carlos A Ghersi (*)

1. INTRODUCCIÓN

En otro excelente pronunciamiento, el Dr. Pedro Hooft nos da cuenta de las nuevas situaciones sociales y la necesidad de brindar respuestas adecuadas por el derecho.

Sin duda cada vez más y con mayor énfasis son aplicados en forma directa y operativa los Tratados Internaciones (1), lo cual constituye una nueva formulación en la pirámide normológica, sobreponiendo a la Constitución Nacional, pues éstos precisamente superan modernamente los derechos y garantías acordados por las constituciones liberales (es un tiempo histórico distinto).

II. HECHOS

Se trata de un ser humano que ante situaciones que se sobreponen a su consistencia masculina corporal, siente la necesidad de reivindicar su propia identidad como “sujeto femenino” para lo cual no sólo requiere una intervención quirúrgica, sino también la adecuación de la documentación identificatoria por parte del Estado. (2)

La importancia del tema y las consecuencias de la reversión de sexo, indican –como lo señala el Magistrado Hooft– deben realizarse con toda la prudencia y en este sentido deben extremarse las pruebas.

Un informe socioambiental, una pericia psicológica y psiquiátrica, dictamen del médico forense; audiencia personal con la persona para asegurar el convencimiento real judicial; declaraciones testimoniales, etc. y fundamentalmente el dictamen del Comité de Bioética Ad-hoc, que sin duda le confiere “fuerza ética” al pronunciamiento jurídico.

III. LA SENTENCIA

Después de señalar la necesidad actual de ocuparse de estas situaciones, la cita de numerosos autores nacionales y extranjeros, Tratados Internaciones, etc., señala el Magistrado, que debe operar el principio de la “autonomía personal”, previo el derecho de información, es decir “que conozca concientemente las decisiones y consecuencias que va asumir” por el dictado de la sentencia que acoja su petición.

Autoriza a la anotación marginal de la mutación y la entrega de un nuevo documento de identificación.

IV. NUESTRO COMENTARIO

Resulta necesario analizar algunas cuestiones que nos parecen importantes, sin que ello implique agotar el tema.

IV. 1. El derecho a la identidad

Se trata de una categoría comprensiva de la de identificación, y que abarca otros aspectos que la convierten en una condicionante posicional (desde un punto de vista estático) y comunicativa (desde un perfil dinámico) y una tercera cualidad, es la relativo a psicofísica.

En cuanto a la idea de posicional, efectivamente se trata de una situación a partir de la cual se posee un conjunto de características (lugar de origen, lengua o dialecto, etc.) que lo determinan como un grupo o colectividad diferente, verbigracia: aborígenes mapuches, o residentes en la Pcia. de Córdoba, etc., e incluso, hace a una situación individual como integrante de ese grupo, “Carlos es Mapuche”, “José es Cordobés”, etc., que incorpora una pertenencia y precisamente este es el elemento condicionante que se daña (3).

El aspecto dinámico comunicativo, son cuestiones que un determinado grupo o persona en forma colectiva o individual, va relacionando con su ser, la elección del modo de vida nómade, la sexualidad, el estilo de vida; etc.

Ambos aspectos conforman la identidad, y en este sentido, puede ser dañado uno u otro, o los dos conjuntamente. (4)

Por último, lo relativo a lo psicofísico se trata de una determinante que hace al aspecto exterior del ser humano (estética) y lo relativo a su interior como ser inteligente (personalidad).

Estos elementos, también comparten esas características con el derecho personalísimo a la imagen, y el derecho económico a la imagen comercial (obviamente dos cuestiones totalmente distintas), y como daños, físico y psicológico autónomamente, son situaciones diferentes del derecho personalísimo a la identidad, y cuantificador en sí mismos.

Por último, en este primer acercamiento de este derecho a la identidad se derivan los derechos personalísimos de: reconocimiento del origen de la paternidad, maternidad, la familia, la condición sexual, etc.

IV.2. El derecho a la identificación.

El ser humano, naturalmente como tal, es único e irreproducible, al convertirlo la sociedad organizada, en una persona jurídica, reproduce esta cualidad, pero por medio de la “marca”, que se efectúa con la conjunción de dos formas: a través de una serie numérica, a la que se le adiciona otra caracterología, pero por letras, nombre y apellido; de esta manera, se construye el documento nacional de identidad, en realidad, debiera denominarse de identificación, pues como veremos, la identidad es otra categoría (existen otras identificaciones alfanuméricas, tales como las de la AFIP: Cajas de Jubilaciones, e incluso, pueden ser privadas, etc.).

Sostenemos que la identificación, tal como la señalamos precedentemente, es un derecho personalísimo, pues reproduce la irrepetibilidad natural del sujeto, lo cual en la organización de la colectividad de individuos como sociedad, es fundamental para convivir y realizar todos los demás derechos, por el contrario “los indocumentados”, son personas fragmentadas y escindidas de la sociedad, no pudiéndose incorporar a las actividades socioeconómicas, culturales, etc. de convivencia, verbigracia: educarse, trabajar, etc. (5)

A la identificación alfanumérica, se le adiciona el lugar de residencia, o, como jurídicamente, se denomina: el domicilio real, de tal forma que de las personas jurídicas de existencia real, se identifican con su número, nombre y apellido y su domicilio real, datos, que insistimos, la persona necesita (son imprescindibles) para realizar las más mínimas actividades sociales, como hemos señalado precedentemente (6).

Además de estos datos, en el documento nacional de identificación, se inscribe: el estado civil y la fecha de nacimiento, que para determinados actos, ejemplo: compraventa de inmuebles, etc., se requieren como imprescindibles, por otras razones jurídicas diferentes de la idea central de identificación (capacidad de disposición; relaciones de la sociedad conyugal, etc.).

Sobre este derecho personalísimo se ha expedido el Juez de Garantías de Mar del Plata, Dr. Pedro Hooft en un reciente pronunciamiento. (7)

Además de lo expresado, este derecho personalísimo a la identificación, es la base para consolidar el derecho a la identidad, como categoría autónoma y comprensiva de aquel.

IV.3- La sexualidad y su mutación

La persona humana posee biológica y físicamente una sexualidad que viene constituida por los órganos diferenciados (hombre y mujer), sin embargo, además, completando la estructura masculina y femenina, existen condicionantes tales como: lo sentimental, espiritual y psicológico, que le permiten al sujeto constatar la situación biofísica o por el contrario revertirla. (8)

En este sentido, la persona posee órganos en un determinado sentido sexual y, por otro lado, siente, conforma un valor de sí mismo y lo interioriza como una situación de contradictorio, por ello pretende variar sus signos externos o estéticos, genitales, incluso su documentación.

Así como asumir el sexo asignado por los órganos genitales, es un derecho personalísimo, también lo es esta mutación, (cuando asume la mayoría de edad) y precisamente, comprende el derecho de obtener una nueva identidad sexual (coincide también con el derecho sobre el propio cuerpo, etc.).

Hemos señalado en más de una vez el esfuerzo del Dr. Hooft por asumir la responsabilidad de ser Magistrado y coordinar su rol y función con Comités Éticos, de tal forma de asegurar que lo jurídico y lo biomédico construyen una sentencia con valor agregado. (9)

Para todo ser humano colocarse en su identidad, es un rasgo de calidad de vida y dignidad, de allí lo valioso del fallo y su consecuencia: la mutación de la identificación estatal. (10).

Sin dudas es un precedente valioso.



(1) GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada”, Ed. La Ley, 2006.

(2) Debe admitirse el pedido –formulado como información sumaria– de que se modifique el nombre y la atribución de sexo obrantes en la partida de nacimiento de una persona que ha sido intervenida quirúrgicamente por cambio de sexo biológico ya que lo fundamental de la presentación esgrimida es conseguir la unidad psico-física del sujeto y la definición de su identidad, siendo la petición de cambio de sexo registral el único medio para alcanzar la finalidad por lo que debe subsumírsela dentro del derecho a la salud reconocido por el punto IV de la Convención Internacional sobre eliminación de Todas las Formas de Discriminación y art. 5 del Pacto de San José de Costa Rica. “M.S.E. s/ información sumaria”. Cámara de Apelaciones Civil y Comercial. Rosario. Sala I. (14/2/2008). MJJ19806.

En igual sentido: “Corresponde hacer lugar a la demanda articulada por quien se ha realizado una intervención quirúrgica de cambio de sexo, a efectos de que se reasigne el sexo, se cambie su nombre y se lo inscriba registralmente, pues cuando una persona de cualquier genero se siente pertenecer a un sexo diferente al que genitalmente le corresponde y se le ha asignado rgistralmente, se produce una disociación de la identidad sexual biológica como psicológica, viéndose menoscabado su derecho fundamental a la identidad. “Acción de Amparo. R.O.F. c/ Estado Provincial s/ cambio de registración. Cámara de Apelaciones Civil y Comercial. Jujuy. Sala I. (17/8/1007). MJJ13879.

(3) Señalar a una persona con fin de discriminación por ser aborigen, homosexual, etc.

(4) En sentido parecido se expide Carlos Fernández Sessarego, en “Derecho a la identidad personal”, Ed Astrea, Bs. As., 1992, pág 138.

(5) Esta idea básica de la identificación de la persona jurídica, puede verse desde distintas ópticas o perfiles, pues también es una forma de control social, ya que aquella identificación se convierte en el denominado prontuario, que ha servido innumerables veces para efectuar persecuciones (prontuario político) y se utiliza para establecer cuestiones de reincidencia en los delincuentes (prontuario penal), etc.

(6) MOLUGUER DE MOTES, Carlos, “Derecho de la persona y negocio jurídico” (domicilio, residencia y paradero)”, Ed. Bosch, Barcelona, 1993, pág. 110.

(7) “T., L. E. s/ Acción de Amparo”. Juzgado Cr. y Corr. de Trans. Nº 1. Mar del Plata. Causa 354.756 bis (inédito) 2/4/2004.

(8) STENMETZ, Wilson A., “Cosalo de direitos fundamentais e principio da proporcionalidade”, Una especificación independiente de cualquier tiempo y espacio es la dignidad de la persona, Ed Libraria los advogados, Porto Alegre, 2001, pág. 164.

(9) La Constitución Alemana, Art. 1: “La dignidad de la persona humana es sagrada...”

(10) GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, “La dignidad de la persona”, Ed. Civitas. S.A., Madrid, 1986, pág 29.

(*) Doctor en Jurisprudencia (USAL); Especialista en Historia de la Economía y Políticas Económicas (UBA, Ciencias Económicas); Ex-Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires. Director del Doctorado en Ciencias Jurídicas (USAL); Co-Director de la Maestría en Derecho Económico (USAL); Director de la Especialización en Derecho de Daños (UNLZ); Co-Director del Programa de Actualización en Derecho Médico (UBA); Co-Director del Programa de Actualización en Derecho de Seguros y Daños (UBA); Profesor titular por concurso; Derecho Civil Parte General, Obligaciones Civiles y Comerciales, Contratos Civiles y Comerciales (UBA); Profesor Permante en la Universidad Federal de Porto Alegre, Departamento de Posgrado. Profesor Permanante de la Universidad de Cali, Colombia, ICESI. Especialización de Derecho Comercial. Profesor Invitado en Uruguay y Perú.

Voces: DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL - REGISTRO CIVIL - TRANSEXUALIDAD - CAMBIO DE SEXO - DERECHO COMPARADO - CAMBIO DE NOMBRE - AUTORIZACIÓN JUDICIAL - DOCUMENTOS DE IDENTIDAD - DERECHOS PERSONALÍSIMOS - AMPARO - DERECHO A LA IDENTIDAD - BIOÉTICA - PRINCIPIOS BIOÉTICOS - CONSENTIMIENTO INFORMADO - INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA -

Partes: L. T. s/ acción de amparo

Tribunal: Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional de Transición de Mar del Plata Sala: 4

FECHA: 10/4/2008

Cita: MJJ25396

Sumario

N. de R.: El presente fallo se encuentra firme.

Fallo

Mar del Plata, 10 de abril de 2008.

AUTOS Y VISTOS:

Traídos los presentes actuados a despacho a fin de dictar sentencia,

Y CONSIDERANDO:

Plataforma fáctica

I.- Que en la presentación inicial, la persona que se autoidentifica como "T.L.", y cuyo nombre conforme datos registrales (Documento Nacional de Identidad y partida de nacimiento) es P.R.L., con el patrocinio letrado de la Dra. ..., promueve acción constitucional de amparo tendiente a obtener la autorización judicial para una intervención quirúrgica femeneizante, y modificación de los datos registrales tanto en su partida de nacimiento, DNI y cédula de identidad de la Policía Federal, con la asignación del prenombre T. -y como perteneciente al sexo femenino- modificando así los datos registrales originarios de P. R. L. –como perteneciente al sexo masculino-, preservando el mismo patronímico L..

Al efectuar un relato de su historia de vida señala que es la "cuarta hija" de cinco hermanos (utiliza siempre en su presentación el género en femenino por cuanto señala que así es tratada -y reconocida- en su ámbito familiar y social). Explica que desde su más corta infancia, tanto ella como sus familiares próximos percibieron un comportamiento que no se adecuaba a su sexo legal, ya que "denotaba una constante actitud femenina".

Esa identificación con el género femenino –según relata- se traducía en los juegos y demás actitudes asumidas desde pequeña, no sólo en su ámbito familiar sino inclusive al comienzo de su etapa de escolaridad, ámbito que -a consecuencia de la referida autoidentificación con el sexo femenino- (siendo su sexo legal el masculino) le generaba permanentes actitudes de discriminación en su vida de relación.

Explica también, que bajo control médico, y luego de haberse efectuado diversos estudios -incluso genéticos- recibió un tratamiento hormonal, habiéndose efectuado inclusive intervenciones quirúrgicas para adecuar su anatomía a la del género femenino. Con tal objetivo no sólo se efectuó un implante de mamas sino además una intervención quirúrgica en las caderas.

Menciona asimismo que a causa de una permanente discriminación se vio impulsada a abandonar sus estudios secundarios, y que a partir de haber cumplido los 16 años de edad, en forma habitual adoptó vestimenta femenina y sustituyó sus prenombres P. R. por "T.", nombre con el cual es conocida desde entonces no sólo en el ámbito de sus relaciones familiares sino también en una dimensión social más amplia.

II.- La persona solicitante y su letrada patrocinante fundamentan adecuadamente a fs. 6 vta./8 vta. la petición formulada a través de la presente acción de amparo en normas constitucionales y de derecho internacional de los derechos humanos, con invocación de pertinentes antecedentes jurisprudenciales que incluyen sentencias de este mismo Juzgado, publicadas y comentadas –las que individualiza con precisión-.

Finalmente, y antes de la formulación del "Petitorio" señala que de no accederse al reclamo jurisdiccional impetrado, se vería obligada a continuar viviendo "la trágica disociación entre su identidad jurídica y su identidad cotidiana –psicosocial-" provocando –agrega- "como consecuencia, una grave discriminación que afecta la dignidad de la persona, su salud en sentido integral, su calidad de vida, el acceso a un trabajo digno, etc", con detrimento a su derecho a la identidad personal, a la autorealización, al derecho a no ser discriminada y demás derechos de raigambre constitucional conexos.

Vía procesal y medidas preliminares.

III.- Por auto de fs. 30/31, se declaró formalmente admisible la acción instaurada –con fundamento en la normativa constitucional y subconstitucional indicada en la referida resolución-, declarándose la competencia del Juzgado para entender en la acción de amparo.

Que liminarmente ha de tenerse presente que la acción constitucional de amparo interpuesta, tiende en el caso a la tutela de derechos fundamentales, como lo es el derecho a la identidad personal, que en el caso se vincula de manera inescindible con la identificación de las personas y consecuentemente con el nombre, a partir del reconocimiento y protección jurídica de valores fundamentales todo ello asociado de manera íntima con la idea misma de dignidad como valor constitucional fundante, reconocido a su vez como tal en los diversos instrumentos de materia de derechos humanos (art.75 numeral 22 de la Constitución Federal; Carlos Fernández Sessarego Derecho a la identidad Personal, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992). Puede asimismo verse: Francisco Fernández Segado "La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico", en Revista Jurídica El Derecho, T.166-907 (febrero/1996); Néstor Pedro Sagüés "La dignidad de la persona e ideología constitucional" en Jurisprudencia Argentina 1994-IV-904.

La acción de amparo siempre configura una garantía para asegurar el efectivo acceso a la jurisdicción con el objeto de tutelar la vigencia efectiva de derechos constitucionales. Es que "las garantías constitucionales exigen una nueva lectura, para que no se conviertan en un mero formulismo" (Suprema Corte de Justicia de Mendoza -voto de la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucchi- sentencia publicada en La Ley 1993-E-36). Posibilidad ésta de acceso real a la jurisdicción que no es sino una resultante del inviolable derecho constitucional de defensa en juicio, cuya materialización hace a la función estatal de asegurar objetivamente la existencia de una instancia judicial, siguiendo los lineamientos preestablecidos para su ejercicio (arts. 15, 20-1 Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 18, 43 "in fine", 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; arts. 8 y 9 Declaración Universal de los Derecho Humanos; arts. 18 y 25 Declaración Americana de los Derechos del Hombre, art. 9 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ley 23.131-, art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos -ley 23.054-).

Cabe aquí además invocar la sabia y previsora disposición de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires de 1994 cuando al constitucionalizar el amparo, en su doble dimensión de derecho y garantía, prescribe con absoluta claridad en el último apartado del art. 20 de la Carta Magna provincial que "Todas las garantías precedentes son operativas. En ausencia de reglamentación, los jueces resolverán sobre la procedencia de las acciones que se promuevan, en consideración a la naturaleza de los derechos que se pretendan tutelar" (Alberto Antonio Spota "Ensayos sobre la doble naturaleza jurídica del amparo constitucional", La Ley 03/03/2000). En ese orden resulta indudable que la acción de amparo constituye nada más y nada menos que una "supragarantía de la protección judicial de los derechos", toda vez que al decir de Adolfo Armando Rivas "las garantías constitucionales no lo serían realmente, si la propia carta magna no hubiese establecido una verdadera supragarantía a la cual denominamos de protección judicial de los derechos..." (Adolfo Armando Rivas, El Amparo, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2003, ps. 57; puede asimismo verse: Augusto Mario Morello, "El amparo. Garantía Fuerte. Hacia una interpretación funcional", en La Ley Suplemento de Derecho Constitucional –a cargo de María Angélica Gelli-, Buenos Aires, 28/12/2007, ps. 15/17).

Asimismo, en múltiples decisiones jurisdiccionales anteriores he adherido firmemente a la línea "aperturista" respecto de la procedencia de la acción constitucional de amparo tendiente a asegurar el efectivo acceso a la jurisdicción tendiente a la vigencia cierta de derechos de raigambre constitucional (arts. 15, 20 numeral 1 de la Constitución de la Provincia de Bs.As., arts. 43, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Entre otros, puede verse: Morello "El derrumbe del amparo" –El Derecho, 18/04/96-, Dalla Vía, "¿Amparo o Desamparo?" –El Derecho, 163-790-, Quiroga Lavié‚ "Actualidad en la jurisprudencia sobre amparo" -La Ley 1996-E-1057-, Toricelli "El amparo constitucional" -La Ley, 18/10/04-, citado por Prieri Belmonte "La acción de amparo en la justicia administrativa provincial", en La Ley Buenos Aires, año 12, nº2, marzo de 2005, p.125).

En esta misma línea de sentido de la hermenéutica resulta de particular interés el análisis del amparo como garantía constitucional, su evolución en la doctrina y jurisprudencia, en María Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, Editorial La Ley, 3ra. Edición Ampliada y Actualizada, Buenos Aires, 2007, Comentario al art. 43, ps. 478/501.

IV.- Como medidas probatorias preliminares y a través de la Asesoría Pericial Departamental se requirió un exhaustivo examen médico clínico y médico forense, pericia psicológica y psiquiátrica en la persona de la amparista, e informe socioambiental a practicar en el domicilio de la solicitante.

V.- Cuadro probatorio.

La prueba ordenada en el auto de fs. 31/32 fue cumplida íntegramente consistente en:

A) Informe socioambiental (fs. 36/37 vta.).

Una clara y precisa evaluación presentada por la Perito Asistente Social, Lic. Olga J. Arrechea aporta elementos de juicios fácticos particularmente relevantes, que corroboran y amplían la información aportada por la propia persona amparista. Del mencionado informe surge que la persona solicitante, de 23 años de edad –a la fecha de la actuación de fs. 36/37 vta- convive con su padre de 71 años de edad (jubilado) y su madre de 57 años -esta última comerciante-, y con un hermano varón de 26 años, soltero y estudiante de psicología, colaborando todo el grupo familiar en un emprendimiento comercial. También se individualizan otros miembros del grupo familiar, que ya no conviven en el hogar paterno.

Refiere la perito haber mantenido una entrevista personal con la amparista y familiares, en la cual la profesional obtuvo datos de importancia. Entre ellos, observó la sentida necesidad -exteriorizada por la interesada-, de tramitar a la brevedad su cambio de identidad y eventual operación anatómica posterior "ya que psicológicamente según sus dichos está preparada para asumir su identidad femenina, de hecho en el ambiente familiar y vecinal como en su entorno de amistades, ella es reconocida como T., nombre elegido por ella desde pequeña". También pudo obtener la perito información referida a sus hábitos y costumbres al igual que datos respecto de "lo bueno y lo malo" en su período de escolaridad ya que "fue aceptada por algunos y rechazada cruelmente por otros".

Como datos de la observación la perito añade que en la actualidad "T." se viste con ropas femeninas y expresa llevar una vida normal de acuerdo al género con el cual se siente identificada, "sale con amigos y amigas del círculo de su hermano Javier, con quien es muy compañera". El nombrado hermano, corrobora frente a la Asistente Social las manifestaciones de T..

En las conclusiones del prolijo informe socioambiental la profesional indicada infiere que T. "es una persona identificada con el género femenino desde su primer infancia, que cuenta con el apoyo y contención familiar para sobrellevar y lograr su objetivo, ya que su transformación se ha realizado en forma paulatina".

En cuanto a la educación formal de T., puntualiza por último que su familia trató de brindar estudios superiores a todos sus hijos, pero que en el caso de T. ello se ha visto dificultado por la situación de discriminación que recibía en el ámbito escolar, aunque la nombrada, no descarta que una vez obtenida lo que considera su verdadera identidad, pueda completar el ciclo de enseñanza media en escuela nocturna y eventualmente iniciar estudios universitarios.

B) Pericia Psicológica y Psiquiatra (fs. 40/44 e informe psicológico de fs. 61/62).

Resulta asimismo de suma importancia para estos actuados el preciso y fundado dictamen que efectuaran de manera conjunta la Perito Psicóloga Lic. Alicia B. Rodriguez y el Perito Médico Psiquiatra Dr. Diego M. Otamendi.

Los citados profesionales llevaron a cabo una proficua labor pericial no sólo como resultado de su excelente nivel académico-técnico sino además desde su vasta experiencia en la práxis judicial de casos análogos, puesta de manifiesto en causas que tramitaran con anterioridad con intervención del sentenciante.

Efectuada una entrevista personal con la persona amparista, y llevadas a cabo las técnicas psicológicas administradas (test de Bender, de la Figura Humana –Manchover-, H.T.P., de la Persona bajo la Lluvia, Cuestionario Desiderativo, de los Colores, MMPI –II-) interpretan suscintamente su historia vital en la que denotan que desde su más temprana infancia "T." se percibió a sí misma distinta de sus pares, con la consecuente dificultad de integración con los demás niños, lo cual limitó así sus actividades lúdicas a juegos de "niñas" en soledad o con sus hermanas. Que una vez adolescente -la aquí accionante- adoptó estilo y vestimentas "femeninas" lo cual se suma a las intervenciones quirúrgicas femeneizantes -caderas y mamas- que le fueron practicadas; y que si bien logró así sentirse a gusto y cómoda consigo misma, no logró completar sus estudios secundarios por no poder soportar las burlas. Añadió en la entrevista que siempre se sintió atraída hacia el sexo masculino y refiere que el principal interés en el cambio de identidad peticionado es "iniciar una vida congruente con su sentir" y poder culminar sus estudios secundarios y luego iniciar los universitarios.

Respecto a su estado actual – psicodinamia, destaca el muy fundado informe pericial, el estilo femenino, la naturalidad de su comportamiento –no impostado o exagerado-, su discurso coherente, lógico, logrando expresar sus sentimientos y vivencias con claridad y objetividad, con un pensamiento con adecuada flexibilidad.

Finalmente, en el dictamen de referencia se efectúan las correspondientes consideraciones y conclusiones psicológicas y médico psiquiátricas forenses, al precisar que "No se advierten en la evaluada signos ni síntomas compatibles con un cuadro de desorganización psicótica, así como tampoco están presentes elementos indicadores de síndrome orgánico cerebral. Se advierte en su personalidad, un trastorno de la identidad sexual (Transexualismo primario), adoptando una identidad desde un punto de vista psicológico femenina".

Finalmente, en lo atinente a la intervención quirúrgica femeneizante se concluye que atento las experiencias traumáticas sufridas en intervenciones quirúrgicas previas por la persona amparista, resulta imperioso un abordaje psicoterapéutico pre-quirúrgico en el momento oportuno.

Por su parte, la persona solicitante adjuntó a fs. 61/62 informe psicológico actualizado extendido por su terapeuta Licenciada Mirta Scolni, quien señala que "la paciente sufre de un trastorno de la identidad sexual. Esta alteración le provoca malestares clínicamente significativos como depresiones recurrentes, estados de ansiedad, deterioro social y laboral... En todos estos años ha sufrido de ansiedad y angustia... Solía afirmar que nació con el cuerpo equivocado... Desde su adolescencia se viste y vive como miembro del sexo femenino...". Asimismo la profesional que la asiste refiere suscintamente todas las complicaciones postquirúrgicas que ha padecido la persona amparista con anterioridad.

En la parte final del informe la profesional hace referencia a la "identidad genérica" (estado psicológico que refleja el sentimiento interno de que uno es hombre o mujer) y el rol sexual (patrón conductual externo que refleja el sentimiento interno), que en el caso de T. "son congruentes con el sentimiento de ser mujer, esto quiere decir que ella se siente mujer y actúa como mujer…" (fs. 61 in fine, y fs. 62).

C) Dictamen médico forense (fs. 45/46 y ampliado a fs. 96/101).

Reviste particular valor probatorio el dictamen médico forense, mediante el cual el Dr. Juan José Nicolás explicita que "se trata de un caso de transexualismo, primario por la edad de aparición del conflicto sexual", que la persona amparista "siente, actúa y se viste como mujer... persona de sexo femenino en un cuerpo de varón.." y que "el planteo de una cirugía de cambio de sexo lo encuentra ahora sin imperiosa necesidad de hacerlo, difiriendo este proceso quirúrgico transexual para un segundo tiempo, cuando haya ya conseguido la meta primaria en lo atinente a su integración social", concluye que "lo solicitado por el amparista, el cambio de sexo somático y jurídico, lo beneficiaría en el sentido de mejorar su salud psíquica y social, ya que solucionaría los conflictos con su identidad sexual".

A su vez, y ante la circunstancia de la prolongada ingesta de hormonas que refiere la persona amparista (fs. 93/94), el Perito Médico Forense en su dictamen ampliatorio glosado a fs. 96/101 -solicitado por el Juzgado por auto de fs. 95 puntualiza que "los transexuales, a diferencia de los travestis, odian sus genitales y propenden a la ablación quirúrgica de los mismos en cuanto la ley y la salud lo permitan" y en tal sentido añade que "el tratamiento hormonal, lejos de ser una entelequia y de representar alivio transitorio, juega un papel importante en este proceso, que idealmente debe suprimir los caracteres sexuales secundarios del sexo original e inducir los del sexo opuesto lo más completa y rápidamente posible (...). Los primeros efectos del tratamiento hormonal empiezan a aparecer ya a las 6 – 8 semanas: cambios de la voz en transexuales de mujer a varón y desarrollo de nódulos mamarios dolorosos en transexuales de varón a mujer. Los cambios pueden completarse en un período de 6 y 24 meses (el crecimiento del vello facial puede llevar de 4 a 5 años" para finalmente concluir que "Habiendo realizado tratamiento endocrinológico adecuado, se produce la denominada castración química ...que impide la producción de espermatozoides".

D) Audiencia personal con la persona amparista (ver actas labradas a fs. 55/56 y a fs. 93/94).

No debe soslayarse la importancia que adquiere en estos procesos judiciales -que tienden a procurar la tutela de derechos humanos fundamentales no patrimoniales- (ver Augusto M. Morello y Guillermo C. Morello, "Apéndice" del trabajo publicado en Jurisprudencia Argentina 2005-III-fasc.5, ps. 67/68, ap. IV), la audiencia personal mantenida con la persona solicitante. A ese respecto resulta importante destacar que la apreciación personal del juez de la causa, coincide aquí en un todo con las precisas evaluaciones contenidas tanto en la pericia psicológica y psiquiátrica como en el informe socioambiental ya mencionado.

Del diálogo mantenido con la persona compareciente resultaron algunas circunstancias que se estiman particularmente relevantes en razón del objeto de la presente acción de amparo o autorización para el cambio de nombre y de identidad. Conforme surge de acta labrada a fs. 55/56, la misma explicó con claridad que desde los 15 años comenzó a ingerir hormonas femeninas, momento que coincidió con el abandono de sus estudios secundarios al no soportar más -según sus propios dichos- las burlas de sus compañeros. Manifestó asimismo que entre los 16 y 17 años se realizó un estudio genético cuyo resultado fue "XY" es decir que su problema de identidad sexual no tendría en este caso una causa genética. Posteriormente, a partir de sus 19 años -explicó- se sometió voluntariamente a algunas cirugías, como implante de cadera y luego de mamas, habiendo padecido lamentablemente diversas dificultades a causa de procesos infecciosos postquirúrgicos.

Precisa la persona peticionante que en síntesis, su solicitud actual tiende a obtener autorización judicial, limitada por ahora, al cambio de nombre y género en su Documento Nacional de Identidad, aunque su idea es más adelante, y prolongado el tiempo necesario de terapia psicológica, optar eventualmente por la intervención quirúrgica de "cambio de sexo".

Añadió luego a fs. 93/94 que tiene información que con la ingesta de hormonas, controladas o automedicadas –que comenzó a los 15 ó 16 años de edad- (hace más de 9 años) ya se ha producido una "castración química", lo cual descartaría biológicamente cualquier posibilidad de procreación; infertilidad que devendría luego de 18 meses ininterrumpidos de tratamiento hormonal –circunstancia esta última corroborada por el Perito Médico en su ya referido dictamen de fs. 96/101. Por lo demás, expresó que no está en sus planes y bajo ninguna circunstancia procurar tener un hijo biológico propio.

Por otra parte, los dilemas inherentes a cuestiones complejas como las que presentan los fenómenos de transexualidad torna conveniente -más aún necesario-, distinguir entre una "visión desde afuera" (por caso, a partir de construcciones conceptuales y normativas "teóricas") y una "visión desde adentro" -propia del juez-, a quien compete dar respuesta en orden a la consecución "de la justicia en el caso concreto", "aún con sacrificio de las cuestiones teóricas" (puede verse: Alfredo Orgaz, El recurso de amparo. Comentario a los casos Siri y Kot, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1961, citado por Emilio A. Ibarlucía, "En homenaje de los cincuenta años de la acción de amparo...", en Suplemento "La Ley, Constitucional", Directora: María Angélica Gelli, 28/12/2007, ps. 44/62). De ello se desprende inequívocamente que la búsqueda de la solución justa del caso sometido a decisión judicial, requerirá de esa "visión desde adentro", que pondere todas y cada una de las circunstancias relevantes -que incluya la apreciación que surge de la entrevista personal-, siempre a la luz de valores, principios y derechos constitucionales y los emergentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos ("visión desde dentro" que nos recuerda las sabias reflexiones de Eduardo López Azpitarte cuando sostiene: "Es muy fácil valorar desde fuera, cuando no se experimenta en sí mismo la angustia de la conflictividad").

En lo que atañe a la significación de la entrevista personal del juez con la persona solicitante, invocamos aquí la opinión del reconocido jurista limeño Carlos Fernández Sessarego al anotar una sentencia anterior del suscripto (ver: "Una justa solución jurisprudencial al drama de la transexualidad", en Jurisprudencia Argentina, 8/11/2006 (2006-IV), Número Especial Bioética, ps. 71/80), en cuanto destaca que: "...la entrevista con el transexual es de suma importancia dado que aquel debe estar plenamente convencido de la calidad de transexual del recurrente... Ello sólo se logra a través de un contacto personal, de un diálogo, lo más detenido posible, para que el magistrado evalúe los rasgos de la personalidad del transexual teniendo a la vista las conclusiones de los dictámenes periciales..."

E) Declaraciones testimoniales de fs. 66/67 y fs. 68/69.

Que de los testimonios brindados en sede del Juzgado (fs. 66/67 y 68/69) por dos amigas de la persona amparista, se desprende que la misma se presenta en su vida de relación como una "mujer", habiendo podido desarrollar armoniosamente sus vínculos familiares y en el ámbito de sus relaciones sociales.

F) Dictamen de Comité de Bioética "Ad Hoc" (fs. 71/77).

Resulta también de particular interés para la justa resolución del caso la visión interdisciplinaria aportada por el Dictamen del Comité de Bioética "Ad Hoc" de la Universidad Nacional de Mar del Plata glosado a fs. 71/77, y que a partir de los principios bioéticos de autonomía personal, beneficencia y justicia entiende que debiera darse un curso favorable al pedido de quien solicita el amparo.

Pondera el Comité al efectuar sus consideraciones bioéticas que los informes practicados en autos –desde los puntos de vista médico, genético, psicológico y social- se infiere que se trata de un "trastorno de transexualismo primario", y así anticipa su parecer en el sentido que se inclina a considerar válidas las razones que fundamentan la petición que dio origen a las presentes actuaciones atento que la persona amparista "mantiene intacta su capacidad para decidir autónomamente sobre cuestiones que incidirán de manera trascendente sobre su vida... cuya concresión le facilitará alcanzar nuevas metas de su proyecto vital, tanto en el fuero íntimo como en el acceso a oportunidades para una plena participación social" (fs. 72).

Resultan asimismo especialmente ilustrativas las consideraciones efectuadas respecto al planteo de si se le debe exigir a un transexual que haya terminado su transformación, incluir necesariamente la intervención quirúrgica, para permitirle la modificación en su documentación legal. Consecuentemente se observa que en aquellos casos en que por razones médicas, económicas, de temor a las operaciones, entre otras, no se haya podido concluir ese proceso, cabría priorizar el sexo social y psicológico sobre el morfológico, en base a que, la irreversibilidad física puede no ser pertinente por razones serias, no exentas de la lógica (por ejemplo en este caso, "situaciones traumáticas previas que infunden gran temor frente a la vaginoplastía"). Se cita al respecto como ejemplo la ley alemana del 10/09/1980 que tiene dos soluciones para los casos de transexualidad, la Kleine Lossung (posibilidad de cambio de nombre al cabo de varios años, tres, de experiencia en vida real de habitualidad de género de aquellas personas que no tienen operación quirúrgica de adecuación genital) y la Grosse Lossung (intervención quirúrgica y cambio de nombre) –fs. 75), antecedente legislativo invocado inclusive por el juzgador en otros precedentes (puede verse fallo publicado en Jurisprudencia Argentina., 8/11/2006, Número Especial Bioética, ps. 55/80 con notas aprobatorias de Jan M. Broekman y Carlos Fernández Sessarego, "La transexualidad en nueva perspectiva" y "Una justa solución jurisprudencial al drama humano de la transexualidad, respectivamente).

G) Dictamen del Ministerio Público Fiscal (fs. 79/80).

Obra a fs. 79/80 el dictamen del Ministerio Púbico Fiscal. Señala allí la Fiscal Dra. María de los Angeles Lorenzo, que no tiene objeción alguna que formular a la procedencia de la pretensión deducida por la amparista, todo ello a la luz de todas las probanzas recolectadas –tanto las aportadas por la amparista como las requeridas por el "a quo"-, el consentimiento informado recepcionado por el Juzgador y por considerar que "toda persona tiene derecho a la identidad personal, a la libertad, entendida ella, en cuanto a lo concerniente al derecho a la definición o determinación de la identidad sexual, al derecho a no ser discriminado (como lo narra en audiencia la amparista), y por sobre todo a la tutela judicial continua y efectiva de derechos y garantías constitucionales en crisis (citas del dictamen: fallo de la SCBA "H.C.C. s/acción de amparo" en www. scba.gov.ar; también puede verse: Pedro Federico Hooft, Bioética y Derechos Humanos, Temas y Casos. Editorial Depalma, 269 y ss, mayo de 1999, arts. 19 de la Constitución Nacional, 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires").

H) Informe del Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires (fs. 90).

Finalmente, de conformidad con lo previsto en el art. 17 de la ley 18.248 se libró oficio al Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires a fin de requerir informe respecto de la eventual existencia de medidas precautorias registradas a nombre de la persona solicitante, a fin que en caso de hacerse lugar a lo peticionado se asegure la no afectación de derechos de terceros (arg. art. 19 Constitución Nacional). Consecuentemente, obra a fs. 90 informe que certifica que "no constan anotaciones".

Por su parte, se dispuso por auto de fs. 81 que no resulta pertinente la publicación de edictos que prevé la misma norma citada en el párrafo anterior –dadas las particulares circunstancias del caso y la protección de la esfera de privacidad (art. 19 de la Constitución Nacional, art. 12 inc. 3 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, SCBA, sentencia en autos "C. H.C. de fecha 21/03/2007).

I) Finalmente resulta igualmente pertinente y de interés, la prueba documental incorporada por la propia persona amparista: carnet de beneficiaria de servicio asistencial expedido a nombre de "T. L." (que corre por cuerda en sobre cerrado) al igual que los recibos de la correspondiente cuota mensual (fs. 12/14); "tarjeta de implante para la paciente T. L." que refiere cambio de implante mamario (fs. 15); resultados de análisis de laboratorio, a nombre de "T. L." (fs. 19/20); en igual sentido el presupuesto y recibo de honorarios médicos respecto de un "recambio de implantes" (fs. 21/24), fotografías glosadas a fs. 25/29).

VI.- Transexualidad, una realidad compleja y la necesidad de la realización de un abordaje interdisciplinario.

Que conforme las constancias sucintamente reseñadas, nos encontramos en estos autos frente a un verdadero caso de transexualismo primario, "una mujer encerrada en un cuerpo de varón", "una persona que se siente y vive como mujer" "atrapada" en un "cuerpo equivocado" y quien ha padecido toda una historia de discriminación que obstaculizó su inserción en la sociedad como una persona merecedora de respeto sin más miramientos que por el sólo hecho de su condición de persona.

Es que el transexual "se siente víctima de un error insoportable de la naturaleza, cuya rectificación física como jurídica reclama, para establecer y arribar a una coherencia de su psiquismo y de su cuerpo y obtener así una reinserción social en el sexo opuesto" (Informe Director Programa de Globalismo y Política Social. Bob Deacon -ONU, Helsinki, 2003-).

La transexualidad constituye un fenómeno particularmente complejo, y que en razón de ello, requiere necesariamente de un abordaje interdisciplinario. Se trata de una cuestión que aún no ha recibido una adecuada respuesta en nuestro derecho positivo, y respecto de la cual persisten aún en nuestro ámbito jurídico posturas contrarias a la receptación por parte del derecho de la peculiar situación de las personas transexuales. Puede en tal sentido verse: fallo del Tribunal de Instancia Única del Fuero de Familia Nº1 de Morón, que fuera revocado por la SCBA el 21/03/2007, publicado en La Ley Buenos Aires, Año 14, Nº9, Octubre 2007, ps. 997 y ss; Mauricio L. Mizrahi, "El transexualismo y la bipartición sexual humana. Caracterización y propuestas", La Ley Actualidad, 16/06/2005, ps. 3 /4 y del 21/06/2005, ps. 1/2, -jurista que ha mantenido fuertes polémicas doctrinarias con su par Santos Cifuentes (del nombrado jurista puede verse la nota a fallo, "El transexualismo y su reconocimiento judicial", en La Ley 2006-C-421).

Sin embargo, se advierte al mismo tiempo durante los últimos años, una marcada evolución social, abierta a los nuevos aportes provenientes de las ciencias humanas y que se traducen en renovadas perspectivas jurídicas sobre el tema, que el sentenciante comparte (Graciela Medina, "Transexualidad. Evolución Jurisprudencial en la Corte Europea de Derechos del Hombre", en "La Ley", 22/2/2000).

La coincidencia por parte de quien suscribe con las "líneas aperturistas" que se manifiestan tanto en el campo de la Bioética como en el mundo jurídico, no implica desconocer la ocasional presentación de efectos negativos en los casos de "reasignación sexual", en personas transexuales, especialmente cuando median intervenciones quirúrgicas, sino que tal concordancia reconoce su fundamentación principalmente en los siguientes aspectos: a) en toda decisión en esta materia -como en toda otra cuestión relacionada con la salud de las personas-, debe efectuarse una prudente ponderación de los riesgos previsibles al igual que de los beneficios esperables. En ese orden, en la bibliografía científica a mi juicio actualmente más autorizada, en general se entiende que prevalecen los beneficios esperables respecto de potenciales riesgos; b) en dicho contexto, en nuestra filosofía constitucional, debe evitar el órgano jurisdiccional incurrir en decisiones "paternalistas", que de hecho pueden afectar severamente o incluso cercenar los principios constitucionales que hacen al respeto a la dignidad humana y a la autonomía personal.

En otras palabras, admitiendo que en las decisiones vinculadas a los fenómenos de la transexualidad pueden potencialmente presentarse efectos negativos no deseados, tratándose de un ámbito de reserva, protegido por el art. 19 de la Constitución Nacional (conductas autorreferentes), la decisión en consciencia, luego de una serena y prolongada reflexión y disponiendo de toda la información interdisciplinaria hoy existente, compete en última instancia a la propia persona transexual.

Que es criterio reiterado del Juzgado a mi cargo (aunque con distintas denominaciones según los diversos períodos, debido a sucesivas reformas de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Provincia) -expresado en diversas sentencias firmes- que ante la petición por parte de una persona transexual respecto de la autorización judicial para la realización de una intervención quirúrgica femeneizante y la correspondiente rectificación de documentación personal, acreditado debidamente la existencia de un caso de transexualidad, sobre la base de evaluaciones científicas multi e interdisciplinarias -y siempre en la medida que la persona amparista se encuentre en condiciones de brindar un adecuado consentimiento informado, libre y esclarecido- corresponde hacer lugar a la petición que motivara el inicio de las actuaciones.

Al respecto, en honor a la brevedad y por razones de economía procesal me remito aquí a los lineamientos generales sentados en precedentes publicados (caso "J.C.P." -año 2001- en "Jurisprudencia Argentina" Número Especial Bioética, 2da. Parte, 19/12/2001, ps. 46/54, con nota aprobatoria de Graciela Medina y Héctor D. Fernández, "¿Qué efectos jurídicos produce el cambio de sexo?", ps. 55/65; y caso "R.F.F.", 9/12/2005- en "Jurisprudencia Argentina" Número Especial Bioética, 8/11/2006 -ps. 56/67-, con notas aprobatorias de Jan M. Broekman, "La transexualidad en nueva perspectiva" -ps. 67/71-, y Carlos Fernández Sessarego, "Una justa solución jurisprudencial al drama humano de la transexualidad, ps. 80) y consideraciones legales y bioéticas efectuadas en la publicación: "Transexualidad: la imperiosa necesidad de brindar una "solución humana" a un "problema complejo" (Bioética: entre utopías y desarraigos, AAVV, Coordinadora: Patricia Sorokin, Editorial Ad Hoc, ISBN 950-894342-4, Buenos Aires, noviembre 2002, ps.275/292), y en el libro Bioética, Derecho y Ciudadanía. Casos bioéticos en la jurisprudencia, 2005, Editorial Temis, Bogotá (Colaboradores Geraldina J. Picardi, Ricardo Gutiérrez y Lynette Hooft), cap. VII, "Bioética y Derecho en los fenómenos de transexualidad", ps. 125/132 y cap. XVI, "La transexualidad en la jurisprudencia. Una fructífera complementación entre Bioética y Derecho", ps. 361/400, doctrina y jurisprudencia allí citadas.

Por lo demás, con muy atinado criterio, Ricardo D. Rabinovich Berkman (Responsabilidad del médico, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, Capítulo XI, Transexualidad) sostiene que "La palabra transexual es un neologismo introducido a comienzos de la década del cincuenta por el psicoterapeuta norteamericano H. Benjamín.. " (p. 448) "El rol sexual es el aspecto intangible, psicológico de la identidad sexual. En el caso del transexual, es siempre incongruente con el sexo genital, y normalmente lo es también con el cromosómico. Esta es la razón del tormento mental del transexual y su ansia de reasignación sexual o cirugía" -p. 449- (cita a Meyers, David, The human body and the law, Edimburgh, University, 1990, p. 220 y 221). "Se trata…-expresa- de adaptar el sexo cuerpo al sexo psíquis… El elemento que debe priorizarse en el psíquico y no el físico… La idea basal en materia de transexualidad es que lo inadecuado es el cuerpo… porque la problemática que está en la raíz de la transexualidad es la inadecuación que padece el sujeto entre su sexo psiquis y su sexo cuerpo… Una personalidad femenina en un cuerpo masculino o viceversa" (p. 450) El transexual femenino "suele sentir atracción por los hombres, pero como mujer, no como hombre homosexual. No desea mantener vínculos esporádicos… sino relaciones estables y permanentes. Más que eso: a diferencia del homosexual típico ansia la maternidad" (p. 456) (cita a Millot, Catherine, Ensayo sobre transexualismo, Buenos Aires, Catálogos, 1984).

Por lo demás, es conocido que las sociedades contemporáneas ponen de manifiesto vinculaciones cada vez más estrechas entre Bioética y Derecho, y entre ellas el fenómeno que "las ciencias sociales llaman juridificación" (de la sociedad y de la propia Bioética) –puede verse Jan M. Broekman, Bioética con rasgos jurídicos, Editorial Dilex, S.L, Madrid, 1998, trad. Hans Lindahl, Capítulo II, ps. 27/49-. Ello así, en el Capítulo IX de su obra ("El Género y la Transexualidad, ps. 149/180) enseña que "La diferenciación de los sexos pone inmediatamente de relieve los valores fundamentales de la sociedad…", que "… la figura externa de hombre o mujer, evidente a primera vista, es determinante. Hay que añadir que se coloca el sexo, así determinado fuera del desarrollo psíquico y social del individuo. Quien lleva las características externas de uno de los sexos, es hombre o mujer, sin importar su desarrollo social y psíquico".

Precisa Broekman –con justeza- que "en primer lugar, se le otorga certeza jurídica (el sexo, en el Código Civil) partiendo de una evidencia que asume una figura determinada. El discurso jurídico siempre se ocupa de la perceptibilidad general y actual de las características externas sexuales… Además… lo inmediatamente percibido aquí y ahora vale sin tener en cuenta cuál será su desarrollo. No se tiene en cuenta el posible desarrollo mental, social y psíquico del individuo interesado, ya que iría en contra de la estructura general del discurso jurídico… La racionalidad jurídica va aparejada al acontecimiento de la percepción inmediata de la exterioridad…"

El catedrático honorario de las Universidades de Lovaina y Amsterdam, hace especial incapié en la significación que, hacia el futuro adquiere la identidad jurídica con la sóla confección de la partida de nacimiento al señalar que "la identidad jurídica que se consolida de esta manera ya existe antes de que se pueda hablar de desarrollo alguno de la conciencia y de la personalidad".

De ello se desprende que durante el desarrollo de la vida bio-psico-social "El transexual experimente una ruptura en su existencia que es causada por la separación entre las realidades jurídica y cotidiana…", por cuanto "…la textualidad jurídica se desvía de lo cotidiano, no en sentido técnico sino en sentido existencial" ( ps. 149/ 161).

Todo ello nos permite también sostener que: "La Bioética no es solamente una técnica al servicio de la decisión médica, sino también un importante rasgo de nuestra cultura…. la mayor interrelación de la Bioética no es con los discursos legales o médicos sino con el sistema de valores de una cultura dada. Dentro de este entramado uno debe aprender a comprender: el hombre y la mujer se miran como seres diferentes porque están culturalizados para percibir las diferencias" (Broekman, op. cit. ps. 177/ 180)

En orden a la integración de los fenómenos de transexualidad en el contexto más amplio de sexo y género (puede consultarse Lucía Nieto Huertas, "Sexualidad y Género como asuntos de carácter público" y Carlos Eduardo Maldonado, "El sexo como una expresión de la complejidad de la vida", ambos en Bioética y Sexualidad, Colección Bios y Ethos, nº23, Ediciones El Bosque, AAVV, Director Jaime Escobar Triana, Bogotá, 2005 (ps. 41/89 y ps. 147/162 respectivamente).

En el plano transnacional resulta de particular interés documentos de la OMS sobre el tema de transexualidad enfocado como un "transtorno de la identidad sexual" que se manifiesta a través de la presencia de cuatro componentes: 1) identificación de un modo intenso y persistente con el otro sexo; 2) malestar permanente con el sexo asignado o sentido de inadecuación en el papel de su sexo (disforia de género); 3) ausencia de los padecimientos de los transtornos físicos o psíquicos de los llamados estados intersexuales. (puede verse voto del Ministro De Lázzari, en fallo SCBA, 21/03/2007, causa 86197, "C., H.C").

VII. Derecho a la identidad personal y derecho a la identidad sexual.

Nuestro punto de partida será aquí que "persona es todo ser humano", "toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad" (CADH, art. 1ro. numeral 2 y artículo 3ro. respectivamente, con relación al artículo 75 numeral 22 de la Constitución Nacional).

Existen en nuestro ordenamiento constitucional derechos implícitos en torno a la personalidad jurídica del ser humano, entre los cuales se halla el derecho a la identidad sexual, a lo que cabe añadir que el reconocimiento del derecho a la identidad sexual constituye una exigencia constitucional (Germán J. Bidart Campos, "Notas de Actualidad Constitucional", en E.D. 104/110 -1983, Tomo 104-, ps. 1010/1028. Punto XV, "Derecho a la Identidad Sexual", p. 1024.).

En profundos estudios desde la óptica del derecho en su relación con la antropología y la filosofía de la cultura, bien se ha observado que en los fenómenos de transexualidad "el desarrollo de la personalidad revela una discrepancia entre la identidad vital y la jurídica en cuestión de la diferenciación sexual. Las vivencias cotidianas, los sentimientos y la vida social del afectado presentan características contradictorias con las establecidas en la partida de nacimiento… El transexual experimenta una ruptura en la solidaridad de su existencia, originada por la falta de correspondencia entre su propia realidad y su realidad jurídica" (Jan M. Broekman, Derecho y Antropología, Ed. Civitas. Trad. Pilar Burgos Checa, Madrid, 1993, p. 105). Estas reflexiones resultan ciertamente aplicables en toda su dimensión al caso bajo examen.

La persona es única e idéntica sólo a sí misma. La libertad permite a cada uno elaborar intransferiblemente su propio proyecto de vida, su existencia. La identidad personal, entraña una inescindible unidad psicosomática, con múltiples aristas de diversa índole vinculadas entre sí, configurando una propia manera de ser, con aspectos estáticos y dinámicos, que conllvea la necesidad de protección jurídica a dicha identidad real.

El derecho a la denominada identidad personal, respecto del cual el derecho a la identidad sexual se encuentra en una relación de género a especie, ha significado un "descubirmiento", en la constelación siempre creciente de los derechos de la persona o "personalísimos", que ofrece hoy una visión más rica y más profunda, respecto de perspectivas anteriores centradas en la mera identificación (en palabras de Carlos Fernández Sessarego, Derecho a la identidad personal, Editorial Astrea, 1992, ps. 231 y ss).

VIII. Principio de autonomía personal y Consentimiento Informado. Análisis bajo el prisma bioético.

Concuerda el sentenciante con el Comité de Bioética "Ad Hoc" (fs. 71/77), en cuanto destacara que "el pleno ejercicio de los derechos y responsabilidades de ciudadanía guarda una estrecha relación con la vigencia del principio bioético de autonomía", perspectiva ésta que puede –y debe- articularse con "el principio supremo de justicia que señala la realización del hombre como persona" y que requiere a su vez dotar a la persona de una esfera de libertad tan amplia como necesaria para el desarrollo de su personalidad (según recuerda Jorge Horacio Gentile –con la invocación de las enseñanzas del maestro Werner Goldschmidt- en "El derecho de la Constitución en el mundo trialista", en Defensa de la Constitución. Garantismo y Controles -libro en reconocimiento al Dr. Germán J. Bidart Campos-, AAVV, Coordinador Víctor Bazán, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2003, ps. 67/93). El órgano jurisdiccional debe necesariamente articular aquí la realidad social (dimensión sociológica), con la dimensión normativa y la dikelógica (justicia). Esta última debe a su vez "enhebrarse" con los demás valores y principios de raigambre constitucional de interés para la resolución del caso (Werner Goldschmidt, Introducción filosófica al derecho: la teoría trialista del mundo jurídico y sus horizontes, 6ta. Edición, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1985).

El "principio de autonomía de la persona" determina que "siendo valiosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales de exigencia humana, el Estado -y los demás individuos- no debe interferir en esa elección o adopción, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución individual de esos planes de vida…" (Carlos Santiago Nino, Etica y Derechos Humanos, 2da. Edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1989., p. 204), cuyos límites se encuentran en la no afectación de legítimos derechos de terceros.

- Consentimiento Informado.

Diversas y coincidentes constancias de la causa corroboran de manera clara e inequívoca la existencia de un consentimiento válido precedido de la necesaria y amplia información científica brindada a la amparista, lo cual surge en forma concordante tanto de la entrevista personal efectuada en el Juzgado con la persona solicitante como de las evaluaciones multi e interdisciplinarias obrantes en el expediente. Así lo admite por otra parte expresamente la representante del Ministerio Público Fiscal que dictaminara en autos.

La conceptualización de la paciente–amparista como persona que toma decisiones existenciales que hacen a su calidad de vida y al respeto de su dignidad inalienable le confieren el carácter de "interlocutor válido", cuando como ocurre en este caso, la misma toma una decisión única en un contexto irrepetible en pleno ejercicio de su autonomía, dialógicamente entendida. El carácter dialógico de dicha autonomía puede ser apreciado claramente en autos a partir de la comprensión y acompañamiento que recibe "T." de sus familiares más próximos. Es entonces, en este marco que "el paciente es digno de, tiene derecho a ser tratado, como un interlocutor válido", situación aplicable a la amparista y su grupo familiar (Puede verse Adela Cortina, Etica Aplicada y Democracia Radical, Editorial Tecnos, Madrid, 2001, 3ra. Edición p.237).

Convergen aquí desde la doctrina otras perspectivas de enfoque de la transexualidad "bajo el prisma bioético" (Tereza Rodrigues Vieira, "A Bioética e o direito a adequacao de sexo do transexual", en Bioética e Sexualidade, Coordinadora Rodrigues Vieira, Editora Jurídica Brasileira, Sao Paulo, 2004, p. 107), aspectos bioéticos innescindibles de su dimensión jurídica, y que en última instancia remiten al respeto a la dignidad humana (José Roberto Goldim, Francis C. Bordas y Marcia M. Raymundo, en el trabajo titulado "Aspectos bioéticos e jurídicos do transexualismo", en en Bioética e Sexualidade, op. cit, p. 101), autores que proponen que "su tratamiento incluye la reasignación de género a fin de adecuar el sexo anatómico al psíquico" (traducción libre), todo lo cual conlleva la necesidad de enfocar el derecho a la identidad y al derecho a la identidad sexual como "el derecho personalísimo" o "derecho fundamental", directamente relacionado con el derecho personalísimo a la no discriminación (Carlos A. Ghersi, Análisis socioeconómico de los derechos personalísimos, Editorial Cáthedra Jurídica, Buenos Aires, 2005, ps. 87/88, y 110/111).

IX.- Vulneración de derechos de raigambre constitucional. Drama existencial.

Para la debida ponderación de esa decisión única en un contexto irrepetible –a la que ya se hiciera mención-, que en el caso afectan aspectos profundos de la personalidad, más que un análisis teórico y abstracto de los múltiples valores, principios y normas en juego, resulta apropiado partir aquí de los relatos claros y vívidos brindados en la causa por la propia persona amparista.

Las múltiples situaciones de discriminación, afectación a su calidad de vida, dificultades en las relaciones interpersonales y demás situaciones angustiosas y traumáticas vividas por la aquí amparista T., y que esta relatara en la audiencia personal llevada a cabo en el Juzgado, se encuentran sintetizadas en el resultando V apartado D, al cual me remito a fin de evitar reiteraciones innecesarias. A ello cabe añadir que tales circunstancias -que en última instancia vulneran la dignidad personal de la persona amparista- se encuentran ampliamente corroboradas mediante todas las demás constancias del proceso.

Es así que a modo de síntesis debe destacarse entonces que de no acogerse favorablemente la pretensión jurídica adecuadamente articulada a través de la presente acción constitucional de amparo, se prolongaría una situación que afectaría gravemente una serie de derechos y valores constitucionalmente consagrados a saber: derecho a la identidad personal, el derecho a la identidad sexual y el derecho a la verdad personal; derecho al nombre; derecho a la igualdad y derecho a la no discriminación; derecho a trabajar, a la seguridad social, a sufragar; derecho a la salud integral y a una adecuada calidad de vida; derecho a la intimidad y a un proyecto personal de vida; derecho al debido respeto de su dignidad personal como valor fundante, entre otros. Puede verse al respecto un desarrollo más extenso en caso "R.F.F." -ya citado-, sentencia de fecha 9/12/2005, publicado en revista jurídica "Jurisprudencia Argentina". Número Especial Bioética, Buenos Aires, 8/11/2006 (2006-IV-fasc. 6), ps. 56/67.

X.- Autorización Judicial. Ley 17.172.

Los silencios legislativos, la insuficiencia de normas infraconstitucionales existentes o la contradicción entre diversas normas o reglas vigentes, no obstan a la solución justa de un caso particular, debidamente planteado y evaluado interdisciplinariamente, con miras a lograr la adecuación de la verdadera identidad psicosocial del ser humano con su identidad jurídica.

Si bien en autos se optó por la vía de la acción de amparo, la tutela judicial de derechos fundamentales que se procura a través de la misma pudo a su vez ser válidamente alcanzada a través de la denominada "Autorización Judicial", creación pretoriana tal como lo fuera en su momento la consagración constitucional del amparo a partir de la jurisprudencia de la C.S.J.N. en los paradigmáticos casos "Siri" y "Kot". Puede aquí verse: Revista de Derecho Privado y Comunitario nº 14, "Jurisprudencia. Comentarios críticos. Parte General", Dirección Julio César Rivera, colaborador Jorge A. Mayo -Parte General, ps. 274/277; Gabriel D. Jarque, "Autorizaciones Judiciales. Derechos enfrentados y los tiempos del proceso" en Jurisprudencia Argentina, 1710/2002, ps. 40/5; del mismo autor nota en Jurisprudencia Argentina 4/07/2001 ps. 32/41; Hernán V. Prat "El pedido de Autorización Judicial en los casos de Ligadura Tubaria. Doctrina Judicial Bonaerense" en Revista La Ley Buenos Aires, año 11 nº 3 Mayo 2004, ps. 364/370; sentencia del Trib. de Familia nº 1 Quilmes - voto de la Dra. Cerneschi-, en La Ley Buenos Aires, año 6, número 11, diciembre de 1999, ps. 1371/1377; SCBA, 9-02-2005, autos S.M d C. en La Ley Buenos Aires , año 12 nº 2, marzo 2005, ps. 171 y ss. -estado vegetativo permanente-; y SCBA, autos C.P. d.P, A.K., 27-06-2005, en La Ley Buenos Aires año 12 - nº 6, julio, 2005, ps. 629 y ss.

LEY 17.132

No obstante tratarse de una legislación, hoy sólo con vigencia directa en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ha sido considerada por pacífica jurisprudencia como de aplicación analógica en las jurisdicciones provinciales. Dicha ley en su artículo 19 numeral 4 dispone una prohibición para los profesionales de la medicina de "llevar a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo… salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorización judicial".

De la referida disposición legislativa vigente se desprenden dos consecuencias: 1) que en el derecho argentino, por regla existe una norma prohibitiva para los profesionales médicos de efectuar intervenciones quirúrgicas de "cambio de sexo"; 2) al mismo tiempo se contempla una excepción a dicha regla, pero supeditada a una previa autorización judicial. Sin embargo ninguna otra norma subconstitucional desarrolla las complejas cuestiones relacionadas con lo que tradicionalmente supo denominarse "cambio de sexo", y que hoy en cambio con mayor precisión, en los fenómenos de transexualidad calificamos como "reasignación de sexo" a causa de una disforia de género. De lo expuesto se infiere que en el derecho argentino vigente el tema bajo tratamiento no está exento inclusive de posibles connotaciones penales, o por cuanto de reconocérsele a la intervención quirúrgica de referencia el carácter de "terapéutica" en sentido amplio, precedido de la mentada autorización judicial, en el entendimiento que tal acto médico coadyuva a la plena operatividad de normas, principios y valores que integran el bloque de constitucionalidad, ello permite desplazar el eventual encuadramiento en un tipo penal (vgr. Art. 90/91 del Código Penal).

Se ha señalado puntualmente que "el tratamiento quirúrgico los beneficia psíquica, física y socialmente…" y que "…en nuestro país es frecuente que estos pacientes recurran a la vía judicial del amparo para obtener la orden del juez para esta cirúgia..." (conf. José Antonio Fraraccio, Medicina Forense Contemporánea, Dosyuna Ediciones Argentinas, Buenos Aires, 2005, p. 364).

Por lo demás, la doctrina penal es conteste en que "para que la intervención quirúrgica de reasignación sexual sea válida no alcanza con el consentimiento del paciente sino que además se exige que exista una indicación terapéutica perfectamente determinada y la correspondiente autorización judicial" (Donna, Eduardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial. Rubinzal Culzoni Editores, Tomo I, 2da. Edición Actualizada, Santa Fe, 2003, p. 250).

La transexualidad, diagnosticada científicamente en la causa con toda precisión, involucra como ya se señalara a derechos esenciales de la persona humana (derechos fundamentales) tales como la dignidad, la libertad, el derecho a la identidad personal, el derecho a no ser discriminado y el derecho a la salud –entre otros-. Así los derechos fundamentales, afectados de manera continua y permanente torna imperioso adicionarles necesariamente la garantía procesal constitucional del amparo (ver Néstor Pedro Sagüés: "Reflexiones sobre el activismo judicial legítimo (a los cincuenta años de la creación jurisprudencial del amparo federal), en El Derecho, 17/12/2007), máxime ante claras mandas constitucionales como las contenidas en el art. 20 in fine de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto prescribe –cabe recordar una vez más- que: "todas las garantías precedentes son operativas. En ausencia de reglamentación los jueces resolverán sobre la procedencia de las acciones que se promuevan en consideración a la naturaleza de los derechos que se pretendan tutelar", disposición que a su vez a de ser armonizada con el art. 15 de la misma Carta Provincial en cuanto la Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva… (puede aquí verse, Augusto Mario Morello, Estudios de Derecho Procesal, Tomo II, cap. 45, Edit. Platense, La Plata, 1998) y con la disposición del art. 57 de la misma Constitución en cuanto consagra la supremacía constitucional, a su vez acorde con lo previsto en el art. 31 de la Constitución Federal.

XI.- Solicitud de cambio de nombre legal (o "reconocimiento de su nombre real").

La petición de cambio de nombre legal (en realidad prenombre) constituye aquí una consecuencia directa y necesaria de la reasignación de sexo a causa de la disforia de género debidamente comprobada en la causa.

En verdad, no se trataría en última instancia de un cambio de nombre en el plano existencial, sino del reconocimiento desde la perspectiva jurídica de un nombre ("T.") que ya le pertenece a la amparista no sólo desde su propia perspectiva existencial, sino que forma parte de su identidad personal en un plano más amplio de las relaciones de familia, e incluso en la esfera de las relaciones interpersonales cotidiana.

Si el Derecho, y los órganos jurisdiccionales, no pueden –ni menos aún deben- ser fugitivos de la realidad, la consecuencia necesaria será aquí que el orden jurídico y el acto jurisdiccional –la sentencia- deben reconocer esa realidad en el sentido que el nombre que en este caso se identifica con la persona de la amparista es "T.", y no P. R. (su nombre "legal" hasta el momento) que debe entonces necesariamente ser sustituido por su nombre real.

Del reconocimiento de la condición de persona del ser humano transexual al que ya se hiciera referencia, en doctrina se ha enfatizado que el cambio de nombre deviene como consecuencia ineludible de la sentencia que dispone la reasignación de sexo. (Matilde Zavala de González, Resarcimiento de daños. Volumen 2. c) Daños a las personas -Integridad espiritual y social-, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1994, Transexualidad).

En la doctrina civilista clásica, aún cuando el planteo no hace aquí mención a la cuestión específica de la transexualidad, se ha reconocido que la regulación jurídica del nombre reconoce dos coordinadas a saber: a) un severo principio rector, que con carácter general consagra la inmutabilidad, regla que responde simultáneamente a la satisfacción, tanto de intereses públicos como privados en cuanto apunta al orden y a la seguridad jurídicas, y, b) la excepción a dicha regla general, implica una permisión en razón de la cual dicha inmutabilidad (que no es absoluta) cede ante circunstancias constitutivas de "justos motivos", ante lo cual -y a petición de parte interesada- queda facultada la autoridad pública a disponer una "modificación" o "mutación", que en el caso traído se limita exclusivamente a los prenombres, no así al patronímico.

De ello deviene que "el principio de la inmutabilidad del nombre significa que este no puede ser arbitrariamente modificado por los individuos pero no impide su modificación por causas justificadas" (Adolfo Pliner, El nombre de las personas, Editorial Astrea, 2da. Edición, Buenos Aires, 1989, ps. 281 y ss).

Se trata en cada caso de efectuar una prudente ponderación entre los valores en pugna: "no menos atendibles aunque respondan a intereses particulares, pero tan dignos de consideración que merezcan la tutela del orden jurídico…" (Pliner, op.cit). Estas reflexiones resultan de aplicación íntegra al caso ahora sometido a decisión judicial.

La petición fundada planteada en autos respecto del tema que aquí interesa remite en última instancia al respeto y consideración de la misma dignidad humana que "opera como valor, como derecho y como principio" –en palabras de Néstor Pedro Sagüés, en su ya citado trabajo titulado: "Dignidad de la Persona e ideología constitucional" (en "Jurisprudencia Argentina" 1994-IV-904)- así como remite también a otro principio rector en materia de derechos fundamentales como es el de la no discriminación de máxima incidencia al momento de la toma de decisiones jurisdiccionales en los fenómenos de transexualidad (art. 75 numeral 22 Constitución Nacional, art. 12 numeral 3 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y Ley Nacional 23.592).

Este esquema básico de regla general (inmutabilidad pero no absoluta) y excepciones (concurrencia de justa causa) es el que ha sido incorporado al derecho positivo argentino en la denominada Ley del Nombre 18.248 que luego de consagrar claramente como regla la inmutabilidad, faculta al órgano jurisdiccional a apartarse del mismo cuando mediaren justos motivos (art. 15 ley citada). De todos modos el referido ordenamiento legal sólo ofrece criterios orientadores, de carácter general, que dejan subsistente siempre la necesaria y prudente ponderación de normas y valores en conflicto. Aquí la jurisdicción –como recuerda Miguel Angel Ciuro Caldani-, es el nexo entre la abstracción jurídica y la realidad, y de cierto modo sintetiza el derecho a través de una re-solución (puede verse Filosofía de la Jurisdicción, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario, 1998, ps. 11/16).

Finalmente, como ya señalara en el considerando V. Apartado H) de conformidad con lo previsto en el art. 17 de la ley 18.248 se libró oficio al Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires a fin de requerir informe respecto de la eventual existencia de medidas precautorias registradas a nombre de la persona solicitante, a fin que en caso de hacerse lugar a lo peticionado se asegure la no afectación de derechos de terceros (arg. art. 19 Constitución Nacional). Consecuentemente, obra a fs. 90 informe que certifica que "no constan anotaciones". Por su parte, se dejó constancia que no resulta pertinente la publicación de edictos que prevé la misma norma citada en el párrafo anterior –dadas las particulares circunstancias del caso y la protección de la esfera de privacidad (art. 19 de la Constitución Nacional, art. 12 inc. 3 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, SCBA, sentencia en autos "C. H.C. de fecha 21/03/2007).

XII.- Derecho comparado.

Tanto la legislación como la jurisprudencia extranjera se han abocado a la búsqueda de soluciones para esta compleja problemática: Suecia (ley de 1972 que permite la adecuación del sexo); Alemania (1980, previendo dos soluciones: la "pequeña solución" -mero cambio de nombre- y la "gran solución" que implica intervención quirúrgica); Holanda, Turquía, Estados Unidos (Alabama, California, Hawaii, Illinois, Lousiana, Maryland, New Jersey, North Carolina, Pennsylvania, Tennessee, Texas, Iowa, Colorado y Minnesota). Al respecto, por razones de economía procesal me remito expresamente a lo reseñado en el caso "R.F.F" ya citado (Jurisprudencia Argentina, Número Especial Bioética, 8/11/2006, op.cit. p. 60).

Se destaca aquí asimismo la reciente Ley Española -"Ley 3/2007, del 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas"- que procurando brindar "cobertura y seguridad jurídica a la necesidad de la persona transexual, adecuadamente diagnosticada, de ver corregida la inicial asignación registral de su sexo, asignación contradictoria con su identidad de género, así como a ostentar un nombre que no resulte discordante con su identidad" prevé incluso en su art. 4 (requisitos para acordar la rectificación) numeral 2 que: No será necesario para la concesión de la rectificación registral de la mención del sexo de una persona que el tratamiento médico haya incluido cirugía de reasignación sexual. Los tratamientos médicos a los que se refiere la letra b) del apartado anterior no serán un requisito necesario para la concesión de la rectificación registral cuando concurran razones de salud o edad que imposibiliten su seguimiento y se aporte certificación médica de tal circunstancia.

XIII.- Precedentes jurisprudenciales.

La decisión jurisdiccional recaída en el presente caso reconoce expresamente entre otros precedentes judiciales -por orden cronológico- a los siguientes:

a) voto en disidencia del Dr. Mario Calatayud en el fallo de la Cámara Nacional Civil, Sala E, 31/03/89, caso "P.F.N." (publicado en Jurisprudencia Argentina 1990-III- ps. 103/111) y particularmente la evolución doctrinaria y jurisprudencial por el magistrado citada. Asimismo resulta relevante los comentarios doctrinarios que dicho voto recibió, entre ellos por parte de Germán J. Bidart Campos ("El cambio de identidad civil de los transexuales transformados", en JA. 1990-III-103/111) quien refirió que nos encontramos ante "un drama de la vida biográfica de un ser humano concreto" que impide la procedencia de visiones reduccionistas, toda vez que "...un enfoque puramente jurídico y hasta mejor diríamos exageradamente normativo, resulta parcial...".

b) Cámara Primera Civil y Comercial de San Nicolás, fallo de fecha 11/08/1994 (JA 1995-II, ps. 380 y ss) en un caso de intersexualidad (pseudohermafroditismo), desarrollado y fundamentado por el Juez del primer voto Dr. Juan Carlos Maggi, y que autoriza la intervención quirúrgica para "corregir el dismorfismo genital congénito". Asimismo es ilustrativo el comentario de Germán J. Bidart Campos, particularmente cuando sostuvo que ante la transexualidad impera: "...ser legalmente reconocido como el que es y tal como es...". Y de igual modo, Santos Cifuentes ("Soluciones para el pseudohermafroditismo y la transexualidad") y Julio César Rivera ("Ratificación del derecho a la identidad sexual en un caso de hermafroditismo").

c) Casos planteados por ante el Juzgado a cargo del suscripto: "M.M. A" (año 1997, caso de pseudohermafroditismo); "J.C.P." (año 2001) y "R.F.F." (año 2005) -entre los casos publicados y que han sido reiteradamente citados en considerandos que anteceden-.

d) Juzgado Civil y Comercial de Córdoba nº19, del 18/09/2001, caso en que la persona transexual ya había sido intervenida quirúrgicamente y así solicitó sólo la rectificación de la documentación identificatoria. (en Jurisprudencia Argentina. Número Especial Bioética, 2da. Parte, Buenos Aires, 19/12/2001, ps. 66/78 -con expresa remisión al caso "M.M.A." premencionado-, con nota aprobatoria de Nora Lloveras y Olga Orlandi "El derecho a la identidad civil del transexual", en J.A., op.cit. ps. 79/82.

e) Reciente fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, fallo "C., H. C." de fecha 21/03/2007, también caso en que la persona solicitante ya había sido intervenida quirúrgicamente en el exterior y con anterioridad a la solicitud de rectificación de documentación respectiva (en www. scba.gov.ar, y en La Ley Buenos Aires, año 14 nº 9, octubre 2007, p. 997). La jurisprudencia sentada por nuestro más Alto Tribunal provincial -dando acogida favorable a la pretensión esgrimida por la persona transexual- fue receptada en igual sentido por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy, sala 1ra, el 17/08/07, caso "ROF" (con intervención quirúrgica previa, llevada a cabo en Brasil), en www. lexisnexis.com.ar.

Debe aquí destacarse la relevancia jurídico-institucional que adquire la jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, máximo órgano jurisdiccional del Estado Provincial y cuya doctrina legal resulta orientadora para los demás tribunales provinciales de grado (doctrina del art. 161 numeral 3 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires), máxime cuando tal como ocurre en autos, se trata del primer caso referido al tema de la transexualidad que llega a conocimiento y es decidido por dicho Alto Tribunal.

f) Evolución jurisprudencial internacional: La Corte de Casación Francesa en pleno (sentencia del 11/12/1992 en los casos "René X" y "Marc X"); la Corte de Estrasburgo (casos "Rees" -1996-, "Cossey" -1990-, "causa B" -1992-, caso "Cristine Goodwin" y "caso I" -2002-). Para mayor ilustración, puede verse: Graciela Medina, "Transexualidad. Evolución jurisprudencial en la Corte Europea de Derechos del Hombre", en La Ley 2000-A-1024, ps. 1024/1036; Jan M. Broekman, Derecho y Antropología, Editorial Civitas, Madrid, 1993, cap. III, y Bioética con rasgos jurídicos, Editorial Dilex, Madrid, 1998, cap. IX; Julio César Rivera, "Transexualismo: Europa condena a Francia y la Casación cambia su jurisprudencia", El Derecho, 151-917; información publicada en el diario "El País", Madrid, 12/07/2002, bajo el título: "Los jueces de Estrasburgo amparan, por unanimidad, la plena equiparación civil". Para un desarrollo in extenso de esta cuestión puede asimismo verse voto del Ministro Juan Carlos Hitters en el fallo de la Suprema Corte Provincial citado precedentemente.

XIV.- Valoración a la luz de principios, valores y derechos de raigambre constitucional. El preámbulo: "afianzar la justicia".

En síntesis, frente a un drama existencial, al momento de la decisión jurisdiccional deben necesariamente ponderarse las consecuencias valiosas o disvaliosas de la sentencia. En caso de proveer favorablemente a una petición de amparo en tales circunstancias, se reconoce, con la aturoidad del derecho, la existencia de una situación existencial de alguien, que en su vida cotidiana y en su proyección psicosocial se siente pertenecer al sexo legal contrario, que requiere entonces de una armonización con las prescripciones del orden jurídico. En cambio, en las mismas circunstancias, un pronunciamiento denegatorio significaría sin más prolongar una marginación y una discriminación ilegítima, condenando al afectado al ostracismo, hasta tal punto de colocarlo en una situación asimilable a la "muerte civil".

Desde el mismo Preámbulo Constitucional -que no sólo integra la Constitución sino que ostenta un valor jurídico-normativo y recepta trascendente utilidad como pauta de interpretación hermenéutica- ya nuestro ordenamiento jurídico constitucional prevé como una de las pautas vertebrales del preludio constitucional el afianzar la justicia (ver: Víctor Bazán, "La Corte Suprema de Justicia frente a algunas exigencias actuales y prospectivas del imperativo preambular de «afianzar la justicia»", publicado en "El Derecho", 5 de mayo de 2003, ps. 16/21; en igual sentido María Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina, 3ra. Edición, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2007, p.1/9; Germán J. Bidart Campos, Compendio de Derecho Constitucional, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2004, ps. 18/19: el preámbulo "comparte la juridicidad y la fuerza normativa de la Constitución").

Recurre Bazán asimismo a otras autorizadas opiniones como la de Miguel Angel Ekmekdjian y Néstor P. Sagüés, para calificar el propio Bazán al "afianzar la justicia" como "idea – fuerza", conceptualizando a ésta como "uno de sus elementos troncales" (refiriéndose al proemio constitucional). Con cita literal de Bidart Campos agrega que "afianzar la justicia es como reconocerla como valor cúspide del mundo jurídico – político".

XV.- La dignidad humana -como valor fundante- exige que se respeten las decisiones personales (art. 19 CN).

Dada la especialísima significación que en el análisis y solución de los problemas de transexualidad adquiere la "dignidad personal" resulta una vez más pertinente y apropiado el desarrollo efectuado acerca de la íntima vinculación entre la "dignidad" y la "autonomía personal".

Así sostiene la más autorizada doctrina que comparto que: "La dignidad humana exige que se respeten las decisiones personales, el propio plan o proyecto de vida que cada cual elige para sí, sus voliciones, sus manifestaciones libres, etc., todo ello en la medida en que no perjudique a terceros. La intimidad o privacidad (el "right of privacy" de los anglosajones) es un aditamento de la dignidad" (Germán J. Bidart Campos y Daniel E. Herrendorf, Principios, Derechos Humanos y Garantías, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1991, p. 170). Entroncan así los referidos autores "el principio de autonomía personal, indisolublemente unido a la dignidad", para añadir luego que "de la dignidad, la autonomía y la inviolabilidad de la persona extraemos la idea de que el hombre es portador en sí mismo de un valor moral intrasferible, que se le adosa por el puro hecho de ser un hombre, cualesquiera sean sus cualidades individuales...", ideas estas que enlazan asimismo con la de "autodeterminación" en la esfera de la "intimidad", "en cuanto ello sea autorreferente...".

Deviene así aplicable, la jurisprudencia sentada por nuestro más Alto Tribunal que reiteradamente ha señalado: "El art. 19 C.N., en combinación con el resto de las garantías y derechos reconocidos, no permite dudar del cuidado que los constituyentes pusieron en respetar la autonomía de conciencia como esencia de la persona -y, por consiguiente, la diversidad de pensamientos y valores- y no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no condice con la filosofía política libertal que orienta a nuestra norma fundamental" (CSJN, 21/11/06, en "La Ley 05/02/07, ps. 6/7).

XVI. La transexualidad y el deseo de la adecuación física y jurídica al "sexo vivenciado".

En el reciente fallo de la SCBA (21/03/2007, en La Ley Buenos Aires, año 14 nº 9, octubre 2007, p. 997) el Ministro Luis Esteban Genoud remarcó que: "...lo que se opera no es un cambio de sexo, pues el cambio ya se ha operado desde el punto de vista psicosocial, sino una asignación del sexo que se vive..." -reflexión que plenamente comparto-.

En el mismo fallo de la Corte Bonaerense se ha enfatizado también que en situaciones de posible vulneración de derechos humanos, tal como acontece en el caso de las personas transexuales "se debe actuar con máxima prudencia para evitar que las exigencias formales… resulten un valladar para la consideración y, en su caso, el amparo de tales derechos, haciendo que prevalezcan los valores y principios que emergen de la Constitución y de los Tratados a ella equiparados…" (del voto del Dr. Eduardo De Lázzari, en el fallo referido ut supra). El abordaje del problema "ha de hacerse con una mirada realista, totalizadora e integral de todas las dimensiones involucradas en el problema de la identidad sexual del transexual, muy en especial: la corporal y la psicológica-social y cultural" (voto del Ministro Dr. Roncoroni, en el fallo citado).

Si tal como se señalara al comenzar este considerando no es la intervención quirúrgica (femeneizante en este caso) la que determina la condición de persona transexual, sino que tal intervención quirúrgica habitualmente se lleva a cabo a consecuencia de la condición de transexualidad previa.

En la presente causa la persona amparista ha brindado razones valederas en las actuales circunstancias, en razón de las cuales estima hoy prematura la realización de la intervención quirúrgica. Ello debido –como ya se señalara- a las situaciones traumáticas por ella padecidas a raiz de intervenciones quirúrgicas parciales tendientes a la progresiva adecuación de su físico a su sexo vivido (psicosocial). En tal punto resultan pues atinadas las observaciones efectuadas en la pericia psiquiátrica-psicológica (considerando V. apartado B): "atento las experiencias traumáticas sufridos en intervenciones quirúrgicas previas por la persona amparista resulta imperioso un abordaje psicoterapéutico prequirúrgico en el momento oportuno".

Aquí la decisión de "T." coincide con el criterio pericial preindicado: solicita la autorización para llevar a cabo la intervención quirúrgica femeneizante, aunque considera que previamente debe continuar con el tratamiento psicoterapéutico apropiado, que le permita vencer los actuales temores frente a intervenciones invasivas.

En las particulares circunstancias del caso, y no siendo la intervención quirúrgica –como ya se indicara- la determinante de la transexualidad, no encuentro óbice alguno para que no prospere la petición de reasignación de sexo, acompañada de todas las medidas instrumentales acordes a la misma (sustitución de sus "prenombres legales") por el nombre con el cual la persona es reconocida desde hace muchos años en su vida de relación, registración marginal en su partida de nacimiento, expedición de nuevo Documento de Identidad y demás medidas complementarias. La misma sentencia contendrá asimismo la "autorización" para la intervención quirúrgica, aunque su realización no será inmediata sino que estará precedida del apoyo psicoterapéutico ya indicado, y una evaluación psicológica actualizada que indique la conveniencia de la misma en resguardo de la salud integral de la persona solicitante.

Debe admitirse con claridad, que ninguna de las alternativas aquí posibles se encuentran exentas de alguna dificultad. Como resultado de todo lo que se viene señalando en la presente sentencia, y muy particularmente a partir de las coincidentes y muy fundadas evaluaciones científicas inter y multidisciplinarias, la realidad nos indica que estamos frente a una persona, que si bien a la fecha aún pertenece al "sexo legal masculino", su condición de persona transexual determina su pertenencia al género femenino (disforia de género): su autopercepción, su apariencia externa, gestos y modos de comportamiento, su vida social y sus relaciones interpersonales se desarrollan a partir del reconocimiento de una realidad, plenamente identificada psico-socialmente con el sexo femenino.

Las fotografías incorporadas a la causa a fs. 26/29, que ilustran acerca de la vida familiar y de relación de la amparista, a quien allí claramente se ve identificada con el género femenino, todo lo cual resulta absolutamente coincidente con la apreciación personal del sentenciante en ocasión de llevarse a cabo las audiencias en sede judicial, y con la percepción profesional directa por parte de todos los peritos que dictaminaran en la causa, en el paso que precediera a la elaboración de las evaluaciones realizadas. Por lo demás, la misma valoración emerge del trato que familiares directos brindaran a la amparista "T." en presencia de quien suscribe en ocasión de la realización de diversas diligencias judiciales.

En otras palabras: la realidad nos indica que hoy la amparista "T." es y debe ser considerada como perteneciente al género femenino, y el derecho no puede y debe desconocer esa inequívoca realidad social.

Es por ello que supeditar la sentencia de reasignación sexual, sustitución de sus "prenombres legales" por el nombre con el cual desde hace muchos años la solicitante se identifica, y es reconocida en su medio, a la previa realización de una intervención quirúrgica, que queda ciertamente prevista pero en un tiempo futuro, implicaría una seria incongruencia: sería nuevamente quedarnos en una visión reduccionista que equipara el sexo como género con sólo una de sus exteriorizaciones, por caso la presencia de órganos genitales externos masculinos, en desmedro de la identidad personal, evaluada desde una perspectiva totalizadora y a partir de fundados dictamenes periciales, complementados mediantes otras pruebas concordantes incorporadas en la causa.

Por otra parte, la absoluta identificación de la amparista con el género femenino, su rechazo a toda posibilidad de procreación, aunado al dictamen médico forense de fs. 96/101 (considerando V. C) en el sentido que la ingesta prolongada de hormonas femeninas descarta científicamente la factibilidad de una hipotética procreación.

Finalmente, no menos relevante resulta aquí la expresa conformidad del Ministerio Público Fiscal, con la sentencia de reasignación de sexo y expedición de nuevos documentos de identidad, aún con anterioridad a una futura intervención quirúrgica femeneizante. Es que el Ministerio Público Fiscal actúa "con legitimación plena en defensa de los intereses de la sociedad y en resguardo de la vigencia equilibrada de los valores jurídicos consagrados en las disposiciones constitucionales y legales" (Ley del Ministerio Público Provincial, 12.061).

Por todo ello, citas constitucionales, legales, jurisprudenciales y doctrinarias efectuadas, los antecedentes del caso, las pericias practidadas en autos (médica, psiquiátrica, psicológica e informe socioambiental), la audiencia personal mantenida con la persona amparista, el dictamen favorable del Ministerio Público Fiscal, de conformidad con principios, valores y normas constitucionales, definitivamente juzgando, RESUELVO: HACER LUGAR A LA PRESENTE ACCION DE AMPARO -referida a una solicitud de reasignación sexual- interpuesta por P.R.L. con el patrocinio letrado de la Dra. ..., disponiendo en consecuencia las siguientes medidas:

a) Autorizar la realización de una anotación marginal en la partida correspondiente al nacimiento de P.R.L., ocurrido en Mar del Plata, el día ...., consignando la rectificación de los prenombres dispuestos en la presente sentencia –T.- en lugar de –P. R..- indicando su sexo "femenino", en lugar del originariamente indicado (masculino).

b) Acreditado que sea esto último, se dispondrá la emisión de un nuevo Documento Nacional de Identidad a nombre de T. L., como de sexo femenino, y con las demás circunstancias personales que obran actualmente en el DNI. ... (expedido a nombre de P.R.L..), como asimismo cédula federal de identidad.

En resguardo del principio del valor seguridad jurídica, deberá expedirse el nuevo DNI con el mismo número que actualmente corresponde a la amparista, debiendo en consecuencia procederse de igual manera con la cédula federal (cuyo número a su vez coincide con el de su DNI).

c) Fecho, se procederá de igual manera con padrón electoral y estudios cursados.

d) Autorizar la intervención quirúrgica y/o todas las demás intervenciones médicas que resultaren convenientes conforme a las reglas de la lex artis tendientes a lograr la adecuación de los órganos genitales exteriores (intervención quirúrgica femeneizante). Oportunamente se librará el oficio correspondiente a la institución de salud en la que en definitiva habrá de llevarse a cabo la mencionada intervención médica –con transcripción de la parte dispositiva de la presente sentencia-.

e) Conforme lo consignado en el considerando XVI de la presente sentencia deberá continuar la amparista con el tratamiento psicoterapéutico que recibe actualmente, todo ello sin perjuicio de la evaluación psicológico y/o psiquiátrica que fuere indicada por el equipo médico que tendrá a cargo en su momento la intervención quirúrgica femeneizante.

f) A los fines de un más adecuado resguardo del valor seguridad jurídica, se dispone asimismo que la persona amparista deberá incorporar a la causa una evaluación psicológica y/o psiquiátrica actualizada dentro de los seis meses contados a partir del momento en que la presente sentencia quedare firme, todo ello en relación a la futura intervención quirúrgica proyectada.

Sin costas, atento la complejidad de la cuestión traída a decisión (art.68 segunda parte del C.P.C.C.to. por remisión del art.49 de la ley 7166 to.decreto 1067/95, y con relación al art.26 de dicha normativa legal).

REGISTRESE. NOTIFIQUESE.- Firme que sea, archívese. Firmado Dr. Pedro Federico Hooft, Juez