Voces : AGRICULTURA ~ RETENCION SOBRE EXPORTACIONES ~ COMERCIO EXTERIOR ~ DERECHOS DE EXPORTACION ~ EXPORTACION ~ RETENCION DEL IMPUESTO ~ SOJA ~ PARO DEL EMPLEADOR ~ PRODUCTO AGROPECUARIO ~ PRODUCTOR AGROPECUARIO ~ CODIGO ADUANERO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHOS DE ADUANA
Título: El debate constitucional en torno a los gravámenes sobre las exportaciones
Autor: Vanossi, Jorge Reinaldo
Publicado en: LA LEY 28/05/2008, 1
I.- Los argentinos "no se privan de nada", según un viejo dicho cazurro que se repite a diario, mitad como broma y otra mitad como reconocimiento tácito de una vergüenza colectiva. Y si bien es cierto que no todos los argentinos son responsables de ello, es verdad que por consentimiento o asentimiento nos prestamos a tamaña jactancia de soberbio desprecio por los códigos, las reglas y el orden jurídico que las democracias constitucionales estatuyen con vista a la configuración de un Estado de Derecho basado en la "seguridad jurídica" como regla de calculabilidad y estabilidad.
El embrión del sistema arranca con la "Carta Magna" inglesa de 1215; aunque la precisión concreta del principio rector aparece un siglo después, en 1306, en el año 34 del reinado de Eduardo I, cuando se sanciona el documento conocido como "Tallagio non concedendo", cuyo Art. 1° consagró en forma inequívoca el principio básico que de allí en más regiría para la tributación: "No taxation without representation", o sea, que no es admisible la imposición tributaria sin la aquiescencia de la representación. Tal reglamentación quedó ratificada en todos los documentos posteriores del Reino, en especial el de 1628 con los derechos concedidos por Carlos I y el de 1688, conocido universalmente como el "Bill of Rights" (Declaración de Derechos) que emanó de la aceptación o acatamiento de los soberanos Guillermo y María (Art. 4), ante la determinación del Parlamento.
Pero faltaba dar un paso más de avanzada: el 3 de junio de 1678 la Cámara de los Comunes dictó una resolución reivindicando entre sus potestades (frente a los Lores) la de "iniciativa" en materia de leyes tributarias; quedando así reconocido que los representantes primeros y primarios de la población contribuyente debían tener esa prerrogativa en un Parlamento bicameral, con ventaja ante la Cámara que representaba a los estamentos propios de una institucionalidad monárquica.
Esas reglas básicas y fundamentales fueron adoptadas más tarde por la Constitución de los EE.UU. (Filadelfia, 1787), con la fuerza aditiva que proveía de su invocación reciente como argumento decisivo de los "colonos" que en el puerto de Boston habían arrojado a las aguas el té que la Corona había gravado sin la representación de los contribuyentes que residían en América: es el episodio conocido como la "rebelión del té", que desató el lanzamiento de la guerra que culminaría con la Declaración de la Independencia (1776), documento redactado por el genial Thomas Jefferson.
De allí nos inspiramos los argentinos, a partir de los documentos liminares que arrancan el mismísimo 25 de Mayo de 1810, privando al Ejecutivo recién nacido de la potestad de imposición tributaria; lo que fue sucesivamente reiterado en todos los antecedentes constitucionales ulteriores, tanto los Reglamentos, cuanto los Estatutos (los vigentes y los no vigentes) y las Constituciones de 1819 y 1826. De tal modo que los Arts. 4, 44 y 67 de la Constitución Nacional —o "Constitución Histórica"— de 1853/1860 no se apartó de los principios básicos que marcaron y jalonaron el surgimiento de la "era" constitucional, en paralelismo con los precedentes americanos y las raíces de proveniencia europea.
La Constitución Nacional hoy vigente en la República Argentina no se ha apartado de esa línea principista e histórica, al punto que en la norma por la cual se admiten excepcionalmente los decretos de necesidad y urgencia (los abusivos "DNU"), quedan vedados el dictado de los que puedan contener regulaciones en materia "tributaria" (Art. 99, inc. 3°). En definitiva, el marco constitucional es coherente y sin excepciones (que sólo tuvieron cabida bajo los gobiernos de facto y en ausencia del Congreso Nacional).
Y como las tramposas (o eufemísticamente) denominadas "retenciones" son propiamente verdaderos "derechos aduaneros" y, más precisamente, "derechos de exportación", caben aplicar las normas del Art. 4 de la Constitución, referente a la formación del Tesoro Federal, que confiere esa atribución al Congreso Nacional (juntamente con los demás recursos que lo componen); y así también la coincidente y correlativa disposición del Art. 75, inc. 1° (entre las facultades impositivas del Congreso) y la del Art. 52 (ex Art. 44) que otorga "exclusivamente la iniciativa" en esa materia a la Cámara de Diputados, que representa al pueblo de la Nación.
II.- Si se acude al Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua (RAE), se encontrará que en cuanto al vocablo "retención", alude a la "parte o totalidad de un sueldo, salario u otro haber"; y que en la acepción del término "retención tributaria", expresa que se trata de un "descuento que se practica sobre un pago para la satisfacción de una deuda tributaria". De ello se deduce que las denominadas "retenciones" en la jerga criolla de los gobernantes argentinos, nada tienen que ver con el significado idiomático propiamente dicho: son menciones elípticas, para eludir la verdad y la realidad; pues de lo que se trata es de "derechos aduaneros". Y de ellos, se habla concretamente de "derechos de exportación", que son —sin duda alguna— gravámenes impositivos cuya sustancia fiscal no difiere de las contribuciones que ordinariamente se califican como "impuestos". ¡Así de sencillo!
La Corte Suprema de Justicia de la Nación —que es la intérprete "final" del texto constitucional— ha expresado en reiteradas oportunidades que las relaciones normativas o jurídicamente regladas, deben ser consideradas a la luz del principio (o regla) de la "verdad jurídica objetiva", que la Corte Suprema incorpora a sus cartabones —cada vez con más frecuencia— a partir de la segunda mitad de la década de "los cincuenta" del siglo XX, en el caso "Colalillo" del 16 de septiembre de 1957 (LA LEY, 89-412) y la doctrina de Fallos 238:550, cuando también afirmó "...que la renuncia consciente a la verdad es incompatible con el servicio de la justicia".
Del mismo modo, el Alto Tribunal ha preconizado la necesidad de "...eliminar el riesgo de un formalismo paralizante" (doctrina de Fallos 312:805); y es bastamente conocida su insistencia en el sentido de que los hechos, los actos y las normas sustancialmente deben ser consideradas por lo que real y sustancialmente son; y no por la denominación convencional que la jerga les atribuya con —acaso— la finalidad de traslapar o esconder situaciones que con rigor conceptual no son jurídicamente admisibles. Con palabras de la Corte Suprema: "debe prescindirse de la denominación dada al gravamen y atender a la naturaleza de las cosas" (Fallos 157:62; Fallos 151:92; Fallos 125:333; caso Swift c/ Gobierno Nacional, del 19/10/66, LA LEY, 16/11/66; etc.).
Para refutar estas afirmaciones formuladas y sustentadas en principios constitucionales inconcusos e incuestionables, no tienen andamiento ni viabilidad las "desviaciones" inspiradas en supuestas autorizaciones legisferantes otorgadas por el Código Aduanero u otras normas infraconstitucionales (es decir, de más baja jerarquía que la Ley Suprema). Por ejemplo, no tiene asidero alguno la invocación de supuestas "delegaciones legislativas", toda vez que el Art. 76 de la misma Constitución Nacional las prohíbe, salvo "en materia determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca".
En el caso de las autonominadas "retenciones" no se dan circunstancias de excepción. Tampoco se puede invocar una novísima "crisis emergencial"; y menos aún se pueden computar "bases" para una delegación que el Congreso Nacional no ha establecido ni están determinadas para el caso concreto que la discrecionalidad administrativa del Ejecutivo se le ocurra invocar. La mención del "Código Aduanero" (1981) carece de legitimidad y de validez en el año 2008, pues esas normas (los artículos referidos a los derechos de exportación) fueron gestadas en ausencia del Congreso Nacional (regía un gobierno de facto) y sólo el descuido posterior del legislador puede explicar —aunque no justificar— que se conserven en la letra del texto mencionado. Mucho me temo que si persistimos con la "ultra-actividad" de los regímenes del pasado, pronto aterricemos en el acto de resucitar el IAPI (Instituto Argentino para la Promoción del Intercambio) que, más allá de la aparente inocencia de su título, monopolizaba la compra de los productos agropecuarios (a precios bajos y en perjuicio de los productores) para luego venderlos al exterior —o sea "exportarlos"— a precios altos (en beneficio del Estado, pues ese organismo no tomaba en cuenta al sector privado).
Asimismo, más allá del Art. 4 de la Constitución Nacional —obviamente violentado por caprichos gubernamentales de turno— mantienen su status el doble criterio de la "equidad" y de la "proporcionalidad a toda la población" que imperan en toda la materia tributaria concerniente a la formación del tesoro Nacional, sin perjuicio de acudir a los preceptos de la Convención Americana de Derechos Humanos ("Convención o Pacto de San José de Costa Rica"), cuyo Art. 25 consagra la protección judicial, en los siguientes términos.
"1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúan en ejercicio de sus funciones oficiales".
En su 2ª parte, la norma citada señala que los Estados Partes (y la Argentina lo es y, además, el Art. 75 inc. 22 de la Constitución "jerarquiza" ese documento con nivel constitucional) se comprometen: "...c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso" (sic). En consecuencia: no hay que dejar de pensar en el Art. 43 de la Constitución Nacional (acción de amparo) y en el Art. 322 del Código ritual de procedimiento (acción declarativa de certidumbre o de certeza), sin descartar el juicio ordinario.
III.- La razones constitucionales que vician de nulidad a las Resoluciones N° 125/08 y N° 141/08, emanadas del Poder Ejecutivo Nacional o, más precisamente, del Ministerio de Economía (que no es lo mismo) tienen otro factor de inconstitucionalidad que potencia las impugnaciones formuladas al respecto. Se trata de la inconstitucionalidad por defecto de "confiscatoriedad", en franca violación de los Arts. 14, 17 y 28 de la Constitución Nacional.
La arbitraria imposición del gravamen basta por sí misma con su dimensión cuantitativa, habida cuenta que sobrepasa el límite fijado por la Corte Suprema desde antaño, cuando los jueces ponían en su función de control la necesaria y suficiente dosis de "energía jurisdiccional" para tornar real y efectivo el control de constitucionalidad, en el caso de defensa del derecho de propiedad frente a gravámenes que resultaron confiscatorios por su monto. En el supuesto de las mal llamadas "retenciones" —dispuestas por simple Resolución ejecutiva— la situación es más grave aún, ya que quienes "de última" sufren la traslación del gravamen están oblando también —y por igual concepto— el "impuesto a las ganancias", lo que eleva irrazonablemente (desproporcionadamente) la presión fiscal al margen de la estimación de la capacidad contributiva del sujeto gravado. Dicho esto, sin perjuicio y "a mayor abundamiento" de señalar el desaliento —por no llamarlo "castigo"— a la producción, como si la política de estímulo a la "productividad" se hubiera convertido de repente en un tema "políticamente incorrecto" (el Art. 75 inc. 19 de la C.N. indica al Congreso el deber de "proveer lo conducente...a la productividad de la economía nacional,..."). No está demás recordar por enésima vez que a diferencia de los derechos aduaneros de importación, que terminan recayendo sobre el comprador final (el consumidor), los derechos de exportación afectan al productor; y esto ya fue advertido por algunos Constituyentes en los debates de las Convenciones de 1860 y, en especial, de 1866. ¿Por qué castigar tanto a los "productores"?
En el "leading case" de Fallos 234:129 (caso Carlos V. Ocampo) la Corte Suprema sentó el criterio que podríamos llamar paradigmático o referencial, al que los legisladores respetuosos de los límites constitucionales respetaron y se ajustaron "malgre" algunas excepciones que han sido muy objetadas: es inconstitucional el gravamen (el "recargo") que eleva a más del 33% el impuesto aplicable. El Tribunal, se fundó en el respeto al derecho de usar y disponer de la propiedad (Art. 14) y la garantía que merece el derecho de propiedad (Art. 17). Se trataba de un caso de impuesto sucesorio aplicado a un heredero no domiciliado en el país, que afectaba —según la Corte— a la igual protección constitucional de nacionales y extranjeros, habitantes y no habitantes (Art. 20 de la Constitución Nacional).
Como los fallos judiciales surten efectos "inter partes" y no "erga omnes", la Corte siempre advierte que los tribunales deben limitarse a declarar la inconstitucionalidad de un impuesto cuando su monto es confiscatorio, tal cual está reglado y ha sido percibido, y no pueden fijar la tasa que subsidiariamente pueden cobrar el fisco, porque ello corresponde al cuerpo legislativo.
En síntesis: el impuesto degenera en exacción o confiscación cuando alcanza a una parte sustancial de la propiedad o de la renta (Corte Suprema dixit). Las multas por mora no se computan, por ser sanciones previstas para asegurar el pago oportuno del tributo y responden a principios distintos de los que rigen a los impuestos (ídem).
Conclusión: es notorio que las indebidamente denominadas "retenciones móviles" (y lo mismo vale para las "fijas") se apartan abiertamente de la doctrina jurisprudencial que durante más de un siglo ha regido en nuestro país, ya sea por la letra de sentencias de tribunales ordinarios o por los pronunciamientos posteriores de la Corte Suprema Nacional. La persistente violación del ordenamiento jurídico, llevada adelante con empecinada constancia por parte de los gobernantes, convierte a su conducta en un comportamiento de "mal desempeño" en el ejercicio de sus funciones y, sin perjuicio de ello, a la eventual comisión de ilícitos que castiga el Código Penal: ante ello debería actuar el Ministerio Público, en virtud de las facultades que le confiere el Art. 120 nuevo de la Constitución Nacional, los Artículos pertinentes de la Ley 24.946 (Arts. 16, 26, 29 y 40) y los del Código Procesal Penal (Arts. 5 y 177 inc. 1°), a fin de impetrar e incoar las acciones que por "vindicta pública" pudieran proceder.
IV.- En una visión en escorzo de la historia constitucional argentina (en "escorzo" no por degradada sino por hiper-resumida o sintética) podemos ubicar el tema de los derechos de exportación con la perspectiva de las vicisitudes de nuestra vida política y, consiguientemente, de la incidencia en las arcas fiscales o, si se prefiere, de la interrelación de los cambios normativos con los requerimientos del ámbito político y de las necesidades de una guerra exterior de inusitado costo e incidencia en las finanzas internas. La normación constitucional de los derechos de exportación obraba en los Arts. 4 y 67 inc. 1° del texto original. Pero hubo tres fechas y mediaron cuatro situaciones, a saber:
1853: incumbían al Congreso Nacional, de manera definitiva.
1860: "Convención Examinadora Provincial" hasta 1866, "cesando como impuesto nacional", para ser luego de carácter provincial.
"Convención Reformadora Nacional" hasta 1866, "no pudiendo ser provincial"; o sea que, luego desaparecerían.
1866: Se volvió al régimen de 1853 (nacionales y permanentes); a causa de la necesidad de contar con más recursos para afrontar la guerra de la Triple Alianza con el Paraguay. Esto lo decidió la "Convención Nacional Reformadora" de ese año, quedando así hasta hoy.
En el debate habido en la Convención Provincial de 1860 ("examinadora") el diputado Elizalde se manifestó contrario a la potestad nacional: invocaba el modelo de EE.UU. y propugnaba que los derechos de exportación pertenecían a todas y a cada una de las Provincias argentinas, y que la Nación no podría legislarlos. Por su parte, Dalmacio Vélez Sársfield, que era partidario de la solución nacional (1853), declaró el sentido "transaccional" del sistema de los EE.UU.; trayendo a colación lo debatido en la Convención de Filadelfia, donde el General Pickney (Carolina del Sud) y cuatro Estados más, amenazaron separarse de la Unión si la Constitución aceptaba que los derechos de exportación fueran de legislación nacional, por lo que ante ese terrible dilema, se acordó la solución vigente: son los Estados los que legislan, pero requieren la anuencia del Congreso, y el producto líquido acrecentará el tesoro de los EE.UU. Por su parte, Mármol, propuso una solución transaccional, recordando el Pacto del 11 de noviembre de 1859, conocido como el "Pacto de San José de Flores", que entre sus disposiciones preveía en el Art. 7 que "todos los establecimientos públicos existentes en la Ciudad de Buenos Aires continuarían perteneciendo a la Provincia"; y en el Art. 8 que "Excepto la aduana; pero la nación garante a la Provincia durante 5 años, su presupuesto de 1859, inclusive su deuda interior y externa".
La propuesta de Mármol consistía en que los derechos de exportación serían nacionales hasta 1865, porque hasta esa fecha la Confederación garantizaba al Estado de Buenos Aires su presupuesto de 1859; y que después de 1865, cuando Buenos Aires con sus propias rentas tuviera que hacer frente a los gastos que le demande su presupuesto, entonces, los derechos de exportación volverían a ser provinciales. Por su parte, Sarmiento proponía limitarlos hasta 1866.
En definitiva, la Convención Nacional de 1860 ("reformadora") decidió que después de 1866, no fueran ni provinciales ni nacionales; pero la Convención de 1866 volvió al régimen de 1853, para así atender las necesidades suscitadas por la Guerra con el Paraguay; aunque contó con la oposición de Ugarte, quien señaló las inconveniencias que ello depararía a un país sin industrias. (Véase la clásica obra de Emilio Ravignani "Asambleas Constituyentes Argentinas", en seis tomos, publicada entre 1937 y 1940). Sea como sea, el hecho cierto es que en el año 2008 el trabajo y el empleo que generan los cultivos es varias veces mayor que el proveniente de otras industrias, amén del alto nivel de modernización y de tecnificación que registra la actividad agropecuaria con el consiguiente efecto "movilizador" que esas inversiones producen en los demás sectores.
V.- ¿"Ritorniamo allo antico"? Esa es la gran pregunta. Mientras meditamos la respuesta, tengamos en cuenta que la Constitución Nacional reformada (¿o cambiada?) en 1994 dispone en su frondoso articulado la singular situación de que los derechos aduaneros (importación y exportación) no son "coparticipables", o sea, que pertenecen e ingresan a las arcas de a Nación y las provincias tan sólo recibirán las "migajas" que el poder central quiera voluntariamente repartirles, con criterios y montos que sólo dependen de las conveniencias políticas del momento.¿Se habrán dado cuenta de esto los numerosos Gobernadores y Vicegobernadores provinciales que participaron de las sesiones de la Convención reunida en Santa Fe como consecuencia del Pacto de Olivos? Bueno sería que practicaran una re-lectura crítica del inciso 2° del Art. 75; y que se anoticiaran de la diferencia "crematística" que media entre esa norma y la correspondiente al inc. 1° del mismo Artículo.
Mientras tanto, sería bueno aprovechar la oportunidad para derogar todas las cláusulas objetables del Código Aduanero (sancionado cuando el Congreso estaba disuelto, a comienzos de la década de "los ochenta"), pues las ahora aplicadas para "asaltar" a los productores son manifestantes inconstitucionales. Tanto con respecto a las penas cuanto con relación a las contribuciones, no hay "delegación" que valga. Si hubiera márgenes o topes, deberían respetar el principio de la "razonabilidad" (Art. 28 de la Constitución Nacional), asiento fundamental que el poder reglamentario debe respetar para salvar la inalterabilidad sustancial de los derechos y garantías que consagra la Constitución Nacional.
Pero hay algo más grave todavía: pocos días antes de que se anunciaran las retenciones móviles, el funcionario que se ocupa de estas cuestiones había impartido la orden telefónica (¡sí, telefónica!) a la Aduana para que aplicara las retenciones a las exportaciones mineras. Estas se encuentran amparadas por una ley de promoción minera que fue aprobada por la casi unanimidad del Congreso y que tiene como finalidad estimular las inversiones en las provincias andinas, desde Jujuy a la Patagonia. Estas normas eximieron por treinta años a los emprendedores mineros del pago de derechos de exportaciones, exenciones que están autorizadas por la Constitución (Art. 75, inc. 18 in fine). La ley de promoción minera es un marco regulatorio que no puede modificarse sin causar un daño a la actividad amparada por ella. Esta novedad de que se pueden establecer gravámenes ya no por ley, ni por decretos de necesidad y urgencia, —que serían inconstitucionales—, ni por decreto simple, que es mucho peor, ni por ordenanza —como inconcebiblemente lo hizo el ministro Lousteau—, sino por vía telefónica, sería algo inédito en la historia universal: sería un invento criollo que va a daría lugar a litigios y seguramente el Estado saldría perdiendo. La Nación está violando unilateralmente un marco regulatorio, semejante a una ley convenio. Esto disminuye la calidad de la seguridad jurídica y arroja sospechas sobre la credibilidad, no sólo para los inversores extranjeros, sino también para los locales. Hay muchos funcionarios que no son ministros; pero para ellos también vale la tajante limitación que fija el Art. 103 de la Constitución Nacional: "Los ministros no pueden por sí solos, en ningún caso, tomar resoluciones, a excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos". O sea, al régimen interior de su Ministerio: no pueden excederse de ese límite.
No estaría de más que a cada Ministro de Economía que asuma el cargo, en el acto de juramento, se le entregue un ejemplar del libro "La razonabilidad de las Leyes", de Juan Francisco Linares (que, como expresamos en "Anales" de la Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires, año 2002, es una de las obras magnas del Derecho argentino), junto con el texto de la Constitución Nacional. De tenerse a la vista esta última, bastará con la compaginación de dos cláusulas: el Art. 76, en su primer párrafo, prohíbe la "delegación legislativa" sin hacer diferencias entre la denominada "delegación propia" (total) y la ·"impropia" (parcial), por lo que cobra vitalidad el principio según el cual "donde la ley no distingue, no debe distinguirse". Tampoco se habilita una interpretación torva por parte de la "cláusula transitoria" Octava para resucitar legislaciones "delegantes" ya extinguidas (por falta de causalidad) o legislaciones "delegadas" (las nacidas de las anteriores y por omisión de ratificación). Por más sutilezas que se elaboren en los laboratorios de los "edecanes mentales" de cada turno, no es recomendable para la valoración del nivel de nuestra "seguridad jurídica" que se remitan todas esas disquisiciones al supuesto —o pretendido— Artículo Unico (sic) de una Ley Suprema que retornando a una era pre-constitucional estableciera como norma básica (puesta o supuesta) la que autorizara que "todo vale". Frente a ese desafío y más allá de la fraseología engañosa en favor de las soluciones fáciles y del menor precio hacia los "complicados" mecanismos legalistas, la respuesta respetuosa de las reglas de la participación de la representación popular ciudadana como presupuesto insoslayable de la penalización y de la imposición contributiva o impositiva, debe ser: "vade retro, Satanás". Apelemos a la conciencia constitucional, que es como decir que "Paris bien vale una misa", pero que alguna vez la "conversión" de nuestro pueblo y nuestros dirigentes sea honesta. Se reclama una prueba de sinceridad institucional ¿Nos la darán? ¿O seguiremos por la pendiente de la anomia?
Título: El debate constitucional en torno a los gravámenes sobre las exportaciones
Autor: Vanossi, Jorge Reinaldo
Publicado en: LA LEY 28/05/2008, 1
I.- Los argentinos "no se privan de nada", según un viejo dicho cazurro que se repite a diario, mitad como broma y otra mitad como reconocimiento tácito de una vergüenza colectiva. Y si bien es cierto que no todos los argentinos son responsables de ello, es verdad que por consentimiento o asentimiento nos prestamos a tamaña jactancia de soberbio desprecio por los códigos, las reglas y el orden jurídico que las democracias constitucionales estatuyen con vista a la configuración de un Estado de Derecho basado en la "seguridad jurídica" como regla de calculabilidad y estabilidad.
El embrión del sistema arranca con la "Carta Magna" inglesa de 1215; aunque la precisión concreta del principio rector aparece un siglo después, en 1306, en el año 34 del reinado de Eduardo I, cuando se sanciona el documento conocido como "Tallagio non concedendo", cuyo Art. 1° consagró en forma inequívoca el principio básico que de allí en más regiría para la tributación: "No taxation without representation", o sea, que no es admisible la imposición tributaria sin la aquiescencia de la representación. Tal reglamentación quedó ratificada en todos los documentos posteriores del Reino, en especial el de 1628 con los derechos concedidos por Carlos I y el de 1688, conocido universalmente como el "Bill of Rights" (Declaración de Derechos) que emanó de la aceptación o acatamiento de los soberanos Guillermo y María (Art. 4), ante la determinación del Parlamento.
Pero faltaba dar un paso más de avanzada: el 3 de junio de 1678 la Cámara de los Comunes dictó una resolución reivindicando entre sus potestades (frente a los Lores) la de "iniciativa" en materia de leyes tributarias; quedando así reconocido que los representantes primeros y primarios de la población contribuyente debían tener esa prerrogativa en un Parlamento bicameral, con ventaja ante la Cámara que representaba a los estamentos propios de una institucionalidad monárquica.
Esas reglas básicas y fundamentales fueron adoptadas más tarde por la Constitución de los EE.UU. (Filadelfia, 1787), con la fuerza aditiva que proveía de su invocación reciente como argumento decisivo de los "colonos" que en el puerto de Boston habían arrojado a las aguas el té que la Corona había gravado sin la representación de los contribuyentes que residían en América: es el episodio conocido como la "rebelión del té", que desató el lanzamiento de la guerra que culminaría con la Declaración de la Independencia (1776), documento redactado por el genial Thomas Jefferson.
De allí nos inspiramos los argentinos, a partir de los documentos liminares que arrancan el mismísimo 25 de Mayo de 1810, privando al Ejecutivo recién nacido de la potestad de imposición tributaria; lo que fue sucesivamente reiterado en todos los antecedentes constitucionales ulteriores, tanto los Reglamentos, cuanto los Estatutos (los vigentes y los no vigentes) y las Constituciones de 1819 y 1826. De tal modo que los Arts. 4, 44 y 67 de la Constitución Nacional —o "Constitución Histórica"— de 1853/1860 no se apartó de los principios básicos que marcaron y jalonaron el surgimiento de la "era" constitucional, en paralelismo con los precedentes americanos y las raíces de proveniencia europea.
La Constitución Nacional hoy vigente en la República Argentina no se ha apartado de esa línea principista e histórica, al punto que en la norma por la cual se admiten excepcionalmente los decretos de necesidad y urgencia (los abusivos "DNU"), quedan vedados el dictado de los que puedan contener regulaciones en materia "tributaria" (Art. 99, inc. 3°). En definitiva, el marco constitucional es coherente y sin excepciones (que sólo tuvieron cabida bajo los gobiernos de facto y en ausencia del Congreso Nacional).
Y como las tramposas (o eufemísticamente) denominadas "retenciones" son propiamente verdaderos "derechos aduaneros" y, más precisamente, "derechos de exportación", caben aplicar las normas del Art. 4 de la Constitución, referente a la formación del Tesoro Federal, que confiere esa atribución al Congreso Nacional (juntamente con los demás recursos que lo componen); y así también la coincidente y correlativa disposición del Art. 75, inc. 1° (entre las facultades impositivas del Congreso) y la del Art. 52 (ex Art. 44) que otorga "exclusivamente la iniciativa" en esa materia a la Cámara de Diputados, que representa al pueblo de la Nación.
II.- Si se acude al Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua (RAE), se encontrará que en cuanto al vocablo "retención", alude a la "parte o totalidad de un sueldo, salario u otro haber"; y que en la acepción del término "retención tributaria", expresa que se trata de un "descuento que se practica sobre un pago para la satisfacción de una deuda tributaria". De ello se deduce que las denominadas "retenciones" en la jerga criolla de los gobernantes argentinos, nada tienen que ver con el significado idiomático propiamente dicho: son menciones elípticas, para eludir la verdad y la realidad; pues de lo que se trata es de "derechos aduaneros". Y de ellos, se habla concretamente de "derechos de exportación", que son —sin duda alguna— gravámenes impositivos cuya sustancia fiscal no difiere de las contribuciones que ordinariamente se califican como "impuestos". ¡Así de sencillo!
La Corte Suprema de Justicia de la Nación —que es la intérprete "final" del texto constitucional— ha expresado en reiteradas oportunidades que las relaciones normativas o jurídicamente regladas, deben ser consideradas a la luz del principio (o regla) de la "verdad jurídica objetiva", que la Corte Suprema incorpora a sus cartabones —cada vez con más frecuencia— a partir de la segunda mitad de la década de "los cincuenta" del siglo XX, en el caso "Colalillo" del 16 de septiembre de 1957 (LA LEY, 89-412) y la doctrina de Fallos 238:550, cuando también afirmó "...que la renuncia consciente a la verdad es incompatible con el servicio de la justicia".
Del mismo modo, el Alto Tribunal ha preconizado la necesidad de "...eliminar el riesgo de un formalismo paralizante" (doctrina de Fallos 312:805); y es bastamente conocida su insistencia en el sentido de que los hechos, los actos y las normas sustancialmente deben ser consideradas por lo que real y sustancialmente son; y no por la denominación convencional que la jerga les atribuya con —acaso— la finalidad de traslapar o esconder situaciones que con rigor conceptual no son jurídicamente admisibles. Con palabras de la Corte Suprema: "debe prescindirse de la denominación dada al gravamen y atender a la naturaleza de las cosas" (Fallos 157:62; Fallos 151:92; Fallos 125:333; caso Swift c/ Gobierno Nacional, del 19/10/66, LA LEY, 16/11/66; etc.).
Para refutar estas afirmaciones formuladas y sustentadas en principios constitucionales inconcusos e incuestionables, no tienen andamiento ni viabilidad las "desviaciones" inspiradas en supuestas autorizaciones legisferantes otorgadas por el Código Aduanero u otras normas infraconstitucionales (es decir, de más baja jerarquía que la Ley Suprema). Por ejemplo, no tiene asidero alguno la invocación de supuestas "delegaciones legislativas", toda vez que el Art. 76 de la misma Constitución Nacional las prohíbe, salvo "en materia determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca".
En el caso de las autonominadas "retenciones" no se dan circunstancias de excepción. Tampoco se puede invocar una novísima "crisis emergencial"; y menos aún se pueden computar "bases" para una delegación que el Congreso Nacional no ha establecido ni están determinadas para el caso concreto que la discrecionalidad administrativa del Ejecutivo se le ocurra invocar. La mención del "Código Aduanero" (1981) carece de legitimidad y de validez en el año 2008, pues esas normas (los artículos referidos a los derechos de exportación) fueron gestadas en ausencia del Congreso Nacional (regía un gobierno de facto) y sólo el descuido posterior del legislador puede explicar —aunque no justificar— que se conserven en la letra del texto mencionado. Mucho me temo que si persistimos con la "ultra-actividad" de los regímenes del pasado, pronto aterricemos en el acto de resucitar el IAPI (Instituto Argentino para la Promoción del Intercambio) que, más allá de la aparente inocencia de su título, monopolizaba la compra de los productos agropecuarios (a precios bajos y en perjuicio de los productores) para luego venderlos al exterior —o sea "exportarlos"— a precios altos (en beneficio del Estado, pues ese organismo no tomaba en cuenta al sector privado).
Asimismo, más allá del Art. 4 de la Constitución Nacional —obviamente violentado por caprichos gubernamentales de turno— mantienen su status el doble criterio de la "equidad" y de la "proporcionalidad a toda la población" que imperan en toda la materia tributaria concerniente a la formación del tesoro Nacional, sin perjuicio de acudir a los preceptos de la Convención Americana de Derechos Humanos ("Convención o Pacto de San José de Costa Rica"), cuyo Art. 25 consagra la protección judicial, en los siguientes términos.
"1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúan en ejercicio de sus funciones oficiales".
En su 2ª parte, la norma citada señala que los Estados Partes (y la Argentina lo es y, además, el Art. 75 inc. 22 de la Constitución "jerarquiza" ese documento con nivel constitucional) se comprometen: "...c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso" (sic). En consecuencia: no hay que dejar de pensar en el Art. 43 de la Constitución Nacional (acción de amparo) y en el Art. 322 del Código ritual de procedimiento (acción declarativa de certidumbre o de certeza), sin descartar el juicio ordinario.
III.- La razones constitucionales que vician de nulidad a las Resoluciones N° 125/08 y N° 141/08, emanadas del Poder Ejecutivo Nacional o, más precisamente, del Ministerio de Economía (que no es lo mismo) tienen otro factor de inconstitucionalidad que potencia las impugnaciones formuladas al respecto. Se trata de la inconstitucionalidad por defecto de "confiscatoriedad", en franca violación de los Arts. 14, 17 y 28 de la Constitución Nacional.
La arbitraria imposición del gravamen basta por sí misma con su dimensión cuantitativa, habida cuenta que sobrepasa el límite fijado por la Corte Suprema desde antaño, cuando los jueces ponían en su función de control la necesaria y suficiente dosis de "energía jurisdiccional" para tornar real y efectivo el control de constitucionalidad, en el caso de defensa del derecho de propiedad frente a gravámenes que resultaron confiscatorios por su monto. En el supuesto de las mal llamadas "retenciones" —dispuestas por simple Resolución ejecutiva— la situación es más grave aún, ya que quienes "de última" sufren la traslación del gravamen están oblando también —y por igual concepto— el "impuesto a las ganancias", lo que eleva irrazonablemente (desproporcionadamente) la presión fiscal al margen de la estimación de la capacidad contributiva del sujeto gravado. Dicho esto, sin perjuicio y "a mayor abundamiento" de señalar el desaliento —por no llamarlo "castigo"— a la producción, como si la política de estímulo a la "productividad" se hubiera convertido de repente en un tema "políticamente incorrecto" (el Art. 75 inc. 19 de la C.N. indica al Congreso el deber de "proveer lo conducente...a la productividad de la economía nacional,..."). No está demás recordar por enésima vez que a diferencia de los derechos aduaneros de importación, que terminan recayendo sobre el comprador final (el consumidor), los derechos de exportación afectan al productor; y esto ya fue advertido por algunos Constituyentes en los debates de las Convenciones de 1860 y, en especial, de 1866. ¿Por qué castigar tanto a los "productores"?
En el "leading case" de Fallos 234:129 (caso Carlos V. Ocampo) la Corte Suprema sentó el criterio que podríamos llamar paradigmático o referencial, al que los legisladores respetuosos de los límites constitucionales respetaron y se ajustaron "malgre" algunas excepciones que han sido muy objetadas: es inconstitucional el gravamen (el "recargo") que eleva a más del 33% el impuesto aplicable. El Tribunal, se fundó en el respeto al derecho de usar y disponer de la propiedad (Art. 14) y la garantía que merece el derecho de propiedad (Art. 17). Se trataba de un caso de impuesto sucesorio aplicado a un heredero no domiciliado en el país, que afectaba —según la Corte— a la igual protección constitucional de nacionales y extranjeros, habitantes y no habitantes (Art. 20 de la Constitución Nacional).
Como los fallos judiciales surten efectos "inter partes" y no "erga omnes", la Corte siempre advierte que los tribunales deben limitarse a declarar la inconstitucionalidad de un impuesto cuando su monto es confiscatorio, tal cual está reglado y ha sido percibido, y no pueden fijar la tasa que subsidiariamente pueden cobrar el fisco, porque ello corresponde al cuerpo legislativo.
En síntesis: el impuesto degenera en exacción o confiscación cuando alcanza a una parte sustancial de la propiedad o de la renta (Corte Suprema dixit). Las multas por mora no se computan, por ser sanciones previstas para asegurar el pago oportuno del tributo y responden a principios distintos de los que rigen a los impuestos (ídem).
Conclusión: es notorio que las indebidamente denominadas "retenciones móviles" (y lo mismo vale para las "fijas") se apartan abiertamente de la doctrina jurisprudencial que durante más de un siglo ha regido en nuestro país, ya sea por la letra de sentencias de tribunales ordinarios o por los pronunciamientos posteriores de la Corte Suprema Nacional. La persistente violación del ordenamiento jurídico, llevada adelante con empecinada constancia por parte de los gobernantes, convierte a su conducta en un comportamiento de "mal desempeño" en el ejercicio de sus funciones y, sin perjuicio de ello, a la eventual comisión de ilícitos que castiga el Código Penal: ante ello debería actuar el Ministerio Público, en virtud de las facultades que le confiere el Art. 120 nuevo de la Constitución Nacional, los Artículos pertinentes de la Ley 24.946 (Arts. 16, 26, 29 y 40) y los del Código Procesal Penal (Arts. 5 y 177 inc. 1°), a fin de impetrar e incoar las acciones que por "vindicta pública" pudieran proceder.
IV.- En una visión en escorzo de la historia constitucional argentina (en "escorzo" no por degradada sino por hiper-resumida o sintética) podemos ubicar el tema de los derechos de exportación con la perspectiva de las vicisitudes de nuestra vida política y, consiguientemente, de la incidencia en las arcas fiscales o, si se prefiere, de la interrelación de los cambios normativos con los requerimientos del ámbito político y de las necesidades de una guerra exterior de inusitado costo e incidencia en las finanzas internas. La normación constitucional de los derechos de exportación obraba en los Arts. 4 y 67 inc. 1° del texto original. Pero hubo tres fechas y mediaron cuatro situaciones, a saber:
1853: incumbían al Congreso Nacional, de manera definitiva.
1860: "Convención Examinadora Provincial" hasta 1866, "cesando como impuesto nacional", para ser luego de carácter provincial.
"Convención Reformadora Nacional" hasta 1866, "no pudiendo ser provincial"; o sea que, luego desaparecerían.
1866: Se volvió al régimen de 1853 (nacionales y permanentes); a causa de la necesidad de contar con más recursos para afrontar la guerra de la Triple Alianza con el Paraguay. Esto lo decidió la "Convención Nacional Reformadora" de ese año, quedando así hasta hoy.
En el debate habido en la Convención Provincial de 1860 ("examinadora") el diputado Elizalde se manifestó contrario a la potestad nacional: invocaba el modelo de EE.UU. y propugnaba que los derechos de exportación pertenecían a todas y a cada una de las Provincias argentinas, y que la Nación no podría legislarlos. Por su parte, Dalmacio Vélez Sársfield, que era partidario de la solución nacional (1853), declaró el sentido "transaccional" del sistema de los EE.UU.; trayendo a colación lo debatido en la Convención de Filadelfia, donde el General Pickney (Carolina del Sud) y cuatro Estados más, amenazaron separarse de la Unión si la Constitución aceptaba que los derechos de exportación fueran de legislación nacional, por lo que ante ese terrible dilema, se acordó la solución vigente: son los Estados los que legislan, pero requieren la anuencia del Congreso, y el producto líquido acrecentará el tesoro de los EE.UU. Por su parte, Mármol, propuso una solución transaccional, recordando el Pacto del 11 de noviembre de 1859, conocido como el "Pacto de San José de Flores", que entre sus disposiciones preveía en el Art. 7 que "todos los establecimientos públicos existentes en la Ciudad de Buenos Aires continuarían perteneciendo a la Provincia"; y en el Art. 8 que "Excepto la aduana; pero la nación garante a la Provincia durante 5 años, su presupuesto de 1859, inclusive su deuda interior y externa".
La propuesta de Mármol consistía en que los derechos de exportación serían nacionales hasta 1865, porque hasta esa fecha la Confederación garantizaba al Estado de Buenos Aires su presupuesto de 1859; y que después de 1865, cuando Buenos Aires con sus propias rentas tuviera que hacer frente a los gastos que le demande su presupuesto, entonces, los derechos de exportación volverían a ser provinciales. Por su parte, Sarmiento proponía limitarlos hasta 1866.
En definitiva, la Convención Nacional de 1860 ("reformadora") decidió que después de 1866, no fueran ni provinciales ni nacionales; pero la Convención de 1866 volvió al régimen de 1853, para así atender las necesidades suscitadas por la Guerra con el Paraguay; aunque contó con la oposición de Ugarte, quien señaló las inconveniencias que ello depararía a un país sin industrias. (Véase la clásica obra de Emilio Ravignani "Asambleas Constituyentes Argentinas", en seis tomos, publicada entre 1937 y 1940). Sea como sea, el hecho cierto es que en el año 2008 el trabajo y el empleo que generan los cultivos es varias veces mayor que el proveniente de otras industrias, amén del alto nivel de modernización y de tecnificación que registra la actividad agropecuaria con el consiguiente efecto "movilizador" que esas inversiones producen en los demás sectores.
V.- ¿"Ritorniamo allo antico"? Esa es la gran pregunta. Mientras meditamos la respuesta, tengamos en cuenta que la Constitución Nacional reformada (¿o cambiada?) en 1994 dispone en su frondoso articulado la singular situación de que los derechos aduaneros (importación y exportación) no son "coparticipables", o sea, que pertenecen e ingresan a las arcas de a Nación y las provincias tan sólo recibirán las "migajas" que el poder central quiera voluntariamente repartirles, con criterios y montos que sólo dependen de las conveniencias políticas del momento.¿Se habrán dado cuenta de esto los numerosos Gobernadores y Vicegobernadores provinciales que participaron de las sesiones de la Convención reunida en Santa Fe como consecuencia del Pacto de Olivos? Bueno sería que practicaran una re-lectura crítica del inciso 2° del Art. 75; y que se anoticiaran de la diferencia "crematística" que media entre esa norma y la correspondiente al inc. 1° del mismo Artículo.
Mientras tanto, sería bueno aprovechar la oportunidad para derogar todas las cláusulas objetables del Código Aduanero (sancionado cuando el Congreso estaba disuelto, a comienzos de la década de "los ochenta"), pues las ahora aplicadas para "asaltar" a los productores son manifestantes inconstitucionales. Tanto con respecto a las penas cuanto con relación a las contribuciones, no hay "delegación" que valga. Si hubiera márgenes o topes, deberían respetar el principio de la "razonabilidad" (Art. 28 de la Constitución Nacional), asiento fundamental que el poder reglamentario debe respetar para salvar la inalterabilidad sustancial de los derechos y garantías que consagra la Constitución Nacional.
Pero hay algo más grave todavía: pocos días antes de que se anunciaran las retenciones móviles, el funcionario que se ocupa de estas cuestiones había impartido la orden telefónica (¡sí, telefónica!) a la Aduana para que aplicara las retenciones a las exportaciones mineras. Estas se encuentran amparadas por una ley de promoción minera que fue aprobada por la casi unanimidad del Congreso y que tiene como finalidad estimular las inversiones en las provincias andinas, desde Jujuy a la Patagonia. Estas normas eximieron por treinta años a los emprendedores mineros del pago de derechos de exportaciones, exenciones que están autorizadas por la Constitución (Art. 75, inc. 18 in fine). La ley de promoción minera es un marco regulatorio que no puede modificarse sin causar un daño a la actividad amparada por ella. Esta novedad de que se pueden establecer gravámenes ya no por ley, ni por decretos de necesidad y urgencia, —que serían inconstitucionales—, ni por decreto simple, que es mucho peor, ni por ordenanza —como inconcebiblemente lo hizo el ministro Lousteau—, sino por vía telefónica, sería algo inédito en la historia universal: sería un invento criollo que va a daría lugar a litigios y seguramente el Estado saldría perdiendo. La Nación está violando unilateralmente un marco regulatorio, semejante a una ley convenio. Esto disminuye la calidad de la seguridad jurídica y arroja sospechas sobre la credibilidad, no sólo para los inversores extranjeros, sino también para los locales. Hay muchos funcionarios que no son ministros; pero para ellos también vale la tajante limitación que fija el Art. 103 de la Constitución Nacional: "Los ministros no pueden por sí solos, en ningún caso, tomar resoluciones, a excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos". O sea, al régimen interior de su Ministerio: no pueden excederse de ese límite.
No estaría de más que a cada Ministro de Economía que asuma el cargo, en el acto de juramento, se le entregue un ejemplar del libro "La razonabilidad de las Leyes", de Juan Francisco Linares (que, como expresamos en "Anales" de la Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires, año 2002, es una de las obras magnas del Derecho argentino), junto con el texto de la Constitución Nacional. De tenerse a la vista esta última, bastará con la compaginación de dos cláusulas: el Art. 76, en su primer párrafo, prohíbe la "delegación legislativa" sin hacer diferencias entre la denominada "delegación propia" (total) y la ·"impropia" (parcial), por lo que cobra vitalidad el principio según el cual "donde la ley no distingue, no debe distinguirse". Tampoco se habilita una interpretación torva por parte de la "cláusula transitoria" Octava para resucitar legislaciones "delegantes" ya extinguidas (por falta de causalidad) o legislaciones "delegadas" (las nacidas de las anteriores y por omisión de ratificación). Por más sutilezas que se elaboren en los laboratorios de los "edecanes mentales" de cada turno, no es recomendable para la valoración del nivel de nuestra "seguridad jurídica" que se remitan todas esas disquisiciones al supuesto —o pretendido— Artículo Unico (sic) de una Ley Suprema que retornando a una era pre-constitucional estableciera como norma básica (puesta o supuesta) la que autorizara que "todo vale". Frente a ese desafío y más allá de la fraseología engañosa en favor de las soluciones fáciles y del menor precio hacia los "complicados" mecanismos legalistas, la respuesta respetuosa de las reglas de la participación de la representación popular ciudadana como presupuesto insoslayable de la penalización y de la imposición contributiva o impositiva, debe ser: "vade retro, Satanás". Apelemos a la conciencia constitucional, que es como decir que "Paris bien vale una misa", pero que alguna vez la "conversión" de nuestro pueblo y nuestros dirigentes sea honesta. Se reclama una prueba de sinceridad institucional ¿Nos la darán? ¿O seguiremos por la pendiente de la anomia?
0 comentarios:
Publicar un comentario