Título: Matrimonio homosexual y libertad legislativa
Autor: Mazzinghi, Jorge Adolfo
Fecha: 14-may-2010
Doctrina:
Por Jorge Adolfo Mazzinghi (*)
I.
El poder de intervenir en la elaboración y sanción de las leyes que la Constitución confiere a los legisladores, encuentra, como toda facultad, el peligro de su utilización imprudente.
Es cierto que un diputado o un senador tienen libertad de propiciar y votar leyes del mas variado jaez, pero esa libertad no es irrestricta, no es absoluta, como, de ordinario, no lo es ningún derecho.
a) Hay una primera limitación que fluye de la propia Constitución, según la cual ninguna ley puede tener un contenido que contraríe lo dispuesto expresamente por aquel texto, ni algo que fuere incompatible con su espíritu.
b) Hay también una segunda limitación que es la que impone la racionalidad -le recta razón- cuyos principios básicos no es lícito transgredir a ningún cuerpo legislativo.
Por eso las leyes no pueden disponer que se modifiquen los hechos que provee la realidad.
El legislador debe inclinarse con humildad frente a los datos que escapan a su incumbencia política que es ordenar la sociedad, y no inventarla.
II.
El actual debate sobre la implantación del matrimonio homosexual, es ocasión oportuna para hilvanar estas reflexiones.
El legislador no puede disponer la identidad de los sexos. Tiene que acatar que la especie humana se divide en varones y mujeres.
Y no puede admitir que la relación entre los sexos, que se oficializa en un vínculo legal, deje de ser la complementaria -en el plano físico, psíquico y espiritual-, que la naturaleza indica.
El argumento al cual se ha recurrido con mas frecuencia para sostener lo contrario es de una torpeza conmovedora y de una falacia irritante: Se dice que excluir el matrimonio homosexual implica discriminar, a quienes padecen tal tendencia, excluyéndolos del "derecho a casarse".
Esto es falso, porque el derecho a casarse, -con alguien del sexo opuesto, ciertamente-, no está vedado a los homosexuales.Lo que es inconcebible es que para evitar esta supuesta discriminación, se pretenda modificar la esencia del matrimonio, poniendo en cuestión sus bases esenciales.
III.
Por otra parte, ha de reconocerse que la discriminación es una de las actividades mas frecuentes y necesarias del legislador: distinguir, separar, regular, son las operaciones normales de la ley.
Algunos ejemplos:
a) Respecto del matrimonio, existen varias previsiones que consisten en discriminar entre un individuo y otro: No se pueden casar los padres con sus hijos o los hermanos entre sí; tampoco quien ya está casado; ni quien está permanente o temporariamente privado de razón.
Todo esto fluye del art. 166 del Código Civil. La ley 12.331 prohíbe también el matrimonio de quienes sufren enfermedad venérea en período de contagio.
b) Y fuera del matrimonio hay numerosas normas que el afán igualitarista del legislador podría considerar "discriminatorias". Así el art. 317, inc. C del Código Civil, que exige al Juez tomar en consideración "las condiciones personales, edades y aptitudes" de quien pretende adoptar un menor, o sea distinguir entre viciosos y virtuosos, personas lúcidas o ineptas psíquicamente.
c) Para conferir la tutela el art. 391 exige "solvencia y reputación" del tutor; prohíbe que éste esté relacionado con el Juez que confiere la tutela por amistad, parentesco, sociedad. Tampoco pueden ser tutores los privados de razón, los fallidos, los que no tengan medios de vida conocidos o notoria mala conducta (art. 398 inc. 3º, 5º y 9º )
d) Por su parte el art.13 del Código Penal , "discrimina" a los condenados por reclusión o prisión por más de tres años estableciendo su inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, la privación de la patria potestad, y la prohibición de administrar y disponer de sus bienes.
La lista podría ser mucho mas larga, pero sirve para demostrar que las leyes discriminan, dan a unos lo que niegan a otros, eligen a los mas aptos para determinada función y desechan a quienes no lo son.
IV.
En ese mundo "indiscriminado", al que parece tender la corriente legislativa que se expresa en la media sanción del matrimonio homosexual, habría que admitir que un padre se casara con su hija, si ella consintiera en hacerlo; que un demente contrajera matrimonio con otra demente o con una sana; que el hombre casado celebrara varios vínculos contemporáneos, instalando así la poligamia; que el sifilítico en período de contagio tuviera acceso a nupcias si la contrayente aceptara dicha unión.
Tampoco sería lícito que el juez reparara en que el adoptante sea bueno o malo, una persona laboriosa o un parásito social; o que el tutor estuviera privado de razón.
V.
La exclusión del matrimonio entre personas del mismo sexo, no es el fruto de una valoración del legislador, sino que fluye del acatamiento, por su parte, de los datos que la realidad le provee.
Los casos de impedimentos que instituye el art. 166 que hemos recordado precedentemente, tienden a procurar las mejores condiciones para el desenvolvimiento del matrimonio, asegurando el bien de los cónyuges, y su consecuencia normal, que es el advenimiento y ulterior cuidado de la prole.
Por eso se excluye la poligamia, se impide el matrimonio del demente o del enfermo venéreo, se prohíbe la unión incestuosa.
Pero todos esos obstáculos, que funcionan como causas de nulidad, si pese a todo el matrimonio llegara a ser celebrado, se refieren a algo que no desconoce lo esencial del vínculo:varón y mujer que se quieren unir establemente, mantener relaciones sexuales y engendrar hijos.
Por cierto que la poligamia, por ejemplo, compromete el logro pleno de los fines propios de la institución: la relación personal de uno con una, y el consiguiente respeto recíproco, se diluye entre una multitud de mujeres; -o de varones en el caso de la poliandria-; los hijos no son todos iguales, pues el polígamo preferiría a los de su favorita.
Pero lo propio del matrimonio, aunque imperfecto, aunque deformado, está presente en el vínculo contraído.
No lo está, en cambio, en el pretendido matrimonio homosexual, que la doctrina unánime y recientes fallos suscitados por las tentativas de celebrarlo, declaran como inexistente, como algo que no puede llegar a ser, que carece de entidad, no porque nadie discrimine o persiga a eventuales celebrantes, sino porque la iniciativa por ellos emprendida es absolutamente no viable.
El ser humano responde a una naturaleza. No se creó a sí mismo, sino que fue creado, y el acto de su creación incluyó la ley propia de su naturaleza, una suerte de "manual de instrucciones", que prescriben el uso de las potencias humanas.
Como ocurre con distintos inventos, el abandono del manual conlleva el peligro de que la cosa inventada sea deteriorada o destruida.
También la condición humana es susceptible de quedar deteriorada. Y a ello conduce introducir en el matrimonio, modalidades impropias que lo aparten de lo que es: camino para la perpetuación de la especie y para la plenitud personal de quienes lo contraen.
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(*) Abogado, Universidad de Buenos Aires. Especialista en Derecho Civil. Profesor Emérito de la Universidad Católica Argentina. Ex Profesor Titular Ordinario de Derecho Civil, Universidad Católica Argentina. Ex Vicerrector de la Universidad Católica Argentina y de la Universidad Austral. Ex Decano de la Fac. de Derecho de la Universidad Católica Argentina. Colaborador en la redacción del Anteproyecto del Código Civil en 1954. Ex Director de El Derecho. Autor de numerosos libros y artículos de doctrina de su especialidad.
El poder de intervenir en la elaboración y sanción de las leyes que la Constitución confiere a los legisladores, encuentra, como toda facultad, el peligro de su utilización imprudente.
Es cierto que un diputado o un senador tienen libertad de propiciar y votar leyes del mas variado jaez, pero esa libertad no es irrestricta, no es absoluta, como, de ordinario, no lo es ningún derecho.
a) Hay una primera limitación que fluye de la propia Constitución, según la cual ninguna ley puede tener un contenido que contraríe lo dispuesto expresamente por aquel texto, ni algo que fuere incompatible con su espíritu.
b) Hay también una segunda limitación que es la que impone la racionalidad -le recta razón- cuyos principios básicos no es lícito transgredir a ningún cuerpo legislativo.
Por eso las leyes no pueden disponer que se modifiquen los hechos que provee la realidad.
El legislador debe inclinarse con humildad frente a los datos que escapan a su incumbencia política que es ordenar la sociedad, y no inventarla.
II.
El actual debate sobre la implantación del matrimonio homosexual, es ocasión oportuna para hilvanar estas reflexiones.
El legislador no puede disponer la identidad de los sexos. Tiene que acatar que la especie humana se divide en varones y mujeres.
Y no puede admitir que la relación entre los sexos, que se oficializa en un vínculo legal, deje de ser la complementaria -en el plano físico, psíquico y espiritual-, que la naturaleza indica.
El argumento al cual se ha recurrido con mas frecuencia para sostener lo contrario es de una torpeza conmovedora y de una falacia irritante: Se dice que excluir el matrimonio homosexual implica discriminar, a quienes padecen tal tendencia, excluyéndolos del "derecho a casarse".
Esto es falso, porque el derecho a casarse, -con alguien del sexo opuesto, ciertamente-, no está vedado a los homosexuales.Lo que es inconcebible es que para evitar esta supuesta discriminación, se pretenda modificar la esencia del matrimonio, poniendo en cuestión sus bases esenciales.
III.
Por otra parte, ha de reconocerse que la discriminación es una de las actividades mas frecuentes y necesarias del legislador: distinguir, separar, regular, son las operaciones normales de la ley.
Algunos ejemplos:
a) Respecto del matrimonio, existen varias previsiones que consisten en discriminar entre un individuo y otro: No se pueden casar los padres con sus hijos o los hermanos entre sí; tampoco quien ya está casado; ni quien está permanente o temporariamente privado de razón.
Todo esto fluye del art. 166 del Código Civil. La ley 12.331 prohíbe también el matrimonio de quienes sufren enfermedad venérea en período de contagio.
b) Y fuera del matrimonio hay numerosas normas que el afán igualitarista del legislador podría considerar "discriminatorias". Así el art. 317, inc. C del Código Civil, que exige al Juez tomar en consideración "las condiciones personales, edades y aptitudes" de quien pretende adoptar un menor, o sea distinguir entre viciosos y virtuosos, personas lúcidas o ineptas psíquicamente.
c) Para conferir la tutela el art. 391 exige "solvencia y reputación" del tutor; prohíbe que éste esté relacionado con el Juez que confiere la tutela por amistad, parentesco, sociedad. Tampoco pueden ser tutores los privados de razón, los fallidos, los que no tengan medios de vida conocidos o notoria mala conducta (art. 398 inc. 3º, 5º y 9º )
d) Por su parte el art.13 del Código Penal , "discrimina" a los condenados por reclusión o prisión por más de tres años estableciendo su inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, la privación de la patria potestad, y la prohibición de administrar y disponer de sus bienes.
La lista podría ser mucho mas larga, pero sirve para demostrar que las leyes discriminan, dan a unos lo que niegan a otros, eligen a los mas aptos para determinada función y desechan a quienes no lo son.
IV.
En ese mundo "indiscriminado", al que parece tender la corriente legislativa que se expresa en la media sanción del matrimonio homosexual, habría que admitir que un padre se casara con su hija, si ella consintiera en hacerlo; que un demente contrajera matrimonio con otra demente o con una sana; que el hombre casado celebrara varios vínculos contemporáneos, instalando así la poligamia; que el sifilítico en período de contagio tuviera acceso a nupcias si la contrayente aceptara dicha unión.
Tampoco sería lícito que el juez reparara en que el adoptante sea bueno o malo, una persona laboriosa o un parásito social; o que el tutor estuviera privado de razón.
V.
La exclusión del matrimonio entre personas del mismo sexo, no es el fruto de una valoración del legislador, sino que fluye del acatamiento, por su parte, de los datos que la realidad le provee.
Los casos de impedimentos que instituye el art. 166 que hemos recordado precedentemente, tienden a procurar las mejores condiciones para el desenvolvimiento del matrimonio, asegurando el bien de los cónyuges, y su consecuencia normal, que es el advenimiento y ulterior cuidado de la prole.
Por eso se excluye la poligamia, se impide el matrimonio del demente o del enfermo venéreo, se prohíbe la unión incestuosa.
Pero todos esos obstáculos, que funcionan como causas de nulidad, si pese a todo el matrimonio llegara a ser celebrado, se refieren a algo que no desconoce lo esencial del vínculo:varón y mujer que se quieren unir establemente, mantener relaciones sexuales y engendrar hijos.
Por cierto que la poligamia, por ejemplo, compromete el logro pleno de los fines propios de la institución: la relación personal de uno con una, y el consiguiente respeto recíproco, se diluye entre una multitud de mujeres; -o de varones en el caso de la poliandria-; los hijos no son todos iguales, pues el polígamo preferiría a los de su favorita.
Pero lo propio del matrimonio, aunque imperfecto, aunque deformado, está presente en el vínculo contraído.
No lo está, en cambio, en el pretendido matrimonio homosexual, que la doctrina unánime y recientes fallos suscitados por las tentativas de celebrarlo, declaran como inexistente, como algo que no puede llegar a ser, que carece de entidad, no porque nadie discrimine o persiga a eventuales celebrantes, sino porque la iniciativa por ellos emprendida es absolutamente no viable.
El ser humano responde a una naturaleza. No se creó a sí mismo, sino que fue creado, y el acto de su creación incluyó la ley propia de su naturaleza, una suerte de "manual de instrucciones", que prescriben el uso de las potencias humanas.
Como ocurre con distintos inventos, el abandono del manual conlleva el peligro de que la cosa inventada sea deteriorada o destruida.
También la condición humana es susceptible de quedar deteriorada. Y a ello conduce introducir en el matrimonio, modalidades impropias que lo aparten de lo que es: camino para la perpetuación de la especie y para la plenitud personal de quienes lo contraen.
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(*) Abogado, Universidad de Buenos Aires. Especialista en Derecho Civil. Profesor Emérito de la Universidad Católica Argentina. Ex Profesor Titular Ordinario de Derecho Civil, Universidad Católica Argentina. Ex Vicerrector de la Universidad Católica Argentina y de la Universidad Austral. Ex Decano de la Fac. de Derecho de la Universidad Católica Argentina. Colaborador en la redacción del Anteproyecto del Código Civil en 1954. Ex Director de El Derecho. Autor de numerosos libros y artículos de doctrina de su especialidad.
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